導(dǎo)語：如何才能寫好一篇人民交通論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

畢業(yè)論文(設(shè)計)題目背景、研究意義及國內(nèi)外相關(guān)研究情況。

背景：隨著科學(xué)的發(fā)展及社會的進(jìn)步，人們生活水平的提高，旅游在日常生活中所占的份額越來越重。旅游已經(jīng)成為現(xiàn)代社會人們生活中必不可少的一個組成部分，旅游業(yè)也成為了一個重要的行業(yè)。旅游活動要順利進(jìn)行，交通是影響旅游活動的眾多因素中最重要的一個，沒有交通的發(fā)展，旅游就無從談起。便捷迅速的交通署旅游活動得以順利進(jìn)行的充要條件。旅游過程一般以景點為節(jié)點，以交通路線為連接而形成閉合系統(tǒng)，其中包含了食、宿、行、游、夠、娛等各種活動。從旅游業(yè)的發(fā)展里程來看，交通始終起著支配作用，是旅游業(yè)發(fā)展和產(chǎn)生的先決條件，同時，世界旅游業(yè)的發(fā)展也促進(jìn)了交通的發(fā)展。不管旅游活動是以什么為目的，達(dá)到什么樣的等級水平，若要完成這樣的閉合系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，驕傲同是充分必要條件；換言之，就是既要有交通路線通達(dá)、交通工具運輸，又要有交通路線，交通活動將素有旅游內(nèi)容串聯(lián)起來，設(shè)計出一個較優(yōu)化的旅游計劃。可以說，沒有交通就沒有旅游。各種各樣的交通工具發(fā)明、應(yīng)用、和普及，可以看成是交通發(fā)展的標(biāo)志，所以研究交通、交通工具與旅游業(yè)的關(guān)系的非常必要的。各種不同交通方式的出現(xiàn)，也帶來了旅游方式的轉(zhuǎn)變。

研究意義：旅游行業(yè)雖然興起的時間不長，但是在這一課題的研究，國內(nèi)國外都已經(jīng)取得了很多成果。例如旅游地生命周期理論、旅游經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、旅游社會學(xué)、旅游中心地理論、旅游心理學(xué)等等眾多理論成果和學(xué)科。雖然這一課題的研究已經(jīng)取得了眾多成果，但是我認(rèn)為，對這一課題的繼續(xù)研究還是非常必要的。旅游行業(yè)畢竟是一個興起不久的行業(yè)，而且隨著社會的發(fā)展，人民旅游需求的增加，旅游業(yè)也必定會快速的發(fā)展變化。各種各樣新的問題，新的情況都需要我們?nèi)ダ^續(xù)研究，繼續(xù)應(yīng)對，所以社會日新月異的今天，這一課題仍舊沒有過時，仍舊有其研究意義。

旅游業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)中的朝陽產(chǎn)業(yè)，它與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著密切的影響關(guān)系。從理論上講，旅游業(yè)并不直接增加和創(chuàng)造社會財富，它只是通過旅游者的旅游消費使社會財富在不同地區(qū)、不同行業(yè)進(jìn)行再分配。如何讓財富進(jìn)行高效，合理的分配，交通起著至關(guān)重要的作用，合理高效的交通是合理高效分配的基礎(chǔ)。旅游業(yè)是人民經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的標(biāo)志。旅游消費不屬于人們的基本生活消費，它是社會經(jīng)濟(jì)實力、人們收入水平發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物?？梢哉f，一個地區(qū)旅游業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r是一個地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的的標(biāo)志。同樣一個地區(qū)的交通發(fā)展?fàn)顩r，也代表著一個地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。

大眾旅游時代的到來，使旅游日益成為現(xiàn)代人類社會主要的生活方式和社會經(jīng)濟(jì)活動。隨著社會生產(chǎn)力不斷發(fā)展，勞動生產(chǎn)率不斷提高，以及人們生活水平的迅速提高和帶薪假期的增加，旅游業(yè)將持續(xù)高速度發(fā)展，成為世界最重要的經(jīng)濟(jì)部門之一。據(jù)預(yù)測，未來10年間，我國旅游業(yè)將保持年均10.4%的增長速度，其中個人旅游消費將以年均9.8%的速度增長，企業(yè)、政府旅游消費增長速度將達(dá)到10.9%；到2010年我國旅游總收入占GDP的比例達(dá)到8%；到2020年中國將成為世界第一大旅游目的地國和第四大客源輸出國。作為新興消費熱點行業(yè)之一的旅游行業(yè)，在我國將迎來巨大的發(fā)展機(jī)遇，很多省區(qū)和重要城市都把旅游業(yè)作為支柱行業(yè)和重點行業(yè)來發(fā)展。如何處理發(fā)展機(jī)遇與其帶來的交通壓力也是一個重要的問題。

國內(nèi)外相關(guān)研究狀況：旅游交通的理論研究目前主要集中在旅游交通的概念(保繼剛、楚義芳，1999；關(guān)宏志等，2001；卞顯紅、王蘇潔，2003；吳剛等，2003)，普遍認(rèn)為旅游交通是指游客所使用的交通基礎(chǔ)設(shè)施、設(shè)備以及運輸服務(wù)。孫有望、李云清(1999)，指出交通是旅游的重要組成部分比較深刻地揭示交通在旅游中的作用和地位。另外，在旅游交通規(guī)劃、旅游交通需求研究、旅游交通管理和政策效力分析研究等方面國內(nèi)學(xué)者都取得了一定的成就。國外旅游交通的研究狀況主要集中在交通與旅游目的地發(fā)展關(guān)系研究、旅游佳通安全性研究、旅游交通的能源、環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展研究等方面。

參考文獻(xiàn)

Byung-WookWie，DexterJ.L.Choy，Trafficimpactanalysisoftourismdevelopment.AnnalsofTourismResearch，1993.

I.B.F.Kormoss.FuturedevelopmentinNorth-WestEuropeantourism：Impactoftransporttrends.TourismManagement，1989.

PaulPeeters，EckhardSzimba，MarcoDuijnisveld，MajorenvironmentalimpactsofEuropeantouristtransport.JournalofTransportGeography，2007.

崔利。旅游交通管理。清華大學(xué)出版社，2007.

杜學(xué)。旅游交通概論。旅游教育出版社，1995.

來逢波。區(qū)域交通與旅游的關(guān)聯(lián)性探析[J].交通企業(yè)管理，2007(11)。

李偉。旅游學(xué)通論?？茖W(xué)出版社，2006.

孫有望，李云清，論旅游交通與交通旅游。上海鐵道大學(xué)學(xué)報，1999，(20)。

譚穎青。從羅定市旅游交通規(guī)劃看區(qū)域旅游交通網(wǎng)絡(luò)的規(guī)劃原則。社會科學(xué)家，2007.

汪正元。論我國旅游交通的幾個特性及其發(fā)展方向。旅游學(xué)刊，1989(03)。

2.本課題研究的主要內(nèi)容和擬采用的研究方案、研究方法或措施。

本論文深入探討交通與旅游業(yè)的關(guān)系，分析交通工具的發(fā)展對旅游業(yè)發(fā)展的影響以及旅游業(yè)的發(fā)展對交通的反作用。通過對比、類比、以及數(shù)據(jù)分析，交通與旅游業(yè)的發(fā)展展開研究。根據(jù)以上思路，我的研究方法如下：

1）仔細(xì)研讀相關(guān)著作、作品，使自己對課題有一個透徹的認(rèn)識。在閱讀的過程中隨時將個人心得記錄下來。

2）大量查閱國內(nèi)外關(guān)于交通與旅游業(yè)發(fā)展的專業(yè)文獻(xiàn)，總結(jié)他人的觀點，并與自己的觀點相比較，從而得到新的看法，并改進(jìn)自己的觀點。

3）借助互聯(lián)網(wǎng)了解中外專家學(xué)者、各界人士、對于對于交通與旅游業(yè)的觀點和看法，充實完善自己的觀點。

4）和論文指導(dǎo)老師保持密切聯(lián)系，尋求指導(dǎo)，為文章潤色，力爭出色。

3.預(yù)期成果形式。

4.本課題研究的重點及難點，前期已開展工作。

重點：交通的發(fā)展對旅游業(yè)帶來的積極意義，和應(yīng)對消極影響應(yīng)采取的策略難點：具體分析交通對旅游業(yè)都產(chǎn)生了那些影響，如何產(chǎn)生的。以開展工作：查閱相關(guān)資料，草列提綱。

5.完成本課題的工作方案及進(jìn)度計劃(按周次填寫)。

第七學(xué)期第7周：確定選題，與指導(dǎo)老師見面。

第七學(xué)期第8-9周：完成開題報告。

第七學(xué)期第10周-第八學(xué)期第9周：撰寫畢業(yè)論文。

第七學(xué)期第14周：完成中期報告，參加中期檢查；

第18周：完成一稿。第八學(xué)期第4周完成二稿。

篇2

論文關(guān)鍵詞 扒竊 攜帶兇器 隨身

中華人民共和國刑法修正案(八)三十九條規(guī)定,將刑法第二百六十四條修改為:“盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！痹撔拚缸?011年5月1日正式施行以來,上述的扒竊定罪處罰的案件在實踐中大量涌現(xiàn),基層司法機(jī)關(guān)處理扒竊案件的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)嚴(yán)重分歧,導(dǎo)致各地相繼出現(xiàn)了同案不同罰的處理結(jié)果。本文依據(jù)扒竊實踐案例分析探討扒竊案件在實踐中的認(rèn)定和處理。

案例一2012年3月16日晚上,犯罪嫌疑人肖某去到廣州市某公交車站,用一個塑料袋作遮掩,扒竊被害人放在右邊褲袋的一部灰色諾基亞6070手機(jī),經(jīng)鑒定,諾基亞手機(jī)價值為人民幣54元。犯罪嫌疑人肖某當(dāng)場被伏擊民警抓獲,起獲的手機(jī)已發(fā)還被害人。

案例二2012年5月14日下午,犯罪嫌疑人陳某某伙同“小李”、“小王”三人在19路公交車上伺機(jī)作案時被便衣民警發(fā)現(xiàn)并跟隨,后三人又轉(zhuǎn)乘8路公交車,當(dāng)8路公交車在汽車客運站靠站停車時,由“小李”“小王”負(fù)責(zé)看風(fēng),嫌疑人拉開被害人的黃色挎包的拉鏈,扒竊包內(nèi)的一部諾基亞手機(jī)(經(jīng)鑒定,價值人民幣850元)時被宋某某發(fā)現(xiàn),并被便衣民警當(dāng)場抓獲。現(xiàn)贓物已發(fā)還被害人。

案例三2012年2月23日中午,犯罪嫌疑人李某某與同案人侄子李冬某經(jīng)密謀后,攜帶刀片乘坐8路公交車時,李冬某在用手拉開被害人掛包拉鏈盜竊時,被被害人發(fā)現(xiàn)并報警。

案例四2012年2月24日上午10時許,犯罪嫌疑人廖某攜帶作案工具鑷子,到廣州市一菜市場,采取尾隨等方式,以鑷子扒竊一名女被害人衣袋的財物800元時,被公安人員當(dāng)場抓獲并起獲一把長鑷子。

案例五2012年3月份的一天,犯罪嫌疑人張某到一咖啡店,趁被害人李某的不注意之機(jī),將該被害人擺放在座椅上的一臺手機(jī)偷走。

一、何為“扒竊”

“扒竊”一詞進(jìn)入法律視野的比較早的全國范圍的文件應(yīng)是最高人民法院1998年3月《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》第四條規(guī)定:對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊,以盜竊罪定罪處罰。但目前為止,尚無法律法規(guī)或者學(xué)理解釋對扒竊行為進(jìn)行明確的界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》解釋扒竊是“從別人身上偷竊(財物)”。嚴(yán)格來說,扒竊詞語先是一線反扒警務(wù)人員在打擊盜竊過程中針對此類特點案件的一種約定成俗的叫法。實質(zhì)上,扒竊就是盜竊的一種表現(xiàn)方式,其首先要符合盜竊的基本犯罪構(gòu)成,其次是具有扒竊行為的基本特點。按照刑法通論和法律實踐,扒竊一般具有兩個基本特點:一是空間特點,即扒竊行為需發(fā)生在公共場所,一般指車站、碼頭、機(jī)場、菜市場、公共交通工具上等開放性、人員密集、構(gòu)成復(fù)雜的供社會成員自由活動的場所。二是對象特點,即扒竊行為的對象是受害人隨身攜帶的財物。

二、扒竊行為司法實踐認(rèn)定的難點

(一)扒竊是否需要攜帶兇器

一種觀點認(rèn)為:只有攜帶兇器扒竊才可以定罪處罰。其理由為用攜帶兇器來作為限制扒竊的條件符合刑法謙抑性的特性,攜帶兇器限制扒竊具有實質(zhì)上的合理性,如果對沒有攜帶兇器的所有扒竊執(zhí)行嚴(yán)厲打擊也不符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。扒竊一般情況下比盜竊的社會危害性要小,如果扒竊一律入罪,如果一個十幾塊錢、幾十塊快錢的扒竊案件都要進(jìn)入批捕、審查、審判程序進(jìn)行處理,將是司法資源的一種極大浪費,尤其在案多人少長期矛盾的較發(fā)達(dá)地區(qū)。

一種觀點認(rèn)為:扒竊屬于行為犯,只要實施了扒竊行為就構(gòu)成犯罪。理由是按照語義解釋的方式,扒竊與入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊屬于并列關(guān)系;而且實施扒竊行為人多數(shù)屬于團(tuán)伙作案、流竄作案、攜帶刀片等工具作案、作案方式隱蔽、被發(fā)現(xiàn)后容易出現(xiàn)威脅受害人行為、并通常在車站等場所扒竊出門在外群眾的應(yīng)急財物。社會上的相當(dāng)多的群眾遭遇過扒竊,對扒竊行為深惡痛絕,立法者通過論證考察,將人民群眾要求嚴(yán)懲犯罪心聲,上升到法律層面,對扒竊一律嚴(yán)懲也符合立法者的立法目的。這也是中華人民共和國刑法修正案(八)開始實施初期部分地區(qū)基層司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)思想。根據(jù)這種觀點

筆者認(rèn)為:上述兩種觀點都趨向絕對性、一刀切的武斷傾向,既存在無端擴(kuò)大扒竊打擊面的機(jī)械性理解,也存在對影響惡劣的扒竊行為懲罰的放縱,不利于社會的穩(wěn)定。筆者在語義解釋的理解上,贊同第二種觀點,但對實踐中符合第二種觀點的扒竊案件處理上,應(yīng)結(jié)合刑法總則及刑法理論綜合判斷進(jìn)行定罪處罰。就語義解釋而言,刑法修正案(八)明確規(guī)定:盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處……。在是否需要攜帶兇器扒竊的爭議就在于攜帶兇器是修飾盜竊一詞,還是修飾盜竊和扒竊兩個詞語的。首先從字面表達(dá)看,上述的多次盜竊、如何盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊詞語均是用短號隔開,一般意義上頓號意義表現(xiàn)出并列的關(guān)系,完全存在扒竊與攜帶兇器盜竊的其他三個詞語屬于并列存在的關(guān)系,扒竊不受攜帶兇器的限定。其次,從盜竊和扒竊的邏輯關(guān)系上理解。扒竊是一種特殊的盜竊,攜帶兇器盜竊本身就包含了攜帶兇器扒竊的內(nèi)容。條文已經(jīng)將攜帶兇器盜竊作為獨立盜竊類型列舉出來,不會再重復(fù)并列規(guī)定攜帶兇器扒竊,就像多次盜竊中包含了多次扒竊一樣,否則就違反了法不贅言的基本原則。 根據(jù)刑法修正案(八)的上述解釋,扒竊被單獨并列出來構(gòu)成犯罪,沒有數(shù)額、次數(shù)等限制,是否一定進(jìn)入需要定罪處罰。筆者認(rèn)為扒竊行為作為刑法分則的一個條文,需像其他分則條文一樣受到刑法總則的指導(dǎo)、調(diào)整和限制?！霸谛谭ǚ謩t沒有規(guī)定罪量要素的犯罪.并不表示只要行為一經(jīng)實施就一概構(gòu)成犯罪”。刑法總則第十三條“但書”規(guī)定,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。扒竊行為在實踐案例中各個案件情節(jié)和事實千差萬別,應(yīng)綜合考慮全案嫌疑人的主觀惡性、扒竊動機(jī)、扒竊后被害人損失退賠、嫌疑人歸案的認(rèn)罪態(tài)度、扒竊手段等多種情節(jié)進(jìn)行處

理。刑法修正案(八)正式實施以來,基層司法機(jī)關(guān)經(jīng)過最初的認(rèn)識不一,執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的爭議之后,在新的立法或者司法解釋出臺之前,部分基層辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行了先行探索,即通過召開公檢法會議,達(dá)成共識,形成會議紀(jì)要進(jìn)行指導(dǎo)。筆者認(rèn)為在堅持扒竊單獨入罪的原則下,對于初犯、偶犯、未成年、數(shù)額較小(約200元以下)、確因生活學(xué)習(xí)急需初次扒竊的、被脅迫、被教唆扒竊的情況,可以視為情節(jié)輕微,不認(rèn)為犯罪。而對于扒竊行為中具有盜竊累犯、特殊受害群體、攜帶工具(比如鑷子、刀片)扒竊、攜帶兇器扒竊、多人扒竊、受害人損失無法得到賠償?shù)惹闆r應(yīng)按照扒竊行為以盜竊罪定罪處罰。如本文案例一應(yīng)視為情節(jié)輕微,不認(rèn)為是犯罪,而案例二、三、四均應(yīng)以盜竊罪和審判。 (二)何為“隨身攜帶的財物”

篇3

Abstract： Innovation and entrepreneurship is China's current national policy， but also a complex system engineering. To implement the policy， we must carry on the innovation and entrepreneurship education. In China， higher vocational colleges occupy half of higher education， having strong practical ability and more opportunities to practice， the students from higher vocational colleges are more likely to innovate and start up a business. Therefore， it is very important to explore the related education for higher vocational college students. This paper focuses on the research on cultivating the knowledge ability of innovation and entrepreneurship for higher vocational colleges， to guide entrepreneurs to master the necessary ability of entrepreneurial team building， financial management， corporate legal protection， macro and micro economics and promote the development of innovative entrepreneurs.

關(guān)鍵詞： 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)；管理；財務(wù)；法律；宏觀經(jīng)濟(jì)

Key words： innovation and entrepreneurship；management；finance；law；macroeconomics

中圖分類號：G717 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）08-0241-04

0 引言

“全民創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”將極大地激發(fā)全民熱情，為中國人提供一個人人出彩的的機(jī)會，為中國兩個一百年奠定堅實的基礎(chǔ)。但創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)僅僅有激情是不夠的，必須具備一定的知識，并要落實到實處，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)才能開花結(jié)果。國家要發(fā)展，必須整體水平提高。高職院校的學(xué)生動手能力強(qiáng)，實踐較多，創(chuàng)業(yè)的可能性相對較大，因此，對高職院校的學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育探討非常重要，“美國高校創(chuàng)業(yè)教育課程主要有創(chuàng)業(yè)意識類、創(chuàng)業(yè)知識類、創(chuàng)業(yè)能力素質(zhì)類和創(chuàng)業(yè)實務(wù)操作類4 種類型?！盵1]本文主要側(cè)重高職院校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力培育探討。

1 國內(nèi)外創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

1.1 創(chuàng)新教育與國家實力

創(chuàng)新是一個民族進(jìn)步的靈魂，是國家興旺發(fā)達(dá)的不竭動力。回顧歷史，我們看到中國古代的昌盛，英國成為“日不落”帝國，法國、德國的崛起，以及美國今天稱霸世界，背后是強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力，而支撐經(jīng)濟(jì)繁榮的核心力量是創(chuàng)新！

中華民族曾為人類文明寫下過輝煌的篇章，古代四大發(fā)明，秦漢至南北朝及唐宋時期，中國的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同時代的歐洲。但文藝復(fù)興運動，開創(chuàng)了歐洲科學(xué)文化的新紀(jì)元，近300多年，西方科技進(jìn)步已將中國遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面。中華民族的偉大復(fù)興，需要創(chuàng)新人才，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育重關(guān)國家興衰！

1.2 歐美創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

歐盟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育始于本世紀(jì)初。2000年，歐盟提出“里斯本戰(zhàn)略”，歐盟及其成員國“將高校創(chuàng)業(yè)教育視為培養(yǎng)青少年創(chuàng)業(yè)精神、創(chuàng)造工作崗位和提升歐盟經(jīng)濟(jì)活力的重要途徑?！盵2]歐盟成員國中的愛爾蘭、法國、德國、西班牙及今年脫歐的英國等走在前列，初步形成了比較完善創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育體系。但與美國濃厚的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)文化相比，歐盟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育還存在很大差距，且各成員國之間也存在差異。

美國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育始于1947年，目前，已經(jīng)形成了覆蓋學(xué)前教育、小學(xué)教育、中學(xué)教育、大學(xué)教育直至研究生階段的完善的創(chuàng)業(yè)教育課程體系，該課程體系涵蓋了從理論教學(xué)到創(chuàng)業(yè)實踐的幾乎所有領(lǐng)域[3]。其中，最具特色的是百森W院學(xué)生的商業(yè)課程和斯坦?！爱a(chǎn)學(xué)研一體化”創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育模式。 本世紀(jì)初的“考夫曼校園計劃”，使得創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育在美國高校各專業(yè)得以普及。

1.3 我國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

中國高校的創(chuàng)業(yè)教育始于1998年的“清華大學(xué)創(chuàng)業(yè)計劃大賽”。2010年5月4日，教育部出臺《關(guān)于大力推進(jìn)高等學(xué)校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育和大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)工作的意見》，以此為標(biāo)志，我國高校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育進(jìn)入了教育行政部門指導(dǎo)下的全面推進(jìn)階段。目前，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育在著名本科院校如，中國人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)及上海交通大學(xué)等已頗具特色，但總體來看，我國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育還處在初級階段，尤其高職院校，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)課程體系設(shè)計、教材、師資及創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化等存在諸多不足。

2 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力培育

“個人的知識越多，知識面越廣，結(jié)構(gòu)越合理，創(chuàng)造力也就越大。建立合理的知識結(jié)構(gòu)，是創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的必要條件?！盵4]高職院校在進(jìn)行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育時，一定要進(jìn)行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)知識教育，進(jìn)行能力培育。創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊管理、財務(wù)管理、必要的法律知識、宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)知識及創(chuàng)新方法等是創(chuàng)業(yè)者必須具備的知識，并要進(jìn)行培育，轉(zhuǎn)化為能力。

2.1 創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊管理

管理就是通過他人的努力實現(xiàn)組織的目標(biāo)。管理涉及很多方面，但對于創(chuàng)業(yè)者來說，最重要的是掌握創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊管理知識。“大將軍豈可手下無兵”。創(chuàng)業(yè)者建設(shè)成功的團(tuán)隊需花費很多心血，也需用心考慮。

2.1.1 選擇合適的人員

首先要清楚你的下屬是哪些人，并認(rèn)真了解他們。為了解你的下屬，要認(rèn)真地與每個人溝通，了解其的特長、性格、教育背景、家庭狀況等基本情況，在此基礎(chǔ)上，將他們進(jìn)行分類。一般會分為四種情況，如圖1所示。

第Ⅰ象限的人，認(rèn)同企業(yè)的價值觀，但能力比較低，這些是你應(yīng)該幫助的人；

第Ⅱ象限的人，認(rèn)同企業(yè)的價值觀，能力也比較強(qiáng)，這些是你應(yīng)該重用的人；

第Ⅲ象限的人，不認(rèn)同企業(yè)的價值觀，但能力比較強(qiáng)這些人最值得你關(guān)注，因為他們可能給你的部門造成相當(dāng)大的麻煩，如果你無法讓他們認(rèn)同企業(yè)的價值觀，一定要在一個月內(nèi)將他們調(diào)離你的部門；

第Ⅳ象限的人，既不認(rèn)同企業(yè)的價值觀，能力又比較低，對這些人，應(yīng)該毫不手軟地立刻讓他們離開公司。

還有一種人，可能是你的前輩，或者性格狂傲不羈，對你很不屑，根本不把你放在眼里，對這種人該怎么辦？李開復(fù)就曾遇到過這種情況，向老領(lǐng)導(dǎo)請教，得到的答案是：必須盡快，最長不要超過一個月讓這種人離開，但是一定要做好安撫工作，給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

2.1.2 培養(yǎng)團(tuán)隊合作精神

組建創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊時，還需了解公司中非正式組織，清楚非正式組織對部門有正向和負(fù)面的影響，并加以正確引導(dǎo)。組建團(tuán)隊?wèi)?yīng)注意以下幾方面：

第一、鼓舞團(tuán)隊士氣。通過精心設(shè)計形式多樣的會議，也可以輔以部門集體戶外活動，娛樂活動，部門聚餐等來增進(jìn)成員間的了解，最重要的，要在這個過程鼓舞士氣。麥克阿瑟將軍說：“出色的軍隊中應(yīng)該有一種‘節(jié)奏’、一種整體感、一種本能的、內(nèi)在的精神力量?！盵5]

第二、培養(yǎng)團(tuán)隊合作精神。團(tuán)隊成員可以進(jìn)行適度的競爭，但合作更加重要。作為創(chuàng)業(yè)者，其態(tài)度將決定公司文化，鼓勵團(tuán)隊作戰(zhàn)，讓團(tuán)隊成員了解工作重點、必要的資訊，使他們有歸屬感，而不是感覺被組織冷落、拋棄和遺忘。

第三、培養(yǎng)團(tuán)隊的敬業(yè)精神。培養(yǎng)敬業(yè)精神，首先應(yīng)讓團(tuán)隊成員明白工作的意義和價值，并為此自豪；其次，讓團(tuán)隊成員了解集體的工作任務(wù)、工作目標(biāo)、工作時間表，激發(fā)團(tuán)隊成員的榮譽(yù)感、責(zé)任心，讓團(tuán)隊成員都能為集體的工作全力以赴。

2.1.3 建設(shè)戰(zhàn)斗團(tuán)隊

建設(shè)一支特別能戰(zhàn)斗的團(tuán)隊。高亞（2010）在《主管手冊》一書中，對團(tuán)隊發(fā)展的三個階段進(jìn)行了精辟的分析[6]：

第一階段，是團(tuán)隊的“非獨立”階段，此時團(tuán)隊成員需要相互認(rèn)識和了解，需要召開會議、布置工作、決定工作的先后順序、完成時間等；

第二階段，是團(tuán)隊“爭取獨立”的階段，團(tuán)隊成員與主管會在工作中產(chǎn)生沖突，這時要關(guān)注：①誰開會遲到；②誰對你布置的工作不夠重視；③誰對你抵觸或反抗；④誰聽你講話的態(tài)度不夠尊敬等。這些行為都是在向你的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)挑戰(zhàn)，幾乎每個團(tuán)隊都要經(jīng)歷這個過程。只要你堅持不懈，給下屬充分的自，掌握好決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)，把握好大局，這個階段很快會過去；

第三階段，則是團(tuán)隊盼望已久的“獨立”階段，團(tuán)隊已經(jīng)有了自己的一套策略和行事原則，可以有效運作了。團(tuán)隊成員互相幫助、相互依靠，在工作中產(chǎn)生了共同的感情。此時，你可以少行使一些決定權(quán)，多給團(tuán)隊成員一些自，并清楚每個成員都在積極參與。

當(dāng)以上三個階段順利度過后，你的團(tuán)隊就會達(dá)到最高的境界――“相互依存”。此時團(tuán)隊成員們處在最佳狀態(tài)，彼此既注重工作，又注重人際關(guān)系，你也成了團(tuán)隊中的一分子，團(tuán)隊成員形成了強(qiáng)烈的緊密感。作為這種團(tuán)隊的成員，人人精神抖擻，個個意氣風(fēng)發(fā)。這時，你的團(tuán)隊就可以無往而不勝，成為特別能戰(zhàn)斗的團(tuán)隊了！

2.2 財務(wù)管理知識

2.2.1 培B財務(wù)報表分析能力

雖然創(chuàng)業(yè)者不必學(xué)會做賬，但必要的財務(wù)知識是需要的，要能看懂有關(guān)財務(wù)報表，如現(xiàn)金流量表、損益表及資產(chǎn)負(fù)債表等。

創(chuàng)業(yè)者無法每時每刻監(jiān)督每筆收入和支出，現(xiàn)金流量表則可幫助創(chuàng)業(yè)者清楚地了解現(xiàn)金是如何進(jìn)出的。如果財務(wù)人員收支表的會計科目不夠詳細(xì)，創(chuàng)業(yè)者可通過查原始單據(jù)了解清楚。損益表是企業(yè)一個會計年度的盈虧表，通過此表可以清楚地知道企業(yè)一年盈利多少或者虧損多少？直接成本或綜合費用是否還可以降低？

資產(chǎn)負(fù)債表主要分析資產(chǎn)結(jié)構(gòu)是否合理，是否安全。每個行業(yè)安全負(fù)債比例不同，創(chuàng)業(yè)者可以通過與行業(yè)平均負(fù)債率比較，清楚企業(yè)的風(fēng)險。企業(yè)破產(chǎn)不僅因為資不抵債，更多的時候可能因為到期債務(wù)不能償還。短債長投，或者短債一次借款過多，可能都會為企業(yè)帶來破產(chǎn)的風(fēng)險。當(dāng)企業(yè)做到一定規(guī)模，創(chuàng)業(yè)者需要時刻提醒自己謹(jǐn)慎投資，投資失誤也是導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的原因之一。

2.2.2 掌握財務(wù)管理知識

創(chuàng)業(yè)者除了掌握財務(wù)報表外，還應(yīng)掌握一些財務(wù)管理知識。譬如，貨幣的時間價值、投資分析主要方法等。貨幣的時間價值是要計算復(fù)利，主要觀點今天的1元錢永遠(yuǎn)比明天的1元錢值錢。創(chuàng)業(yè)者要明白任何借款都是有成本的，所以借款之前應(yīng)該清楚到底需要多少資金？如何借款成本最低？

2.2.3 掌握投資分析工具

創(chuàng)業(yè)者必須掌握必要的投資分析工具，如投資凈現(xiàn)值分析（NPV），投資回收期分析、盈虧平衡點計算等。計算NPV的問題是貼現(xiàn)率如何確定？投資周期如何確定？盈虧平衡點計算，往往理論上分析的是單一產(chǎn)品銷售，但企業(yè)一般都不會是單一產(chǎn)品，銷售數(shù)量也不同，到底如何計算企業(yè)實際盈虧平衡點？由于篇幅所限，作者將在其他文章中詳細(xì)闡述。

2.3 企業(yè)法律保護(hù)

創(chuàng)業(yè)者的法律風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通勞動者，作為創(chuàng)業(yè)者，無論為了保護(hù)自己，還是保護(hù)企業(yè)，了解相關(guān)的法律是非常必要的。

2.3.1 掌握相關(guān)的法律

創(chuàng)業(yè)者需要了解的法律主要有《公司法》、《刑法》、《合同法》、《稅法》、《勞動法》等。“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”[7]，同時，公司應(yīng)具有承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的能力，即公司應(yīng)守法經(jīng)營，如果公司的行為觸犯法律，將受到制裁，并且公司的法定代表人及公司的主要負(fù)責(zé)人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

演員劉曉慶成立了曉慶公司，并擔(dān)任公司的法定代表人及董事長，雖然公司日常管理由其妹夫、妹妹負(fù)責(zé)，但2006年7月由于公司偷稅漏稅金額巨大，且劉曉慶無法證明自己確與公司偷稅漏稅無關(guān)，北京市公安局依法逮捕了她。

有些不法分子，為了掩蓋其真實身份，或為了掩蓋其罪惡，雖然其實際操控公司，但往往讓他人擔(dān)任公司的法定代表人、公司的總經(jīng)理等，一些年輕人不知深淺欣然接受法定代表人、公司總經(jīng)理的虛名，并以為得到重用而沾沾自喜，豈不知已在自己身邊埋下了定時炸彈。如果實際控制人利用公司犯罪，公司的法定代表人或公司的主要負(fù)責(zé)人也將受到法律制裁。所以，當(dāng)我們無法控制公司業(yè)務(wù)時，千萬不要圖公司主要管理者的虛名。

公司的經(jīng)營管理者一定要認(rèn)真研究《刑法》中涉及公司犯罪的法律條款，認(rèn)真研究《公司法》中公司的法律責(zé)任，以免無意中觸犯法律。

2.3.2 認(rèn)真制定公司章程

如果創(chuàng)辦公司，公司章程是公司管理中最重要的法律文件，但由于國人法律意識淡漠，實際上很多公司對公司章程的制定、修改并不重視，往往是從工商局拿一份公司章程樣本抄下來，應(yīng)付工商注冊。結(jié)果，一旦公司股東之間出現(xiàn)矛盾，可能會因此給有的股東帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

公司章程制定的依據(jù)是《公司法》，但同時遵循法人自治原則，即在不違反《憲法》和《公司法》的前提下，公司股東制定的公司章程應(yīng)是全體股東的真實意思表達(dá)，是公司的最高法律文件。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有強(qiáng)制約束力，所以公司章程的制定是非常嚴(yán)肅的事情，必須認(rèn)真分析、字斟句酌。

公司章程除按《公司法》的要求記載相應(yīng)的事項外，最重要的內(nèi)容是議事規(guī)則和決策程序，這也是股東之間博弈的焦點。

2.4 宏微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)知識

宏觀經(jīng)濟(jì)與每個人的工作、生活息息相關(guān)。譬如匯率、利率、稅率、失業(yè)率、GDP、價格指數(shù)（CPI）、股票價格、房地產(chǎn)價格、社會保障體系等，這些宏觀指標(biāo)幾乎與每個人的生活密切相關(guān)。

2.4.1 微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)由來

經(jīng)濟(jì)學(xué)分為微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)即新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)?斯密是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖。1776年，亞當(dāng)?斯密經(jīng)過十年的思考，出版了《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations），即著名的《國富論》。他在這本書的扉頁上寫道：“獻(xiàn)給女王陛下的一本書”！他說：“女王陛下，請您不要干預(yù)國家經(jīng)濟(jì)，回家去吧！國家做什么呢？就做一個守夜人，當(dāng)夜晚來臨的時候去敲鐘，入夜了看看有沒有偷盜行為，這就是國家的任務(wù)。”英國女王接受了斯密的建議，在斯密思想的指引下，英國、西歐、美國經(jīng)濟(jì)繁榮了整整150年。

2.4.2 宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)由來

1929年爆發(fā)了空前的、世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，股票崩盤、工廠倒閉、銀行破產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)長期處于大蕭條狀態(tài)。這時人們不禁要問：那只“看不見的手”哪兒去了？

1936年，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰?梅納德?凱恩斯出版了《就業(yè)?利息和貨幣通論》，即著名的《通論》。凱恩斯說，“看不見的手”無法解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)問題，必須用“看得見的手”，即國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，才能解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)和失業(yè)等問題?！锻ㄕ摗返陌l(fā)表，標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)學(xué)從微觀走向宏觀，所以，凱恩斯被稱作宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖。

凱恩斯的思想帶來了資本主義經(jīng)濟(jì)的又一次繁榮。自二戰(zhàn)之后，西方各國開始對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，政府開始大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。

“宏觀經(jīng)濟(jì)究竟在研究什么？宏觀經(jīng)濟(jì)是研究經(jīng)濟(jì)總量和量之間的相互關(guān)系。如：總的經(jīng)濟(jì)增長率、總的就業(yè)率、總的價格指數(shù)、稅率、利率、匯率、經(jīng)濟(jì)周期等”[8]。

2.4.3 凱恩斯經(jīng)濟(jì)模型

凱恩斯的經(jīng)濟(jì)模型中有四個部門：家庭、企業(yè)、政府和國外部門。政府進(jìn)行宏觀調(diào)控的目的是追求總的供需平衡，即總供給等于總需求。

總供給=消費品+儲蓄+財政收入+進(jìn)口=C+S+T=M

總需求=消費+投資+財政支出+出口=C+I+G+X

但實際生活中，總供給和總需求大部分時間是不平衡的，并且，宏觀經(jīng)濟(jì)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，所以，宏觀經(jīng)濟(jì)問題是世界各個國家普遍存在的問題。

2.4.4 宏觀經(jīng)濟(jì)指標(biāo)

宏觀經(jīng)濟(jì)指標(biāo)主要有匯率、GDP（國民生產(chǎn)總值）、物價指數(shù)CPI等。

“匯率是宏觀中的宏觀。通過它，幾乎可以折射出一國經(jīng)濟(jì)的全部問題?！盵8]郎咸平教授說：“匯率是各國政府達(dá)到政治目的的手段?！倍^不僅僅是教科書上講的，匯率是兩種貨幣交換形成的一個比價。

2005年7月21日，中國開始匯制改革，2005年7月21日人民幣兌美元匯率中間價為8.2765，2008年4月10日，人民幣兌美元匯率中間價突破7.0大關(guān)，人民幣累計升值達(dá)15%，2013年12月31日，人民幣兌美元匯率中間價為6.0969，人民幣累計升值達(dá)26.3%。2006年到2015年，人民幣持續(xù)升值9年，最高上漲32%。

但自2015年，人民幣兌美元不斷貶值，尤其2016年10月，人民幣加入SDR（特別提款權(quán)）以來，人民幣兌美元匯率中間價連續(xù)走低，創(chuàng)下8年低位，2016年11月25日報6.9168，2015年至2016年，2年間人民幣兌美元中間價跌幅達(dá)近10%。

人民幣匯率的變動其實與國人生活息息相關(guān)，譬如房價。當(dāng)人民幣處于升值通道時，國際游資不斷進(jìn)入中國，而每進(jìn)入1美元，就要按照匯率比例印制相應(yīng)幣值的人民幣，人民幣超發(fā)，商品沒有增多，貨幣發(fā)行量大于國內(nèi)商品價值總和，結(jié)果流動性過剩，人民幣對外升值，但對內(nèi)貶值，房價上漲不可避免。

同櫻當(dāng)人民幣處于貶值通道時，國際游資會逃離中國，每逃離1美元，中國人民銀行就要按照匯率比例收回相應(yīng)的本幣，理論上，以人民幣計價的資產(chǎn)應(yīng)該相應(yīng)地貶值，房價應(yīng)該走低，但由于土地財政政策，地方政府賣地?zé)崆闃O高，尤其經(jīng)濟(jì)下行時，地方政府賣地獲利熱情更高，所以，2016年中國房價還在暴漲。

近30年，中國經(jīng)濟(jì)增長速度令世界矚目。那么，什么是經(jīng)濟(jì)增長即GDP（國民生產(chǎn)總值）？經(jīng)濟(jì)增長就是一年之內(nèi)，這個國家的經(jīng)濟(jì)總量擴(kuò)大了多少。譬如我國2015年GDP是7.5%，就是說2015年，國民生產(chǎn)總量比2014年增長了7.5%。具體來說：

GDP=總消費+總投資+凈出口。政府拉動經(jīng)濟(jì)增長的三架馬車：刺激總消費，加大總投資，鼓勵出口。

GDP是一個國家財富的象征，人均GDP是一個國家公民平均財富的象征。美國的GDP約是中國的9倍，但美國僅有2.5億人口，美國人均GDP是中國人均GDP的40倍。

物價指數(shù)CPI是衡量總供給和總需求平衡關(guān)系的重要指標(biāo)。當(dāng)價格指數(shù)向上升時，經(jīng)濟(jì)開始回暖，總需超過了總供給，通貨開始膨脹了；當(dāng)價格指數(shù)下降時，經(jīng)濟(jì)開始變冷了，這時總供給超過總需求，通貨開始緊縮了[8]。

總供給和總需求不平衡時，國家就要進(jìn)行宏觀調(diào)控。宏觀調(diào)控的手段主要有兩種：財政手段和貨幣手段。財政手段主要包括稅收、預(yù)算、國債、財政轉(zhuǎn)移支出等；貨幣手段主要包括利率、存款準(zhǔn)備金等。

當(dāng)相關(guān)指標(biāo)變化時，必須清楚政府是增加總供給，還是刺激總需求了。宏觀經(jīng)濟(jì)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，企業(yè)或個人只能順勢而為。結(jié)合經(jīng)濟(jì)實際狀況，宏觀把控大方向，微觀關(guān)注市場變化，良好的運用宏微觀經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。

2.5 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)應(yīng)用能力培育

2.5.1 站在巨人肩上

偉大的科學(xué)家牛頓曾說：“如果說我比別人看得更遠(yuǎn)些，那是因為我站在了巨人的肩上。”1687年，牛頓發(fā)表了論文《自然哲學(xué)的數(shù)學(xué)原理》，這篇論文對萬有引力和三大運動定律進(jìn)行了描述，這些描述奠定了此后三個世紀(jì)里物理世界的科學(xué)觀點。牛頓力學(xué)并不是憑空想象出來的，事實上，牛頓是站在伽利略，哥白尼，開普勒、笛卡兒這些科學(xué)巨匠的肩上才發(fā)現(xiàn)了萬有引力定律。

對于從事科學(xué)研究和科技創(chuàng)新的創(chuàng)業(yè)者，希望大家認(rèn)真讀讀恩格斯的《自然辯證法》及著名科技史專家，英國學(xué)者李約瑟的《中國科學(xué)技術(shù)史》，其實很多科學(xué)發(fā)現(xiàn)或技術(shù)發(fā)明都是通過類比或者演繹推理等方法獲得的。北宋沈括的《夢溪筆談》也是中國科技史的里程碑式巨作。

2.5.2 學(xué)習(xí)標(biāo)桿企業(yè)

對于其他行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者，認(rèn)真研究標(biāo)桿企業(yè)，仔細(xì)研究行業(yè)楚翹的盈利模式，認(rèn)真做好PEST分析和SWOT分析，了解行業(yè)宏觀環(huán)境，明確自身優(yōu)勢、劣勢、機(jī)會及風(fēng)險，從而準(zhǔn)確定位目標(biāo)客戶，制訂適合自己的盈利模式。DELL電腦主要通過定制服務(wù)盈利，DELL公司根據(jù)客戶個性化訂單迅速組裝電腦，并完成配送，很多人對此不屑，認(rèn)為DELL公司沒有任何科技含量，但巴菲特和比爾蓋茨每年都會與DELL公司的創(chuàng)始人戴爾聚餐，比爾蓋茨說：DELL訂制服務(wù)的商業(yè)模式就是DELL公司最偉大的創(chuàng)新。

3 結(jié)束語

創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)是一個系統(tǒng)工程，美國已將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育滲透到幼兒教育，我國應(yīng)該從小開始培育創(chuàng)業(yè)意識，高職院校學(xué)制短，如何在學(xué)好專業(yè)知識的同時，系統(tǒng)學(xué)習(xí)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)知識，同時注重創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實踐能力的培養(yǎng)，培養(yǎng)學(xué)生接地氣的能力，需要教育工作者不斷探索和努力。希望通過本文的探討，能夠?qū)?chuàng)新創(chuàng)業(yè)者有所幫助。中國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育將任重而道遠(yuǎn)！

參考文獻(xiàn)：

[1]黃兆信，趙國靖.中美高校創(chuàng)業(yè)教育課程體系比較研究[J]. 中國高教研究，2015（1）.

[2]王志強(qiáng).一體與多元：歐盟創(chuàng)業(yè)教育的發(fā)展趨勢及其啟示[J].教育研究，2014（4）.

[3]周海濤，董志霞.美國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)支持政策及其啟示[J].高等教育研究，2014（6）.

[4]胡旭微.經(jīng)管類創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才素質(zhì)能力知識結(jié)構(gòu)研究[J]. 江西教育學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)），2008（4）.

[5][美]賴瑞?杜尼嵩，著.陳山，譯.西點軍校領(lǐng)導(dǎo)魂[M].花城出版社，1998.

[6]高亞.主管手冊[M].中國致公出版社，2010.

篇4

〔關(guān)鍵詞〕　作為義務(wù)，法律義務(wù)，道德義務(wù)，區(qū)判標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)學(xué)說

〔中圖分類號〕B546　〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A　 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關(guān)系問題，誠可謂法學(xué)論域中的永恒話題，歷經(jīng)了由古昔的水融至近現(xiàn)代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學(xué)，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現(xiàn)代各法學(xué)流派幾乎都對兩者關(guān)系表現(xiàn)出極大的學(xué)術(shù)熱忱，均試圖在法哲學(xué)層面提出二者分際的宏觀標(biāo)準(zhǔn)。而在刑法學(xué)領(lǐng)域，嚴(yán)格界分法律與道德的則當(dāng)首推被譽(yù)為“近代刑法學(xué)之父”的費爾巴哈。他指出，在法的領(lǐng)域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領(lǐng)域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗的、道德的自由?！? 〕 （P90 ）不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法規(guī)范與道德規(guī)范之區(qū)判，無論是法哲學(xué)家抑或是部門法學(xué)家均未找到可通貫法學(xué)理論與實務(wù)踐行之判準(zhǔn)。在刑法論域內(nèi)，有關(guān)法律與道德的關(guān)系問題則聚焦于不作為犯之作為義務(wù)問題。本文便擬從不作為犯之作為義務(wù)視角，立基于我國的實定法規(guī)范，從中尋究區(qū)辨法律義務(wù)與道德義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而為公民的權(quán)利和自由劃定界域。

一、作為義務(wù)的性質(zhì)判定

作為義務(wù)問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務(wù)的定性判斷則是探究作為義務(wù)問題的邏輯始點，若對其定性錯誤勢必導(dǎo)致整個作為義務(wù)理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷分析。有關(guān)不作為犯作為義務(wù)的性質(zhì)，中外刑法理論的通行見解是，作為義務(wù)必須是法律性質(zhì)的義務(wù)而不能是純粹的道德義務(wù)。至于作為義務(wù)的更具體性質(zhì)，即它到底是刑事義務(wù)還是民事、行政等法律義務(wù)，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經(jīng)此般邏輯理路證成：違反道德義務(wù)擔(dān)負(fù)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。不過，不同性質(zhì)的法律義務(wù)對應(yīng)著性質(zhì)迥異的法律責(zé)任，違反民事義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，違反行政義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任，違反刑事義務(wù)則承擔(dān)刑事責(zé)任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責(zé)任，故與刑事責(zé)任相對應(yīng)的作為義務(wù)也就無疑僅限于刑事法律義務(wù)了?！? 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實則似是而非。違反純粹的道德義務(wù)僅承擔(dān)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)須承擔(dān)法律責(zé)任，這無可厚非，但若認(rèn)為不作為犯罪因最終承擔(dān)刑事責(zé)任便斷定其作為義務(wù)為刑事法律義務(wù)，此等推論就未免過于武斷。因為，承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務(wù)，故刑事義務(wù)之內(nèi)容就當(dāng)是“禁止實施犯罪行為之義務(wù)”，而眾所共知，作為義務(wù)乃是“命令義務(wù)主體為特定行為之義務(wù)”。可見，作為義務(wù)與刑事義務(wù)在內(nèi)容上迥然有別。再者，若把作為義務(wù)定性為刑事義務(wù)，將導(dǎo)致不履行作為義務(wù)本身就構(gòu)成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務(wù)一要件即可而無需其他要件，或者導(dǎo)致不作為犯罪內(nèi)部還包含一個犯罪行為，這顯然有悖事實。事實上，不作為犯的作為義務(wù)并非刑事義務(wù)還可從刑法對純正不作為犯的明文規(guī)定中獲得驗證，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等罪的作為義務(wù)均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務(wù)，我們無從找尋作為義務(wù)為刑事義務(wù)之適例。可見，將作為義務(wù)斷定為刑事法律義務(wù)，實質(zhì)是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務(wù)與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務(wù)并為一談。除卻刑事法律義務(wù)后，作為義務(wù)便只能是刑事義務(wù)之外的其他部門法義務(wù)或是道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。有關(guān)作為義務(wù)可否為道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律性質(zhì)的義務(wù)，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關(guān)違法行為時方才發(fā)動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的行為連其他部門法責(zé)任都無需承擔(dān)，更無由要求其承擔(dān)刑事責(zé)任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務(wù)在性質(zhì)上只能是刑事義務(wù)以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，也不含道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。而在對不作為犯的作為義務(wù)準(zhǔn)確定性后，需要進(jìn)一步做的是探析具法律性質(zhì)的作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)之法規(guī)范區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)。

二、實定法范域內(nèi)的法律義務(wù)與道德義務(wù)判準(zhǔn)

（一）法規(guī)范與道德規(guī)范區(qū)辨之法哲學(xué)掠影。在法哲學(xué)領(lǐng)域，論及法規(guī)范與道德規(guī)范之聯(lián)系與區(qū)別時，法學(xué)家們往往從道德的價值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個有組織的社會為有效地履行必須擔(dān)負(fù)的任務(wù)來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規(guī)范是那些能提升生活質(zhì)量和加強(qiáng)人與人之間聯(lián)系的原則，但這些原則之要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認(rèn)為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強(qiáng)制性。該類道德原則的強(qiáng)制性是通過將其上升為法律規(guī)范而變現(xiàn)”，并指出，“任何被用來保護(hù)法律權(quán)利的強(qiáng)制措施均無力適用于純粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）據(jù)此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為何，在法哲學(xué)家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關(guān)道德規(guī)范與法規(guī)范界分的困難及重要意義，德國著名法學(xué)家耶林曾感喟：“法律與道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險了?！?〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質(zhì)的義務(wù)”之刑法論域歧見。有關(guān)作為義務(wù)之性質(zhì)，雖然中外刑法學(xué)者均認(rèn)為，作為義務(wù)僅限于法律上的義務(wù)或法律性質(zhì)的義務(wù)，但對于何謂“法律上（或法律性質(zhì)）的義務(wù)”則無論在理論界還是司法實務(wù)界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認(rèn)同，不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，但對其來源卻多將習(xí)慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規(guī)定的“依法必須保證結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)”，雖認(rèn)為須是法律所承認(rèn)的避免危害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，因而排除道德義務(wù)作為刑事責(zé)任直接基礎(chǔ)之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認(rèn)為，不以明文的法律規(guī)定為限，還包括一般的法律原則?！? 〕 （P133 ）我國臺灣地區(qū)最高法院就其刑法典第15條所規(guī)定的“法律上有防止之義務(wù)”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負(fù)作為義務(wù)為前提，該作為義務(wù)，雖不局限于明文之規(guī)定，要必以法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)時，始能令其擔(dān)負(fù)刑責(zé)。我國臺灣學(xué)者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)”，亦屬法律之作為義務(wù)見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務(wù)，或就公序良俗所認(rèn)定之防止義務(wù)，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務(wù)，……有導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)張作為義務(wù)之弊，顯有違于罪刑法定原則。〔8 〕 （P1297-298 ）我國刑法學(xué)界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務(wù)也可以成為作為義務(wù)的來源?！? 〕 （P168 ）故如何嚴(yán)格界分法律性質(zhì)的義務(wù)與純粹的道德義務(wù)就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)相混同勢必極大地擴(kuò)張不作為犯罪的成罪范圍進(jìn)而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學(xué)者除了一味地簡單強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)僅限法律上的義務(wù)而不得為純粹的道德義務(wù)外，迄今依然未找到界分二者的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)道德可否成為作為義務(wù)的根據(jù)問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務(wù)與道德義務(wù)之實定法判準(zhǔn)掘發(fā)。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規(guī)范的違反顯而易見，即多數(shù)情況下，刑事義務(wù)與純粹的道德義務(wù)之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構(gòu)成諸要件的判定，而發(fā)展迄今的罪刑法定原則雖不承認(rèn)習(xí)慣、條理等作為刑法規(guī)范的直接淵源，但還是肯認(rèn)其可作為犯罪構(gòu)成要件理解的依據(jù)?！?0 〕 （P22 ）如此，當(dāng)依據(jù)習(xí)慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構(gòu)成要件時，就將使得違反刑事義務(wù)的犯罪行為與違反純粹道德義務(wù)的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現(xiàn)得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權(quán)為內(nèi)容，其無以復(fù)加的嚴(yán)厲性又使得嚴(yán)格界分純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規(guī)范明確設(shè)定了某項義務(wù)，但卻對違反該項義務(wù)之行為并未配置相應(yīng)的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規(guī)定，學(xué)界就此類義務(wù)究竟是法律性質(zhì)的義務(wù)亦或是純粹的道德義務(wù)存在較大爭議。二是那些已經(jīng)上升為部門法基本原則的道德規(guī)范，因難以確定其本身的內(nèi)涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權(quán)法第7條等條文規(guī)定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項原則均可謂系由純粹的道德規(guī)范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)間的界限。

對于上述第一種情形，當(dāng)我們對此類規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)辨析后不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些義務(wù)已被相關(guān)法律確認(rèn)，但對違反此類義務(wù)之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權(quán)領(lǐng)域，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的任一職權(quán)均須法律的明確授權(quán)，即必須嚴(yán)格循守“法無授權(quán)即禁止”之原則，否則便是僭權(quán)違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規(guī)范，國家機(jī)關(guān)也無制裁之權(quán)力，故此類義務(wù)與純粹道德義務(wù)并無本質(zhì)差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務(wù)。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)能否成為作為義務(wù)的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，在這些部門法中，因民事制裁措施在強(qiáng)度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個法規(guī)范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務(wù)的行為最易混同，更兼誠實信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之界分基本集中在民法中的誠實信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務(wù)與純粹道德義務(wù)之關(guān)系，其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)的界限也將水到渠成。

倘若僅從語義學(xué)視角界定誠實信用、公序良俗原則之意涵，進(jìn)而認(rèn)定在兩原則之下設(shè)定的義務(wù)均可成為不作為犯罪之作為義務(wù)，一方面不僅否定了作為義務(wù)之法律性質(zhì)，另一方面也確實會無限擴(kuò)展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數(shù)刑法學(xué)者對此持徹底否定態(tài)度之緣故。但筆者認(rèn)為，徹底否定兩項原則能夠成為作為義務(wù)來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實信用、公序良俗原則的行為均不產(chǎn)生民事責(zé)任呢？果真如此，民法基本原則在民法規(guī)范體系中的最高效力及對立法和司法實踐的指導(dǎo)作用又從何體現(xiàn)？民法中的誠實信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數(shù)論者所認(rèn)為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個我國刑法學(xué)界在探究不作為犯罪之作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)間之界限時，均忽視了這兩項原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據(jù)我國民法通則之規(guī)定，并非任何違反誠實信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實信用、公序良俗原則的行為方得承擔(dān)民事責(zé)任之法律后果。而民事責(zé)任以違反民事義務(wù)為前提，故作此等限定并未改變作為義務(wù)之法律義務(wù)性質(zhì)，這便極大地限定了誠實信用、公序良俗原則之適用畛域。同時，因誠實信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運轉(zhuǎn)的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關(guān)主體均應(yīng)恪守這兩項基本原則。析論自此，違反誠實信用、公序良俗的行為能否引起作為義務(wù)的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務(wù)之發(fā)生根據(jù)，反之則否。

三、法律義務(wù)與道德義務(wù)區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)之運用

如上限定不僅為辨別法律義務(wù)與純粹的道德義務(wù)提供了具體的法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而為公權(quán)與私權(quán)劃定了界域，而且也能夠?qū)σ恍╅L期困擾我國刑法理論和司法實務(wù)的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經(jīng)其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發(fā)生在民事活動中，故不產(chǎn)生法律上救助之作為義務(wù)；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務(wù)的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務(wù)。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項某（女）相識并相戀，不久項懷孕。同年6月，李提出分手并要求項去醫(yī)院流產(chǎn)。項斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項在屋內(nèi)，便起爭吵。項當(dāng)面喝下預(yù)先備好的一瓶敵敵畏。此時，李不僅未及時救人，反一走了之，臨走時怕被人察覺還將房門鎖上。當(dāng)日下午，項被人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當(dāng)他人在其居所內(nèi)面臨生命危險時，縱使他對該危險并無過錯，但在這危急關(guān)頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權(quán)利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復(fù)如：山區(qū)公路上，執(zhí)法人員甲開車追趕騎摩托車運輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執(zhí)法活動中違反公序良俗原則，故能夠產(chǎn)生救助之作為義務(wù)，因如上所述，誠實信用、公序良俗乃整個社會（含法律秩序）有效運轉(zhuǎn)的基本條件，普通公民在民事活動中都應(yīng)遵守這兩項基本原則，國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)時還代表著國家，當(dāng)然更應(yīng)以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務(wù)。

四、實質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說之否定

在不作為犯的作為義務(wù)理論中，存在兩種頗具影響力的學(xué)說——形式作為義務(wù)學(xué)說和實質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說，后者是在批判前者的基礎(chǔ)上逐漸形成的。在實質(zhì)作為義務(wù)論者看來，以列舉的方式來闡釋作為義務(wù)的來源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實質(zhì)上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務(wù)的問題。于是學(xué)者們便試圖透過形式作為義務(wù)來源以探尋其背后的所謂實質(zhì)法理依據(jù)，為此，他們提出了形形的實質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說。對于前述系列疑難案件，學(xué)者們也都往往訴諸于實質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來，實質(zhì)作為義務(wù)理論存在著根基性的錯誤，理由在于，如前所析，作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，而非刑事法律義務(wù)，故所謂作為義務(wù)的實質(zhì)法理依據(jù)實際就是揭示其他部門法為何要設(shè)定這些法律義務(wù)的問題，例如，民法為何要在父母子女間設(shè)定撫（扶）養(yǎng)義務(wù)？契約、無因管理等產(chǎn)生民事義務(wù)之理據(jù)何在？如此等等，顯然，這些義務(wù)發(fā)生的法理依據(jù)早已為其他部門法理所揭示，而無需刑法學(xué)者越俎代庖?？梢姡谛谭▽W(xué)論域，實無另行探究作為義務(wù)實質(zhì)理據(jù)之必要。理論本身的錯謬必將導(dǎo)致難以合理析解司法實務(wù)中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據(jù)實質(zhì)作為義務(wù)理論對上述案件作出的處理意見雖然有時結(jié)論正確，但論證本身不具合理性。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕〔蘇〕 A·古謝伊諾夫，T·伊爾利特茨.西方倫理學(xué)簡史〔M〕.劉獻(xiàn)洲，等，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.

〔2〕馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略〔M〕.北京：中國檢察出版社，2004.

〔3〕段鳳麗，李金明.不作為犯罪的作為義務(wù)來源新論〔J〕.〔美〕國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004，（5）.

〔4〕〔美〕E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

〔5〕〔美〕羅科斯·龐德.法律與道德〔M〕.陳林林，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

〔6〕〔德〕漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書〔M〕.徐久生，譯.中國法制出版社，2001.

〔7〕許成磊.不純正不作為犯比較研究〔D〕.中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2003.

〔8〕林山田.刑法通論〔M〕.臺北：三民書局，1985.

篇5

Abstract： Selenium is an essential trace element of human life， and it has a significant effect in anti-aging and anti-cancer. In recent years， the selenium-rich agricultural product has become the new trend of consumption due to its distinctive image and safe quality and welcomed by consumers. In 2011， The Fifth Geology and Mineral Resources Exploration Institute of Qinghai Province firstly found more than 840 square kilometers of selenium-rich soil in Haidong region of Qinghai Province. According to the survey data， in the selenium-rich regions， such as Pingan county， Xiaoxia town， Ledu county， Qutan， Yurun， Putai， Luhua town in Haidong Region， the average content of selenium is 0.44mg/kg， which is higher than the national soil background value， and reaches the level of the enough selenium or medium selenium-rich. The sale of Haidong selenium-rich region is large， and the strata is thick， but it also has the characteristics of moderate depth of selenium content， easy development and utilization， which provides favorable resources for improving the economic value of the plateau agricultural products with characteristics， and becomes the excellent condition for the development of specialized agriculture in Qinghai Province.

關(guān)鍵詞： 硒；富硒農(nóng)產(chǎn)品；營銷；競爭力

Key words： selenium；selenium-rich agricultural product；marketing；competitiveness

中圖分類號：F272 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）11-0163-03

――――――――――――

作者簡介：張肇（1985-），男，青海平安人，就讀于青海民族大學(xué) 工商管理學(xué)院MBA專業(yè)，研究方向為農(nóng)產(chǎn)品營銷。

1 實施青海富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷的現(xiàn)實意義

青海是個經(jīng)濟(jì)較為落后的省份，要使得青海高原富硒農(nóng)產(chǎn)品更具有競爭力，讓海東地區(qū)富硒農(nóng)產(chǎn)品在全國甚至世界眾多企業(yè)的競爭中脫穎而出，就要順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，迎合廣大消費者傾向，大力發(fā)展以富硒農(nóng)產(chǎn)品為龍頭的新型產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型，并且努力打好營銷這張王牌。這不僅關(guān)系到青海富硒產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展與壯大，而且關(guān)系到產(chǎn)業(yè)鏈上游從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)群眾的切實利益，更關(guān)系到我省積極提升和轉(zhuǎn)變縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，努力實現(xiàn)城鎮(zhèn)化差距的早期目標(biāo)。

首先，開展綠色富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷有利于保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的健康和提高當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷纳钯|(zhì)量；

其次，開展綠色富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷有利于青海省實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略；最后，開展綠色富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷是提升青海省特色農(nóng)產(chǎn)品競爭力的需要。學(xué)習(xí)和借鑒外省成功的經(jīng)驗，在研究青海獨具特色的地域位置及自然資源的條件下，深入分析富硒農(nóng)產(chǎn)品相關(guān)特點并努力實現(xiàn)成功的營銷策略，支持培養(yǎng)與打造龍頭企業(yè)與拳頭產(chǎn)品，擴(kuò)大青海省富硒品牌知名度，對擴(kuò)展海內(nèi)外市場、發(fā)展縣域經(jīng)濟(jì)與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型等方面具有深遠(yuǎn)意義。

2 青海省富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷發(fā)展前景

隨著未來城鎮(zhèn)居民收入的提高，居民用于高端富硒農(nóng)產(chǎn)品的收入/支出比將大大提高和促進(jìn)富硒農(nóng)產(chǎn)品的消費能力及水準(zhǔn)，未來一段時間內(nèi)，富硒農(nóng)產(chǎn)品將成為部分城市高端消費群體的必需品，走上人們的餐桌。在西北地區(qū)我國首次發(fā)現(xiàn)平安-樂都如此大面積的富硒資源區(qū)。對于該地區(qū)富硒農(nóng)產(chǎn)品的開發(fā)，不僅改善農(nóng)產(chǎn)品的品質(zhì)以及提高農(nóng)產(chǎn)品的品味，更是為青海當(dāng)?shù)剞r(nóng)產(chǎn)品的大幅度增值和農(nóng)民增收開辟了一條新路子，對于我國西部大開發(fā)進(jìn)程中促進(jìn)青海省的和諧發(fā)展新農(nóng)村建設(shè)具有非常重要的示范意義。

3 青海富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷現(xiàn)狀分析

3.1 富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷組織化程度低 青海農(nóng)業(yè)最基本的經(jīng)營現(xiàn)狀是小生產(chǎn)對大市場。

因此制約農(nóng)產(chǎn)品營銷的最大問題就是組織化程度太低。由于我國農(nóng)產(chǎn)品都是隨意性種植、分散經(jīng)營，而且種植不確定品質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量，因此與銷售區(qū)就無法建立相對穩(wěn)定的供貨渠道，也無法占據(jù)市場的穩(wěn)定份額，因此，這種無組織化的生產(chǎn)經(jīng)營很難與國內(nèi)外大市場對接。另外，政府引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策力度支持也有待提升。

3.2 富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷品牌意識差 隨著物質(zhì)的不斷豐富以及城鄉(xiāng)居民生活的不斷提高，人們對于衛(wèi)生質(zhì)量以及營養(yǎng)、安全等意識也越來越強(qiáng)，同時也樹立了很強(qiáng)的品牌意識。但是由于目前青海省農(nóng)業(yè)區(qū)中都是千家萬戶的小生產(chǎn)方式，無法對農(nóng)產(chǎn)品中的農(nóng)藥殘留以及其他有毒有害物質(zhì)的做到有效的監(jiān)控，因此生產(chǎn)出來的農(nóng)產(chǎn)品就難以滿足人們?nèi)找嬖鲩L的高營養(yǎng)、無污染、品牌化的要求。

3.3 富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷市場體系不健全 首先，市場體系的建設(shè)和改造的步伐落后于市場化的進(jìn)程。目前青海省大多數(shù)的農(nóng)產(chǎn)品消費市場不具備發(fā)展現(xiàn)代流通方式的基礎(chǔ)和條件，主要表現(xiàn)在設(shè)施陳舊、結(jié)算手段落后、信息以及質(zhì)量體系建設(shè)不完善、銷售終端主要是小地攤、大貿(mào)易等；其次，農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場實行非市場化運作造成市場定位不準(zhǔn)確。目前多數(shù)發(fā)達(dá)地區(qū)的市場均定位為公共設(shè)施，并且通過招標(biāo)形式委托市場管理公司對公共設(shè)施進(jìn)行管理，而這些設(shè)施是由政府出資建設(shè)的。而青海省目前的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場的投資主體、建設(shè)主體乃至管理主體各不相同，多數(shù)都是屬于當(dāng)?shù)卮?、?zhèn)以及街道辦事處的企業(yè)，并且許多市場還處于管理委員會管理的極端，不僅對市場的功能缺乏一個準(zhǔn)確的定位，更是缺乏對企業(yè)進(jìn)行全面的改革；最后，市場的管理秩序混亂不規(guī)范。大多數(shù)市場經(jīng)營管理的場地和設(shè)施都以出租的物業(yè)管理為主，并且管理的規(guī)則不健全，當(dāng)前的管理仍舊處于人治而不是法治的管理，提供的也是重收費而輕管理的服務(wù)。

3.4 富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷的科技含量低 技術(shù)服務(wù)體系不健全不完善，由于絕大多數(shù)的農(nóng)民文化水平不高，很難接受新技術(shù)和新事物，因此新技術(shù)、新成果很難普及到日常的生產(chǎn)中，因此生產(chǎn)以及成果距離標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化和專業(yè)化的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相差甚遠(yuǎn)，目前青海省的農(nóng)產(chǎn)品種植隨意性大，不容易統(tǒng)一指揮調(diào)度，因此就很難進(jìn)入規(guī)范化生產(chǎn)、標(biāo)準(zhǔn)化分級以及品牌化銷售的發(fā)展軌道。

4 提高青海富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷競爭力的措施

4.1 市場管理制度化、規(guī)范化 一個地區(qū)的市場的規(guī)范程度以及能否實現(xiàn)市場主體之間的公平競爭最關(guān)鍵取決于市場的管理和市場的秩序，在這方面做得非常成功的當(dāng)屬日本，日本通過頒布相應(yīng)的法律條文并且實行嚴(yán)格的監(jiān)管使得整個市場有序的運行。在市場管理方面政府承擔(dān)主要的責(zé)任：第一，根據(jù)不同市場的具體情況制定相應(yīng)的市場管理規(guī)則以完善市場法規(guī)，為確保市場有效的運行提供保障，同時市場規(guī)則也是實現(xiàn)公開、公平競爭的有力依據(jù)，從而保護(hù)交易雙方的合法權(quán)益；第二，堅決打擊各種不正當(dāng)競爭以及擾亂市場秩序的行為，加大執(zhí)法力度保證市場有序高效的運行；第三，打破部門和地區(qū)壟斷制度確保形成容易的市場；第四，建立和完善農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系以及認(rèn)證和管理體系。同時，制定配套適用法律法規(guī)，建立完善的執(zhí)法隊伍，對農(nóng)業(yè)投入品使用、生產(chǎn)過程管理、市場流通、標(biāo)志使用和包裝管理等進(jìn)行全過程監(jiān)管，通過依法管理推動無公害農(nóng)產(chǎn)品快速發(fā)展。

4.2 “走出去”戰(zhàn)略 雖然我國是農(nóng)產(chǎn)品的出口大國，但是出口的都是普通的農(nóng)產(chǎn)品。目前國際市場對于安全優(yōu)質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品需求量巨大，但是各國都設(shè)有技術(shù)貿(mào)易壁壘，因此對于我國農(nóng)產(chǎn)品的出口造成了很大的阻礙，只有有效的圖片技術(shù)貿(mào)易壁壘才能更好的把我國的農(nóng)產(chǎn)品推向國際市場，無公害農(nóng)產(chǎn)品就可以有效的做到這一點，利用無公害農(nóng)產(chǎn)品的總量以及質(zhì)量優(yōu)勢可以滿足國際消費的需要。

4.3 建立長效發(fā)展機(jī)制 積極爭取各級政府政策支持，進(jìn)一步健全制度、完善充實工作體系和支撐體系，建立長效穩(wěn)定的政府投入機(jī)制，積極引導(dǎo)和扶持無公害農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)發(fā)展，實施“企業(yè)為核心，政府來服務(wù)”的長效發(fā)展模式。要依托積極的財政政策，對青海優(yōu)先發(fā)展高附加值的農(nóng)產(chǎn)品龍頭企業(yè)進(jìn)行扶持，由此起到四兩撥千斤的作用。只有依托政府強(qiáng)大的革新力，才能從根本上對青海農(nóng)產(chǎn)品在流通領(lǐng)域進(jìn)行整合改造。

4.4 優(yōu)質(zhì)名牌策略 青海省海東地區(qū)要把高附加值的富硒農(nóng)業(yè)發(fā)展作為縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點培植起來，同扶持農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)結(jié)合起來。龍頭企業(yè)是縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵。要加快培育龍頭骨干，發(fā)揮其連接農(nóng)戶、開拓市場、推廣科技、開發(fā)深加工產(chǎn)品、加強(qiáng)服務(wù)的積極運用。完善公司加基地加農(nóng)戶、公司加協(xié)會加農(nóng)戶、服務(wù)站加協(xié)會加農(nóng)戶等多種產(chǎn)業(yè)化機(jī)制，逐步把龍頭企業(yè)培育成為和農(nóng)民利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的企，以龍頭企業(yè)的發(fā)展帶動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而帶動整個縣域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。加大媒體宣傳力度，給大家樹立無公害農(nóng)產(chǎn)品安全優(yōu)質(zhì)的品牌意識，同時采取有效的措施保證無公害農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量積極推進(jìn)無公害農(nóng)產(chǎn)品的市場化，盡快的實現(xiàn)無公害農(nóng)產(chǎn)品的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價。

4.5 生產(chǎn)規(guī)?；呗?對無公害農(nóng)產(chǎn)品的基地進(jìn)行集中連片認(rèn)定，會頂無公害農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)基地，不斷推進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化、機(jī)械化，實行區(qū)域化規(guī)?；a(chǎn)，降低勞動強(qiáng)度并且降低無公害農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)成本。

4.6 加強(qiáng)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境保護(hù) 重點做好法制建設(shè)，建立健全相應(yīng)的法律法規(guī)，認(rèn)證貫徹實施有關(guān)農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地的法律法規(guī)，做好保護(hù)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)工作，開發(fā)無污染、無公害的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式代替高投入、高耗能以及高污染的發(fā)展模式，做到環(huán)境與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和諧發(fā)展。

4.7 科技推動策略 加大修訂無公害農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的力度確保產(chǎn)品的質(zhì)量和品質(zhì)，建立健全科技推廣服務(wù)體系，對農(nóng)民進(jìn)行無公害農(nóng)產(chǎn)品種植技術(shù)和管理的培訓(xùn)與指導(dǎo)力學(xué)科學(xué)管理，加強(qiáng)使用產(chǎn)地環(huán)境污染的控制技術(shù)和對無公害農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)等技術(shù)的開發(fā)和儲備。

提高青海富硒農(nóng)產(chǎn)品營銷競爭力，發(fā)展富硒特色農(nóng)業(yè)，就需要把握“生態(tài)、綠色”的發(fā)展理念，以富硒種植、養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)為依托，富硒精深加工產(chǎn)業(yè)為支撐，富硒高新技術(shù)轉(zhuǎn)化為突破口，加大對外開放和招商引資力度，打造集富硒產(chǎn)品生產(chǎn)加工、出口貿(mào)易、旅游觀光為一體的河湟百里農(nóng)業(yè)長廊高原生態(tài)富硒產(chǎn)業(yè)帶，使富硒產(chǎn)業(yè)成為青海農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)新的增長點，成為農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收的新型支柱產(chǎn)業(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]菲律普?科特勒，王永貴等譯.營銷管理（第十三版）.上海人民出版社，2010 年版.

[2]Marketing Management， Ninth Edition， Philip Kotler，清華大學(xué)出版社，2010.

[3]菲利普?科特勒 加里.阿姆斯特朗著，俞利軍譯.營銷導(dǎo)論.華夏出版社，2009年版.

[4]菲利普?科特勒.市場營銷管理（亞洲版）.中國人民大學(xué)出版社，2009年版.

[5]邁克爾?波特，陳小悅譯.競爭優(yōu)勢.華夏出版社，2011年版.

[6]威廉姆G.齊克芒德 桑蕾譯.有效的市場營銷.機(jī)械工業(yè)出版社，2008年版.

[7]郭國慶.市場營銷學(xué)通論.中國人民大學(xué)出版社，2011年版.

[8]中國市場營銷網(wǎng)，http：//.cn/index.asp.

[9]蔣侃.質(zhì)量風(fēng)險認(rèn)知和零售價格差異分析――以農(nóng)產(chǎn)品為例[J].

[10]靳明，李愛喜.綠色農(nóng)產(chǎn)品的定價策略與博弈分析[J].財貿(mào)經(jīng)濟(jì)，2009.

[11]張秀芳，史建民，崔衛(wèi)杰.中國綠色農(nóng)產(chǎn)品價格定位探析[J].生產(chǎn)力研究，2009.

[12]李東升，高彥彬.差別定價在鮮貨農(nóng)產(chǎn)品定價中的應(yīng)用 [J].江蘇商論2010.

[13]張辰利.河北堪泰園農(nóng)產(chǎn)品營銷模式啟示[J].營銷月刊，2010.

[14]吳飛.基于當(dāng)前農(nóng)業(yè)政策的農(nóng)業(yè)投資機(jī)會分析[J].現(xiàn)代商業(yè)，2009.

[15]胡建中.我國農(nóng)戶極家庭農(nóng)業(yè)長期投資行為研究，西南交通大學(xué)，博士論文.2008.

[16]宋玉智.從改革開放30年中國農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展看中國農(nóng)業(yè)投資機(jī)會[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，2010.

[17]卓建國.農(nóng)產(chǎn)品營銷現(xiàn)狀與對策分析[J].鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)，2009（12）.

[18]崔麗輝.綠色農(nóng)產(chǎn)品營銷中的原產(chǎn)地效應(yīng)分析[J].中國商貿(mào)，2010，（20）.

[19]駱濤林，牛春香等.云南省農(nóng)產(chǎn)品綠色營銷策略研究[J].現(xiàn)代營銷（學(xué)苑版），2011，（02）.

篇6

［關(guān)鍵詞］行政法學(xué);行政強(qiáng)制;和解;三環(huán)家具城案

一、問題的提出

世紀(jì)之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機(jī)。對于行政法學(xué)界來說，同樣需要總結(jié)經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，反思傳統(tǒng)，面向未來。在長期的行政法學(xué)研究過程中，我經(jīng)常思考的一個問題是，傳統(tǒng)行政法學(xué)中的單方性、從屬性、高權(quán)性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎?這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機(jī)的是，在這個過程中我接觸了兩個發(fā)人深省的案件:其一是劉燕文訴北京大學(xué)及其學(xué)位評定委員會案;其二是國東公司訴北京市海淀區(qū)規(guī)劃管理局強(qiáng)制拆除案(以下簡稱三環(huán)家具城案)。關(guān)于前者，我已發(fā)表了《行政訴訟與司法能動性---劉燕文訴北京大學(xué)(學(xué)位評定委員會)案的啟示》[2]，對法律沒有明文規(guī)定的情況下，法院應(yīng)如何發(fā)揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當(dāng)然，促使我深刻反省行政強(qiáng)制不得和解之原則的，是三環(huán)家具城案。[3]

三環(huán)家具城案是一個非常復(fù)雜且一度引起強(qiáng)烈反響的案件。這里省略一系列復(fù)雜情節(jié)，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司(以下簡稱"紙張公司")系中國外文出版發(fā)行事業(yè)局(以下簡稱"外文局")所屬國有企業(yè)。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環(huán)89號院(原為庫房，閑置多年)出租給北京市國東經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司(以下簡稱"國東公司")，并由國東公司以外文局的名義辦理有關(guān)手續(xù)，出資建設(shè)臨時商業(yè)用房，約定"雙方不得中途終止協(xié)議，國家征地除外"。根據(jù)北京市海淀區(qū)規(guī)劃辦公室(以下簡稱"規(guī)劃管理局")建筑施工許可證的規(guī)定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強(qiáng)調(diào)"因綠化、交通、自來水等項協(xié)議規(guī)定期限二年，各項手續(xù)到期前一個月應(yīng)到我局續(xù)辦手續(xù)，過期按違章處理。"1995年12月，規(guī)劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設(shè)工程費。

1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經(jīng)北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認(rèn)房屋租賃合同協(xié)議有效，要求雙方繼續(xù)履行合同，并要求雙方按照房地產(chǎn)管理法規(guī)的規(guī)定，到房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)補(bǔ)辦登記備案手續(xù)。國東公司于1997年12月向房屋登記機(jī)關(guān)補(bǔ)交了房屋租賃手續(xù)費，紙張公司未補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，外文局也沒有向規(guī)劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規(guī)劃管理局補(bǔ)辦臨建延期手續(xù)，但由于外文局和紙張公司不予協(xié)作，遲遲未能辦妥有關(guān)手續(xù)，致使其所使用的臨建成為違法建設(shè)。

1998年4月，規(guī)劃管理局通知外文局和三環(huán)家具城該臨建已超期，屬于違法建設(shè)，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復(fù)原狀。1999年5月25日，規(guī)劃管理局執(zhí)法人員向外文局的工作人員調(diào)查核實了三環(huán)家具城的批準(zhǔn)期限情況，于同年6月2日向外文局發(fā)出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內(nèi)容通知了國東公司。同一天，規(guī)劃管理局向海淀區(qū)人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行期間，因國東公司以規(guī)劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執(zhí)行異議書，法院決定中止執(zhí)行。1999年9月28日，海淀區(qū)人民法院判決維持被告規(guī)劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。

經(jīng)過幾番周折，爭議標(biāo)的物臨建被強(qiáng)制拆除了。有人認(rèn)為，這是依法行政的結(jié)果，值得慶賀;有人認(rèn)為，超期臨建，屬于違法建設(shè)，違法必究，維持了法律的尊嚴(yán)。然而，這個案件卻將我?guī)нM(jìn)了對行政強(qiáng)制原則的反思之中。實際上，許多行政法學(xué)者都不能不思考這樣一個問題---行政強(qiáng)制真的不能和解嗎?

二、行政強(qiáng)制中和解的必要性及可行性

（一）有關(guān)法律根據(jù)的剖析

在上述三環(huán)家具城案中，從表面來看，被告規(guī)劃管理局對第三人外文局作出并送達(dá)限期拆除決定，符合法律規(guī)定。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第33條規(guī)定，"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時建設(shè)，必須在批準(zhǔn)的使用期間內(nèi)拆除"?！侗本┦谐鞘幸?guī)劃條例》第36條第3項則規(guī)定，"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時，使用單位必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"然而，只要我們對法律規(guī)定作簡要剖析就會發(fā)現(xiàn)，規(guī)劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規(guī)定。

首先，從《城市規(guī)劃法》的規(guī)定來看，我們可以肯定的是，只要不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時建設(shè)"，那么，即使其"批準(zhǔn)的使用期間"屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協(xié)商、協(xié)力和協(xié)調(diào)的空間。這種規(guī)定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權(quán)。換言之，對于那些"批準(zhǔn)的使用期間"屆滿的臨時建設(shè)，簡單、粗暴地責(zé)令拆除或強(qiáng)制拆除，并不是對法律的正確執(zhí)行。行政管理機(jī)關(guān)對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準(zhǔn)確地作出判斷，命令。

其次，《北京市城市規(guī)劃條例》似乎對拆除條件有所改變，"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時"，可以理解為"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿"時和"在城市建設(shè)需要時"，分別滿足其中任何一個條件，都要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"然而，如果這樣理解，顯然不符合《城市規(guī)劃法》的前述立法旨意，實質(zhì)上是通過下層位法規(guī)定了嚴(yán)于上層位法的義務(wù)條件，這是現(xiàn)代法治國家應(yīng)當(dāng)盡量避免的。因此，我們只能認(rèn)為，這里所規(guī)定的意思是，只有"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿"，并且"在城市建設(shè)需要時"，才要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"這樣，也只有這樣，才是對《城市規(guī)劃法》的規(guī)定予以具體化，是對行政管理機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)的行使條件予以進(jìn)一步明確，將什么是"在城市建設(shè)需要時"的判斷權(quán)賦予行政管理機(jī)關(guān)。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設(shè)也并不一定必須拆除。

(二)有關(guān)事實情況的確認(rèn)和分析

1、臨建占地情形

國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環(huán)家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規(guī)劃用地。并且，臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一。

根據(jù)上面對有關(guān)法律規(guī)定的分析，我們完全有理由認(rèn)為，三環(huán)家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設(shè);也可以不拆，因為其不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)"的臨建，也不是"在城市建設(shè)需要時"必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責(zé)令拆除或者強(qiáng)制拆除，應(yīng)該根據(jù)利益衡量來作出結(jié)論。很顯然，既然該臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環(huán)家具城的正常經(jīng)營。問題在于，對這種正常經(jīng)營的影響，是否會對公共利益造成損害?

2、拆除臨建與公共利益

三環(huán)家具城服務(wù)好，宣傳到位，經(jīng)營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經(jīng)營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數(shù)字就可以判斷，三環(huán)家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現(xiàn)，而且，在安置下崗職工，維護(hù)社會穩(wěn)定和發(fā)展的意義上，也是公共利益的較好的體現(xiàn)。因此，維持三環(huán)家具城的臨建與"違章建筑"必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當(dāng)事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業(yè)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，被行政機(jī)關(guān)罰款數(shù)額較大。如果立即強(qiáng)制執(zhí)行，該企業(yè)只有破產(chǎn)倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機(jī)關(guān)與企業(yè)達(dá)成分期繳款協(xié)議，則該企業(yè)避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續(xù)發(fā)展對社會的繁榮和穩(wěn)定當(dāng)然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現(xiàn)依法行政的精神，更能維護(hù)公共利益呢?這是不言自明的道理。在三環(huán)家具城案中，如果規(guī)劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據(jù)其對事實的掌握和有關(guān)法律的要求，以其自身的管理權(quán)為背景，對有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行行政指導(dǎo)，比如說以相應(yīng)提高租金為條件，敦促第三人提供有關(guān)證件，協(xié)助原告辦理臨建延期手續(xù)，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經(jīng)營，則不僅對當(dāng)事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護(hù)和實現(xiàn)。

綜上所述，在行政強(qiáng)制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執(zhí)行和解。

3、行政管理機(jī)關(guān)的職責(zé)

在現(xiàn)行法體制下，誠如被告規(guī)劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態(tài)，(有關(guān)租賃糾紛的)兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務(wù)。

但是，作為行政管理機(jī)關(guān)，如果對當(dāng)事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進(jìn)行任何利益衡量，就不能充分而準(zhǔn)確地行使法律賦予其的行政裁量權(quán)，不能充分考慮形式法治主義和實質(zhì)法治主義之價值觀的異同，結(jié)果只是形式地理解法律、法規(guī)的意思，簡單地作出強(qiáng)制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關(guān)手續(xù)，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關(guān)情況，無視原告辦理延期手續(xù)的請求，采取消極拖延戰(zhàn)術(shù)，一直不予辦理。這實質(zhì)上等于沒有發(fā)揮現(xiàn)代國家對行政機(jī)關(guān)所要求的積極能動作用。盡管法律、法規(guī)沒有明確賦予規(guī)劃管理局以"為超期臨建申報延期的義務(wù)"，但是，充分運用行政指導(dǎo)手段，調(diào)整當(dāng)事人之間的各種利害關(guān)系，在進(jìn)行利益衡量的基礎(chǔ)上作出行政決定，這應(yīng)該是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)的起碼職責(zé)。

并且，當(dāng)確認(rèn)了上述事實和有關(guān)糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規(guī)劃管理局作出限期拆除決定，實質(zhì)上是第三人外文局惡用行政管理權(quán)，以實現(xiàn)自己私利的結(jié)果。我們說，行政管理機(jī)關(guān)為當(dāng)事人提供服務(wù)，是其職責(zé)。但是，不進(jìn)行利益衡量的服務(wù)提供，不是現(xiàn)代行政組織法所要求的職責(zé)要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當(dāng)事人(原告和第三人)的利益保護(hù)，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達(dá)，剝奪了原告依法享有的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)，違反了法定程序，嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益。關(guān)于這一點，一審法院判決理由中指出:"被告在執(zhí)法中已向行政管理相對人即本案第三人送達(dá)了拆除決定，城市管理法律、法規(guī)沒有規(guī)劃機(jī)關(guān)應(yīng)向行政管理相關(guān)人送達(dá)行政決定的規(guī)定，且原告現(xiàn)已實際行使了起訴的權(quán)利，……;被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負(fù)賠償責(zé)任，……"這種觀點是非常危險的。在現(xiàn)代法治國家，向有關(guān)利害關(guān)系人說明理由、告知權(quán)利，已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法的重要原理之一，而我們的規(guī)劃管理部門竟然可以完全無視被強(qiáng)制拆除標(biāo)的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達(dá)!而我們的法院針對這種危險現(xiàn)象，竟然予以絕對的支持，判決指出:"被告依職權(quán)對違法建設(shè)進(jìn)行查處，責(zé)令負(fù)有拆除義務(wù)的使用單位即第三人限期拆除，證據(jù)充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強(qiáng)制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進(jìn)行調(diào)查、送達(dá)行政決定的執(zhí)法程序。"而第二審判決更進(jìn)一步指出:"原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設(shè)工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。"

我認(rèn)為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統(tǒng)行政法學(xué)上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念區(qū)分觀念為前提的。在國外，隨著權(quán)利保障意識的普及和有關(guān)學(xué)術(shù)研究的深入，已經(jīng)呈現(xiàn)出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應(yīng)該以"相對人"和"相關(guān)人"的概念游戲，來損害當(dāng)事人的權(quán)益。[5]

(三)對傳統(tǒng)學(xué)說的反省

在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，和解是較常見的。而在行政強(qiáng)制中，傳統(tǒng)的學(xué)說一直認(rèn)為，法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是:

首先，關(guān)于行政強(qiáng)制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規(guī)定，各個具體行政領(lǐng)域的有關(guān)法律、法規(guī)上也并無明文規(guī)定。

其次，"有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究"，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內(nèi)容，也是各行各業(yè)執(zhí)法工作的奮斗目標(biāo)。因此，人們當(dāng)然地認(rèn)為，行政行為的特殊性質(zhì)決定了其不適合于和解。

學(xué)界一致認(rèn)為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關(guān)行政行為權(quán)力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認(rèn)為，行政強(qiáng)制機(jī)關(guān)采取相應(yīng)措施，責(zé)令相對人履行義務(wù)，是該機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，允許相對人不履行其法定義務(wù)，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強(qiáng)制執(zhí)行過程中不能與相對人和解;[6]我本人曾經(jīng)也一直強(qiáng)調(diào)行政行為的不可處分性，主張在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，對義務(wù)主體---行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應(yīng)履行的義務(wù)。而行政權(quán)力享有者不可能免除或變更相對人義務(wù)，這是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。[7]

傅雷在"譯者弁言"中寫道:"如何在現(xiàn)存的重負(fù)之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當(dāng)前最迫切的問題?"對于行政法學(xué)者來說，繼承前人的成果當(dāng)然是非常重要的;而反省傳統(tǒng)學(xué)說，回答現(xiàn)實需要，發(fā)展傳統(tǒng)學(xué)說，也許是當(dāng)前最迫切的問題。

實際上，傳統(tǒng)學(xué)說有關(guān)不得和解的主張之所以能夠成立，是以"其應(yīng)履行的義務(wù)"明確、合法、合理為前提的?；蛘哒f，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權(quán)，那么，這里的所謂"其應(yīng)履行的義務(wù)"就有變動的可能性，就應(yīng)該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到更加嚴(yán)格的限制而已。

在三環(huán)家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到"其應(yīng)履行的義務(wù)"具有不明確性和一定程度上的可變動性。

在美國，行政機(jī)構(gòu)不僅可以設(shè)定一些規(guī)則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規(guī)則的實現(xiàn)。其中在防止污染等重要的領(lǐng)域，行政機(jī)構(gòu)可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執(zhí)行前的一些監(jiān)控和調(diào)查等。這就要求被監(jiān)控的企業(yè)等遵紀(jì)守法，并且履行報告、登記等方面的義務(wù)。而行政機(jī)關(guān)則可以充分利用視察權(quán)，有效監(jiān)控有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)情況。通過視察，對檔案進(jìn)行檢查，對機(jī)器等設(shè)施進(jìn)行檢查，以確定其是否已經(jīng)達(dá)到行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的一系列標(biāo)準(zhǔn)。如發(fā)現(xiàn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的，可以起訴，通過起訴以尋求對不符合標(biāo)準(zhǔn)之企業(yè)的制裁。然而，在美國，越來越多的現(xiàn)象是，行政機(jī)關(guān)盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協(xié)商、談判等方式來解決。行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議的話，就可能真正啟動執(zhí)行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執(zhí)行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當(dāng)事人磋商，以達(dá)到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)所作的決定得到包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學(xué)者特別注意的一種趨勢或者傾向。

三、行政強(qiáng)制中和解的幾個階段

（一）在立法政策層面的和解

設(shè)置現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜，價值觀已呈現(xiàn)出多樣化，各個領(lǐng)域的情況也呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應(yīng)該盡量預(yù)測各種變化的可能性，力求通過設(shè)定一定的范圍或者幅度的方式，將有關(guān)問題的解決權(quán)具體地賦予相應(yīng)行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結(jié)果可能會影響或阻礙行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)、發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從行政強(qiáng)制的目的來看，其最終的目標(biāo)是實現(xiàn)義務(wù)的履行，或者說是為其后的行政行為準(zhǔn)備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應(yīng)那些有一定不明確性或者可更改性的規(guī)定，盡量周詳?shù)爻姓J(rèn)當(dāng)事人之間的和解，促進(jìn)和激勵用行政指導(dǎo)方式進(jìn)行動態(tài)的、開放的、各方當(dāng)事人能夠通力合作的行政管理，應(yīng)當(dāng)是必要的，同時也是可行的。

(二)行政執(zhí)法階段的和解

在具體執(zhí)行法律的實踐中，我們常?？吹綀?zhí)法人員和被執(zhí)行人員相互對峙的現(xiàn)象。也許，在法治觀念尚未普及，協(xié)作狀態(tài)尚未形成的現(xiàn)階段，甚至在相當(dāng)長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務(wù)員，必須首先考慮的是如何與人民同心協(xié)力，共同建設(shè)自己的國家和城市，建設(shè)自己的家鄉(xiāng)和生活共同體。既然法律規(guī)定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執(zhí)法階段如何使用行政裁量權(quán)的問題，直接關(guān)系到法律、法規(guī)或者政策所確立的目標(biāo)能否實現(xiàn)的問題。"執(zhí)法必嚴(yán)"，要求對法律、法規(guī)乃至政策有較為全面和準(zhǔn)確的把握，為達(dá)到既定目標(biāo)，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況采取必要的變通措施。應(yīng)該說，在整個行政管理過程中，行政執(zhí)法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認(rèn)行政強(qiáng)制等行政行為的和解，通過行政指導(dǎo)等方式作好協(xié)商與和解，不僅有利于相對人合法權(quán)益的保障，也必定有利于行政執(zhí)法最終目的的實現(xiàn)。當(dāng)然，這種情況下的和解，最能體現(xiàn)執(zhí)法人員的判斷力與素質(zhì)。

(三)爭訟階段的和解

爭訟階段的和解，包括行政復(fù)議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認(rèn)為，關(guān)于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權(quán)限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復(fù)議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)承認(rèn)其具體行政行為具有違法或不當(dāng)?shù)蔫Υ茫蚨姓J(rèn)相對人的請求，雙方達(dá)成和解，在實定法上應(yīng)該說不存在任何障礙。在復(fù)議中撤回復(fù)議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執(zhí)行請求，都是和解的一種表現(xiàn)形式。實際上，在非訴行政案件的執(zhí)行中，不僅從理論上說雙方當(dāng)事人可以和解，而且有一定數(shù)量的非訴行政執(zhí)行案件是這樣結(jié)案的。[9]

行政強(qiáng)制是基于民事強(qiáng)制的有關(guān)制度而創(chuàng)建、發(fā)展起來的。既然在民事執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以和解，那么，在行政執(zhí)行中，只要存在"可處分性"或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當(dāng)然，由于行政案件的特性決定了行政執(zhí)行的和解量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于民事執(zhí)行中的和解。

行政機(jī)關(guān)既然有權(quán)對行政管理相對人作出處理決定，也有權(quán)在一定幅度或范圍內(nèi)選擇處理決定，并且有權(quán)撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務(wù)，避免人為制造的違法現(xiàn)象的發(fā)生，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能。尤其是在復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的主持下，行政執(zhí)行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]

四、對行政強(qiáng)制中和解的控制

當(dāng)然，我們說行政強(qiáng)制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強(qiáng)制的實施，無論是立法層次的，還是執(zhí)法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規(guī)定或法律的根本精神來進(jìn)行。

首先，在立法層次，如果對有關(guān)規(guī)制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應(yīng)該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設(shè)定?；蛘哒f，應(yīng)當(dāng)針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、幅度和范圍等的立法。

其次，在執(zhí)法層面，必須強(qiáng)化提高執(zhí)法人員素質(zhì)的措施，致力于對現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強(qiáng)制和解的權(quán)力，在確保公共利益得以維護(hù)和實現(xiàn)的同時，盡量容納私人---行政管理相對人或者相關(guān)人的意見，維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)他們的利益，以形成一個祥和、協(xié)力、共同奮斗的局面。

再次，在爭訟領(lǐng)域，無論是在行政復(fù)議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應(yīng)該充分運用現(xiàn)有法律、法規(guī)以及現(xiàn)行體制的優(yōu)點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴(yán)和嚴(yán)肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復(fù)議機(jī)關(guān)和法院的監(jiān)督下進(jìn)行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的"行政處罰顯失公正的"，應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)所作出的決定，當(dāng)然也能夠矯正爭訟階段的和解?！缎姓V訟法》第51條規(guī)定:"人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。"我認(rèn)為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

[1]這是我參加中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2000年會時提交大會的論文。在此發(fā)表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補(bǔ)正。值得強(qiáng)調(diào)的是，我在本文中論行政強(qiáng)制中的和解，主旨在于說明行政強(qiáng)制不得和解的原則之外應(yīng)該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關(guān)于這個問題，請讀者予以足夠的留意。

[2]載《法學(xué)前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。

[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進(jìn)一步完善。值此討論行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學(xué)界同仁共同來思考和探討有關(guān)問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。

[4]本案中，規(guī)劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關(guān)具體情節(jié)。

[5]關(guān)于"法律上的利益"和"反射性利益"的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。

[6]姜明安主編《中國行政法治發(fā)展進(jìn)程報告》，第62頁。

[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第365頁。

[8]2000年5月8日，在中美行政強(qiáng)制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規(guī)定對違反環(huán)保法的企業(yè)可以罰款4000美元到10000美元。A企業(yè)嚴(yán)重違反了有關(guān)規(guī)定，但其積極配合污染治理，并及時采取補(bǔ)救措施，那么，行政機(jī)關(guān)可以對其課處4000美元罰款;相反，B企業(yè)雖然違法程度較輕，但對行政機(jī)關(guān)所提出的環(huán)保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機(jī)械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權(quán)力濫用，應(yīng)當(dāng)被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現(xiàn)代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協(xié)調(diào)。而美國的經(jīng)驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現(xiàn)，而且極具實效性。

篇7

【關(guān)鍵詞】上海/地理學(xué)

【正文】

一、中國地理學(xué)的開先河之作

1858年（咸豐三年），英國人慕維廉（w.muirhead）所著《地理全志》由上海的江南制造總局出版。該書是中國最早的一部用中文所寫的地學(xué)文獻(xiàn)。慕維廉是英國傳教士，1846年來華，居住上海。他和洪仁軒有交往，曾到南京考察的政治、經(jīng)濟(jì)、宗教。他的中文著述還有：《大英國志》、《天文地理》及《知識五門》?！兜乩砣尽酚伞皬V學(xué)會”發(fā)行，是適應(yīng)維新運動而出版的科學(xué)著作。該書分上、下編，共十五卷，線裝木刻本。上編主要講地理，除總論外，分別論述亞西亞、歐羅巴、阿菲利加、亞墨利加、大洋群島等五個地域，“分文、質(zhì)、政三等”論述。下編主要講地質(zhì)，標(biāo)題是：地質(zhì)論、地勢論、水論、氣論、光論、草本總論、生物總論、地文論、地史論〔1〕。 將世界地理的知識介紹給了中國。之后，上海還陸續(xù)出版了《繪地法要》（著者不詳，金楷理、王德均譯，1875年江南制造總局出版）、《測地繪圖》（富路瑪著，傅蘭雅、徐壽譯，1876年江南制造總局出版）、《測候叢談》（著者不詳，金楷理、華衡芳譯，1876年江南制造總局出版）《測繪海圖全法》（華爾敦著，傅蘭雅、趙元益譯，1901年江南制造總局出版）等介紹西方地理學(xué)方法技術(shù)的著作以及《八省沿海圖》、《平園地球圖》（兩圖均為江南制造總局出版，年代不詳）等地圖。

1901年，在上海南洋中學(xué)任教的張相文編寫了《初等地理教科書》（二冊，上海南洋公學(xué)印，光緒二十七年（1901年）初版）和《中等本國地理教科書》（四冊，上海蘭陵社印，光緒二十七年（1901年）四月初版）。此兩書是我國最早的地理教科書，印行總數(shù)達(dá)二百萬部以上，為地理學(xué)知識在我國的普及做出了重要貢獻(xiàn)〔2〕。

1908年，張相文著中國第一本自然地理學(xué)著作——《地文學(xué)》（地文學(xué)一詞來自日本，即自然地理學(xué)），由上海文明書局印發(fā)，至民國二年（1913年）已發(fā)行了第三版〔3〕。 作者鑒于當(dāng)時一般的地文學(xué)著作不是譯自東洋就是西洋，故撰此書，“會萃各大家學(xué)說，博引旁搜，一切證例悉以中國之事實為本”，力求“親切詳瞻”〔4〕。 這在當(dāng)時也是一個可貴的創(chuàng)舉。

張相文在《地文學(xué)》緒論中，一開始就說：“地文學(xué)者，地理學(xué)之精髓也。言地理必濟(jì)地文，其旨趣始深，乃不病於枯寂無味，而於他學(xué)科亦多互相關(guān)聯(lián)，如天文學(xué)、地質(zhì)學(xué)、動植物學(xué)、人種學(xué)、氣象學(xué)、物理學(xué)、化學(xué)，莫不兼容并包，以為裨益人生之助?！谝越y(tǒng)合各科，而蘄進(jìn)于實用，此地文學(xué)所以為最重要之學(xué)科也?！贝搜詴r至今日仍有參考價值。

《地文學(xué)》一書，篇幅不多，全書共197頁， 附中西對照表長達(dá)13頁，附彩色圖十余幅。該書的特點主要有：

（1）內(nèi)容分星界、陸界、水界、氣界、生物界五編。

（2）“參酌東西各大家學(xué)說”。如講到太陽系的形成時， 介紹了康德及拉普拉斯的星云說。

（3）對于舊地學(xué)家迷惑不解地許多自然地理方面的事物， 均能科學(xué)地闡明其形成原因與發(fā)展規(guī)律。例如，在講到片麻巖的形成時說：“原始界（太古界）巖石，層理清晰，乍見兒如水成巖，而其成分則為結(jié)晶質(zhì)；又與火成巖無異，是為化形巖（變質(zhì)巖），大抵受地下之熱力與壓力，使最古之水成巖，悉數(shù)融解，再為凝結(jié)，逐變?yōu)槠閹r。”

（4）重視聯(lián)系中國實際?！芭e為例證，以本國為宗， 其為中國所無，或調(diào)查未晰，而于地文有切要之關(guān)系者，兼及他國”如講到地質(zhì)時代各界、系地層時，就指出其在我國的分布，講到河口泥沙沉積時，則以崇明島為例而加以說明。

（5）“尤時時注意實用，如防霜、避電、培植森林、 改良土壤等，各舉其要，以為實地應(yīng)用之資”。

二、活躍的地理學(xué)術(shù)組織及刊物

后，上海地理學(xué)的發(fā)展出現(xiàn)一段頗為繁榮的時期。除了繼續(xù)介紹國外地理學(xué)的知識和思想外，中國人自己的研究活動逐漸地活躍了起來，研究人員不斷增加，研究活動向有組織的方向發(fā)展。在這段時期先后出現(xiàn)“中華地學(xué)會”、“建國地學(xué)社”和“中華地理教育研究會”三個地理學(xué)術(shù)組織，并發(fā)行了《地學(xué)季刊》和《地理之友》兩個地理學(xué)術(shù)刊物。

1.中華地學(xué)會及《地學(xué)季刊》

中華地學(xué)會于1931年1月成立，由葛綏成（中華書局編輯）、 盛敘功（暨南大學(xué)教授）、李長傅（東方輿地學(xué)社兼暨南大學(xué)南洋文化事業(yè)部編輯）、丁紹恒（大同大學(xué)教授）、劉虎如（商務(wù)印書館編輯）等人發(fā)起，先后參加會員約80人，其中大部分系上海方面的會員，外地會員約20余人，分布在江蘇、浙江、安徽、湖北、湖南、四川、福建、河南及遼寧等地。

該會成立后的主要工作是編輯出版《地學(xué)季刊》。1932年1 月創(chuàng)刊號出版，共刊載18篇文章，合計約20余萬字，由大東書局印行?！鞍l(fā)刊詞”稱：“地學(xué)之宗旨，在于研究人地相互關(guān)系，使吾人于世界各處之風(fēng)土人情，能詳釋其因果，尋求其系統(tǒng)，以明今后應(yīng)如何改造之途徑?！视需b于此，組織中華地學(xué)會，以期交換知識，發(fā)展地學(xué)。內(nèi)而國計民生，外而國際概況，俾有真確之認(rèn)識。期有裨益于中華之建設(shè)，固意中之事也”。至1934年底，《地學(xué)季刊》一卷四期出齊，共80余萬字，此時由于印刷困難，1935年2月2日舉行第三次年會，討論季刊的繼續(xù)出版工作，并修改會章，改選職員，聘請丁文江、王云五、何炳松、竺可楨、金兆梓、翁文灝、費伯鴻、舒新城、為名譽(yù)會員，選舉葛綏成、李長傅、盛敘功、丁紹恒、顧因明、董文、楚曾、洪懋熙、褚紹唐為執(zhí)行委員、葛綏成為總務(wù)主任、李長傅為編輯主任、褚紹唐為干事?！兜貙W(xué)季刊》第二卷起改由學(xué)會自行印發(fā)，每期約15萬字，內(nèi)容理論與實際并重，著重系統(tǒng)研究和現(xiàn)代趨向，至1936年底后又出版了四期，共約50余萬字，由上海中國科學(xué)公司總經(jīng)售，各大城市均有特約代售處。

1937年抗戰(zhàn)開始，因會員分散，季刊無法繼續(xù)出刊，學(xué)會工作也告停止。至此，《地學(xué)季刊》共出刊了2卷8期，合計約130萬字， 刊載各類文章124篇（其中包括續(xù)載7篇，譯文24篇，如不計續(xù)載則為117 篇）。其類別為：1.介紹辯證唯物主義的地理學(xué)思想的論文6篇；2. 經(jīng)濟(jì)地理及人文地理10篇；3.自然地理12篇；4.中國地理28篇；5.歷史地理（包括邊疆地理、地名學(xué)及地理學(xué)家）19篇；6.外國地理6篇；7. 地理教學(xué)9篇；8.游記及考察9篇；9.地方志17篇；10.書目及書刊評介3篇；11.國外地理動態(tài)及會務(wù)報告5篇。

三十年代的上海各種思潮都在此匯聚。當(dāng)時上海地理學(xué)的領(lǐng)域中部分人士開始接受辯證唯物主義觀點并介紹新哲學(xué)觀點的地學(xué)刊物。這方面的文章計有楚圖南的“人文地理學(xué)的發(fā)達(dá)及其流派”、李長傅的“地理學(xué)研究的新階段”（2卷1期、2期）、“轉(zhuǎn)形期的地理學(xué)”（2卷4 期）等約10多篇。

楚圖南在“人文地理學(xué)的發(fā)達(dá)及其流派”一文最早介紹了新社會派的人文地理學(xué)的基本思想：“這個學(xué)派最先的淵源，當(dāng)然要從嘉爾（即馬克思）算起，他的《資本論》的名著里已經(jīng)提出了經(jīng)濟(jì)怎樣為一切歷史建筑或社會建筑的基礎(chǔ)。由于經(jīng)濟(jì)手段或經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，而歷史或社會也不能不隨之而變化。將這個原則應(yīng)用于地理學(xué)上的問題，即人地相關(guān)的問題。于是發(fā)生了人類歷史的發(fā)展即人類文化的發(fā)展是自然契機(jī)（因素）規(guī)定了呢？還是社會契機(jī)（因素）規(guī)定了呢？據(jù)蒲列哈諾夫的意見，自然環(huán)境是最終的規(guī)定。但自然環(huán)境對于人類的影響，則以在自己的作用之下所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為媒介而主要地影響人類，這便是這派人文地理學(xué)的最基本見解或根本原則。這個原則的最初應(yīng)用，始于墨西尼可夫的《文明與歷史上的大河》，其方法和體系的大致規(guī)定，則始于威特福噶爾諸人的《地理學(xué)批判》?！崩铋L傅在該刊二卷中連續(xù)發(fā)表了四篇介紹辯證唯物主義地學(xué)觀的文章。他在“科學(xué)的地理學(xué)的新轉(zhuǎn)向”一文中批判了當(dāng)時流行的人地關(guān)系論后指出：“人地關(guān)系的缺憾，據(jù)威特福噶爾之說，陷于速成推理法，把人與地的中間項的勞動過程漏掉了，其結(jié)論是任意規(guī)定，雖有時正確，但常常半正確，甚至完全錯誤。要救濟(jì)這缺憾只有利用辯證法的唯物論”。他又在“轉(zhuǎn)形期的地理學(xué)淺釋”一文中認(rèn)為：“正確的地理方法應(yīng)是辯證唯物論，它應(yīng)用于社會科學(xué)即唯物史觀，應(yīng)用于自然科學(xué)即自然辯證法。人對自然的活動不是個人的而是集體的，因此發(fā)生人對自然、人對人們二種活動……，自然以勞動過程為媒介，才能在人類之社會生活中發(fā)生作用。所以，一切人文地理學(xué)的現(xiàn)象，其主動力不在自然、不在人類，而在生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系”。該文還引介威特福噶爾的圖式，說明在不同社會制度下，勞動力、勞動手段和勞動對象的不同特點由此形成不同類型的人地關(guān)系，這也就是辯證唯物主義地理學(xué)的中心思想。在當(dāng)時特定的歷史條件下，他們的文章不得不用隱晦的詞句論述，如資產(chǎn)階級為“布爾喬”，馬克思為“馬卡爾”、“嘉爾”等巧妙地躲避當(dāng)時政府的審查。

《地學(xué)季刊》中關(guān)于中國地理方面的文章，李長傅的“中國地理區(qū)域論”（1 卷1期和3期）兩篇文章是比較系統(tǒng)的中國地理的區(qū)劃研究。前文介紹了中國各種地理分區(qū)（如張其昀、翁文灝、香川干一、葛德石、博克斯頓、洛克斯比的分區(qū)和田中季作的東北分區(qū)等），并加以評論，最后提出作者的意見，分全國為25個地理區(qū)。后文分為緒論和本論兩段。緒論歷述地形區(qū)（野田勢次郎、史密斯、李長傅）、氣候區(qū)（竺可楨、甘德樓）、生物地理區(qū)（鄒樹文、錢崇澍）等部門分區(qū)及綜合分區(qū)（張其昀、葛德石、香川干一及李長傅等）。作者將全國分為北部、南部、東北及西北四大區(qū)，26個分區(qū)，并論述了各分區(qū)的特征。以上兩文是我國三十年代較系統(tǒng)的地理區(qū)劃研究論文。

李長傅的“中國湖泊的研究”（1卷4期）論述了湖泊的意義、分類、成因、變動與人生的關(guān)系及我國湖泊的分布等。此文亦為我國早期系統(tǒng)的全國湖泊研究論述。

褚紹唐的“中國都市的地理因素”（1卷2期）對我國205 個較大的城市，從地理位置、腹地條件、水運和氣候條件及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)分析了我國都市的地理因素，為我國較早研究都市地理因素的文章。

《地學(xué)季刊》在歷史地理方面主要有楚圖南的“中國歷史地理學(xué)的發(fā)展”（2卷3期）。該文討論了歷史地理學(xué)的定義、發(fā)展史略、研究的重要性、有關(guān)的科學(xué)、歷史地理學(xué)與唯物辯證法、中國歷史地理學(xué)的目的等。作者還提出了必需以唯物辯證法的方法來研究歷史地理，同時指出中國歷史地理學(xué)的最終目的不僅是說明歷代疆域沿革，最重要的是在中國這塊土地上，以歷史的地理因素或條件，來闡發(fā)中華民族、中國社會文化的發(fā)展的性質(zhì)和發(fā)展的過程。

在地名學(xué)方面，葛綏成的“地名的研究”（2卷1期），論述了地名的意義、種類、構(gòu)造、變化、同地異名及別稱、地名和國語、翻譯地名應(yīng)注意的事項等等，是我國最早較系統(tǒng)的地名研究論述。李長傅的“揚子江名稱考”（1卷2期）指出在隋唐時即有揚子橋，揚子津之名，唐永淳元年（682年）曾在揚子橋設(shè)揚子縣， 揚子津揚子江之名已散于詩歌文章中。當(dāng)時揚子江僅指揚州以南的大江。至1658年（順治十五年）馬尼刺大學(xué)教授d.f.navarette始稱中國最有名的大河洋子江， 意為“大洋之子”（son of ocean），后又譯為揚子江，并謂此江發(fā)源于云南。至1793年（乾隆五十八年）英國使者馬卡尼（marcartney）至揚州，稱自此至揚子江巖約二英里，此后在國外的文獻(xiàn)中，遂多稱全江為揚子江。

關(guān)于地理景觀方面的論述，葛綏成的“景觀研究（1卷4期）論述了文化景觀、空中攝影、景觀綜合、景觀論等內(nèi)容，主要根據(jù)日文材料，此文為我國介紹景觀論的早期論述。

此外，還有盛敘功譯介的日本黑正巖的“科學(xué)的經(jīng)濟(jì)地理學(xué)”（ 1卷1期、2期），德國威特噶爾的“中國農(nóng)地的灌溉問題”（2卷2期）和“中國治水事業(yè)與水利事業(yè)”、丁紹恒的“中俄界約桌原委與邊防之危機(jī)”（1卷1期）、葛綏成的“十年來的中國疆域和政治區(qū)劃的變遷”（2卷1、2期）、褚紹唐的“中國地圖史略”（1卷4期）、 楚圖南譯的“近代地理測量及繪圖學(xué)之發(fā)達(dá)”（2卷2期）、何錫昌的“自然科學(xué)體系所見地理學(xué)之地位及其本質(zhì)”（1卷3期）、張淪波的“地理科學(xué)之解釋及其代表作”（1卷3期）、周宋康的“地理環(huán)境決定論”（2卷3期）、葛綏成譯taylor.g的“環(huán)境和人種”（2卷 3、4期）等較重要的文章。以上說明，30年代上海中華地學(xué)會編輯的《地學(xué)季刊》站在時代的前列，起到了推動我國地理科學(xué)發(fā)展的作用。

2.建國地學(xué)社

建國地學(xué)社由盧材禾（社長、復(fù)旦大學(xué)教授）、樂漢英（上海藝術(shù)研究社出版部主任）、陳聞遠(yuǎn)（南京朝報編輯）、盧毅（復(fù)旦大學(xué)教授）、黃望平（中華鐵工廠工程師）、莊國鈞（立達(dá)圖書公司經(jīng)理）、王成祖（大夏大學(xué)文學(xué)院院長、圣約翰、東吳大學(xué)教授）、黃國璋（清華大學(xué)、中央大學(xué)、北平師范學(xué)院地理系主任）、陸承蔭（中華輿地學(xué)社繪圖組長）、蔣天任（蘇州中學(xué)講師）、申廣霆（暨南大學(xué)助教）12人發(fā)起。據(jù)他們向當(dāng)時社會局申請備案〔5〕的理由稱：（1）集合地理學(xué)者，研究專科學(xué)術(shù)；（2）聯(lián)絡(luò)會員感情，增進(jìn)工作效能；（3）協(xié)助政府推進(jìn)地理教育，并研究地理建國方案，以為政府之參考；（4 ）促進(jìn)國民理解地理建國之重要，以養(yǎng)成正確之國家觀與世界觀。他們準(zhǔn)備做的工作有：（1 ）聘請專家編輯地理教材，地圖以及各種專門著作；（2 ）計劃制作地理模型、儀器、照片，以應(yīng)一般教學(xué)與普及之需要；（3 ）對本國各區(qū)域作精密之實地調(diào)查（注重土地利用），出版報告；（4）舉行學(xué)術(shù)演講；（5）搜集地學(xué)資料，會員約30至50人。據(jù)筆者訪問當(dāng)時活躍在上海地學(xué)界的現(xiàn)華東師大地理系褚紹唐教授和西歐北美地理研究所的錢今昔教授，該學(xué)會在上海雖未開展較有影響的活動，但當(dāng)時的地理學(xué)工作者積極以地理學(xué)參加抗戰(zhàn)后國家重建的精神由此可見一斑。

3.中華地理教育研究會

1947年8月31日，中國地理學(xué)會在上海召集年會， 討論中學(xué)地理課程問題，因時間匆促，一時未能獲結(jié)果，乃推舉葛綏成、許逸超、褚紹唐三人負(fù)責(zé)召集上海中學(xué)地理教師作一討論。9月10日， 中學(xué)地理討論會在曉光中學(xué)開會，各大中學(xué)地理教師共二十九人出席，由葛綏成報告開會宗旨，許逸超講述地理學(xué)教育的趨勢。旋即討論地理教學(xué)實際問題，如教學(xué)時間問題、高中自然地理教學(xué)問題、高中本國地理區(qū)域問題、各省區(qū)域面積問題、外國地名譯音問題。討論結(jié)果由于問題頗大，需較長時間討論與研究，乃決定籌備上海地理教育研究會，推舉葛綏成、許逸超、王文元、邱祖謀、盧材禾、褚紹唐、陳爾壽、陳大森、朱jǐng＠①琳九人為籌略委員。10月5 日上海地理教育研究會在市立育才中學(xué)成立，到會會員四十七八，會上洪紱先生作了中國省區(qū)改造問題報告，最后逐條討論章程并選定第一屆理監(jiān)事。推舉翁文灝為名譽(yù)理事長、王成祖為名譽(yù)副理事長、許逸超為理事長、葛綏成、盧材禾等14人為監(jiān)事，褚紹唐為總干事、葛綏成為總編輯、洪紱、丁錫祉等11人為研究委員。該會成立后為了使外地同行加入便利而更名為“中華地理教育研究會”，同時在國內(nèi)各重要城市均進(jìn)行組織分會。武漢分會由鄒新垓主持；北平分會由王成祖、李良驥二人主持；東南分會由李式金（廈門大學(xué)）主持；南京分會由孫承烈（南京中國地理研究所）主持，西北分會由馮繩武（蘭州大學(xué)）主持；昆明分會由王立本主持，貴陽分會由王鐘山（貴陽師范學(xué)院）主持；臺灣分會由任德庚（臺北師范學(xué)院）主持。中華地理教育研究會已成一全國性的地理學(xué)術(shù)組織〔6〕。 中華地理教育研究會“其旨趣擬本純學(xué)術(shù)之立場，探討新地學(xué)之真義，以效之方法，使達(dá)成教育之目的，并期待群策群力，搜輯地學(xué)之新資料，以謀有所貢獻(xiàn)于我國之地理教育”?！?〕

中國地理教育研究會成立后，會務(wù)積極進(jìn)行，1947年10月21日召開首界理監(jiān)事會，并歡迎中央大學(xué)李旭旦教授由美國返國，開會時由李先生報告了美國地理教育狀況，并決定該會刊物名稱為《地理之友》，創(chuàng)刊號于1948年3月出版〔6〕。該研究會的主要活動是編輯出版《地理之友》。翁文灝在其發(fā)刊詞中稱：“地理研究對于國民思想，民族前途，以及人類文化等，都有莫大的關(guān)系。……我國科學(xué)地理師資的缺乏，教材和教法的欠當(dāng)，是人所共曉的事，以至三十年來的地理教育，始終在非驢非馬的狀態(tài)中?！a(bǔ)救之道不外兩點：一是普及地理教育灌輸正確觀念和知識；二是服務(wù)地理界的同志，要從今后下決心訓(xùn)練自己，同時放棄一味室內(nèi)埋首陳書的陋習(xí)，各就所在各地做實地考察。這樣時日一久，自有相當(dāng)滿意的收獲。我希望‘地理之友’的同志，能負(fù)起這等使命！”

至1949年前，《地理之友》共出版兩期，第1 期文章有：許逸超“地理學(xué)的因素和原則”、洪紱“地理教育之目的”、葛綏成“記清代地圖學(xué)家鄒代鈞”、丁錫祉“地理基圖”、李震明“中國地形的區(qū)分”、楊景雄“第二次世界大戰(zhàn)后領(lǐng)土之變更”、馬湘泳“錢唐江下游地形實察與今后潮汐之影響”、李震明書評“南海諸島地理志略”、任德庚“新生的菲律賓共和國”、褚紹唐“修正高級中學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)草案意見書”、章生道“北行紀(jì)要”。第2 期文章有：劉恩蘭“我國疆土拓殖的地理背景”、王成祖“地理教材的適用”，劉德生“臺島地形隨筆”、盧材禾、秦華麟“臺北區(qū)域地理”、徐俊鳴“河南的地理形勢和軍略價值”、陳爾壽“當(dāng)前我國水利建設(shè)的三大要務(wù)”、章生道“佘山地形考察”、唐永鑾“東北地理景觀”、秦華麟“〔新書介紹〕諶譯中國區(qū)域地理”、陳大森譯“剛果河之游”。許逸超在“地理學(xué)的因素和原則一文中認(rèn)為研究地理的因素可分為兩組九個，自然地理和人文地理各占四個半因素。研究地理要根據(jù)因果原則、通論原則、分布原則。分布原則是地理學(xué)特有的原則?！暗孛嫔先魏维F(xiàn)象涉及到分布，就含有地理的意義?；鹕降脑蚝同F(xiàn)象，個別敘述，地質(zhì)的意味很濃，但尋求火山的分布，并問為什么地球上的火山帶要環(huán)繞著太平洋沿岸，這就是地理了。”很好地表述了地理學(xué)的特質(zhì)。但文中也存在著當(dāng)時地理學(xué)者將自然現(xiàn)象同人文現(xiàn)象簡單類比的問題，“至于我們中國，有人說是老而不死的一個國家；早晚能否大地回春很難推料。我們知道，這種由幼而壯而老而返老還童的輪回哲學(xué)，本是地形學(xué)的基本原則，今日人文地理的許多現(xiàn)象，也都可以引用了?！焙榧浽凇暗乩斫逃哪康摹币晃闹刑岢说乩淼膼蹏髁x教育功能，“地理學(xué)為中學(xué)初級教育重要之一門，應(yīng)使學(xué)生認(rèn)識中國大好河山，無盡之富源，與我刻苦耐勞之人民，從而引起愛國愛鄉(xiāng)之念。學(xué)地理始知中國之偉大，其在世界之使命，并藉以明晰中國文化之地理基礎(chǔ)，以冀從因襲的，傳統(tǒng)的文化根基上，創(chuàng)造一個有意識的，合理化的新文化。在物質(zhì)方面，由目前在崩潰中的傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)重建科學(xué)的技術(shù)的經(jīng)濟(jì)，……?！崩钫鹈髟凇爸袊匦蔚膮^(qū)分”一文中闡述了中國地形的要點、分布、界線、幾種特殊的地形（黃土、赭色砂巖、石灰?guī)r地形、沙漠）和五大地形區(qū)（青藏高原、蒙新沙漠草原地域、北部地域、中部南部地域、東北地域）。王成祖在“地理教材的適用”一文中講述了區(qū)域的順序、位置的意義、地形氣候的比較、分布范圍的確定、統(tǒng)計數(shù)字的應(yīng)用、時事發(fā)展的詮釋、風(fēng)土人情的影證、風(fēng)景區(qū)的描摹、圖解的補(bǔ)充、中外地理的差別十個地理教材適用的問題。陳爾壽在“當(dāng)前我國水利建設(shè)的三大要務(wù)”一文中論述了當(dāng)時我國黃泛區(qū)的復(fù)興問題，yva （長江上游水利計劃）的夢想和南北兩大港口（北方塘沽港的繼續(xù)修筑和南方黃浦港的正式開辟）三大水利建設(shè)要務(wù)。在黃泛區(qū)的復(fù)興問題中提出“不僅是希望這個區(qū)域能夠恢復(fù)昔日的舊觀，并且可以將‘工業(yè)農(nóng)’的理想在這里作為試驗，……”。它們反映了當(dāng)時上海地理學(xué)和地理教育研究的水平。上海解放后，中華地理教育研究會繼編了一期《新地理之友》。1951年，上海地理學(xué)會成立，中華地理教育研究會逐并入其中，刊物停辦。

三、地理教育事業(yè)與地理學(xué)著作和地圖的出版

上海的地理教育在中國也是較早開始的。1870年，上海同文館開設(shè)了地理課〔8〕；1876年創(chuàng)辦的格致書院也開設(shè)有地理課〔8〕。1897年創(chuàng)辦的南洋公學(xué)也開設(shè)了地理課〔8〕，1899年至1903 年中國近代地學(xué)大師張相文在此教授國文與地理〔9〕。

1929年，大夏大學(xué)高等師范專科開設(shè)了史地組，后在文學(xué)院下設(shè)史地系。開設(shè)有人生地理、中國地理、外國地理、地理繪圖、地理教學(xué)法、自然地理等課程。主要任課教師有：葛綏成、李長傅、鄔翰芳、孟壽椿、王成祖等〔10〕。1931年，暨南大學(xué)史地系成立，先后開設(shè)了中國地理、歷史地理、地理學(xué)史、氣象學(xué)、地形學(xué)、經(jīng)濟(jì)地理、人文地理、世界地理、政治地理、地圖學(xué)等課程。楚圖南、王庸、王勤＠②、王成祖、姚明輝、許逸超、盛敘功、洪紱、王文元、褚紹唐、葛綏成等先后在此開課〔11〕。復(fù)旦大學(xué)在抗戰(zhàn)期間成立了史地系，其設(shè)立的目的是：“養(yǎng)成能獨立研究史地之人材”；“培養(yǎng)中等學(xué)院史地課之良好師資”；“灌輸全校學(xué)生以史地知識”〔12〕。開的地理課程有：中國地理、氣候?qū)W、地圖學(xué)、經(jīng)濟(jì)地理、地學(xué)概論、人文地理、亞洲地理、美洲地理、歐洲地理、政治地理。任美鍔、葉粟如、顧頡剛等曾在此任教?！?3〕

這一時期，上海憑借其雄厚的研究、出版力量，出版了許多地理學(xué)著述，它們中較有影響的有：葛綏成編著《世界文化地理》、《地理數(shù)學(xué)法》、《中國近代邊疆沿革考》、《地形學(xué)》等書；李長傅的《人文地理學(xué)》、《地理政治學(xué)》、《轉(zhuǎn)形期的地理學(xué)》、《南洋地理志略》等書；盛敘功的《農(nóng)業(yè)地理》、《交通地理》；丁紹恒的《近代本國地理沿革志》；張資平的《地圖繪法和繪制》；楚圖南的《地理學(xué)發(fā)達(dá)史》等書。地圖出版在國內(nèi)更是一枝獨秀，大量的地圖出版機(jī)構(gòu)（如世界輿地學(xué)社、東方輿地學(xué)社、大眾輿地學(xué)社、中華輿地學(xué)社等）出版了大量的地圖。其中《申報地圖》為我國的地圖出版做出了重要貢獻(xiàn)?！渡陥蟮貓D》是上?！吨腥A民國新地圖》和《中國分省新地圖》的習(xí)慣統(tǒng)稱，是上?！渡陥蟆窞閯?chuàng)刊六十周年而于1930年秋由丁文江、翁文灝、曾世英開始編繪的。它在地學(xué)上的貢獻(xiàn)主要是根據(jù)古今中外經(jīng)緯測量成果，運用等高線，并采用分層設(shè)色法編繪，具有很強(qiáng)的科學(xué)性。它為我國地學(xué)所做的另一貢獻(xiàn)是為我國培植了地圖印刷力量。（原有人主張到日本小林又株式會社膠印廠印刷，印價較便宜，但丁文江等人最終確定在上海出版）。至1949年后，我國印刷質(zhì)量較高的地圖大都由當(dāng)時《申報地圖》培植起來的上海中華廠承印〔14〕。

解放前上海地學(xué)一百年的發(fā)展過程中，呈現(xiàn)出了從譯介到獨立研究不斷發(fā)展；研究力量從個體到形成組織；內(nèi)容逐漸與中國國情相結(jié)合；地理教育較發(fā)達(dá)；地理出版興旺等特征。上海是我國近代地理學(xué)研究、教育和傳播的一個重要中心，為我國地理學(xué)的發(fā)展作出了重要的貢獻(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

〔1〕王子賢：《簡明地質(zhì)學(xué)史》，河南科技出版社，1985年出版，第202至206頁。

〔 2〕林超：《中國現(xiàn)代地理學(xué)萌芽時期的張相文和中國地學(xué)會》， 會議資料，存河南大學(xué)地理系資料室。

〔3 〕張?zhí)祺耄骸稄埾辔膶χ袊乩韺W(xué)發(fā)展的貢獻(xiàn)——紀(jì)念“中國地學(xué)會”成立七十周年》，會議資料，存河南大學(xué)地理系資料室。作者為張相文堂兄弟。

〔4〕《地學(xué)雜志》創(chuàng)刊號：紹介圖書。

〔5〕上海市社會局第五科36組55號（上海檔案局全宗號6、目錄號5、案卷號1807，該資料現(xiàn)藏上海檔案館。）

〔6〕“中華地理教育研究會務(wù)概況”，《地理之友》1卷1期。

〔7〕“中華地理教育研究會緣起”，《地理之友》1卷1期。

〔8〕唐振唐：《上海史》，上海人民出版社，1988年第191頁。

〔9 〕張?zhí)祺耄骸皬埾辔膶χ袊乩韺W(xué)發(fā)展的貢獻(xiàn)——紀(jì)念‘中國地學(xué)會’成立七十周年”。

〔10〕《大夏大學(xué)年鑒》民國十八年，藏華東師大檔案館。

〔11〕據(jù)華東師大地理系褚紹唐教授和西歐北美地理研究所錢今昔教授回憶。

〔12〕復(fù)旦大學(xué)歷史檔案第51卷。

篇8

【關(guān)鍵詞】因果關(guān)系；事實因果關(guān)系；法律因果關(guān)系；客觀可歸責(zé)性

【正文】

查明行為人的行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，進(jìn)而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問題無疑有著重大意義。然而關(guān)于刑法因果關(guān)系的爭論可謂經(jīng)久不衰。我國刑法學(xué)界對于因果關(guān)系的爭論也從未停止過。從因果關(guān)系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關(guān)系的認(rèn)識有必要而且可以進(jìn)一步深化。為此，筆者擬以我國因果關(guān)系的研究為主要考察對象，適當(dāng)評說西方國家的因果關(guān)系理論，以期轉(zhuǎn)換視角，為我國刑法因果關(guān)系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關(guān)系論之危機(jī)

(一)因果關(guān)系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關(guān)系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結(jié)果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關(guān)系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結(jié)果的發(fā)生，即可成立，因而無需考察其因果關(guān)系。我國也有學(xué)者認(rèn)為“，刑法因果關(guān)系是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強(qiáng)調(diào)只有諸如‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘造成重大損失’、‘?dāng)?shù)額較大’才構(gòu)成犯罪的故意犯罪的構(gòu)成要件?！眥2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關(guān)系存在的必要性依賴于刑法中“結(jié)果”的界定，而“結(jié)果”及“結(jié)果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關(guān)系就成為難題。例如，采納廣義的結(jié)果犯的概念，包括危險犯在內(nèi)，則既然構(gòu)成要件上作為實行行為的結(jié)果要求發(fā)生一定的危險，那么在實行行為與所發(fā)生的危險之間也必須存在因果關(guān)系。但是，有人會反駁說，因果關(guān)系是指客觀事物之間引起與被引起的關(guān)系，無論原因還是結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現(xiàn)實性轉(zhuǎn)化的一種趨勢，把危險也當(dāng)作結(jié)果，違背了因果關(guān)系的哲學(xué)原理。若反之，把因果關(guān)系定位為狹義的結(jié)果犯成立的要件之上，則因果關(guān)系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關(guān)系不要論。該說認(rèn)為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關(guān)系也必須在這個圈子里來確定。因果關(guān)系在把結(jié)果的預(yù)見或預(yù)見可能性作為前提的范圍內(nèi)，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關(guān)系理論不外乎是責(zé)任理論的某種體現(xiàn)而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關(guān)系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區(qū)別，但是也有學(xué)者提出了類似結(jié)論的觀點，認(rèn)為刑法因果關(guān)系完全依賴于危害行為和危害結(jié)果而存在，離開這兩種現(xiàn)象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關(guān)系只是在犯罪行為與犯罪結(jié)果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認(rèn)定犯罪行為和犯罪結(jié)果服務(wù)的。確定被告人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)是由因果關(guān)系聯(lián)結(jié)起來的犯罪行為與犯罪結(jié)果，而不是因果關(guān)系本身。既然犯罪因果關(guān)系不是追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，當(dāng)然就不應(yīng)是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件。{5}刑法因果關(guān)系論的危機(jī)由此可見一斑。

(二)各種學(xué)說在因果關(guān)系判斷上的危機(jī)

1大陸法系的條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說

條件說認(rèn)為，只要在行為與結(jié)果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關(guān)系，即認(rèn)為存在因果關(guān)系。由于具體結(jié)果通常由一系列條件所造成，按照這一學(xué)說，這些造成結(jié)果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務(wù)中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴(kuò)大因果關(guān)系的范圍之嫌。為此，學(xué)者們提出了因果關(guān)系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程中的異?，F(xiàn)象，并就因果關(guān)系的斷絕、假定的因果關(guān)系、擇一的因果關(guān)系、重疊的因果關(guān)系等作了說明。但是這種條件理論受到了質(zhì)疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規(guī)則，并沒有涉及具體的法律評價或認(rèn)定問題。按照大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系，首先要找出符合構(gòu)成要件的行為，而具有構(gòu)成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結(jié)果完全不著邊際的行為去進(jìn)一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構(gòu)成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規(guī)則來檢驗因果關(guān)系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關(guān)系問題。

在條件關(guān)系基礎(chǔ)上，主張以社會經(jīng)驗法則為依據(jù)的相當(dāng)因果關(guān)系論則在日本占據(jù)了通說地位。該說認(rèn)為，在實行行為與結(jié)果之間，根據(jù)社會生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被一般人認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱龊希撔袨榕c該結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。這一學(xué)說由德國學(xué)者Kries在確率論的研究過程中創(chuàng)出，并作為法學(xué)上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結(jié)果發(fā)生的可能性(或者危險)增加的條件是相當(dāng)原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關(guān)系的判斷應(yīng)采取__事后預(yù)測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當(dāng)時已認(rèn)識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產(chǎn)生的情形，只要其有預(yù)見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認(rèn)識到的情況以及行為人特別認(rèn)識到的情況作為相當(dāng)性判斷基礎(chǔ)的折衷說為主流，即在因果關(guān)系的內(nèi)容中納入了主觀的東西，將原本屬于責(zé)任判斷的內(nèi)容提前到構(gòu)成要件的判斷之中。由于它強(qiáng)調(diào)行為人的主觀認(rèn)識，因果關(guān)系的存在與否完全取決于行為人對某種事態(tài)是否有認(rèn)識，客觀的因果關(guān)系就必然隨行為人的意志而轉(zhuǎn)移，因果關(guān)系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導(dǎo)的相當(dāng)因果關(guān)系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預(yù)見可能性”的問題。對結(jié)果客觀的預(yù)見可能性是出于限定行為者責(zé)任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預(yù)見可能性，而是以虛構(gòu)的“一般人”作為判斷基準(zhǔn)的“客觀的預(yù)見可能性”的概念本身作為出發(fā)點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預(yù)見可能性的要求直接與過失的認(rèn)定相關(guān)，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發(fā)展的進(jìn)步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預(yù)見可能容易導(dǎo)致肯定因果關(guān)系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因?qū)W說

在英美法系國家中，刑法因果關(guān)系理論同作為民事侵權(quán)行為責(zé)任條件之一的因果關(guān)系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”?！笆聦嵲颉鳖愃朴诖箨懛ㄏ禇l件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實原因并非最終都能被認(rèn)定為刑法原因，還需要運用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制篩選，找出其中應(yīng)當(dāng)讓行為人對結(jié)果負(fù)責(zé)的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預(yù)見說”等各執(zhí)己見，表現(xiàn)出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預(yù)見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學(xué)辭典》解釋“近因”認(rèn)為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關(guān)系的最近?！眥10}何謂因果關(guān)系的最近呢，其實質(zhì)要求也就在于危害行為對于危害結(jié)果所起的作用不能過分微弱，應(yīng)當(dāng)是足以令行為人承擔(dān)責(zé)任的。本來因果關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關(guān)系等同于追究刑事責(zé)任，而要回答為什么可以讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任時，又必然以因果關(guān)系的存在為前提，完全倒果為因。預(yù)見說的缺陷與前述預(yù)見可能的批判如出一轍，考察因果關(guān)系以行為人主觀上對所發(fā)生的結(jié)果是否有認(rèn)識或能認(rèn)識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關(guān)系條款是“因果關(guān)系和主觀責(zé)任循環(huán)論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)極富靈活性，隨著案情涉及的環(huán)境、當(dāng)事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結(jié)論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關(guān)系問題的基本原則都產(chǎn)生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關(guān)系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系，只是危害行為與危害結(jié)果之間內(nèi)在的、合乎客觀規(guī)律的、必然的因果關(guān)系；偶然論認(rèn)為，刑法中的因果關(guān)系，包括危害行為與危害結(jié)果之間的必然的和偶然的因果關(guān)系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學(xué)者認(rèn)為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系，而持偶然說的學(xué)者認(rèn)為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關(guān)系，甲亦應(yīng)對之承擔(dān)責(zé)任。還有學(xué)者提出了一個半因果關(guān)系的觀點，認(rèn)為一個因果關(guān)系是指必然因果關(guān)系，半個因果關(guān)系是指一部分偶然因果關(guān)系，即高概率的偶然因果關(guān)系是刑法中的因果關(guān)系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學(xué)上的范疇。但在哲學(xué)領(lǐng)域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現(xiàn)取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導(dǎo)致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風(fēng)菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結(jié)論：一是由于輕傷害行為只是導(dǎo)致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果之間沒有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系；二是由于某乙處于易受破傷風(fēng)菌感染的環(huán)境中，某甲的輕傷害行為導(dǎo)致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風(fēng)菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果就有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機(jī)。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導(dǎo)致我們很難將因果關(guān)系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關(guān)系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機(jī)失事的偶然性來達(dá)到殺人的目的，給他人買飛機(jī)票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機(jī)毀人亡的結(jié)果發(fā)生，也不會對行為人追究殺人罪的責(zé)任；倘若某人偶爾發(fā)現(xiàn)某架飛機(jī)有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達(dá)殺人目的，而故意給被害人買來飛機(jī)票，我們就不能再以通常情況下飛機(jī)失事偶然性很小為由，不追究買機(jī)票者的殺人罪的刑事責(zé)任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯(lián)系的方式上有什么不同?概率高低的標(biāo)準(zhǔn)實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認(rèn)識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學(xué)者主張，當(dāng)一事物蘊(yùn)含的可能性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，那么這種現(xiàn)實性不但是必然性和偶然性統(tǒng)一的產(chǎn)物，而且也是必然性的最終反映，所以現(xiàn)實的都是必然的。因果關(guān)系是一種現(xiàn)實的聯(lián)系，所以因果關(guān)系是一種必然的聯(lián)系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結(jié)果現(xiàn)實地發(fā)生了，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系必定是必然的，因而就有因果關(guān)系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關(guān)系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關(guān)系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達(dá)成共識，也沒有提出現(xiàn)實可行的操作標(biāo)準(zhǔn)，公說公有理，婆說婆有理。筆者認(rèn)為，概而言之，在因果關(guān)系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關(guān)系在刑法中是屬于構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成的問題，還是屬于責(zé)任的問題。刑法中應(yīng)當(dāng)研究因果關(guān)系，這一點是毫無疑義的。關(guān)鍵在于因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)在哪一塊兒進(jìn)行研究。因果關(guān)系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責(zé)任的認(rèn)定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關(guān)系問題放在責(zé)任問題中一次性解決。相當(dāng)因果關(guān)系理論的定位，也有人與歸責(zé)問題聯(lián)系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經(jīng)指出所謂“相當(dāng)性理論”，實屬歸責(zé)理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內(nèi)容，并非造成結(jié)果發(fā)生之原因力之結(jié)構(gòu)與作用的經(jīng)驗問題；而是另外根據(jù)可能性之經(jīng)驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責(zé)于行為人的問題，從而可謂是歸責(zé)理論的方法論之一種。{16}如果屬于責(zé)任問題，確認(rèn)因果關(guān)系是否等于提供了追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關(guān)系的研究是否僅限于結(jié)果犯的場合。如前所述，結(jié)果犯的含義并不明確，危險狀態(tài)是否結(jié)果犯所說的結(jié)果尚未達(dá)成共識。如果認(rèn)為結(jié)果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關(guān)系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關(guān)系理論，去研究行為與危險之間的聯(lián)系，這肯定沒有必要。所以，要承認(rèn)危險也是一種結(jié)果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準(zhǔn)確衡量，所以行為與該危險之間如何聯(lián)系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關(guān)系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結(jié)果犯才需要討論因果關(guān)系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結(jié)果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關(guān)系的本來含義，即原因與結(jié)果之間的聯(lián)系，也似乎有必要適當(dāng)擴(kuò)大因果關(guān)系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發(fā)生一定的結(jié)果，而之所以會發(fā)動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系已經(jīng)受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關(guān)系的研究如果突破結(jié)果犯的界限，能夠擴(kuò)大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關(guān)系應(yīng)否區(qū)分為事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產(chǎn)物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認(rèn)定，以基于經(jīng)驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯(lián)系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現(xiàn)最終將結(jié)果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學(xué)者的青睞。大陸法系的條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當(dāng)因果關(guān)系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關(guān)系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當(dāng)理論，從剩下的事實中找尋相當(dāng)因果關(guān)系以決定責(zé)任歸屬。我國也有學(xué)者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結(jié)論：因果關(guān)系其實就是兩個事實之間有歸責(zé)意義的判斷，因果等于歸責(zé)，它是一種評價概念。而如果承認(rèn)事實因果關(guān)系的概念，它僅僅是關(guān)于因果關(guān)系存在與否的概念，這種“關(guān)于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關(guān)系的概念區(qū)別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關(guān)系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結(jié)果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔(dān)責(zé)任。在這一意義上，有學(xué)者認(rèn)為“不需要判斷因果關(guān)系(指自然因果關(guān)系或事實因果關(guān)系——筆者注)”。事實因果關(guān)系果真能逐出因果關(guān)系的研究范圍嗎?

第四，因果關(guān)系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當(dāng)所謂的結(jié)果不僅有質(zhì)的規(guī)定性，而且還存在量上的差異時，對加重結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系，如果也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，那么是否可以說因果關(guān)系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系對于刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關(guān)系負(fù)多重程度的刑事責(zé)任。

第五，如何在實踐中正確認(rèn)定因果關(guān)系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關(guān)系的判斷是應(yīng)當(dāng)抽象地提煉一個具有普適性的規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)具體地、個別地結(jié)合案情來把握；如何堅持因果關(guān)系的客觀性原理；等。

上述問題應(yīng)當(dāng)說在中外刑法學(xué)中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學(xué)上的必然與偶然的原理為指導(dǎo)，對因果聯(lián)系的形式進(jìn)行深究，這有無必要，也長期困擾學(xué)界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結(jié)論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學(xué)中的因果關(guān)系論進(jìn)行反思，找出問題的癥結(jié)之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確刑法中研究因果關(guān)系究竟有何意義。只有對刑法因果關(guān)系的任務(wù)有了認(rèn)識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關(guān)系的理論體系作出科學(xué)合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關(guān)系的最終目的不是單純地為了肯定因果關(guān)系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結(jié)果追溯至作為原因的行為時，因果聯(lián)系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關(guān)系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結(jié)果責(zé)任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任。因而對所有的場合，都應(yīng)探討因果關(guān)系問題。其二，刑法旨在保護(hù)法益免受侵害，如果將因果關(guān)系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責(zé)任范圍，也就無法實現(xiàn)刑法的任務(wù)。因此，我們在考察刑法上的因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)“使其緊緊地圍繞著解決刑事責(zé)任的任務(wù)，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關(guān)系可以在刑事責(zé)任論中進(jìn)行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯(lián)，采納了一種平面式的結(jié)構(gòu)，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，從而確定行為人的行為構(gòu)成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責(zé)任就是犯罪的必然結(jié)果，有犯罪就必然有刑事責(zé)任。如果將因果關(guān)系排除在犯罪構(gòu)成體系之外，那么在確認(rèn)犯罪成立以后，還要在刑事責(zé)任論中進(jìn)一步在客觀上說明將結(jié)果歸責(zé)于行為的可能性，無形中就承認(rèn)存在成立犯罪，但無需承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責(zé)任關(guān)系的基本原理。而且按照這種假設(shè)，既然刑事責(zé)任論中討論客觀可歸責(zé)性，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，主觀可歸責(zé)性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責(zé)性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現(xiàn)將故意過失的要求與故意過失的內(nèi)容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責(zé)任論中重復(fù)評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學(xué)者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關(guān)系問題和刑事責(zé)任問題剝離開來，用哲學(xué)因果關(guān)系的研究代替對刑法因果關(guān)系的研究，而完全置刑事立法精神與規(guī)范的價值判斷于不顧。筆者并不否認(rèn)刑法因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)接受哲學(xué)因果關(guān)系的指導(dǎo)，但刑法因果關(guān)系的研究畢竟有別于哲學(xué)因果關(guān)系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們?nèi)粘；谝蚬P(guān)系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關(guān)系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關(guān)系，因為顯然不存在成立刑法上因果關(guān)系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當(dāng)著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認(rèn)為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關(guān)系，丈夫基于婚姻關(guān)系有救助的義務(wù)，能救助而不救助，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的故意殺人罪的刑事責(zé)任。由此可以看出，與哲學(xué)上作為事物之間規(guī)律性的因果關(guān)系是事實上的、經(jīng)驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關(guān)系卻是規(guī)范性的、有選擇的，是為了歸責(zé)而設(shè)置的。故刑法因果關(guān)系不能被哲學(xué)因果關(guān)系所代替，而只能將哲學(xué)上的因果關(guān)系原理按照刑法因果關(guān)系的特殊性應(yīng)用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學(xué)上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學(xué)中，但根據(jù)前述原理，考慮刑法因果關(guān)系的特殊性，，必須實現(xiàn)哲學(xué)因果關(guān)系向刑法因果關(guān)系的轉(zhuǎn)移。如果一味地強(qiáng)調(diào)與哲學(xué)上的基本認(rèn)識保持協(xié)調(diào)一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學(xué)上的對立統(tǒng)一關(guān)系帶入刑法學(xué)。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉(zhuǎn)化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學(xué)的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認(rèn)為，即使要討論哲學(xué)對刑法學(xué)的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關(guān)于事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分，筆者認(rèn)為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關(guān)系，也就是原因與結(jié)果之間依序發(fā)生的一種引起與被引起的關(guān)系。按照原因在先，結(jié)果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關(guān)系，而是來自我們自結(jié)果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護(hù)士未經(jīng)作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結(jié)果追根溯源，可能與護(hù)士違反醫(yī)療規(guī)章制度的行為有關(guān)，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護(hù)士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關(guān)系，如果一開始就從過失行為出發(fā)，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導(dǎo)致了死亡結(jié)果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯(lián)系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發(fā)，證明原因能夠引起結(jié)果。因此，事實因果關(guān)系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進(jìn)入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關(guān)系問題毫無必要。

法律因果關(guān)系，一般認(rèn)為也就是明確地或蘊(yùn)含地規(guī)定在法律之中，作為司法機(jī)關(guān)定案標(biāo)準(zhǔn)的、定型的因果關(guān)系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構(gòu)成所要求的因果關(guān)系，而不是客觀上存在的事實因果關(guān)系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉(zhuǎn)化為法律上的因果關(guān)系。那么，刑法上應(yīng)當(dāng)要求具備什么樣的因果關(guān)系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關(guān)系進(jìn)行界定，因此人們往往根據(jù)犯罪應(yīng)受刑罰處罰性的特征，結(jié)合刑事政策、刑法的基本價值準(zhǔn)則、社會觀念等因素，自行就個案確認(rèn)事實因果關(guān)系在刑法上的意義，這就將刑法規(guī)范完全撇在了一邊，并且將應(yīng)然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系最本質(zhì)的特征應(yīng)當(dāng)是這種行為所導(dǎo)致的結(jié)果是法律規(guī)范所要加以非難的，因此主張將法律因果關(guān)系的概念轉(zhuǎn)換為客觀可歸責(zé)性的概念，這樣，一方面與因果關(guān)系論的任務(wù)保持了一致，另一方面也使得行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)緊扣法律規(guī)范，成為行為在規(guī)范上的標(biāo)志性特征。

三、出路：客觀可歸責(zé)性的初步構(gòu)想

由前述分析可知，筆者所倡導(dǎo)的客觀可歸責(zé)性實際上與法律因果關(guān)系是同一層次的概念。以往法律因果關(guān)系的認(rèn)定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責(zé)性的判斷中，為盡量避免這一現(xiàn)象發(fā)生，筆者認(rèn)為，可適當(dāng)借鑒德國學(xué)者提出的客觀歸責(zé)理論。

關(guān)于客觀歸責(zé)的整體概念，德國通說認(rèn)為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風(fēng)險，并且此一風(fēng)險在該當(dāng)與不法構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)。{23}也就是說，當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是行為人所制造的被法律所排斥的風(fēng)險的實現(xiàn)時，該結(jié)果對行為人而言才是可歸責(zé)的。因此，客觀歸責(zé)理論的基礎(chǔ)是從刑法規(guī)范本質(zhì)中推導(dǎo)出的認(rèn)識。{24}既然與刑法規(guī)范有著天然密不可分的聯(lián)系，這就同法律因果關(guān)系或者稱客觀可歸責(zé)性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責(zé)的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風(fēng)險實現(xiàn)、風(fēng)險降低、法律排斥風(fēng)險、規(guī)范保護(hù)目的、自我負(fù)責(zé)的行為、容許信賴等的檢驗來實現(xiàn)的，而不是從關(guān)于行為人的因素，如行為能力、預(yù)見可能等角度去考慮能否歸責(zé)的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責(zé)。

此外，筆者認(rèn)為，將這一理論潮流引進(jìn)我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發(fā)生本質(zhì)的沖突。例如，我國刑法的犯罪構(gòu)成理論是從實質(zhì)上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們?nèi)菀渍`解正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構(gòu)成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構(gòu)成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪的情形。如果將客觀歸責(zé)性考慮為客觀方面的要件，運用風(fēng)險降低歸責(zé)，上述問題就迎刃而解。所謂風(fēng)險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經(jīng)面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風(fēng)險降低，就應(yīng)當(dāng)排除結(jié)果歸責(zé)，因為任何法律都不應(yīng)禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結(jié)果之間有事實上的因果關(guān)系，但卻不能將該結(jié)果歸責(zé)于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學(xué)者提出的客觀歸責(zé)論基礎(chǔ)之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責(zé)性的要件創(chuàng)設(shè)一套切實可行且兼?zhèn)淇陀^性的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)論，其基本內(nèi)容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風(fēng)險；(2)這個風(fēng)險在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)了；(3)這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時，由這個行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的結(jié)果，而被歸責(zé)于行為人。{25}可見，客觀歸責(zé)性的認(rèn)定，是由行為及至結(jié)果的過程，這與哲學(xué)上對因果關(guān)系的時間先后性的認(rèn)識不謀而合。這一理論應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)為犯罪的認(rèn)定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規(guī)則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責(zé)性而不構(gòu)成犯罪的情形。筆者認(rèn)為，這些規(guī)則，具有排除結(jié)果責(zé)任之可歸責(zé)性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關(guān)系的判斷過于抽象的標(biāo)準(zhǔn)，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責(zé)性要件主要包括以下內(nèi)容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎(chǔ)是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人類生活結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認(rèn)為，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，在一定范圍內(nèi)也應(yīng)當(dāng)允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風(fēng)險，甚至引發(fā)了危害結(jié)果，由于行為人所制造的風(fēng)險本身并不是法律所排斥的，因而該結(jié)果對行為人來講具有不可歸責(zé)性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機(jī)失事達(dá)到殺人目的，而贈送機(jī)票給他人，讓他人乘坐飛行，結(jié)果飛機(jī)果真失事，他人死亡。由于航線運營的風(fēng)險人們早已習(xí)以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風(fēng)險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風(fēng)險，即使在某一種動機(jī)狀態(tài)下是一種不道德，但是客觀上這是一種權(quán)利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應(yīng)當(dāng)立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規(guī)范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現(xiàn)關(guān)聯(lián)論

結(jié)果的發(fā)生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認(rèn)為結(jié)果對行為人而言具有可歸責(zé)性。當(dāng)結(jié)果的發(fā)生不是行為人所制造的風(fēng)險的實現(xiàn)，而是超出了因果發(fā)展的常態(tài)時，一般不能認(rèn)為最終的結(jié)果之于行為人具有可歸責(zé)性。但如果盡管客觀的因果發(fā)展發(fā)生了變化，但行為的結(jié)果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

1規(guī)范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認(rèn)為行為具有可歸責(zé)性。例如，司機(jī)超速駕車，發(fā)生交通事故，被害人死亡。但縱然司機(jī)遵守規(guī)范，以被容許的速度行車，結(jié)果也會發(fā)生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機(jī)的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結(jié)果不是司機(jī)所制造的危險的實現(xiàn)，司機(jī)不構(gòu)成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結(jié)果的發(fā)生，則行為人的危險行為與最終結(jié)果之間，應(yīng)被認(rèn)為不具客觀可歸責(zé)性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫(yī)院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責(zé)于行為人，但是重傷結(jié)果是可以歸責(zé)于乙的殺人行為的，故乙應(yīng)負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質(zhì)和疾病等潛在的危險源的場合，多根據(jù)“危險的繼續(xù)作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結(jié)果惹起力的大小，決定有無危險實現(xiàn)的關(guān)聯(lián)。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導(dǎo)致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結(jié)果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導(dǎo)致的體質(zhì)嚴(yán)重削弱引起的。如果是，藥劑師應(yīng)對死亡結(jié)果承擔(dān)過失的責(zé)任；如果這一結(jié)果即使沒有中毒導(dǎo)致的體質(zhì)衰弱同樣會發(fā)生，藥劑師只承擔(dān)過失傷害的責(zé)任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經(jīng)過很多年，才因為侵害的后遺癥導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)否定是原風(fēng)險的實現(xiàn)。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔(dān)了責(zé)任，所以其殘存的危險不再是結(jié)果發(fā)生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責(zé)性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結(jié)果毒發(fā)而死。由于乙的死亡結(jié)果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發(fā)生是因為被害人自己有意識投身進(jìn)入的風(fēng)險所實現(xiàn)的，因而行為人只需對販賣行為負(fù)責(zé)，而無需對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應(yīng)當(dāng)表明他對危害結(jié)果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔(dān)這種后果，危險行為會否發(fā)生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風(fēng)險的實現(xiàn)負(fù)責(zé)。例如，渡船已經(jīng)超載，但乘客執(zhí)意要乘坐，渡船違章行駛，發(fā)生沉船事故的，并不能免除船長的責(zé)任。[③]

另外，如果最終結(jié)果的發(fā)生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預(yù)想，從而該后果成為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，也應(yīng)將該結(jié)果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當(dāng)而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔(dān)責(zé)任是毫無疑問的。而根據(jù)我國刑法規(guī)定“，造成其他后果的”是罪的加重構(gòu)成，對此情形應(yīng)處以更重的刑罰。既然法律已經(jīng)將這種介入被害人自己的行為而導(dǎo)致最終結(jié)果發(fā)生的情形作了規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人死亡也是行為人制造的風(fēng)險的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)要求行為人承擔(dān)較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責(zé)性事實上是有程度之分的，具體應(yīng)將何種結(jié)果歸屬于行為人，承擔(dān)多重的刑罰應(yīng)結(jié)合刑法的有關(guān)規(guī)定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形，先前的行為人也不應(yīng)當(dāng)對后一結(jié)果負(fù)責(zé)。這類似于因果關(guān)系中斷。德意志聯(lián)邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護(hù)，然后警察熄滅電筒準(zhǔn)備出發(fā)時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機(jī)死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應(yīng)當(dāng)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發(fā)生，因此，死亡結(jié)果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關(guān)于客觀歸責(zé)理論還有重要一點，即規(guī)范保護(hù)目的論。也就是認(rèn)為“結(jié)果之發(fā)生，若不屬于所侵害規(guī)范之保護(hù)范圍內(nèi)者，則不得歸責(zé)之?！眥28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發(fā)覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風(fēng)險，而且這一風(fēng)險也事實上實現(xiàn)了。然而有關(guān)入室盜竊的法律規(guī)范的目的并不是在于保護(hù)人們的身體健康，而僅是為了保護(hù)財產(chǎn)，因此重傷結(jié)果不得歸責(zé)于小偷的盜竊行為。筆者認(rèn)為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結(jié)果歸責(zé)于行為人，就是要確認(rèn)行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關(guān)規(guī)范加以考慮，自然得出的是否定的結(jié)論。而且，誠如有學(xué)者指出的：“規(guī)范的保護(hù)目的論的‘規(guī)范’，是指行為規(guī)范還是指‘注意規(guī)范’是個問題。”{29}此外，探究規(guī)范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責(zé)性的“客觀”出發(fā)，筆者認(rèn)為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應(yīng)當(dāng)注意的是，期望由客觀可歸責(zé)性來為追究行為人的刑事責(zé)任提供完全根據(jù)是不可能的，查明存在著客觀可歸責(zé)性，只是解決了犯罪構(gòu)成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責(zé)任提供了客觀基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，是否追究行為人的刑事責(zé)任，還需根據(jù)行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學(xué)因果關(guān)系是不同的。疫學(xué)因果關(guān)系雖然也強(qiáng)調(diào)高度概然性，但其概率高低的判斷是以統(tǒng)計資料為基礎(chǔ)的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關(guān)系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認(rèn)為，如果乘客催促出租車司機(jī)開快車，違章駕駛，發(fā)生交通事故致他人死亡的，出租車司機(jī)知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機(jī)應(yīng)負(fù)交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機(jī)處于優(yōu)勢地位，可以認(rèn)為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構(gòu)成犯罪。至于是不是構(gòu)成共同犯罪，則另當(dāng)別論。

參考文獻(xiàn)

{1}{日}大冢仁.犯罪論的基本問題{M}.馮軍譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.96.

{2}侯國云，梁德新.論因果關(guān)系在刑法中的地位{J}.政法論壇，1996，(6)：15.

{3}{日}瀧川幸辰.犯罪論序說(上)(王泰譯){A}.高銘暄，趙秉志.刑法論叢(第3卷){C}.北京：法律出版社，1999.178.

{4}馬克昌.犯罪通論{M}.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.212.

{5}張明楷.犯罪論原理{M}.武漢：武漢大學(xué)出版社，1991.205.{6} 山中敬一.日本刑法學(xué)中相當(dāng)因果關(guān)系的危機(jī)與客觀歸屬論的抬頭{A}.罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集{C}.臺北：五南圖書出版有限公司，1998.

{7}木村龜二.刑法學(xué)詞典{Z}.顧肖榮等譯.上海：上海翻譯出版公司，1991.150.

{8}山中敬一.關(guān)于我國客觀歸屬論的展望{J}.(日本)現(xiàn)代刑事法，1999，(8)：5.

{9}張紹謙.刑法因果關(guān)系研究{M}.北京：中國檢察出版社，1998.

{10}布萊克法學(xué)辭典{Z}.1103.

{11}儲槐植.美國刑法{M}.北京：北京大學(xué)出版社，1987.69.

{12}儲槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法論{M}.北京：北京大學(xué)出版社，1997.263.

{13}馬克思恩格斯選集(第4卷){M}.240.

{14}王敏遠(yuǎn).對刑法中因果關(guān)系理論的反思{J}.法學(xué)研究，1989，(5)：49.

{15}楊興培.刑法新理念{M}.上海：上海交通大學(xué)出版社，2000.186～187.

{16}EdmendMezger，Strafrecht，3.Aufl.1949，S.122；Jescheck，a.a.O.S.256.，轉(zhuǎn)引自蘇俊雄.從刑法因果關(guān)系學(xué)說到新客觀歸責(zé)理論之巡歷{J}.法學(xué)家，1997，(3)：74.

{17}童德華.刑法中因果關(guān)系的層次及其標(biāo)準(zhǔn){J}.政治與法律，2001，(5)：16.

{18}儲槐植，汪永樂.刑法因果關(guān)系研究{J}.中國法學(xué)，2001，(2)：153.

{19}甘雨沛，何 鵬.外國刑法學(xué)(上){M}.北京：北京大學(xué)出版社，1984.293.

{20}趙廷光.中國刑法原理(總論卷){M}.武漢：武漢大學(xué)出版社，1992.311.

{21}李光燦.刑法因果關(guān)系論{M}.北京：北京大學(xué)出版社，1986.31.

{22}侯國云.刑法因果新論{M}.南寧：廣西人民出版社，2000.58.

{23}HaftAT1992S.62ff.；RoxinAT-1199411/36ff.；WesselsAT1994RN.178ff，轉(zhuǎn)引自黃榮堅.論風(fēng)險實現(xiàn){A}.刑罰的極限{C}.臺北：元照出版有限公司，1999.141.

{24}{德}漢斯·海因里?！ひ?德國刑法教科書(總論){Z}.徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.350.

{25}駱克信(Roxin).客觀歸責(zé)理論(許玉秀譯){J}.(臺北)政大法學(xué)評論，(50)：13.

{26}李海東.刑法原理入門{M}.北京：法律出版社，1998.

{27}黃榮堅.不作為犯與客觀歸責(zé){A}.刑法問題與利益思考{C}.臺北：元照出版有限公司，1999.153.