導(dǎo)語：如何才能寫好一篇保姆勞動(dòng)合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

保姆勞動(dòng)合同范本閱讀

甲方(雇主)：身份證號：地址：電話：乙方(家政服務(wù)員)：戶名：地址：電話：賬號：開戶行：根據(jù)甲方的愿望，乙方(家政服務(wù)員)自愿為甲方提供家政服務(wù)，雙方達(dá)成如下協(xié)議：

1、服務(wù)內(nèi)容為：(服務(wù)的家庭人口數(shù)人)一般家務(wù)(做飯、洗衣、打掃衛(wèi)生等)帶養(yǎng)小孩(輔食制作、洗澡撫觸等)醫(yī)院陪護(hù)

其它：

2、甲方向乙方商定的服務(wù)費(fèi)為元/月，休息日：2天/月。甲方必須保證每月對應(yīng)日前一天將服務(wù)費(fèi)劃入乙方指定賬戶。

3、如協(xié)議期乙方取得甲方同意離職，需提前半個(gè)月(15天)進(jìn)行口頭通知，服務(wù)費(fèi)支付至工作結(jié)束當(dāng)日。如家政服務(wù)員離職時(shí)未提前通知甲方，甲方可以以其擅自離職為由拒付未通知緩沖期(即半個(gè)月15天)的服務(wù)費(fèi)。

實(shí)際服務(wù)時(shí)間未滿1個(gè)月，服務(wù)費(fèi)用按實(shí)際服務(wù)天數(shù)計(jì)算。

4、甲方對家政服務(wù)員的工作不滿意，可以提前三天向其提出辭退要求，服務(wù)費(fèi)用按實(shí)際服務(wù)天數(shù)計(jì)算。

5、甲方向家政服務(wù)員提供免費(fèi)正常食宿。

不得安排其與異性成年人同居一室。

并做到平等待人、不岐視、不*、保證家政服務(wù)員服務(wù)期間人身財(cái)產(chǎn)的安全。

6、甲方有權(quán)要求和安排乙方進(jìn)行體檢，如果體檢不合格，費(fèi)用由乙方承擔(dān)，反之，由甲方承擔(dān)。另外，甲乙雙方不得隱瞞各自病史。

7、甲方家中手飾、珠寶、現(xiàn)金等貴重物品應(yīng)自行妥善保管。對于乙方因工作失誤造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)同其協(xié)商解決或求助法律幫助，不得侵犯其人身權(quán)益。8、各方如需延長協(xié)議期限，應(yīng)在協(xié)議期滿前7日內(nèi)辦理續(xù)簽手續(xù)。

9、本協(xié)議服務(wù)期限為10個(gè)月：自年月日始至年月日止。

10、本協(xié)議未盡事宜雙方協(xié)商解決，如不能協(xié)商解決的可提請行政主管部門進(jìn)行仲裁。11、本協(xié)議雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。本協(xié)議自簽字之日起生效。

甲方(雇主)：乙方(家政服務(wù)員)：

日期：年月日日期：年月日

表達(dá)雇傭保姆合同樣本

此雇用合同由_________(以下簡稱雇主)和_________(以下簡稱雇員)締結(jié)。根據(jù)本合同，雇主將聘用雇員且雇員同意受聘于雇主就以下所規(guī)定的工作提供服務(wù)和履行義務(wù)。

一、義務(wù)和責(zé)任：合同雙方同意雇員將受聘從事_________工作，并履行以下職責(zé)。

二、期限：本合同有效期為_________(年、月)，從_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

三、工作日和工時(shí)：雇員每周工作從星期_________至星期_________，每天從_________點(diǎn)至_________點(diǎn)，一周共_________小時(shí)。

四、報(bào)酬：雇主同意就雇員的服務(wù)提供以下報(bào)酬：

1.每(小時(shí))_________美元;

2.每加班(小時(shí))_________美元，每兩周結(jié)算一次，支票支付。

3.其他報(bào)酬(紅利、傭金等)，數(shù)額及計(jì)算辦法如下：

五、扣除款：每次發(fā)薪時(shí)，除從雇員報(bào)酬中扣出應(yīng)繳之(_________)稅收和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)外，雇主不得克扣雇員所得，本條例另有規(guī)定以及經(jīng)工長或工長人同意的除外。其他扣除項(xiàng)目為(寫出扣款目的和數(shù)目)：_________。

六、主要工作地：雇員主要工作地為_________。但根據(jù)雇主業(yè)務(wù)性質(zhì)所需，在不違犯勞工政策和規(guī)定情況下，雇主也可要求雇員在_________地以內(nèi)其他選區(qū)履行職責(zé)。

七、差旅費(fèi)：在本合同到期或中止(不論中止原因如何)時(shí)，雇主將負(fù)責(zé)雇員返回雇傭地的機(jī)票費(fèi)用。

八、保險(xiǎn)和醫(yī)療費(fèi)：雇主應(yīng)負(fù)責(zé)雇員的醫(yī)療保險(xiǎn)或負(fù)擔(dān)雇員的全部醫(yī)療費(fèi)用，包括_________地以外的轉(zhuǎn)診和轉(zhuǎn)院費(fèi)，如雇員因故死亡，雇主應(yīng)承擔(dān)尸體保存及運(yùn)回原地的費(fèi)用。

九、最近的血親的通知：雇員在出現(xiàn)重病或死亡情況，雇主應(yīng)立即通知其最近的血親，雇員最近的血親的姓名和地址如下：_________。

十、食宿及其他：雇主必須保證提供以下方便：

1.(作記號以選擇或不選擇此項(xiàng))雇主提供住宿，每月收費(fèi)_________美元。(同上)雇主免費(fèi)提供住宿。(同上)雇員自備住宿(附聲明和房租協(xié)議)

2.每日_________餐，每月收費(fèi)_________元。

3.(同上)雇員自理伙食。

4.(同上)上下班在雇主指定地下車，免收車費(fèi)。

5.(同上)津貼：_________。

6.(同上)其他：_________。

十一、其他規(guī)定：下列附加規(guī)定適用于本合同：_________(制定或附加工作和膳宿規(guī)則，以及雇員行為規(guī)范。附加規(guī)定的每一頁都必須經(jīng)雇主和雇員簽字。)

十二、終止合同：本合同可根據(jù)下列規(guī)定終止：

1.無故：由一方當(dāng)事人提前_________天以書面通知另一方當(dāng)事人;或

2.因故：在工長或其人力圖調(diào)解爭議失敗后，由一方當(dāng)事人提前_________天以書面通知另一方當(dāng)事人。因故解除合同時(shí)，雇主應(yīng)支付雇員合同解除生效前的薪金，并為雇員購買他(她)返回雇傭地的單程機(jī)票。下列任何一條均構(gòu)成合同終止理由：

a.雇員_________次無故曠工和(或)_________次無故上班遲到;

b.雇員行為疏忽魯莽，或不完成任務(wù);

c.在_________地犯下重罪或兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上輕罪;

d.雇員放棄工作職責(zé);

e.不稱職或在資格、技術(shù)、身體和精神方面與所填報(bào)情況不符，無法履行雇傭規(guī)定的職責(zé);

f.在物質(zhì)或其他方面受到特別虐待;

g.無故拖延支付雇員的工資;

h.違犯本合同任何一項(xiàng)規(guī)定;

i.其他規(guī)定：

十三、爭議的解決：因本合同而產(chǎn)生的所有怨情與爭議均應(yīng)按以下程序解決：

1.雇員須就雇用而產(chǎn)生的一切怨情或爭議向其管理員報(bào)告，如管理員不在，可直接報(bào)告雇主;

2.如管理員不能立即解決問題，管理員應(yīng)將怨情或爭議寫成書面材料，同時(shí)寫明被觸犯的合同段落，法律或規(guī)章制度。管理人員應(yīng)在五天內(nèi)解決怨情或爭議，或?qū)懗銎湔J(rèn)為沒有違犯規(guī)則的理由。

3.如上述第一、二步驟不能解決怨情或爭議，雇員可上書工長或工長人。

在怨情或爭議解決期間，雇主和雇員的雇傭關(guān)系存在，經(jīng)工長、工長人或政府特派調(diào)查員暫時(shí)準(zhǔn)予的除外。

十四、匯款及其他義務(wù)：雇員必須按原籍國政府的規(guī)定向其家人匯款和繳納所有稅收。

十五、不可分割協(xié)定：上述條款規(guī)定構(gòu)成本合同雙方當(dāng)事人之間唯一的，不可分割的協(xié)定，該協(xié)定將取代任何其他書面、口頭和其他形式的協(xié)定。

雇主(簽字)：_________雇員(簽字)：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點(diǎn)：_________簽訂地點(diǎn)：_________

附件

公證書

茲證明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，簽訂了以上雇用合同。經(jīng)查，此行為是他(她)(他們)按合同自愿精神簽訂的。

公證員(簽字)：_________

經(jīng)_________批準(zhǔn)

工長(簽字)：_________

_________年____月____日

關(guān)于雇傭保姆合同樣本

一、服務(wù)內(nèi)容

請?jiān)谙旅娓黜?xiàng)中選擇所需要服務(wù)的內(nèi)容，或其它新的服務(wù)項(xiàng)目一并填在括號內(nèi)。

二、丙方的權(quán)利和責(zé)任

2、丙方收取甲方押金300元整。在家庭服務(wù)員服務(wù)期滿，甲方將家庭服務(wù)員安全送回丙方，并確認(rèn)家庭服務(wù)員服務(wù)期間內(nèi)的工資已結(jié)清及無其它勞務(wù)糾紛后，丙方如數(shù)把押金送還給甲方。

3、對甲方自愿贈(zèng)給家庭服務(wù)員的衣物和預(yù)付的工資，屬雙方自愿行為，丙方不負(fù)責(zé)追回。每月收取家政服務(wù)務(wù)管理費(fèi)_____元。

4、對新到的家庭服務(wù)員和服務(wù)員期滿回到公司的家庭服務(wù)員，公司視情況對期進(jìn)行職業(yè)道德教育和職業(yè)再培訓(xùn)，并重新安排上崗。

三、甲方的權(quán)利和責(zé)任

1、及時(shí)按月付給家庭服務(wù)員足額的勞務(wù)工資_______元整(具體工資數(shù)額在簽定本合同時(shí)，由雙方協(xié)商而定)。家庭服務(wù)員休息日每月不少于三天，遇國家規(guī)定的節(jié)、假日，不能休息的，雙方協(xié)商，適當(dāng)加薪。不得拖欠或扣發(fā)家庭服務(wù)員的工資。

2、交納家庭服務(wù)員使用費(fèi)及手續(xù)費(fèi)后，一年內(nèi)免費(fèi)享有正常更換三次家庭服務(wù)員的機(jī)會(huì)。

3、向家庭服務(wù)員提供免費(fèi)正常食宿。不得安排其與異性成年人同居一室。并做到平等待人、不岐視、不虐待、保證家庭服務(wù)員服務(wù)期間人身財(cái)產(chǎn)的安全。

有義務(wù)對家庭服務(wù)員的家政服務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

4、家庭服務(wù)員突發(fā)急病或其它傷害時(shí)，應(yīng)采取必要措施，治病救人。因從事合同規(guī)定的工作致傷，應(yīng)適當(dāng)擔(dān)負(fù)家庭服務(wù)員醫(yī)療、醫(yī)藥費(fèi)用。

5、不得強(qiáng)迫家庭服務(wù)員從事合同以外的工作，不得將家庭服務(wù)員帶往其它省市，不得私自將家庭服務(wù)員轉(zhuǎn)讓給他人服務(wù)。

6、根據(jù)市的有關(guān)規(guī)定，為家庭服務(wù)員辦理《暫住證》、《婚育證》等。

7、有權(quán)要求和安排家庭服務(wù)員重新進(jìn)行體檢，如果體檢不合格，費(fèi)用由家庭服務(wù)員承擔(dān)，反之，由甲方承擔(dān)。

8、有權(quán)拒絕家庭服務(wù)員將同鄉(xiāng)、親友帶入家中。有權(quán)拒絕家庭服務(wù)員使用家中長途電話。

9、甲方家中手飾、珠寶、現(xiàn)金等貴重物品應(yīng)自行妥善保管。對家庭服務(wù)員因工作失誤造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)同其協(xié)商解決或求助法律幫助。不得侵犯家庭服務(wù)員的人員權(quán)益。

10、發(fā)現(xiàn)家庭服務(wù)員患有不能勝任家政服務(wù)的疾病，應(yīng)及時(shí)將其送回丙方，并解除合同。

四、乙方的權(quán)利和責(zé)任

1、尊重和維護(hù)甲方、丙方的合法權(quán)利，自覺履行本合同規(guī)定的家政服務(wù)項(xiàng)目，熱誠服務(wù)。

2、享有按月、按時(shí)得到勞務(wù)工資的權(quán)利，每月休息日不少于三天，如需加班，有權(quán)同甲方協(xié)商，增加工資。

3、有權(quán)拒絕甲方提出一切不合理的要求。有權(quán)維護(hù)自己的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

4、安心做好家政服務(wù)工作;如遇特殊情況(親屬患病、家有急事等)，需回家處理時(shí)，應(yīng)先征得甲方的同意并報(bào)丙方備案，履行請假或終止合同手續(xù)。不得擅自離崗。

5、不得擅自將親友及他人帶入甲方家中，不得隨便翻拿甲方家中物品，如有偷竊等違法行為，經(jīng)核實(shí)屬實(shí)，送有關(guān)部門依法處理。

6、不得參與甲方家庭及鄰糾紛，尊重甲方家的生活習(xí)慣，不得虐待所服務(wù)對象。

7、不得與其他家政服務(wù)人員惡意患通，損害甲、丙各方的合法權(quán)益。

8、合同期滿或中途解除合同，應(yīng)回丙方報(bào)到，等待丙方重新安排家政服務(wù)工作。如擅自離去，一切后果自負(fù)。

五、其它

1、簽定合同時(shí)，甲方應(yīng)按規(guī)定交納家庭服務(wù)員使用費(fèi)、手續(xù)費(fèi)和押金。家庭服務(wù)員使用費(fèi)和手續(xù)費(fèi)一律不退。合同終止，憑押金收據(jù)條結(jié)算押金。

2、合同期滿、合同內(nèi)容變更、終止等。甲方應(yīng)及時(shí)到丙方辦理相關(guān)手續(xù)。愿意繼續(xù)聘用原家庭服務(wù)員，請?jiān)?天內(nèi)到丙方簽定新一輪合同。如甲方與乙方私下達(dá)成服務(wù)協(xié)議，一但發(fā)生任何問題，丙方概不負(fù)責(zé)。并保留追究其責(zé)任的權(quán)利。

3、合同期未滿，單方要求解除合同，應(yīng)提前3天通知對方，無故要求解除合同的，應(yīng)由違約方交納違約金元。合同執(zhí)行期間，如發(fā)生糾紛，應(yīng)先協(xié)商解決，解決不了可尋求法律幫助。

本協(xié)議一式三份，雙方各執(zhí)一份簽字生效，均具有同等法律效力。

篇2

在校學(xué)生兼職與單位不存在勞動(dòng)關(guān)系

【案例】2014年元月初，在校大學(xué)生小魏利用課余時(shí)間在一家單位兼職，但沒有簽訂書面勞動(dòng)合同。2015年元月底，單位突然通知小魏領(lǐng)工資走人，沒有給出任何理由。小魏認(rèn)為，自己的工作時(shí)間超過一年，單位無權(quán)將自己趕走，還必須視為已與自己簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，需支付11個(gè)月的未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。勞動(dòng)仲裁結(jié)果卻駁回了小魏的請求。

【評析】雖然《勞動(dòng)合同法》第14條、第82條分別規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！薄坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌鸪^一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資?！钡蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！庇捎谛∥旱纳矸輰儆趯W(xué)生，因而不在前述權(quán)利主體之列。

退休人員返聘與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系

【案例】2013年，肖先生因年滿60周歲從一家公司退休，開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。2014年元月，公司返聘肖先生擔(dān)任技術(shù)顧問。同年12月初，肖先生在上班途中遭遇車禍，交警部門認(rèn)定對方司機(jī)負(fù)事故的全部責(zé)任。肖先生要求公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任遭到公司拒絕，就分別提起了仲裁和訴訟，但均被駁回。

【評析】肖先生的確不能獲取工傷賠償。《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定，“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”，勞動(dòng)合同終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 第7條也指出：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！奔捶灯溉藛T與單位之間并非“勞動(dòng)關(guān)系”。而《工傷保險(xiǎn)條例》第2條規(guī)定的用人單位必須辦理工傷保險(xiǎn)的對象，只是與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的職工。

個(gè)人承攬經(jīng)營與廠方不存在勞動(dòng)關(guān)系

【案例】2013年元月，一家工廠與何女士簽訂了《工業(yè)廢物處理協(xié)議》，約定由何女士負(fù)責(zé)工廠工業(yè)廢物的清理、運(yùn)輸、填埋，工廠按月支付費(fèi)用，人員、時(shí)間、工具等由何女士自行負(fù)責(zé)，期限為2年。合同于2015年元月到期后，何女士要求工廠給付2個(gè)月的工資作為終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。遭到工廠拒絕，何女士提訟，但法院駁回了何女士的請求。

【評析】雖然《勞動(dòng)合同法》第46條、第47條規(guī)定，勞動(dòng)合同到期后，單位拒絕續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)者的工作年限，以每年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但其所指的只是勞動(dòng)合同。而《工業(yè)廢物處理協(xié)議》只是承攬合同。因?yàn)?《合同法》 第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！焙闻孔孕胸?fù)責(zé)人員、時(shí)間、工具，工廠只是支付報(bào)酬，無疑與之吻合。所以法院的判決是正確的。

家政服務(wù)人員與雇主不存在勞動(dòng)關(guān)系

【案例】2014年3月，郭女士聘請劉阿姨為家庭保姆，負(fù)責(zé)照顧孩子和父母、料理家務(wù)等，期限為一年。合同于2015年3月到期后，劉阿姨表示，自己在這一年里經(jīng)常工作超過8小時(shí)，沒有休息日和法定節(jié)假日，故郭女士應(yīng)補(bǔ)償其加班工資。郭女士以已給付高工資為由拒絕。盡管加班屬實(shí)，法院卻沒有采納劉阿姨的訴訟請求。

篇3

    如何準(zhǔn)確界定勞動(dòng)關(guān)系

    當(dāng)前，無論是勞動(dòng)法理論還是相應(yīng)的法律規(guī)定對勞動(dòng)關(guān)系的界定都不盡完善，導(dǎo)致實(shí)踐中的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定上，與勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系等其他關(guān)系相混淆的情況屢屢出現(xiàn)，由此影響到爭議的處理程序和法律適用，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。準(zhǔn)確界定勞動(dòng)關(guān)系是依法審理勞動(dòng)爭議案件的前提。

    北京市高級人民法院法官單國軍——

    認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系具有兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)與兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)

    認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，一是用人單位與勞動(dòng)者之間實(shí)際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，這是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的首要標(biāo)準(zhǔn)。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動(dòng)關(guān)系的根本標(biāo)志。二是用人單位提供基本的勞動(dòng)條件，所謂勞動(dòng)條件包括勞動(dòng)場所、勞動(dòng)對象與勞動(dòng)工具。

    在上述基本標(biāo)準(zhǔn)之下，還存在著兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)，其一是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的有機(jī)組成部分，其二是用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。輔助標(biāo)準(zhǔn)之輔助作用體現(xiàn)在，在依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)能夠認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的情況下，無需再借助輔助標(biāo)準(zhǔn)；依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)不能夠認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的，則需要借助輔助標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步的認(rèn)定。當(dāng)然，除了這兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)外，其他能夠體現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系特點(diǎn)的行為與情況也可以作為輔助標(biāo)準(zhǔn)佐證勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

    浙江大學(xué)教授許建宇——

    人事關(guān)系以公法性質(zhì)為主，而勞動(dòng)關(guān)系以私法性質(zhì)為主

    “勞動(dòng)部門管工人，人事部門管干部”，這是我國長期以來在勞動(dòng)力管理方面的基本國情。為使國家機(jī)關(guān)高效運(yùn)轉(zhuǎn)，必須建立依法行政的剛性管理體制，因此人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系不同之處在于前者具有強(qiáng)烈的公法性質(zhì)，以國家干預(yù)為主，原則上排除當(dāng)事人的意思自治，雙方協(xié)商是例外，其爭議應(yīng)通過公法救濟(jì)途徑予以化解。而勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位之間一種兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會(huì)關(guān)系，其爭議既有私法性質(zhì)又有公法性質(zhì)，以私法性質(zhì)為主，是一種社會(huì)法領(lǐng)域內(nèi)的糾紛。把握這兩種不同屬性，才能劃清兩種爭議的合理界限。

    江蘇省高級人民法院法官楊曉蓉——

    勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)上一致，但目前尚有一部分雇傭關(guān)系不受勞動(dòng)法保護(hù)

    勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系本為同一概念，只是由于時(shí)代的不同導(dǎo)致法律調(diào)整方法在勞動(dòng)法原理之運(yùn)用與民法原理之運(yùn)用上的差異所致。從兩種法律關(guān)系的特征看，勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系在本質(zhì)上一致，其最本質(zhì)特征都是從屬性，即勞動(dòng)者處于從屬的地位。

    在我國，目前尚未被納入勞動(dòng)關(guān)系范圍，不能受到勞動(dòng)法保護(hù)的雇傭關(guān)系主要有：雇主與家庭保姆之間成立的雇傭關(guān)系；退休職工又被其他單位聘用的，其與聘用單位之間成立的雇傭關(guān)系等。對于無營業(yè)執(zhí)照的單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系，審判實(shí)務(wù)中多認(rèn)為這是一種雇傭關(guān)系，但值得商榷，由于勞動(dòng)合同無效的原因在于用人單位，因此對勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的勞動(dòng)法的權(quán)利、義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)保護(hù)，這樣方可減少和預(yù)防用人單位利用不辦理營業(yè)執(zhí)照規(guī)避其法定義務(wù)的行為。

    事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)否保護(hù)

    我國勞動(dòng)法第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！钡珜?shí)踐中也大量存在著勞動(dòng)者與用人單位之間未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情況。這種勞動(dòng)關(guān)系是否有效？勞動(dòng)法未作明文規(guī)定。因此在實(shí)踐中有不同看法。

    福建省福州市中級人民法院法官林哲森——

    未簽訂書面勞動(dòng)合同，并非當(dāng)然無效，對意思真實(shí)、內(nèi)容合法的應(yīng)予以保護(hù)

    勞動(dòng)合同屬于合同之一種，并未被合同法第二條所明定排除，合同法總則規(guī)定對勞動(dòng)合同當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，這種法律關(guān)系既可以書面形式表現(xiàn)，也可以其他形式表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)合同形式的意義，主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其在證據(jù)法上的效力。即使合同的訂立沒有采用勞動(dòng)法規(guī)定的書面形式，參照合同法第三十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”的規(guī)定的精神，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。

    上海市第二中級人民法院法官喬蓓華——

    當(dāng)前未簽訂書面合同的責(zé)任多在用人單位，處理爭議時(shí)應(yīng)更強(qiáng)調(diào)用人單位的責(zé)任

    目前世界各國勞動(dòng)立法大多允許口頭勞動(dòng)合同的形式，我國的勞動(dòng)用工制度已由國家調(diào)控向市場行為轉(zhuǎn)化，應(yīng)正視國情、民情，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)要式合同而與客觀實(shí)際相背離。

    就當(dāng)前我國的勞動(dòng)用工市場而言，勞動(dòng)力供大于求，勞動(dòng)者處于弱勢地位，未能簽訂書面合同以明確雙方權(quán)利義務(wù)的責(zé)任多在用人單位，因此對事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的處理，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)用人單位的責(zé)任。由于對勞動(dòng)關(guān)系的解除和終止在法律上有不同后果，因此對無固定期限的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位提出解除的，應(yīng)視為提前解除合同，支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果作為終止處理，則用人單位不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，會(huì)助長其采取不簽訂勞動(dòng)合同的方式逃避法定責(zé)任。

    如何看待勞務(wù)派遣

    勞務(wù)派遣，又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位或稱“要派單位”的需要，派遣符合用人單位條件的人員到用人單位工作，如家政公司派遣保姆、翻譯公司派遣翻譯人員等。這是一種新型的用工方式。但由于法律尚沒有對之作出具體規(guī)定，派遣單位、用人單位及勞動(dòng)者三者之間法律關(guān)系沒有明確界定，發(fā)生爭議難以處理。如何看待勞務(wù)派遣，這成為當(dāng)前勞動(dòng)法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

    華東政法學(xué)院教授董保華——

    突破傳統(tǒng)觀念，從“雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系”角度認(rèn)識(shí)勞務(wù)派遣

    在學(xué)理上，應(yīng)從“雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系”角度來認(rèn)識(shí)勞務(wù)派遣。派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的是“特殊勞動(dòng)關(guān)系”。所謂特殊勞動(dòng)關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動(dòng)關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動(dòng)者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系，或不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的訂立勞動(dòng)合同的主體條件。勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動(dòng)關(guān)系是各種特殊勞動(dòng)關(guān)系形態(tài)中的一個(gè)典型。特殊勞動(dòng)關(guān)系的特征是只受到部分勞動(dòng)基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系。每一個(gè)單位也可以說是半勞動(dòng)關(guān)系，兩個(gè)雇主共同對派遣勞工承擔(dān)勞動(dòng)法的義務(wù)。

    派遣機(jī)構(gòu)與要派機(jī)構(gòu)之間是勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)整，雙方可以通過意思自治、平等協(xié)商在勞務(wù)合同中約定各自對派遣勞工承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。法律也可以對兩個(gè)雇主在勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。

    福建省福州市中級人民法院法官甘力——

    處理勞動(dòng)派遣爭議時(shí)，應(yīng)將派遣企業(yè)與要派企業(yè)“捆綁”視為同一主體處理

    為了推動(dòng)非生產(chǎn)勞動(dòng)事務(wù)管理的專業(yè)化和社會(huì)化，應(yīng)強(qiáng)化要派企業(yè)的責(zé)任，將其責(zé)任與派遣企業(yè)責(zé)任進(jìn)行“捆綁”，使其對派遣企業(yè)資信自覺進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)派遣企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，有效防止雙方互相推諉，規(guī)避繳交社會(huì)保險(xiǎn)等法定義務(wù)，防止要派企業(yè)與派遣企業(yè)惡意串通，損害受派勞動(dòng)者合法權(quán)益。具體而言，就是在解決勞動(dòng)派遣糾紛時(shí)，把拆分的兩個(gè)用人企業(yè)再重新“捆綁”，視為同一個(gè)主體來處理。至于派遣企業(yè)與要派企業(yè)間的糾紛，則視之為兩者的內(nèi)部糾紛。這樣可以實(shí)現(xiàn)復(fù)雜問題的簡單化。

    競業(yè)禁止問題

    競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓等，一般來說，是指禁止勞動(dòng)者在職期間或離職后從事特定領(lǐng)域和范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)或工作，以保護(hù)原單位的商業(yè)秘密不受侵犯。競業(yè)禁止保護(hù)了用人單位的權(quán)利，但限制勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)，法律如何平衡這兩種權(quán)利，是一個(gè)值得探討的問題。

    北京大學(xué)教授葉靜漪——

    勞動(dòng)者履行競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)有權(quán)利獲得補(bǔ)償

    競業(yè)限制有法定和約定兩種，我國立法對法定競業(yè)限制作出了規(guī)定，但對雙方當(dāng)事人之間約定的競業(yè)限制規(guī)定則比較零散，并且大多限于科技人員的流動(dòng)。鑒于我國現(xiàn)有立法存在的不足和社會(huì)實(shí)際的需要，正在起草的勞動(dòng)合同法應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)禁止限制條款。

    法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象，只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。對競業(yè)限制的領(lǐng)域一定要定義清楚，不能搞開放式的定義，如“本行業(yè)或相關(guān)行業(yè)”，那就無疑迫使勞動(dòng)者轉(zhuǎn)行，等于事實(shí)上剝奪了弱勢勞動(dòng)者的生計(jì)?，F(xiàn)在用人單位大多使用格式合同簽訂勞動(dòng)合同，并把競業(yè)限制作為格式合同條款，無論勞動(dòng)者所從事何種崗位、是否能接觸到商業(yè)秘密都一概要簽訂，這對勞動(dòng)者是極不公平的。法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。

    同時(shí)，如果單純限制勞動(dòng)者的競爭活動(dòng)，而不對勞動(dòng)者提供公平、有效的對價(jià)補(bǔ)償，必然會(huì)剝奪勞動(dòng)者的擇業(yè)自由權(quán)、生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。因此，勞動(dòng)者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)利獲得相應(yīng)的合理的補(bǔ)償金。

    中國政法大學(xué)教授鄭尚元——

    為免資深勞動(dòng)者者離職后競業(yè)，可考慮采用“花園休假”政策

篇4

一、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的理解與適用

何謂勞動(dòng)關(guān)系，無論是勞動(dòng)法理論還是相應(yīng)的法律規(guī)定都不盡完善，導(dǎo)致司法實(shí)踐對勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定上，與雇用關(guān)系、人事關(guān)系界限不清，個(gè)案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動(dòng)合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就司法實(shí)踐而言，這一概念應(yīng)從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中予以理解和適用?，F(xiàn)行法律規(guī)范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》、最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動(dòng)部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”等。根據(jù)以上法律規(guī)范和司法政策，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該是勞動(dòng)者與勞動(dòng)力使用者之間因付出勞動(dòng)和支付報(bào)酬而形成的法律關(guān)系。換言之是在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者與所在單位之間的社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系。之所以強(qiáng)調(diào)它是社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)樗皇莿趧?dòng)力與勞動(dòng)報(bào)酬的簡單交易，而是勞動(dòng)者將其勞動(dòng)力的支配權(quán)、使用權(quán)有償讓渡給生產(chǎn)資料所有者，并與生產(chǎn)資料相結(jié)合所形成的社會(huì)關(guān)系。但并非用人單位內(nèi)部的社會(huì)關(guān)系都是勞動(dòng)關(guān)系，如經(jīng)理、黨委書記、工會(huì)主席與用人單位不是勞動(dòng)關(guān)系，而是經(jīng)營管理關(guān)系、政治關(guān)系、社團(tuán)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的要素包括：（1）主體要素勞動(dòng)法律關(guān)系一方是作為勞動(dòng)者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員，實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員，以及通過勞動(dòng)合同（包括聘用合同）與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者（但公務(wù)員、和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業(yè)、事業(yè)、國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等單位及個(gè)體經(jīng)營單位。［2］（2）內(nèi)容要素勞動(dòng)者與用人單位依法享有的勞動(dòng)法上的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)。主體之間是以勞動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（3）客體要素即勞動(dòng)者的勞動(dòng)行為，包括腦力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)，權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。

通過以上對勞動(dòng)關(guān)系的解析，可以歸納出勞動(dòng)關(guān)系具有如下特征：（1）勞動(dòng)關(guān)系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動(dòng)者——用人單位，在勞動(dòng)關(guān)系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協(xié)商建立勞動(dòng)關(guān)系之后，則出現(xiàn)管理者與被管理者、領(lǐng)導(dǎo)者與被領(lǐng)導(dǎo)者之間的隸屬關(guān)系。可以說勞動(dòng)關(guān)系是法律上的平等，而實(shí)際上不平等。（2）勞動(dòng)關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志。勞動(dòng)關(guān)系是按照勞動(dòng)法律規(guī)范和勞動(dòng)合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動(dòng)關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動(dòng)法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款［3］《勞動(dòng)法》第19條）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。（3）勞動(dòng)關(guān)系在勞動(dòng)過程中形成和實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)關(guān)系兼有經(jīng)濟(jì)關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動(dòng)過程形成和實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實(shí)現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別。

據(jù)上所述，司法實(shí)踐對于勞動(dòng)關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)基于如下標(biāo)準(zhǔn)：首先，用人單位與勞動(dòng)者之間實(shí)際存在著管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動(dòng)關(guān)系的根本標(biāo)志。其次，用人單位對勞動(dòng)者提供勞動(dòng)場所、對象、工具等基本勞動(dòng)條件。第三，勞動(dòng)者所提供的勞動(dòng)構(gòu)成用人單位的業(yè)務(wù)工作的有機(jī)組成部分。第四，用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。

二、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與雇用關(guān)系的區(qū)分與界定

何謂雇用關(guān)系，雇用是指雇工在雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和其他勞務(wù)活動(dòng)［4］。據(jù)此，筆者認(rèn)為雇用關(guān)系即勞務(wù)關(guān)系，是指一方向他方提供勞務(wù)，另一方給付勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；換言之是當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬而形成的民事法律關(guān)系。

相對于勞動(dòng)關(guān)系而言，雇用關(guān)系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。（2）以當(dāng)事人意思為主導(dǎo)。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均由當(dāng)事人意思表示所決定。當(dāng)事人意思自治，國家不干預(yù)。（3）主要發(fā)生于流通領(lǐng)域，而不是社會(huì)勞動(dòng)過程中所發(fā)生的關(guān)系。

雇用關(guān)系的主要表現(xiàn)形式：（1）公民之間的勞務(wù)關(guān)系。例如家教、保姆、農(nóng)村的季節(jié)性雇工、城市建筑市場的民工、個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒等［5］。（2）個(gè)人與單位之間的勞務(wù)關(guān)系。如企業(yè)科技人員業(yè)余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員與其他單位的聘用關(guān)系，在校學(xué)生業(yè)余勤工助學(xué)，不能視為就業(yè)，屬于雇用關(guān)系［6］。（3）不具有用工權(quán)的單位、外國企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關(guān)系的調(diào)整范圍。

對勞動(dòng)關(guān)系與雇用關(guān)系的關(guān)系，學(xué)界存在如下四種不同觀點(diǎn)：一是兩者不同，互相沒有從屬關(guān)系而是兩種并列社會(huì)關(guān)系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動(dòng)法調(diào)整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系是特殊的雇用關(guān)系；四是兩者雖存在包容關(guān)系，但雇用關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的特殊形態(tài)。［7］筆者更傾向第一種觀點(diǎn)，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規(guī)范所調(diào)整，兩者具有不同的法律特征和屬性。

鑒于勞動(dòng)關(guān)系與雇用關(guān)系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：

1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動(dòng)關(guān)系主體一方是職工個(gè)人，另一方是用人單位（企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織），雇用關(guān)系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系；而后者雙方地位平等，不存在組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系。前者勞動(dòng)者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人?！睹穹ㄍ▌t》第十二條規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。

2、調(diào)整的法律規(guī)范不同。勞動(dòng)關(guān)系由包括《勞動(dòng)法》在內(nèi)的勞動(dòng)法律規(guī)范所調(diào)整，只有在勞動(dòng)法沒有規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關(guān)系則由民事法律規(guī)范所調(diào)整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的勞動(dòng)爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規(guī)章制度作為處理依據(jù)；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的一般民事糾紛案件則不能。

3、法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致糾紛處理程序不同。因勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛，根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動(dòng)爭議案件必經(jīng)的前置程序。雇用關(guān)系當(dāng)事人則可以直接向法院。以勞動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的勞動(dòng)爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動(dòng)爭議仲裁裁決的某一項(xiàng)提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。

4、國家干預(yù)程度不同。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位之間兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會(huì)關(guān)系，具有國家意志為主導(dǎo)，當(dāng)事人意志為主體的特點(diǎn)，而雇用關(guān)系則是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。前者合同內(nèi)容常以強(qiáng)制的形式作出規(guī)定，如工作時(shí)間、解除合同的條件和程序及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?；并且，合同?nèi)容中的權(quán)利義務(wù)不具有廣泛性。后者在合同內(nèi)容權(quán)利義務(wù)具有廣泛性，且有較大的自由協(xié)商余地。

5、所適用的時(shí)效期間不同。勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁的時(shí)效期間是6個(gè)月，在法律性質(zhì)上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當(dāng)事人權(quán)利消滅，除非基于不可抗力或者正當(dāng)理由，否則，超過時(shí)效期間，仲裁委員會(huì)不予受理。雇用關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向法院的訴訟時(shí)效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時(shí)效期間的，法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當(dāng)事人僅失去勝訴權(quán)。

6、產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且還有行政責(zé)任；如勞動(dòng)關(guān)系解除后用人單位還應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)金。雇用關(guān)系產(chǎn)生的法律責(zé)任主要是民事責(zé)任，包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，它并不涉及行政責(zé)任。

7、客體不同。勞動(dòng)關(guān)系的客體只能是勞動(dòng)行為；而雇用關(guān)系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。

根據(jù)以上差異，司法實(shí)踐中對勞動(dòng)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)取決于如下三個(gè)方面：一看當(dāng)事人雙方地位是否平等，即用人單位與個(gè)人之間有無勞動(dòng)內(nèi)容上的管理與被管理關(guān)系；二看個(gè)人是否實(shí)際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動(dòng)；三看主體間如何承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，在勞務(wù)關(guān)系中承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的方式是經(jīng)濟(jì)賠償，而在勞動(dòng)關(guān)系中更多的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和帶有行政處罰性質(zhì)的處置。

三、關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題

何謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，一般認(rèn)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位之間既無勞動(dòng)合同卻又實(shí)際存在著勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)的一種狀態(tài)。這是主要表現(xiàn)為雙方未簽訂勞動(dòng)合同、勞動(dòng)合同無效，以及雙重勞動(dòng)關(guān)系而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的提出源于勞動(dòng)關(guān)系的特殊性。從法理上講，勞動(dòng)者的勞動(dòng)一經(jīng)付出，就不能收回。即使勞動(dòng)關(guān)系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復(fù)到勞動(dòng)合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系問題。

關(guān)于雙方未簽訂勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在司法實(shí)踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動(dòng)合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，國家相關(guān)法律法規(guī)并未否定其效力，而是作為受法律保護(hù)的勞動(dòng)關(guān)系對待。如勞動(dòng)部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉的若干意見》、《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》、2002年《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》均有明確規(guī)定。另外，未簽訂勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系還涉及合同期限的認(rèn)定問題，對此，國家法律尚無統(tǒng)一規(guī)定，而以上兩個(gè)地方性法規(guī)卻有明確規(guī)定，即合同期限不得少于1年，勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系須提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者。對于原勞動(dòng)合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規(guī)定，在此不再贅述。

關(guān)于勞動(dòng)合同無效而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。無效勞動(dòng)合同是指所訂立的勞動(dòng)合同不符合法定條件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的合同?！秳趧?dòng)法》第18條對勞動(dòng)合同無效作出明確規(guī)定，主體不合格、內(nèi)容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，無效的勞動(dòng)合同自始無效，但是，勞動(dòng)合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動(dòng)力一經(jīng)付出則無法恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。所以，對因勞動(dòng)合同無效而發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為一種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

關(guān)于雙重勞動(dòng)關(guān)系所形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。簡而言之，雙重勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位形成的勞動(dòng)關(guān)系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，又到另一單位工作等。另外，對于勞動(dòng)者被一個(gè)單位派往另一單位工作所形成的勞動(dòng)派遣問題，也應(yīng)當(dāng)從雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系角度來認(rèn)識(shí)，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動(dòng)中介單位與實(shí)際用人單位之間形成的是平等民事法律關(guān)系，勞動(dòng)中介單位與勞動(dòng)者之間則形成勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，有人否定雙重勞動(dòng)關(guān)系，簡單地將第二種勞動(dòng)關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系，不作為勞動(dòng)關(guān)系對待，即勞動(dòng)者只能要求給付勞動(dòng)報(bào)酬而不能要求《勞動(dòng)法》所賦予的其他權(quán)益。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)?，第二種勞動(dòng)關(guān)系也是勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)力使用關(guān)系，它既具備勞動(dòng)關(guān)系的基本要素，也符合勞動(dòng)關(guān)系從屬性勞動(dòng)的基本特點(diǎn)。所以，在目前尚無法律規(guī)定之前，至少將其視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系更為妥當(dāng)。

根據(jù)以上分析，司法實(shí)踐對于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的原則就是按照勞動(dòng)關(guān)系對待。鑒于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系情況較為復(fù)雜，一般具備下列情形的，即使勞動(dòng)者與用人單位沒有簽訂勞動(dòng)合同，仍可以認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：（1）用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬；（2）勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督，對于被交付的工作，勞動(dòng)者沒有自由選擇的權(quán)利；（3）勞動(dòng)者所付出的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；（4）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動(dòng)工具；（6）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放“工作證”、“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記”、“報(bào)名表”，允許勞動(dòng)者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動(dòng)關(guān)系、雇用關(guān)系、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵將具有實(shí)證意義上的分析和判斷。

陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動(dòng)合同，也沒有辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優(yōu)錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進(jìn)行考勤。當(dāng)有船舶到港時(shí)新港公司根據(jù)作業(yè)量和市場行情確定勞務(wù)費(fèi)金額，由班組分早、晚班進(jìn)行港口作業(yè)，工資計(jì)件支付。每次港口作業(yè)勞務(wù)費(fèi)數(shù)額都是確定的，不會(huì)因?yàn)楣と藬?shù)的增加而變化。新港公司發(fā)放雨衣、安全帽、工作服等勞動(dòng)保護(hù)用品，還發(fā)放防塵費(fèi)、降溫費(fèi)、中秋節(jié)等補(bǔ)助費(fèi)用，夜班及加班人員享受夜餐費(fèi)和加班費(fèi)。新港公司以班組為單位制作工資表，領(lǐng)款人為班組負(fù)責(zé)人。新港公司的會(huì)計(jì)憑證中上述人員工資以外埠裝卸費(fèi)入帳，注明為費(fèi)用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業(yè)，對前來報(bào)到等工者每人每天發(fā)放待工費(fèi)。陳某等人從事碼頭作業(yè)期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。同年12月，陳某等向?？谑袆趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，并簽訂勞動(dòng)合同，判令新港公司補(bǔ)繳1994年8月至2003年11月止的醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷和失業(yè)保險(xiǎn)。該案經(jīng)過兩審終審，兩級法院審理結(jié)果不盡相同。

一審法院認(rèn)為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動(dòng)關(guān)系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動(dòng)，未有固定的工資標(biāo)準(zhǔn)，獲取的勞動(dòng)報(bào)酬是按作業(yè)量計(jì)算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業(yè)任務(wù)即無勞動(dòng)報(bào)酬。新港公司所發(fā)待工費(fèi)僅反映雙方之間相對穩(wěn)定雇用關(guān)系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費(fèi)，同樣也發(fā)給從事碼頭作業(yè)的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。故雙方這種有活干即有勞動(dòng)報(bào)酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動(dòng)報(bào)酬的方式應(yīng)屬雇用關(guān)系，不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征。［9］

二審法院認(rèn)為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動(dòng)關(guān)系，但相關(guān)證據(jù)不能證明其主張的事實(shí)成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優(yōu)錄用時(shí)雙方雖未簽訂勞動(dòng)合同，但陳某等人從被新港公司擇優(yōu)錄用時(shí)起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。［10］

筆者贊同二審法院對雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的判斷。如上所述，勞動(dòng)關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的特征，兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)；只能在勞動(dòng)者為用人單位的勞動(dòng)過程中發(fā)生，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系屬于勞動(dòng)關(guān)系特殊形態(tài)。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日?？记冢磿r(shí)發(fā)放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定及處罰辦法等事實(shí)，表明用人單位與勞動(dòng)者之間實(shí)際存在著管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動(dòng)關(guān)系的根本標(biāo)志。其次，新港公司用對陳某提供勞動(dòng)場所、工具、安排港口作業(yè)、發(fā)放勞動(dòng)保護(hù)用品等基本勞動(dòng)條件。勞動(dòng)者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)勞動(dòng)過程中形成雙方的勞動(dòng)關(guān)系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業(yè)工作實(shí)際構(gòu)成用人單位新港公司業(yè)務(wù)工作的有機(jī)組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動(dòng)報(bào)酬，無碼頭作業(yè)時(shí)按人發(fā)放待工費(fèi)，表明雙方已經(jīng)形成固定勞動(dòng)關(guān)系。之所以界定雙方為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)殛惸车热藢儆诒恍赂酃究陬^辭退后，未以書面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動(dòng)關(guān)系，雙方確實(shí)存在事實(shí)上的用工關(guān)系，但因證據(jù)不足以證明其主張的勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)，應(yīng)當(dāng)推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關(guān)系。

注：

［1］參見勞動(dòng)部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第4、5條。

［2］（同上）

［3］參見《勞動(dòng)法》第19條。

［4］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規(guī)定。

［5］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規(guī)定。

［6］參見勞動(dòng)部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第12條之規(guī)定。

［7］黎建飛：《2003年勞動(dòng)法學(xué)和社會(huì)保障法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧》，《法學(xué)家》2004－1。

［8］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。

篇5

1、雙方合同期為三年，從 年9 月 1 日起至 年 8月 30日止。其中，從 年9 月 1日起至 年 12 月30 日為試用期。

在試用期內(nèi)，甲方認(rèn)為乙方不符合錄用條件的，可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。乙方也可以隨時(shí)解除本合同。

勞動(dòng)合同期滿，即行終止，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可續(xù)訂勞動(dòng)合同，續(xù)訂期以續(xù)訂合同為準(zhǔn)。

甲方根據(jù)學(xué)校中心幼兒園的用人情況，安排乙方在幼兒園擔(dān)任管理工作。甲方根據(jù)工作需要，以及乙方的實(shí)際能力（專業(yè)、工作、體力）可作適當(dāng)調(diào)動(dòng)，包括臨時(shí)性工作。乙方根據(jù)甲方安排的工作內(nèi)容和要求，按質(zhì)、按量、按時(shí)地完成任務(wù)，履行職責(zé)。

2、乙方工資及福利待遇：

基本工資依據(jù)職位和崗位等級標(biāo)準(zhǔn)支付；[即每月800---1000元]，每月依據(jù)工作表現(xiàn)和效益情況適當(dāng)上調(diào)。

乙方可與學(xué)校正式員工一樣享受學(xué)校內(nèi)部各項(xiàng)福利待遇。

3、甲方基本權(quán)利和義務(wù)：

根據(jù)工作需要和規(guī)章制度及本合同條款規(guī)定，對乙方進(jìn)行管理。

保護(hù)乙方合法權(quán)益，根據(jù)乙方工作表現(xiàn)實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)和處罰。

甲方有權(quán)根據(jù)工作需要、乙方能力和工作表現(xiàn)等安排調(diào)整乙方工作。

甲方可視經(jīng)濟(jì)效益和乙方的技術(shù)水平、業(yè)務(wù)熟練程度、勞動(dòng)效率、工作績效等逐步提高乙方的勞動(dòng)報(bào)酬。

4、乙方基本職責(zé)：

遵守國家政策、法律、法規(guī)以及甲方制定的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。

服從甲方的管理和要求，不得擅離職守。

完成甲方指派的工作任務(wù)和經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。

保守甲方的業(yè)務(wù)、技術(shù)及有關(guān)文件的秘密。

乙方不得從事與甲方業(yè)務(wù)范圍相似的任何第二職業(yè)。

按甲方的工作要求而加班和出差。

5、有下列情況之一，甲方可以解除或終止合同：

1）乙方患病或非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作的；

2）嚴(yán)重失職，對甲方利益造成重大損害的；

3）乙方違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)教育或處分仍然無效的；

4）被依法追究刑事責(zé)任的。

5）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

6）甲方瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的；

6、有下列情況之一，甲方不得解除合同：

乙方因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

乙方無明顯過錯(cuò)的

非乙方因素，[即甲方人為因素]

。

7、有下列情況之一，乙方可與甲方解除合同：

經(jīng)勞動(dòng)安全監(jiān)察部門確認(rèn)，學(xué)校的勞動(dòng)安全、衛(wèi)生條件達(dá)不到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重危害乙方身體健康的；

甲方不按合同規(guī)定支付乙方勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇的；

甲方不履行合同或違反法律、法規(guī)規(guī)定，侵害乙方合法權(quán)利的；

乙方本人有特殊情況，需要辭職并經(jīng)甲方同意的。

8、除按第五條第2、3、4項(xiàng)規(guī)定以及法律規(guī)定的解除聘用合同條件外，甲乙任何一方在解除聘用合同時(shí)，須提前一個(gè)月通知對方，任何一方違反聘用合同，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的應(yīng)根據(jù)其后果和責(zé)任大小，予以相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償。

『本文由第 一·范 文 網(wǎng)WWW.DiyiFanwen.Com整理，版權(quán)歸原作者、原出處所有。

9、雙方終止或解除聘用合同時(shí)，如乙方符合第五條第1、5、6項(xiàng)，甲方應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

10、乙方因違反紀(jì)律而被辭退或乙方符合第七條第4項(xiàng)規(guī)定，則甲方不給予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。乙方被開除、勞動(dòng)教養(yǎng)或判刑，聘用合同自行解除，不再另行通知。

11、乙方在甲方工作期間因工負(fù)傷，則由甲方按照有關(guān)規(guī)定支付其醫(yī)療費(fèi)。

12、職工必須遵守甲方有關(guān)保密資料的規(guī)定，違反上述行為者將根據(jù)情況承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

13、合同期滿一個(gè)月，雙方如無異議且書面通知對方的，則合同自動(dòng)延期生效一年。

14、當(dāng)執(zhí)行本合同發(fā)生爭議時(shí)，由甲乙雙方協(xié)商解決。在二十日內(nèi)協(xié)商無效時(shí)任何一方都可以向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，對裁決不服的，可在接到仲裁決定書后十五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

相關(guān)的合同樣本 ·幼兒園教師聘用合同 ·銷售聘用合同 ·餐飲員工聘用合同 ·學(xué)校臨時(shí)工聘用合同 ·保姆聘用合同 ·演員聘用合同 15、本合同自簽字之日起生效。雙方必須嚴(yán)格執(zhí)行，未經(jīng)雙方同意，任何一方不得修改和變更。本合同壹式貳份，甲乙雙方各存壹份。

篇6

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系 雇傭關(guān)系 法律定位

實(shí)際生活當(dāng)中，有些社會(huì)關(guān)系，難以得到我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，如何看待勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系的法律地位，如何在勞動(dòng)法的視野中給雇傭關(guān)系定位，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)中需要迫切解決的問題。所以本文從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

一 勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系涵義的界定

（一）勞動(dòng)關(guān)系的含義及特征

在現(xiàn)行的勞動(dòng)保障制度中， 未明確“勞動(dòng)關(guān)系”的界定， 但在法學(xué)界， 關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的概念， 經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)爭鳴， 看法已較為一致。通說認(rèn)為， 作為勞動(dòng)法調(diào)整對象的勞動(dòng)關(guān)系， 是指勞動(dòng)力所有者（勞動(dòng)者） 與勞動(dòng)力使用者（用人單位） 之間， 為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程而發(fā)生的一方有償提供勞動(dòng)力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。

其特征為：

1、勞動(dòng)關(guān)系是在存在真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，與勞動(dòng)不可分離。所謂真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者參加到某個(gè)用人單位某種勞動(dòng)的過程中，成為其中的一員。

2、勞動(dòng)關(guān)系的一方當(dāng)事人必須是是勞動(dòng)者， 另一方當(dāng)事人必須是的用人單位。就是說作為勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方的勞動(dòng)者是通過與用人單位通過協(xié)商或訂立合同，與用人單位的提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，為用人單位提供勞動(dòng)。

3、勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者必須隸屬于用人單位。勞動(dòng)者在與用人單位協(xié)商或訂立勞動(dòng)合同時(shí)，雙方之間是平等的市場主體關(guān)系，但是，勞動(dòng)關(guān)系建立后， 勞動(dòng)者是用人單位的職工， 必須服從用人單位的勞動(dòng)安排和勞動(dòng)制度；用人單位則成為勞動(dòng)力的使用者， 處于管理勞動(dòng)者的領(lǐng)導(dǎo)地位， 雙方由此形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，地位是不平等的。同時(shí)，兩者所承擔(dān)的義務(wù)也不具有對等性。

4、勞動(dòng)關(guān)系兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的雙重性質(zhì)。勞動(dòng)力存在于人的肌體當(dāng)中，不能與勞動(dòng)者分離， 勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)力時(shí)， 也必須將自己的人身在一定的時(shí)間內(nèi)交給用人單位， 勞動(dòng)力的付出過程也就是勞動(dòng)者的人身受限的過程。因此， 勞動(dòng)關(guān)系就其本質(zhì)而言， 是一種人身關(guān)系。另一方面， 勞動(dòng)關(guān)系又是勞動(dòng)者獲得報(bào)酬的方式，與用人單位形成具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

5、勞動(dòng)關(guān)系具有既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)當(dāng)事人意志的雙重屬性。勞動(dòng)關(guān)系的形成要遵守國家勞動(dòng)法律規(guī)范規(guī)定，這體現(xiàn)了國家意志；另一方面，勞動(dòng)合同的形成，又是當(dāng)事人雙方意思表示一致的結(jié)果，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的共同意志。勞動(dòng)關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性， 當(dāng)事人雙方的意志雖為勞動(dòng)法律關(guān)系體現(xiàn)的主體意志， 但它必須符合國家意志并以國家意志為指導(dǎo)， 國家意志居于主導(dǎo)地位，起統(tǒng)帥作用。

（二）雇傭關(guān)系的含義及特征

我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同。在梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中對雇傭合同進(jìn)行規(guī)定，認(rèn)為 “雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務(wù)， 雇傭人支付報(bào)酬的合同”。王澤鑒先生也指出， 雇傭合同， “即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)， 為雇傭人服勞務(wù)， 雇傭人負(fù)擔(dān)給付報(bào)酬的契約”?？梢?， 雇傭合同的這些定義基本是一致的。雇傭關(guān)系是指受雇人與雇傭人約定， 由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)， 雇傭人支付報(bào)酬而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。實(shí)際生活中常見的雇傭形式有： 家庭雇傭保姆， 車主雇人開車，雇請鐘點(diǎn)工， 聘用離退休人員， 不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機(jī)構(gòu)） 招用臨時(shí)工， 實(shí)習(xí)學(xué)生的實(shí)習(xí)勞動(dòng)， 雇傭保安， 等等。

其特征為：

1、雇傭關(guān)系主體雇主和雇員的范圍相當(dāng)廣泛， 主體雙方均為自然人的最為常見。

2、雇傭關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的雙重屬性。在雇傭雙方關(guān)系中是雇員的義務(wù)是提供勞動(dòng)力，權(quán)利是獲得勞動(dòng)報(bào)酬， 雇主的權(quán)利是支配對方的勞動(dòng)力，義務(wù)是支付工資報(bào)酬，所以具有財(cái)產(chǎn)性。只要是有勞動(dòng)力的付出，就不能與人身相分離，所以，雇傭關(guān)系中勞動(dòng)力的提供也具有人身性，勞動(dòng)行為必須“親自履行”不能轉(zhuǎn)讓及不適用委托的特點(diǎn)， 是由勞動(dòng)力商品直接依附于勞動(dòng)者人體而不能分離的本性所決定的。

3、雇傭關(guān)系具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的屬性。雇傭關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅， 絕大多數(shù)都是以當(dāng)事人的意思表示為成立條件的， 自由協(xié)商的余地較大， 體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治， 國家意志基本不予干預(yù)。

二 雇傭關(guān)系法律定位的討論及分析

（一）有關(guān)雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的討論

目前，理論界對雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整的討論，歸納起來主要有“民法統(tǒng)一調(diào)整說”、“分別調(diào)整說”和“統(tǒng)一調(diào)整說”的三種理論。“民法統(tǒng)一調(diào)整說”認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系都屬于廣義民法的范疇，勞動(dòng)法實(shí)際就是廣義民法的一個(gè)法律部門，所以，這兩種法律關(guān)系實(shí)際上都屬于民法的調(diào)整范圍，沒有本質(zhì)的區(qū)別?！胺謩e調(diào)整說”認(rèn)為：凡是勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系，統(tǒng)一受《勞動(dòng)法》的調(diào)整，凡是雇傭關(guān)系，都受《合同法》的調(diào)整，合同法分則沒有規(guī)定的，比照最接近的合同類型、適用合同法的原則進(jìn)行調(diào)整，屬于無名合同?！敖y(tǒng)一調(diào)整說”認(rèn)為，如果合同法當(dāng)中有了明確規(guī)定的，按照合同法的規(guī)定處理，如果合同法沒有規(guī)定，只要是具有社會(huì)法的特征的關(guān)系，都統(tǒng)一由勞動(dòng)法調(diào)整。

（二）觀點(diǎn)的理論分析

筆者認(rèn)為：

首先，民法的保障對象主要是平等的法人和自然人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，其立法價(jià)值取向?yàn)橹\求當(dāng)事人間的自由、公平與秩序。雇傭關(guān)系立法的保障對象則主要為雇工享有的作為基本人權(quán)的憲法性權(quán)利―――生存權(quán)和獲得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)， 即“要確保人在社會(huì)活動(dòng)中的應(yīng)有尊嚴(yán)，確保人確實(shí)能夠像人那樣生活”。其立法的價(jià)值取向，在于保護(hù)處于社會(huì)弱勢群體的雇工的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)雇主與雇工的社會(huì)平等。

其次，對雇傭關(guān)系的法律保護(hù)，需要采用私法與公法相結(jié)合的保護(hù)方式。私法性質(zhì)的保護(hù)方式主要是合同規(guī)范，即要求訂立符合法律規(guī)定的書面合同；公法性質(zhì)的基準(zhǔn)規(guī)范主要是以法律的形式制定強(qiáng)行規(guī)定，禁止雇主的一些強(qiáng)權(quán)行為，如：收取“入廠押金”或履約保證金，訂立“生死條款”等行為，通過法律規(guī)定，予以禁止；同時(shí)，把現(xiàn)行勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法中的有關(guān)支付勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于雇傭關(guān)系中，如報(bào)酬支付不得低于國家強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)（如我國有些地方政府已開始公布和實(shí)施鐘點(diǎn)工的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)） ，禁止非法扣減雇工的報(bào)酬等等。要把上述具有公法性質(zhì)的基準(zhǔn)規(guī)范強(qiáng)行納入民法體系，會(huì)與民法的司法性質(zhì)相矛盾，因?yàn)槊穹ㄖ饕援?dāng)事人的自己意見為前提，只有在沒有、又不能達(dá)成一致意見時(shí)才能適用，立法的本意很難得到有效貫徹。

再次，對于雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的法律干預(yù)。如果將雇傭關(guān)系納入民法領(lǐng)域，則要適用民法的調(diào)整原則，而民事關(guān)系適用當(dāng)事人意思自治，法律對此一般不予主動(dòng)干預(yù)，對爭議的處理也實(shí)行“不告不理”制度。如果這樣，不僅不利于對雇工利益的保護(hù)，甚至有可能危害社會(huì)安定，因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系涉及雇工生存權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬及社會(huì)安定，所以，國家應(yīng)大力“主動(dòng)出擊”，行使行政監(jiān)察權(quán)。例如雇主在雇傭關(guān)系中存在使用童工、強(qiáng)迫勞動(dòng)、加班加點(diǎn)、無故克扣或拖欠雇工報(bào)酬等違法現(xiàn)象時(shí)，政府的勞動(dòng)主管部門應(yīng)依職權(quán)作出行政處罰，以糾正社會(huì)上的不法用工行為。

因此“統(tǒng)一調(diào)整說”是比較適應(yīng)我國會(huì)社現(xiàn)實(shí)的一種制度設(shè)計(jì)?！敖y(tǒng)一調(diào)整說”理論就是要把現(xiàn)行勞動(dòng)法沒有調(diào)整到的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范圍。這種觀點(diǎn)雖然與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖，但其更符合我國勞動(dòng)力使用保護(hù)不到位的事實(shí)：其一是可以充分保護(hù)相對于勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者來說處于更為弱勢地位的雇工群體；其二是可促進(jìn)我國統(tǒng)一勞動(dòng)力市場的形成；其三是適應(yīng)了我國雇傭關(guān)系多元化發(fā)展的需要；其四是可充分應(yīng)用國家力量及時(shí)保護(hù)人數(shù)眾多的雇工階層，達(dá)到逐步讓雇工享受到《勞動(dòng)法》所規(guī)定的一切權(quán)利的目的。因此，“統(tǒng)一調(diào)整說”的理論比“民法調(diào)整說”的觀點(diǎn)更能體現(xiàn)社會(huì)法的保障勞動(dòng)者“社會(huì)安全”的思想，順應(yīng)了社會(huì)法發(fā)展的大趨勢，從而更具有其積極性和前瞻性。

三 雇傭關(guān)系的定位

筆者認(rèn)為，應(yīng)在《勞動(dòng)合同法》中單獨(dú)設(shè)置專章， 即“雇傭關(guān)系的法律適用”專章，對雇傭關(guān)系作出單獨(dú)的規(guī)定，并同時(shí)載明“本章沒有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定”。

在我國，既然雇傭合同在《合同法》中找不到一席之地，那為什么不能在《勞動(dòng)合同法》中“落戶”？如果說“由雇傭契約到勞動(dòng)契約，乃是一種社會(huì)化的進(jìn)程”的話，那么，將雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法的范圍，乃是保護(hù)勞動(dòng)者的需要和社會(huì)文明發(fā)展的表現(xiàn)。

然而，不可忽視的是，在我國，勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系畢竟還是有一定的區(qū)別并分屬于不同的法律部門調(diào)整，若把目前的雇傭關(guān)系完全視為勞動(dòng)關(guān)系，勢必會(huì)造成理論與司法實(shí)踐的混亂。因此，建議將雇傭合同作為勞動(dòng)合同的一種特殊形式寫進(jìn)《勞動(dòng)合同法》中。并且，在勞動(dòng)合同的條款中，除了國家應(yīng)該干預(yù)的部分外，多一些當(dāng)事人意思自治的空間；在雇傭合同中，除了賦予當(dāng)事人更多的意思自由的空間以外，應(yīng)當(dāng)多一些國家的干預(yù)。從而保障勞動(dòng)關(guān)系主體雙方和雇傭關(guān)系主體雙方，都能夠通過法律的規(guī)定找到其權(quán)利的平衡點(diǎn)，并在保護(hù)自身權(quán)利的同時(shí)促進(jìn)其關(guān)系的平衡發(fā)展。

總之，如果說19世紀(jì)20年代的勞動(dòng)法從民法中分離出來是勞動(dòng)法的第一次革命的話，那么在將來的某一天，如果雇傭合同能作為勞動(dòng)合同的一種特殊形式而存在，雇傭關(guān)系被納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍的話，那即是勞動(dòng)法的第。

參考文獻(xiàn)

[1].彭萬林，民法學(xué)（修訂本）. 中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2].董保華. 勞動(dòng)法論. 上海世界圖書出版公司，1999.

[3].黃越欽. 勞動(dòng)法新論. 中國政法大學(xué)出版社，2003.

篇7

今年，武漢科技大學(xué)管理學(xué)院組織的一次調(diào)研表明，目前，大學(xué)生在勤工儉學(xué)過程中，常會(huì)遭遇到以下問題。

一、用人單位拖欠、克扣報(bào)酬。

調(diào)查數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，有14.5%的人遭遇了用人單位不支付報(bào)酬，還有30.3%的人表示自己遭遇過用人單位拖欠、克扣工資。由于大學(xué)生供過于求，在尋找勤工儉學(xué)崗位的時(shí)候處在弱勢地位。有很多用人單位在招用在校大學(xué)生勤工儉學(xué)時(shí)候支付低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)酬。有的狡猾的用人單位將學(xué)生每天的工作量規(guī)定的高于常規(guī)的工作量，不完成工作量則克扣工資，完成工作量需要在工作時(shí)間之外額外加班，但是用人單位不支付加班工資。也有用人單位在學(xué)生沒做完約定的時(shí)間中途退出工作崗位的時(shí)候以學(xué)生不遵守約定為由對大學(xué)生已經(jīng)付出的勞動(dòng)不予支付報(bào)酬。

二、很多大學(xué)生勤工儉學(xué)中安全衛(wèi)生無保障

一到寒暑假期間就有很多大學(xué)生到工廠、生產(chǎn)車間、甚至工地去打工。一方面可以賺錢供給自己大學(xué)生活期間的費(fèi)用，另一方面，寒暑假是一個(gè)了解社會(huì)的好機(jī)會(huì)。但是，大學(xué)生寒暑假打工期間安全存在很大的隱患。一方面，對用人單位來說，大學(xué)生屬于臨時(shí)工，所以對大學(xué)生的崗前培訓(xùn)以及安全防護(hù)教育和安全保護(hù)措施都不是很規(guī)范。又由于大學(xué)生勤工儉學(xué)很少用人單位訂立勞動(dòng)合同（調(diào)查顯示，只有27.65%的人表示會(huì)與用人單位簽訂協(xié)議），用人單位不為大學(xué)生購買社會(huì)保險(xiǎn)。有的不良用人單位將打短期工的大學(xué)生安排在有毒有害氣體車間工作；還有的用人單位一味的追求產(chǎn)量，讓打工的大學(xué)生每天長時(shí)間加班，不安排休息日，這些都嚴(yán)重危害了大學(xué)生的身體健康。更有的用人單位安全意識(shí)淡薄，安排大學(xué)生在危險(xiǎn)性高的崗位工作，發(fā)生意外以后給予很少的賠償。

三、中介機(jī)構(gòu)不講誠信

每個(gè)學(xué)校都有很多張貼的提供勤工儉學(xué)機(jī)會(huì)的小廣告，往往留下一個(gè)聯(lián)系方式，等到學(xué)生聯(lián)系好了去面試的時(shí)候往往見到的不是用人單位而是中介機(jī)構(gòu)，要想找工作就要首先交中介費(fèi)。調(diào)查顯示有約44%的大學(xué)生是通過中介機(jī)構(gòu)來尋找勤工儉學(xué)機(jī)會(huì)。很多剛進(jìn)學(xué)校的大學(xué)生防范意識(shí)薄弱，辨別能力差，盲目的相信小廣告，把錢交到中介機(jī)構(gòu)等工作。很多中介機(jī)構(gòu)指保證第一次介紹成功。實(shí)際上因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)為大學(xué)生介紹的工作離學(xué)校太遠(yuǎn)，或者工資很低，或者工作類型不適合學(xué)生做。有的黑中介甚至收了中介費(fèi)根本不為學(xué)生找工作?？傊?，通過中介很難找到滿意的工作，往往是交了中介費(fèi)卻沒得到工作。這種黑中介嚴(yán)重侵害了大學(xué)生的權(quán)益。如果的得不到有效治理，將會(huì)有越來也多的大學(xué)生權(quán)益受到侵害。

四、大學(xué)生維權(quán)困難

大學(xué)生在權(quán)益受到侵害以后互采取什么樣的措施？調(diào)查表明，采取法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益的只占到21.85%。而進(jìn)一步的調(diào)查顯示，很多大學(xué)生其實(shí)并不知道自己的權(quán)益有哪些。被調(diào)查者當(dāng)中表示自己了解法律并且知道該怎么維護(hù)自身的合法權(quán)益的只占到了13.8%。而表示自己對法律有點(diǎn)了解但是不知道該怎么樣維護(hù)自身合法權(quán)益的占到了67.3%。更有18.9%的人對法律不了解。有很多大學(xué)生權(quán)益受到侵害之后都選擇跟用人單位協(xié)商。實(shí)際上，侵害大學(xué)生權(quán)益的用人單位在協(xié)商中態(tài)度都很強(qiáng)硬。造成這種局面的原因有以下幾點(diǎn)：第一、大學(xué)生對法律了解不夠。第二、學(xué)生的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，他們的主要精力集中在在校學(xué)習(xí)之上，除非是重大的侵權(quán)事故，大學(xué)生不愿意花費(fèi)巨大的人力物力在訴訟上面。一方面是因?yàn)樵V訟的程序?qū)W(xué)生來講太過繁瑣，大學(xué)生沒有那么多的精力放在上面，另一方面，訴訟過程中產(chǎn)生的費(fèi)用也不是一般學(xué)生所能承受。第三，最主要的問題是，目前我國并沒有將大學(xué)生納入勞動(dòng)法律法規(guī)保護(hù)的范疇，導(dǎo)致許多學(xué)生在遇到問題時(shí)，根本無法尋求法律援助。一些不良老板被指責(zé)故意侵害大學(xué)生權(quán)益時(shí)，動(dòng)輒以“大學(xué)生不具備勞動(dòng)者主體地位”來回應(yīng)。

大學(xué)生是否具有勞動(dòng)者主體資格？

篇8

關(guān)鍵詞：兼職學(xué)生；勞動(dòng)法；主體資格

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0167-02

大中專學(xué)生利用寒暑期與課余時(shí)間兼職已成為一種普遍現(xiàn)象，這被認(rèn)為既是減輕家庭生活負(fù)擔(dān)，又能提升學(xué)生社會(huì)實(shí)踐能力的一舉兩得的實(shí)踐。在各大院校，隨即可看到家教、餐飲、短期導(dǎo)購、短期旅游、短期廣告宣傳、打字復(fù)印等各類兼職行業(yè)。此外，由于勞動(dòng)力的短缺與部分行業(yè)生產(chǎn)的旺淡季因素，一些企業(yè)通過招聘學(xué)生兼職以保證生產(chǎn)，并能一定程度降低企業(yè)成本。廣東作為沿海工業(yè)大省，此類現(xiàn)象更為普遍。然而，學(xué)生在眾多的兼職誘惑與兼職參與的背后卻是合法權(quán)益受侵害事件的頻見報(bào)端。有學(xué)者就學(xué)生在兼職過程中是否受到權(quán)益侵害進(jìn)行調(diào)查，其結(jié)果69%的學(xué)生表示在兼職過程中合法權(quán)益受到了侵害，而65%的學(xué)生選擇自己承受損失。在眾多權(quán)益受害而大部分選擇自己承受的背后，究其原因則在于學(xué)生由于身份的特殊性，其勞動(dòng)法主體資格存在模糊性分歧。

“兼職學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法主體”是當(dāng)前勞動(dòng)法的一大漏洞，面對當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障的滯后，兼職學(xué)生的勞動(dòng)法主體資格就成為一個(gè)亟待破解的題域。

一、困境審視：兼職學(xué)生勞動(dòng)主體資格的現(xiàn)實(shí)困境

1.兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格的相關(guān)界定模糊化

《中華人民共和國勞動(dòng)法》（1995年1月1日起施行）第2條第1款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。第2條第2款做了補(bǔ)充：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。在《中華人民共和國勞動(dòng)法》中并沒有對勞動(dòng)者做出明確界定，出現(xiàn)界定模糊化的困境。勞動(dòng)法中對勞動(dòng)者的界定并沒有指明是從廣義上還是從狹義上加以理解。兼職學(xué)生由于其身份的特殊性，其與用人單位往往不能夠形成嚴(yán)格的合同關(guān)系，是否能適用勞動(dòng)法就存在一定的模糊性。兼職學(xué)生中的兼職與勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)，與一般工作者的兼職都有所不同，《中華人民共和國勞動(dòng)法》對此也沒有清晰的界定，沒有對學(xué)生的兼職與一般兼職、勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)等做出劃分，相關(guān)界定的模糊化導(dǎo)致當(dāng)兼職學(xué)生在兼職期間的合法權(quán)益受到損害時(shí)，只能選擇自我承受。

2.兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格的相應(yīng)條款龐雜化

審視當(dāng)前關(guān)于勞動(dòng)法主體資格的相應(yīng)條款，有《中華人民共和國勞動(dòng)法》（1995年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（2008年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（2008年9月18日公布施行）、《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》（2008年5月1日起施行）、《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》（2008年1月1日起施行）等，此外我國勞動(dòng)法地方法規(guī)及由省市兩級法院下發(fā)的指導(dǎo)意見等也有三百條左右的規(guī)定，然而在龐雜的規(guī)定中對勞動(dòng)法主體資格存在不同的解釋，如在1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中的第12條規(guī)定，即“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！比欢诂F(xiàn)代法的保護(hù)弱勢群體的精神中，兼職學(xué)生顯然是弱勢群體，因此有部分指導(dǎo)意見提出將兼職學(xué)生納入勞動(dòng)法的保護(hù)范圍。在不同的解釋與不同的理解偏差上導(dǎo)致曾出現(xiàn)同一案例在不同的判決中出現(xiàn)完全相反的裁決。

3.兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格的立法技術(shù)粗糙化

在龐雜的勞動(dòng)法主體的相關(guān)條款中，對于什么是“勞動(dòng)者”、“勞動(dòng)法主體資格”等都未作明確的概念界分，而是籠統(tǒng)的采取羅列式的方式，如提出國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者納入勞動(dòng)法的適用范圍，有些人員如公務(wù)員、農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在勞動(dòng)法的適用范圍之外。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，階層的分化，社會(huì)階層的多樣化，僅以羅列的方式界定勞動(dòng)者顯然有立法技術(shù)粗糙化之嫌。兼職學(xué)生涉世未深，權(quán)益保護(hù)意識(shí)相對較弱，屬于社會(huì)的弱勢群體，然而龐雜的條款卻未將兼職學(xué)生的勞動(dòng)法主體資格采取明確規(guī)定，而是以期能在眾多羅列的勞動(dòng)者中找尋對應(yīng)，顯然已充分暴露出當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障滯后的矛盾亟待破解。綜合以上分析，兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格存在主體模糊化、相應(yīng)條款龐雜化、立法技術(shù)粗糙化是當(dāng)前兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格存在的困境。

二、法理分析：兼職學(xué)生勞動(dòng)主體資格的法理透視

我們從勞動(dòng)法的價(jià)值取向、雇主理論與兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格的法理分析下透視“兼職學(xué)生是否是勞動(dòng)法主體”這一亟待破解的問題。

1.勞動(dòng)法的價(jià)值取向與兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格

勞動(dòng)法的價(jià)值取向簡單來說即是促進(jìn)社會(huì)公平正義，維護(hù)社會(huì)弱勢群體的利益。顯然兼職學(xué)生屬于社會(huì)弱勢群體的分子，從勞動(dòng)法的價(jià)值取向可以就兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格做出肯定的判斷。一是兼職學(xué)生有勞動(dòng)權(quán)利能力。勞動(dòng)權(quán)利能力即公民依法能夠享有勞動(dòng)權(quán)利與承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的資格。既擁有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利等。二是兼職學(xué)生有勞動(dòng)行為能力。勞動(dòng)行為能力主要看年齡因素、健康因素、智力因素、行為自由。年齡因素只要滿十六周歲都不能被排除在外，顯然兼職學(xué)生在年齡、健康、智力、行為自由等方面都符合要求，具備勞動(dòng)行為能力。三是兼職學(xué)生并未明確排除在勞動(dòng)法主體資格的羅列中。在1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中的第12條規(guī)定推知，若建立勞動(dòng)關(guān)系，則可簽訂勞動(dòng)合同。因此從勞動(dòng)權(quán)利能力、勞動(dòng)行為能力、相關(guān)的法律規(guī)定等各方面與現(xiàn)實(shí)的需求都可推知將兼職學(xué)生列入勞動(dòng)法主體資格有其理論支撐與現(xiàn)實(shí)要求。

2.雇主理論與兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格

雇主理論是源自西方的一項(xiàng)理論，其簡單而復(fù)雜的理論影響著各國相關(guān)法制的制訂，如勞動(dòng)法、公司法、合同法等。雇傭簡單來說即雇主與雇員之間基于勞動(dòng)關(guān)系訂立的合同。雇員即“一個(gè)人基于任何雇傭合同而提供的任意一項(xiàng)服務(wù)，無論形式上是明確或者暗示，是口頭或者書面，雇主有能力或權(quán)力依據(jù)該雇員的工作表現(xiàn)來控制和管理雇員的物質(zhì)回報(bào)?！痹诋?dāng)前中國的各領(lǐng)域都已陸續(xù)推進(jìn)雇員制改革，打破傳統(tǒng)的“鐵飯碗”、“金飯碗”的體制，以雇員制的推進(jìn)提升行政效率與工作績效。當(dāng)兼職學(xué)生在雇主理論的適用下，則只要雇主與雇員發(fā)生了勞動(dòng)關(guān)系、利益關(guān)系、服務(wù)關(guān)系等，都享受相應(yīng)的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。雇主理論在中國目前的大勢推進(jìn)，兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格依據(jù)此理論的法理適用也即成為一種必然。

三、出路探微：兼職學(xué)生勞動(dòng)主體資格的路徑前瞻

基于以上分析，提出以下措施應(yīng)對當(dāng)前兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格模糊化的出路。

1.有法可依：兼職學(xué)生在建立勞動(dòng)關(guān)系后要納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍

勞動(dòng)關(guān)系即用人單位與勞動(dòng)者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，當(dāng)前大中專學(xué)生利用寒暑假期間兼職、課余時(shí)間兼職與未畢業(yè)持《就業(yè)協(xié)議》進(jìn)入用人單位并取得報(bào)酬等兼職行為都應(yīng)視為勞動(dòng)關(guān)系的建立，兼職學(xué)生在建立勞動(dòng)關(guān)系后要納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍，我國《勞動(dòng)合同法》也專節(jié)規(guī)定了“非全日制用工”形式，并肯定了雙重勞動(dòng)關(guān)系的合法性，學(xué)生在兼職期間既不影響學(xué)校的學(xué)習(xí)，也不影響用人單位的正常運(yùn)作即屬于雙重勞動(dòng)關(guān)系的范疇，適用勞動(dòng)法的保護(hù)范疇。因此，將兼職學(xué)生在建立勞動(dòng)關(guān)系后納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍既不與現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》相背離，也是面對當(dāng)前“兼職學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法主體”這一勞動(dòng)法一大漏洞的有力回應(yīng)。

2.管理強(qiáng)化：加強(qiáng)學(xué)校兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理

我國目前各大院校都有對勤工助學(xué)的專門管理，而對兼職的管理比較缺乏，然而學(xué)生在兼職中信息的收集、權(quán)益的保護(hù)、學(xué)業(yè)與兼職關(guān)系處理等方面都需要一定的引導(dǎo)與管理，因此加強(qiáng)大中專院校（含高職院校）兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理是對學(xué)校管理提出的內(nèi)在要求。當(dāng)前學(xué)生兼職的人數(shù)與規(guī)模都在不斷擴(kuò)大，而相應(yīng)的管理沒有跟上，這也是一定程度導(dǎo)致學(xué)生在兼職過程中出現(xiàn)各類問題的重要根源。加強(qiáng)學(xué)校兼職管理部門建設(shè)可以從兼職信息的收集與、兼職相應(yīng)權(quán)益的保護(hù)講解、學(xué)業(yè)與兼職關(guān)系的處理咨詢等方面進(jìn)行管理與強(qiáng)化，進(jìn)而減少當(dāng)前學(xué)生在兼職過程中面臨的各類困境。

3.宣傳普及：增強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳普及度，使學(xué)生樹立法律意識(shí)

增強(qiáng)法律意識(shí)，提升自我權(quán)益保護(hù)能力是學(xué)生在兼職過程中應(yīng)對各類情況的有效法寶。當(dāng)前通過開展專門的法律課程或者選修相應(yīng)的勞動(dòng)法課程，通過班會(huì)、主題活動(dòng)等形式加強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳等都是增強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳普及度，是廣大學(xué)生樹立法律意識(shí)的有效途徑。引導(dǎo)學(xué)生法律意識(shí)的生成，告知與用人單位合同的建立、講授合同相關(guān)內(nèi)容的注意點(diǎn)，通過全方位的引導(dǎo)與普及，真正有法可依、有法可護(hù)。

簡言之，面對當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障的滯后，兼職學(xué)生勞動(dòng)法主體資格應(yīng)引起有關(guān)部門的高度重視。為破解兼職學(xué)生在兼職期間合法權(quán)益受損的屢屢發(fā)生，立法的跟進(jìn)，即將兼職學(xué)生在建立勞動(dòng)關(guān)系后要納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍，管理的強(qiáng)化即加強(qiáng)學(xué)校兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理，宣傳的普及即增強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳普及度，使學(xué)生樹立法律意識(shí)都不可或缺。唯有在有法可依、管理強(qiáng)化、宣傳普及等措施的協(xié)辦推進(jìn)中才能有效破解兼職學(xué)生在兼職期間合法權(quán)益受損的現(xiàn)象再次發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]賈俊玲.勞動(dòng)法與社會(huì)保障法學(xué)[M].北京：中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2012.

[2]安淑珍，郭英杰，張倜.勞動(dòng)法與社會(huì)保障法[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2011.

[3]薛長禮.勞動(dòng)權(quán)論[M].北京：科學(xué)出版社，2010.

篇9

【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；實(shí)習(xí)；勞動(dòng)者

一、問題的引出

案例1：梅系南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)生，按照該技術(shù)學(xué)院與某汽車公司簽定的實(shí)習(xí)協(xié)議，梅在某汽車公司實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間，梅駕駛公司的汽車去洗車，因疏于觀察，將正在檢驗(yàn)車輛的該公司員工張慶撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效，張慶于當(dāng)日死亡?？紤]到梅的實(shí)習(xí)生身份，張慶的家屬將梅、南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院及梅實(shí)習(xí)的汽車公司一并告上法院。

案例2：2006年2月27日，徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的應(yīng)屆畢業(yè)生季某與江蘇省海門市一家公司簽訂了《勞動(dòng)合同協(xié)議書》，季某開始在該公司上班，而此時(shí)，季某的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季某發(fā)生交通事故，季某在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日畢業(yè)。季某向公司請求工傷待遇，公司遂向勞動(dòng)部門提出仲裁申請，要求確認(rèn)勞動(dòng)合同無效，海門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決認(rèn)為季某在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其與這家公司訂立的勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無效。季某不服此裁決，訴至法院，請求確認(rèn)雙方簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》有效。

上述兩個(gè)案例都是關(guān)于大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的行為引發(fā)的糾紛，第一個(gè)案例是大學(xué)生實(shí)習(xí)期間致人傷害的事件，另一個(gè)為大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到傷害的事件。如果實(shí)習(xí)期間大學(xué)生可以作為合格的勞動(dòng)法主體，那么第一個(gè)案例中被告就是所在實(shí)習(xí)的某汽車公司的勞動(dòng)者，他的行為就可以認(rèn)定為是其職務(wù)行為，行為后果可以由汽車公司來承擔(dān)，第二個(gè)案例中，受傷的大學(xué)生季某也可以因合格的勞動(dòng)者主體資格而要求認(rèn)定勞動(dòng)合同有效。否則，第一案例中的被告和所實(shí)習(xí)的某汽車公司就是平等的民事主體，被告所造成的對他人的傷害只能由他自己承擔(dān)。因此，解決這兩個(gè)案例的關(guān)健就落在了對實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生勞動(dòng)者身份的認(rèn)定上了。

二、勞動(dòng)法上所說的“勞動(dòng)者”及對實(shí)學(xué)生勞動(dòng)者資格的爭議

（一）勞動(dòng)法所說的勞動(dòng)者的概念

勞動(dòng)者在勞動(dòng)法上是一個(gè)非常復(fù)雜的概念。從世界范圍來看，各國的立法體例也不盡相同，有的國家直接在法律中規(guī)定勞動(dòng)者的概念，如日本的《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》，而更多的國家則并不直接界定勞動(dòng)者的概念，只是對勞動(dòng)者的范圍給出一個(gè)模糊的邊界，比如德國的勞動(dòng)立法。我國《勞動(dòng)法》第2條將勞動(dòng)者界定為與企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者。其中對用工單位列舉的比較詳細(xì)，但卻并沒有說明什么是“勞動(dòng)合同關(guān)系”，如何認(rèn)定與用工單位之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系本身就很不確定，因此對勞動(dòng)者的概念的認(rèn)定當(dāng)然也就十分困難。

也正因?yàn)閯趧?dòng)者這種概念的不確定性，引發(fā)了學(xué)者們的不斷爭論，形成了不同的學(xué)說和理論。這些理論爭議對促進(jìn)我國勞動(dòng)者概念的界定起到了十分重要的推動(dòng)作用，也形成了大家普遍認(rèn)同的通說。通說一般認(rèn)為，勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者與民法上雇傭關(guān)系中勞務(wù)的提供者是不同的，其中，最主要的區(qū)別在于雙方當(dāng)事人的地位不同及雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不同。勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者與用工單位之間存在著組織隸屬關(guān)系，勞動(dòng)提供方是勞動(dòng)接受方的內(nèi)部成員，因此勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)由用工單位來承擔(dān)；而民法中的勞務(wù)提供者則與其雇主之間則無組織隸屬關(guān)系，勞動(dòng)過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由其自己承擔(dān)。因此一般主流觀點(diǎn)都認(rèn)為：是否存在隸屬關(guān)系是判斷勞動(dòng)法上勞動(dòng)者概念的關(guān)鍵因素。除了隸屬關(guān)系之外，勞動(dòng)者還必須符合民法上的民事行為能力的要求，以及勞動(dòng)法上關(guān)于年齡的明確要求。

因此，我們可以得出勞動(dòng)法的勞動(dòng)者是指：達(dá)到和符合法定的就業(yè)年齡，具有完全民事行為能力和限制民事行為能力，有就業(yè)欲望并能按自己的意思表示與用工者訂立用工契約，并于此與用工者形成人身隸屬關(guān)系和管理關(guān)系，并獲取用工報(bào)酬的自然人。

（二）對實(shí)學(xué)生勞動(dòng)者資格的爭議

對實(shí)學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者，一般有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

否定說認(rèn)為，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生從身份上來說仍屬于學(xué)生，是學(xué)校管理的對象，從人格上來講隸屬于學(xué)校，因此這部分人群不能與用工單位訂立勞動(dòng)合同。如董保華就認(rèn)為，“實(shí)習(xí)的內(nèi)容決定了大學(xué)生是在繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校課堂教學(xué)的一種延伸，因此實(shí)習(xí)狀態(tài)下的大學(xué)生不是勞動(dòng)者”。

肯定說認(rèn)為，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生完全符合法律上對勞動(dòng)者行為能力、年齡等的要求，而且大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間的工作是按照實(shí)習(xí)單位的指示勞動(dòng)的，他們的勞動(dòng)可以構(gòu)成實(shí)習(xí)單位的一部分，雖然大學(xué)生并不以報(bào)酬為對價(jià)，但對實(shí)踐知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的掌握也是對大學(xué)生的一種收獲。而且新頒布的《勞動(dòng)合同法》并未要求以簽訂勞動(dòng)合同為判斷是否有勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位是從用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，因此，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生應(yīng)該成為勞動(dòng)法上的合格勞動(dòng)者。

（三）實(shí)學(xué)生列入勞動(dòng)法保護(hù)范圍尚有不足

從勞動(dòng)法理論的勞動(dòng)者概念來看，大學(xué)生在人身隸屬關(guān)系上尚不能滿足勞動(dòng)者的要求，在我國實(shí)行單一人事隸屬關(guān)系下，企業(yè)尚不能將學(xué)生完全作為本企業(yè)的職工看待。從人身隸屬關(guān)系上來看，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生還應(yīng)屬于學(xué)校的在校學(xué)生，但是從勞動(dòng)過程來看，實(shí)習(xí)期間的大學(xué)生有時(shí)又與企業(yè)的職工沒有區(qū)別，特別是職業(yè)院校的實(shí)習(xí)學(xué)生，因此對于高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)期間的身份問題，在總的屬于在校生的前提下，還需具體情況具體分析。

三、高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)的特點(diǎn)分析及對其法律身份的認(rèn)定

與普通高校相比，高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)具有多樣性、期限靈活等特點(diǎn)。在對高等職業(yè)院校實(shí)習(xí)學(xué)生法律身份進(jìn)行分析時(shí)，必須首先分析其實(shí)習(xí)的特點(diǎn)。

（一）高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)的特點(diǎn)

1、高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)為人才培養(yǎng)之必要內(nèi)容

高職院校對學(xué)生的培養(yǎng)一向以培養(yǎng)技術(shù)型、應(yīng)用型人才而區(qū)別于普通高校的人才培養(yǎng)模式。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，職業(yè)院校要改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式，加強(qiáng)學(xué)生的生產(chǎn)實(shí)習(xí)和社會(huì)實(shí)踐。教育部2006年制定了《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》，要求職業(yè)院校要加強(qiáng)與企業(yè)的合作，有組織地安排學(xué)生到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)，逐步建立和完善半工半讀制度。根據(jù)上述規(guī)定，一般的高職院校都會(huì)安排學(xué)生到企業(yè)中去實(shí)習(xí)，而且這種實(shí)習(xí)基本上已經(jīng)成為人才培養(yǎng)的重要內(nèi)容。

2、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)種類較多

在高職院校的教學(xué)中，有的學(xué)校是利用企業(yè)的生產(chǎn)工作條件來彌補(bǔ)學(xué)校教學(xué)設(shè)備的不足，有的是與企業(yè)之間有著良好的校企合作辦學(xué)的教學(xué)模式，在正常的學(xué)期教學(xué)中會(huì)安排學(xué)生到企業(yè)中進(jìn)行實(shí)習(xí)，這種實(shí)習(xí)一般我們叫做教學(xué)實(shí)習(xí)。在學(xué)生畢業(yè)前半年至一年的時(shí)間里，由學(xué)校統(tǒng)一安排或?qū)W生自己聯(lián)系，不再在學(xué)校里學(xué)習(xí)，而直接到企業(yè)中上班，這種實(shí)習(xí)我們一般就畢業(yè)實(shí)習(xí)。此外，還有普通高校里學(xué)生經(jīng)常所說的就業(yè)見習(xí)、勤工助學(xué)、校外打工等也在高職院校的學(xué)生中普遍存在著。

3、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)期限長短較靈活

由于高等職業(yè)院校的學(xué)生實(shí)習(xí)種類較多，相應(yīng)實(shí)習(xí)時(shí)間長短也較靈活，有短則一周，長則一年的。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，要求高等職業(yè)院校學(xué)生實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)時(shí)間不少于半年。實(shí)際中，僅就畢業(yè)實(shí)習(xí)一項(xiàng)，高職院校都會(huì)安排學(xué)生不低于半年的實(shí)習(xí)期間，有的甚至長達(dá)一年。

4、高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬也較靈活

教育部2006年《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》中規(guī)定，企業(yè)等用人單位要為頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生支付合理報(bào)酬。實(shí)踐中，高職院校學(xué)生在教學(xué)實(shí)習(xí)期間為學(xué)校統(tǒng)一組織，甚至由學(xué)校統(tǒng)一安排食宿，實(shí)習(xí)單位并不支付勞動(dòng)報(bào)酬，但畢業(yè)實(shí)習(xí)無論是學(xué)校聯(lián)系，還是學(xué)生自己聯(lián)系，在實(shí)習(xí)單位雖不能像正式職工一樣取得工資，但一般都能夠得到一定的勞動(dòng)報(bào)酬。

（二）高職院校大學(xué)生實(shí)習(xí)期間的法律身份的分析

在具體的認(rèn)定時(shí)，由于學(xué)生實(shí)習(xí)中存在著多種不同的情形，因而我們需要具體情況具體分析。

1、教學(xué)習(xí)實(shí)習(xí)的學(xué)生

這部分學(xué)生的實(shí)習(xí)實(shí)際上是在完成學(xué)校里的教學(xué)計(jì)劃，實(shí)習(xí)本身是學(xué)校教學(xué)活動(dòng)的一種延伸，而且他們往往由學(xué)校統(tǒng)一組織，統(tǒng)一安排，有帶隊(duì)教師直接進(jìn)駐企業(yè)，對學(xué)生進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)。在時(shí)間及實(shí)習(xí)內(nèi)容上，學(xué)校占有著主動(dòng)的選擇權(quán)，因此，這部分學(xué)生的實(shí)習(xí)與實(shí)習(xí)企業(yè)的整體作業(yè)來說，并沒有太多的聯(lián)系和融合，學(xué)生所受管理的仍是學(xué)校，而不是企業(yè)，因此，這部分實(shí)習(xí)的學(xué)生并不是勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者。

2、勤工助學(xué)的學(xué)生

無論是在高職院校，還是普通高校，勤工助學(xué)都是指由學(xué)校學(xué)生工作部門統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配勞動(dòng)任務(wù)和發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的，這部分學(xué)生的勞動(dòng)也是在學(xué)校里的學(xué)習(xí)的業(yè)娛時(shí)間完成，主要是幫助家庭困難的學(xué)生不因經(jīng)濟(jì)原因而失去學(xué)業(yè)，這部分學(xué)生無論其學(xué)習(xí)，還是勞動(dòng)都是學(xué)校統(tǒng)一安排和管理的，而且學(xué)校安排的時(shí)候，仍是以其完成學(xué)業(yè)為主要內(nèi)容和目標(biāo)，因此這部分學(xué)生從身份上來說并不是學(xué)校的工人，而是學(xué)校的學(xué)生，不能說是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

3、校外打工的學(xué)生

如果說勤工助學(xué)的學(xué)生是在學(xué)校里由學(xué)校統(tǒng)一安排勞動(dòng)的話，校外打工就是指那些在學(xué)校外面，自己聯(lián)系的臨時(shí)性、短期性的勞動(dòng)，以獲取一定的報(bào)酬的工作。對于這部分學(xué)生，我們要依其具體打工的性質(zhì)，區(qū)分其是否是勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者。如果學(xué)生從事的是家教、保姆等行業(yè)，由于社會(huì)中這種勞務(wù)人員本身就不適用勞動(dòng)法，因此這部分學(xué)生也同樣不能算作勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者。如果學(xué)生從事的是到某個(gè)企事業(yè)單位去打工，此時(shí)的學(xué)生對于這個(gè)企事業(yè)單位來說，他并不是一個(gè)學(xué)生，而是一個(gè)臨時(shí)工或鐘點(diǎn)工，只不過用工者只是在打工學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)的時(shí)間內(nèi)將他看成是一個(gè)勞動(dòng)者，對他的工作過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，而對其到達(dá)用工者所在地前及離開用工者后的風(fēng)險(xiǎn)不再承擔(dān)責(zé)任。

4、畢業(yè)實(shí)習(xí)的學(xué)生

這部分學(xué)生不同于前述的幾種實(shí)習(xí)種類的學(xué)生，他們的實(shí)習(xí)期限一般較長，少則半年，長則一年，實(shí)習(xí)期間與學(xué)校關(guān)系較松散，而與企業(yè)關(guān)系相當(dāng)密切，筆者認(rèn)為這部分實(shí)習(xí)的學(xué)生既使不能認(rèn)定為勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)者，他們也與普通實(shí)習(xí)的學(xué)生身份有別，雖然現(xiàn)在法律上還沒有相關(guān)完善的法律對他們進(jìn)行定性，但是實(shí)習(xí)學(xué)生在勞動(dòng)過程中的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益必須引起法律重視，必須對他們的身份及權(quán)益進(jìn)行單獨(dú)立法，從而保護(hù)其權(quán)益不受侵犯。

（三）高職院校畢業(yè)實(shí)學(xué)生法律身份的單獨(dú)認(rèn)定

篇10

社會(huì)保險(xiǎn)滯后與就業(yè)者權(quán)益的保護(hù)

我國社會(huì)保險(xiǎn)制度的滯后，影響了非典型就業(yè)的發(fā)展，特別是在老年就業(yè)、非全日制就業(yè)、兼職就業(yè)和家政就業(yè)方面，由于制度發(fā)展不均衡，這些非典型就業(yè)行業(yè)的發(fā)展和勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)也存在不均衡的問題。

1．老年就業(yè)者目前，我國有許多超過退休年齡但仍受雇從事社會(huì)勞動(dòng)的人員。①按照是否已經(jīng)享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇，可以將超過退休年齡的勞動(dòng)者分兩類:享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇超過退休年齡的勞動(dòng)者和不享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇超過退休年齡的勞動(dòng)者。由于兩類勞動(dòng)性質(zhì)受社會(huì)保險(xiǎn)和勞動(dòng)關(guān)系緊密聯(lián)系原則的影響，其性質(zhì)認(rèn)定仍存在一定的誤區(qū)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定:“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！边@一規(guī)定存在以下幾個(gè)方面的問題。第一，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員”不應(yīng)“按勞務(wù)關(guān)系處理”。從本質(zhì)來看，用人單位和超過退休年齡的勞動(dòng)者之間存在著從屬性的關(guān)系，實(shí)際上其與適齡勞動(dòng)者沒有本質(zhì)的區(qū)別。第二，用人單位招用未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，應(yīng)該按勞動(dòng)關(guān)系處理，還是按照勞務(wù)關(guān)系處理?最高院對此未置可否，實(shí)際上是放手來讓各級法律或者勞動(dòng)仲裁發(fā)揮能動(dòng)性。這樣實(shí)際上會(huì)破壞司法的統(tǒng)一性，消減司法的嚴(yán)肅性，加劇社會(huì)矛盾。第三，將超過退休年齡的勞動(dòng)者的雇傭關(guān)系僅因其超過退休年齡就定性為勞務(wù)關(guān)系，會(huì)帶來多方面的負(fù)面作用:(1)用人單位會(huì)傾向于雇用超過退休年齡的勞動(dòng)者，因?yàn)檫@樣可以節(jié)省社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的支出，造成超過退休年齡的勞動(dòng)者擠占適齡勞動(dòng)者勞動(dòng)崗位的現(xiàn)象。(2)如果按照最高院的解釋，已經(jīng)享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的超過退休年齡的勞動(dòng)者，在勞動(dòng)過程中受到傷害不構(gòu)成工傷，這就加大了勞動(dòng)者的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，如果用人單位對于傷害的結(jié)果沒有責(zé)任，則可能無法獲得補(bǔ)償。

2．非全日制就業(yè)者我國將非全日制定義為每天工作一般在4小時(shí)之內(nèi)，每周在24小時(shí)之內(nèi)的為非全日制。國際社會(huì)的一般標(biāo)準(zhǔn)是，每周工作35小時(shí)之內(nèi)的為非全日制，而日本的標(biāo)準(zhǔn)為工作時(shí)間低于全日制的就是非全日制?！?〕目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，非全日制的用工形式適應(yīng)了用人單位靈活用工和勞動(dòng)者自主擇業(yè)的需要，能夠促進(jìn)就業(yè)，這一點(diǎn)也為我國立法者所認(rèn)同，《勞動(dòng)合同法》宣傳提綱也提出非全日制用工已成為促進(jìn)就業(yè)的重要途徑。目前《勞動(dòng)合同法》及其他相關(guān)法律法規(guī)對于非全日制用人的規(guī)定，主要有這樣幾個(gè)問題。第一，規(guī)制的不適當(dāng)會(huì)對下層勞動(dòng)者構(gòu)成壓制。雖然有研究者提出，非全日制用工有四個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn):增加勞動(dòng)者收入，降低用人單位用工成本;隨時(shí)終止用工，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展;有助于使勞動(dòng)者得到多方面的鍛煉，成為復(fù)合型的高素質(zhì)人才?！?〕但只有高端的勞動(dòng)者才能獲得這些益處。此外，我國現(xiàn)有的非全日制用工的規(guī)定容易造成變相“鼓勵(lì)”用人單位采用這種“成本低、責(zé)任少”的用工形式，進(jìn)而危及到原本應(yīng)當(dāng)實(shí)行全日制用工的崗位。〔9〕第二，目前對非全日制勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)制度的設(shè)計(jì)不合理。對用人單位來說，選擇與勞動(dòng)者簽訂非全日制勞動(dòng)合同的一個(gè)重要因素是，非全日制勞動(dòng)合同節(jié)約了社會(huì)保險(xiǎn)成本。而目前來說，規(guī)定要求勞動(dòng)者自己購買社會(huì)保險(xiǎn)，大多數(shù)非全日制工人從事的是低收入崗位，如果勞動(dòng)者因收入較低無法購買社會(huì)保險(xiǎn)，其社會(huì)保險(xiǎn)問題仍然是將來要解決的社會(huì)問題。有研究者提出，在社會(huì)保險(xiǎn)待遇方面應(yīng)當(dāng)平等對待從事非全日制用工和全日制用工的勞動(dòng)者。只要社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)切實(shí)為非全日制勞動(dòng)者參保繳費(fèi)提供便利條件，采取靈活的繳費(fèi)辦法，保證勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系和個(gè)人賬戶的接續(xù)和轉(zhuǎn)移手續(xù)即可。〔10〕第三，隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系權(quán)的規(guī)定沒有合理基礎(chǔ)。對于勞動(dòng)者而言，擁有一份工作不僅首先意味著經(jīng)濟(jì)來源有保障，往往還與其自我價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)緊密相關(guān)。雖然法律允許從事非全日制用工的勞動(dòng)者與多個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但其中的任何一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系都可能對勞動(dòng)者意義重大，而且勞動(dòng)者完全可以選擇只和一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系?！?1〕隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系也不利于其及時(shí)招募替代勞動(dòng)者，不利于用人單位經(jīng)營的順利持續(xù)。

3．兼職就業(yè)者我國目前的法律對于兼職限制較少，現(xiàn)有的限制有以下幾個(gè)方面:一是公司法上對特定身份的勞動(dòng)者兼職的限制;二是勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位對特定的勞動(dòng)者通過協(xié)議進(jìn)行兼職限制。此外法律沒有限制。但如果允許一個(gè)人工作時(shí)間超出法定勞動(dòng)時(shí)間，一方面，會(huì)損害該勞動(dòng)者的身體健康(盡管該勞動(dòng)者為了獲得收入自愿超時(shí)勞動(dòng))，另一方面，這樣會(huì)導(dǎo)致占據(jù)崗位過多，擠占社會(huì)就業(yè)總量。法國規(guī)定，一個(gè)勞動(dòng)者只能從事一個(gè)全日制工作，從事非全日制工作的勞動(dòng)者，每周總的工作時(shí)間不得超過44小時(shí)。我國也需要設(shè)置類似的規(guī)定限制，保護(hù)勞動(dòng)者和促進(jìn)就業(yè)。不同的兼職類型與其所涉社會(huì)保險(xiǎn)問題大致有以下幾種。第一是與兩個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。這里存在以下幾種情形:一是勞動(dòng)者在原單位從事全日制勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)或者在原單位保留勞動(dòng)關(guān)系，原單位繼續(xù)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其又在本地從事第二職業(yè)。這時(shí)勞動(dòng)者擁有兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，但因社會(huì)保險(xiǎn)是屬地管理，所以僅能繳納一個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)。二是勞動(dòng)者在原單位保留勞動(dòng)關(guān)系，原單位繼續(xù)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形下，其在統(tǒng)籌地區(qū)外就業(yè)。這種情形下勞動(dòng)者可以再獲得一份社會(huì)保險(xiǎn)，但由于勞動(dòng)者難以將兩個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)合并，所以很多勞動(dòng)者和用人單位約定不要保險(xiǎn)而獲得工資上的優(yōu)待。第二是既在事業(yè)單位工作又在企業(yè)就業(yè)的勞動(dòng)者。這種情況下，事業(yè)單位的勞動(dòng)者在事業(yè)單位有養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育和工傷的保障，但是由于事業(yè)單位職員社會(huì)保險(xiǎn)與企業(yè)之間的社會(huì)保險(xiǎn)并沒有關(guān)聯(lián)，很多地方不向兼職的人員辦理企業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)，即使給勞動(dòng)者辦理了社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者也難以將兩個(gè)保險(xiǎn)待遇合并。第三是在校生的兼職就業(yè)。其中從事兼職就業(yè)的主要是大學(xué)生和碩士研究生。對于大學(xué)生勤工助學(xué)，我國有關(guān)部門認(rèn)為“倡導(dǎo)和組織大學(xué)生在課余時(shí)間通過參加勤工助學(xué)活動(dòng)獲取合法報(bào)酬，是貫徹教育與生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合、推進(jìn)素質(zhì)教育全面實(shí)施、加強(qiáng)和改進(jìn)大學(xué)生思想政治教育的重要舉措”①。但是對大學(xué)生從事勤工助學(xué)崗位工作和為社會(huì)贏利機(jī)構(gòu)工作應(yīng)加以區(qū)別。如果在校生為社會(huì)贏利單位工作構(gòu)成全日制標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為全日制勞動(dòng)者，構(gòu)成非全日制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為非全日制勞動(dòng)者。

4．家政勞動(dòng)者根據(jù)市場中的分類，家政工一般分為三類:一是家庭保姆(分為住家型和非住家型);二是月嫂;三是鐘點(diǎn)工。這三種類型的家政工按照其和雇主之間的法律關(guān)系來分，又可以分為兩類:一是家政工和雇主之間直接形成傳統(tǒng)的民事法律關(guān)系;二是家政工與家政公司之間形成勞動(dòng)關(guān)系，由家政公司指派到雇主家庭工作。這種法律關(guān)系的形式稱之為勞務(wù)派遣形式的家政工，但從實(shí)質(zhì)上考察，他們和《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的家政工還是有區(qū)別的。②目前我國仍采取傳統(tǒng)的思路，沒有將家政勞動(dòng)看做一種新的行業(yè)。地方立法大多在家政行業(yè)實(shí)行員工制，但從調(diào)查情況來看，員工制的家政工還很少。

平衡保護(hù)與非典型就業(yè)的保障

在國外，非典型就業(yè)的根本原因在于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化和服務(wù)業(yè)需求的不斷增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了對服務(wù)產(chǎn)品的需求，在基本的物質(zhì)需求得到滿足之后，為實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值或自我發(fā)展的服務(wù)需求將不斷產(chǎn)生，例如旅游、高等教育、休閑、健身等。隨著收入水平不斷提高，人們用于此類消費(fèi)需求的收入比重會(huì)有較大幅度的上升;(2)城市是服務(wù)業(yè)發(fā)展的集中地，城市人口居住相對集中，從而為服務(wù)行業(yè)的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營奠定了基礎(chǔ)，居住在城市中的人口除了收入水平較高、具備消費(fèi)水平較高的服務(wù)產(chǎn)品的需求能力外，城市居民也改變了傳統(tǒng)的自給自足的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活方式，其日常生活所需要的物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)品都必須通過市場或交換來得到滿足?！?2〕因此，我國從現(xiàn)實(shí)背景來看，正面臨著第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的時(shí)期，也同時(shí)面臨著更大的就業(yè)壓力，需要將兩者結(jié)合才能釋放就業(yè)壓力。在第三產(chǎn)業(yè)中，服務(wù)業(yè)是非典型就業(yè)的主要領(lǐng)域。要發(fā)展非典型就業(yè)，就要優(yōu)化非典型就業(yè)的法制環(huán)境，只有這樣，才能促進(jìn)我國非典型就業(yè)的發(fā)展。在德國的非典型就業(yè)保護(hù)中，其規(guī)定了平等保護(hù)的原則?！?3〕但就目前的情形來看，非典型就業(yè)領(lǐng)域存在的主要問題是就業(yè)平衡保護(hù)問題。就業(yè)自由和就業(yè)促進(jìn)要建立在立法平衡保護(hù)的基礎(chǔ)上，只有各類勞動(dòng)力直接的、法定的使用成本是均衡的，勞動(dòng)力才能均衡地、自由地流動(dòng)，在此基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)就業(yè)增加，否則，便不能達(dá)成促進(jìn)就業(yè)的目標(biāo)。這里所說的平衡，一是指成本的平衡，即，對用人單位來說，無論其雇用的是哪一類非典型用工，無論是雇用的典型用工還是非典型用工，其成本的構(gòu)成應(yīng)是一樣的。這樣，用人單位便不會(huì)盡量用一種低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人為地造成用工的不平衡;二是指社會(huì)保障的平衡，即，對勞動(dòng)者來說，無論是從事非典型雇用還是從事典型雇用，均能獲得同樣的保障，這樣，勞動(dòng)者才能在各種不同的用工形式中自由地流動(dòng)。這種流動(dòng)是基于自由意志的流動(dòng)，而不是被動(dòng)地在被擠壓狀態(tài)下的流動(dòng)。就目前的典型就業(yè)和非典型就業(yè)的關(guān)系來看，以上兩個(gè)方面的不平衡的同時(shí)存在，造成了以下的問題。

第一，由于非典型就業(yè)在社會(huì)保險(xiǎn)方面的缺陷，用人單位在勞動(dòng)合同的簽屬上，多傾向于把典型就業(yè)非典型化，這就人為地?cái)D壓了典型的正規(guī)就業(yè)。由于非全日制勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)需要自理，且解雇方便，無需理由，無需提前通知，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在勞動(dòng)合同簽屬后，用人單位把處于模糊地帶、性質(zhì)不明、以前作為全日制就業(yè)對待的就業(yè)，以非全日制就業(yè)加以明確。這使非全日制就業(yè)增加，全日制就業(yè)減少，在就業(yè)總量并沒有變化的情況下，勞動(dòng)者所獲得的社會(huì)保障則變少。這主要表現(xiàn)在一些特別的崗位，如清潔工、送報(bào)員、送奶工等崗位。

第二，勞動(dòng)派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比較典型的例子是勞務(wù)派遣。由于派遣可以異地進(jìn)行，而各地的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)最低基數(shù)不一，發(fā)達(dá)地區(qū)高，不發(fā)達(dá)地區(qū)低。這樣，一些勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在不發(fā)達(dá)地區(qū)注冊勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，再和發(fā)達(dá)地區(qū)的用工企業(yè)聯(lián)系，使其將原本直接雇用的勞動(dòng)者轉(zhuǎn)化為派遣工，從而達(dá)到替用人單位節(jié)約成本、勞務(wù)派遣賺取費(fèi)的目的，但這樣嚴(yán)重侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。此種現(xiàn)象產(chǎn)生于制度設(shè)計(jì)的缺陷，亟待有關(guān)部門加以規(guī)范。

第三，由于制度設(shè)計(jì)未考慮均衡的因素，導(dǎo)致以所謂的“勞務(wù)關(guān)系用工”代替勞動(dòng)關(guān)系用工的現(xiàn)象出現(xiàn)。這表現(xiàn)為，一些用人單位愿意使用退休職工、在校大學(xué)生、在校高職生等代替正規(guī)的、需要與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。因用人單位使用這些用工，不僅可以不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，而且不用適用勞動(dòng)法。然而，從勞動(dòng)者保護(hù)的角度來看，這使得不屬于待業(yè)的人員占用了待業(yè)者的勞動(dòng)崗位，而且還可能導(dǎo)致工傷等社會(huì)保險(xiǎn)問題難以適用勞動(dòng)法來解決。以再就業(yè)的退休人員為例，從其本質(zhì)屬性來看，除了具備退休人員身份外，在勞動(dòng)過程中，其勞動(dòng)和其他同事的勞動(dòng)沒有任何區(qū)別。但如果其工傷要按民事法律的過錯(cuò)責(zé)任來解決，則有悖公平公正。

第四，社會(huì)保險(xiǎn)制度的滯后對新型的社會(huì)化崗位的發(fā)展已構(gòu)成障礙。以家政工為例，在社會(huì)勞動(dòng)模式的變遷下，家庭用工已經(jīng)從傳統(tǒng)的保姆和傭人，變成了新的社會(huì)背景下的產(chǎn)業(yè)工人，是家政行業(yè)的勞動(dòng)者。而從目前的制度設(shè)計(jì)上看，自雇型和中介型的家政工目前均無法納入我國現(xiàn)存的社會(huì)保險(xiǎn)制度，員工制的家政工不到家政工總數(shù)的5%。這種現(xiàn)象一方面抬高了家政工的價(jià)格，阻礙了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻礙了這一行業(yè)就業(yè)的快速發(fā)展。對于非全日制用工，一是在社會(huì)保險(xiǎn)方面完全可以按照“百分比參照全日制的數(shù)額”來繳納。在社會(huì)保險(xiǎn)上為非全日制勞動(dòng)者建立賬戶，由用人單位和勞動(dòng)者按照比例繳納。如果勞動(dòng)者在一個(gè)以上的用人單位提供勞動(dòng)，不同的用人單位可以將社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納到勞動(dòng)者賬戶上，在勞動(dòng)者的賬戶中表明哪一用人單位繳納即可。此外，相關(guān)的配套制度也需要完善，一是用人單位要與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同①，二是在解雇保護(hù)上加大平衡保護(hù)制度的設(shè)計(jì)。

對于退休工和在校生等應(yīng)依不同情況區(qū)別對待。如果頂編頂崗地從事有收入的勞動(dòng)，則本質(zhì)上屬于勞動(dòng)關(guān)系。在立法上應(yīng)以平衡保護(hù)理論為指導(dǎo)雇用此類人員，雖然受雇人士身份特殊，但用人單位不能因此特殊對待。從平衡保護(hù)的成本來看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大學(xué)生的情況下，用人單位承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。和事業(yè)保險(xiǎn)制度的要求相同，農(nóng)民工不繳納失業(yè)保險(xiǎn)金，但用人單位不能因雇用的是農(nóng)民工而不繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，仍應(yīng)按照工資總額的2%繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，以免用人單位為節(jié)省成本而擠壓對于城市工的雇用。在用人單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的基礎(chǔ)上，給予退休工和在校生以適當(dāng)?shù)谋Ｕ?，具體而言，如果退休勞動(dòng)者和在校生在工作過程中受傷，應(yīng)給予他們以工傷保險(xiǎn)待遇。理由有二:(1)他們和用人單位之間的關(guān)系本質(zhì)上是勞動(dòng)關(guān)系，具有勞動(dòng)關(guān)系所具有的本質(zhì)屬性———從屬性;(2)用人單位已經(jīng)就他們的雇用繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，工傷保險(xiǎn)基金因此也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于未享受退休待遇的老年勞動(dòng)者，在其結(jié)束在用人單位的受雇時(shí)，用人單位應(yīng)將因其雇用而繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)金中形成的勞動(dòng)者個(gè)人保障金一次性地返還給勞動(dòng)者，以補(bǔ)貼其生活。