導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典頒布的背景，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時(shí)期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個(gè)：羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)商法。中世紀(jì)商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會(huì)法相獨(dú)立的地位。這樣，商法作為一種專門的體系起來。從這一時(shí)期商法的特點(diǎn)來看，它主要是適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人的商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則，如匯票規(guī)則、海上保險(xiǎn)契約、商業(yè)契約等，其中以海商方面的規(guī)則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應(yīng)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展在商人之間獨(dú)立發(fā)展起來的。從中世紀(jì)商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會(huì)法沒有直接的聯(lián)系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。

中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建內(nèi)部日益壯大。16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強(qiáng)大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國的國內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習(xí)慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習(xí)慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習(xí)慣，1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。因此，在這一時(shí)期，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。

民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產(chǎn)階級(jí)共和國。革命成功和國家統(tǒng)一后，在全法國統(tǒng)一法律的任務(wù)被提上了議事日程。面對(duì)法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規(guī)定：“應(yīng)制定一部共同于整個(gè)王國的民法典”。由于“在西方發(fā)達(dá)的法律體系里，一直存在著一股促進(jìn)法典化的驅(qū)動(dòng)力”，〔1 〕加之法典編纂的條件和條件已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖的推動(dòng)下，法國民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時(shí)， 法國在1801年成立了商法起草委員會(huì)，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創(chuàng)民商分立體制后，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統(tǒng)一的德意志帝國成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會(huì)，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學(xué)者所指出的：“除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個(gè)分立的體系，在當(dāng)年似乎是私法的一個(gè)基本特征”?！? 〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，大約有四十多個(gè)國家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。

所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。由于自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學(xué)者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。民商分立體制具有四個(gè)特點(diǎn)：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項(xiàng)，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在歐洲大陸法系國家，為何會(huì)在近代私法體系中出現(xiàn)民商分立現(xiàn)象，對(duì)此學(xué)者們解釋不一。其實(shí)，發(fā)掘民商分立的背景和根源，不難發(fā)現(xiàn)，與其他任何法律部門的產(chǎn)生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調(diào)整的特殊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的存在。除此之外，傳統(tǒng)和各種現(xiàn)實(shí)因素也是促成這一現(xiàn)象的不可缺少的條件。民商分立，既是當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，也是立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特點(diǎn)構(gòu)建近代私法體系的需要。

首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實(shí)際上已經(jīng)作為一種客觀現(xiàn)實(shí)而存在。自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規(guī)范一直在主導(dǎo)著民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一階段，由于存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時(shí)，由于商人階層的存在和特殊利益，商人團(tuán)體的自治規(guī)則和私法中的商事規(guī)范逐漸發(fā)展起來。這便出現(xiàn)了民商分立的萌芽。從法典化的進(jìn)程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)商法規(guī)范遠(yuǎn)不如民法規(guī)范那樣為人們所重視呢？有的學(xué)者認(rèn)為：民法國家在適用中需要一部清楚、權(quán)威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內(nèi)容，這是因?yàn)樯谭]有達(dá)到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以繼受優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》這樣正宗的基礎(chǔ)之上的，并經(jīng)歷了數(shù)世紀(jì)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)、注釋和發(fā)展，而商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知?！?〕其次，民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的。民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，在近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)條件下，凡是平等主體之間所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，均由民法規(guī)范調(diào)整。因此，民法規(guī)范是平等地保護(hù)一切民事主體，而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律。這一特點(diǎn)是近代民法與近代商法的重要區(qū)別，因?yàn)樯谭ūM管與民法同屬私法范疇，但它主要表現(xiàn)為商人階層的法律，這就使得商法規(guī)范與民法規(guī)范具有一些重大的差別。在傳統(tǒng)上，直接源于羅馬法的許多制度一向被認(rèn)為屬于民法規(guī)范，如物權(quán)、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關(guān)系的發(fā)展而在商人團(tuán)體之間發(fā)展起來的一些制度，如無限責(zé)任、有限責(zé)任、票據(jù)背書等，則構(gòu)成新興的商法規(guī)范的內(nèi)容。

篇2

裂為兩個(gè)陣營,展開了激烈的爭(zhēng)論,爭(zhēng)論焦點(diǎn)是立即適用還是延遲適用.要求推遲適用博瓦索納德氏民法典的理由是該法典未能充分考慮日本的傳統(tǒng)習(xí)慣和道德.

1893年,成立了以首相伊藤博文為總裁,西園寺公望為副總裁,直屬內(nèi)閣的法典調(diào)查會(huì),會(huì)內(nèi)專門設(shè)立了民法典起草組,專責(zé)修訂博瓦索納德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.該小組決定放棄法國民法典的框架并代之以德國民法典的框架.于是法典被分為5編,前三編即總則,物權(quán)和債權(quán),于1895(明治二十八)年完成;后兩編,即家庭和繼承編完成于1898(明治三十一)年,民法典全體于1898年7月16日生效施行.13

新民法典究竟與博瓦索納德民法典草案有多大的不同呢 贊成延遲適用博瓦索納德民法典草案的人樂于相信二者有實(shí)質(zhì)性的差別.從外觀上看,由于采用的是德國的框架,確實(shí)有很大的不同;但是若對(duì)內(nèi)容細(xì)加比較結(jié)論就未必了.三位起草者在起草時(shí)的確采納了不少德國民法典的方法,但也保留了很多博瓦索納德起草的條款.

平心而論,新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實(shí)際意義,法,德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異.最重要的是,二者都是法,德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式,針對(duì)各自的社會(huì),歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧結(jié)晶.14

與法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社會(huì)文化土壤,盡管像有些日本學(xué)者所爭(zhēng)辯的那樣,在其家族法中也保留了一些日本習(xí)慣法的因素,但就整體而言,日本的民法典完全是異域的舶來品,充其量也只是一種比較法的產(chǎn)物.15不難想像,這種異質(zhì)繼受的法典與日本社會(huì)的實(shí)際必然會(huì)懸隔天壤.

時(shí)至今日,日本民法典已經(jīng)度過了它的百年華誕,但是在是否貼合日本的社會(huì)實(shí)際方面仍然大存疑問.16

有西方學(xué)者曾指出:"潘德克頓法學(xué)加速了德國法的統(tǒng)一,而且對(duì)德國以外的地方產(chǎn)生了極大的影響.它的最高成就就是德國民法典,這同時(shí)也敲響了它自己的喪鐘.德國民法典是偉大法律思想的果實(shí)而非種子."17然而,日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去,等待其開花結(jié)果.最終,日本的現(xiàn)代化雖然在物質(zhì)文明上結(jié)下了豐碩的果實(shí),但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根.

三,漢江奇跡的背后

韓國民法典的起草肇始于1947年的南朝鮮時(shí)期.其時(shí)日本雖已宣布投降,但美國占領(lǐng)下的南朝鮮仍繼續(xù)援用舊有的日據(jù)時(shí)代的法令.后來有學(xué)者批評(píng)說:"直接援用外國法律,對(duì)于一個(gè)獨(dú)立國家來說是個(gè)很不體面的事情.這些法令不僅是用外國語寫成的,而且也不是按照本國國民的意思制定的."1948年8月15日大韓民國政府成立,鑒于日據(jù)時(shí)代的法律一統(tǒng)天下的局面,韓國政府急于構(gòu)筑自己的法律體系,尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關(guān)的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展開.19

由大法院院長(zhǎng)金炳魯領(lǐng)銜負(fù)責(zé)民法典起草工作的民法分科委員會(huì),按總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé).1950年6月,朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā),有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊(duì)挾歸北方,為民法典起草工作準(zhǔn)備的相關(guān)立法資料全部丟失,民法典的起草一度完全中斷.由于人力,物力不足,法典委無法開展工作,民法典的起草工作實(shí)際由金炳魯一人承擔(dān).后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎(chǔ)上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

新頒布的韓國民法典,與日據(jù)時(shí)代的民法一樣,仍然采用潘德克頓式的立法體例,分為總則,物權(quán),債權(quán),親族,相續(xù)5編.

將韓國民法典與日本民法典做一比較,可以看出,盡管有了一些細(xì)節(jié)上的變化,但從整體上依然帶有脫胎于日本民法典的痕跡,甚至連許多術(shù)語也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韓國民法典還主要參考了中華民國民法典,民法典等外國民法典.習(xí)慣法上的固有權(quán)利傳貰權(quán)(類似于

便在所謂的"工業(yè)合理化計(jì)劃"中遭到強(qiáng)行解散,被并入其它公司或被收購.23

總之,從1960年代開始的韓國經(jīng)濟(jì)起飛,在數(shù)十年間取得的巨大經(jīng)濟(jì)成就,即所謂的"漢江奇跡",與形式上業(yè)已現(xiàn)代的韓國民法典的并無直接的關(guān)聯(lián).換言之,現(xiàn)代化的韓國民法典并沒有對(duì)韓國人民社會(huì)生活的現(xiàn)代化產(chǎn)生直接的良性推動(dòng),沒有起到有效保障私權(quán)的作用.

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四,當(dāng)前

得形忘意",英國人接受羅馬法則是"得意忘形".從社會(huì)公平和正義的發(fā)展這個(gè)角度來看,依筆者拙見,或許英國法較之大陸各國更得羅馬法的真?zhèn)?

馬克思說過,歷史可以出現(xiàn)兩次,"第一次是作為悲劇出現(xiàn),第二次是作為笑劇出現(xiàn)的."30但愿我們這一次制定民法典,不至重蹈悲劇的覆轍,也不至成為一場(chǎng)笑劇.

篇3

【關(guān)鍵詞】民商合一 民商分立 商事通則 單行法

一、商法立法模式概述

當(dāng)今世界上主要有兩類商法立法模式被廣泛采用。一類是英美法系國家采用的英美法體例，它以不成文法和成文法為表現(xiàn)形式，具有一般商事習(xí)慣和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一類是大陸法系國家普遍采用的民商分立和民商合一體例。傳統(tǒng)意義上，民商合一是指將商事基本法的內(nèi)容編列于民法典中，使之成為民法典中有別于民法規(guī)則的特別法規(guī)則;民商分立是指在民法典之外另行制定獨(dú)立的商法典。對(duì)我國而言，英美法體例是不適用的，因?yàn)槠洳怀晌牡闹饕憩F(xiàn)形式已與我國所推崇的成文理念背道而馳，而大陸法系下究竟哪種模式更適合我國，需在各國對(duì)其適用的背景下考量。

（一）民商合一模式

關(guān)于民商合一的理論最早可以追溯到19世紀(jì)中葉。 1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法統(tǒng)一論。此學(xué)說一出，立即受到廣泛的關(guān)注，許多學(xué)者都支持這一觀點(diǎn)。最先采用民商合一體例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，蘇俄于1922年，泰國于1925年，±耳其于1926年相繼采納了民商合一的立法體例。

（二）民商分立模式的適用

事實(shí)上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法國和德國為典型代表。法國路易十四時(shí)期，就進(jìn)行了商事立法，即1675年的陸上商事條例和1681年的海事商事條例，在這兩個(gè)商事條例的基礎(chǔ)上法國于1804年頒布《民法典》后，于1807年頒布了世界上第一部《商法典》，確立了民商分立的模式。德國與法國類似，1900年《德國民法典》與《德國商法典》同時(shí)頒行，則正式宣告德國民商分立體制的確立。在法、德相繼采納了民商分立的立法體例后，由于它們的巨大影響，許多國家紛紛效尤，如意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一與民商分立的比較分析

民商合一模式被采納主要是基于以下幾點(diǎn)原因：第一，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和主導(dǎo)作用，使它形成了特定的擴(kuò)張性和包容性;而商法卻缺乏這樣堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和傳統(tǒng)，這便成為民法包容商法的理論根據(jù);第二，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有了普遍性特征，從而商人的特殊地位開始逐步消滅，職業(yè)商人壟斷商業(yè)貿(mào)易的局面被打破，商法幾個(gè)世紀(jì)以來獨(dú)立存在的基礎(chǔ)開始動(dòng)搖;第三，隨著時(shí)代進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展變化，商法典內(nèi)容陳舊，僅僅通過對(duì)商法的改造修補(bǔ)不能滿足經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要;第四，從19世紀(jì)中葉開始，民商合一、司法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)浪潮開始在歐洲泛起，對(duì)民商合一體例的形成起到了不可忽視的作用。

通過上述理由可以總結(jié)出，支持民商合一體例的觀點(diǎn)是站在“民法包容商法”的基本視角上提出的，它們過分強(qiáng)調(diào)民法和商法之間的統(tǒng)一性，然而，商法較之民法仍然存在若干差異。在立法的價(jià)值取向上，民法追求公平優(yōu)先兼顧效益，而商事立法則更加強(qiáng)調(diào)效益優(yōu)先，兼顧公平;在產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，民法反映了簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律.而商法則適應(yīng)了高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的要求;在調(diào)整范圍上，民法調(diào)整的民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及相互之間基于民事活動(dòng)而形成的一定范圍的法律關(guān)系，而商事法律關(guān)系則是營利主體基于盈利而引起的經(jīng)營性社會(huì)關(guān)系，其主體為抽象經(jīng)營性單位，不含自然人，體現(xiàn)著等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)關(guān)系;還有立法內(nèi)容側(cè)重及公法滲透性等方面都存在不同程度的差異性。鑒于這些顯著差異，如果人為地將商法完全納入民法，不僅難以實(shí)現(xiàn)，也不甚科學(xué)。同時(shí)，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身應(yīng)當(dāng)包含哪些板塊尚未明確之時(shí)，盲目地將商法完全并入民法典之中很難說是一種明智之舉。相反而言，民商分立建立在民事規(guī)則和商事規(guī)則的差異性之上可以很好地整合這些問題，符合商事關(guān)系處理的價(jià)值取向。

三、商事通則與單行法并存

通過上面的闡釋可知民商合一體例無法顯示商法優(yōu)越性，而要適用民商分立模式一味強(qiáng)調(diào)形式化的商法典也顯得沒有必要，關(guān)鍵在于為當(dāng)下日益復(fù)雜的商事關(guān)系提供較為全面的規(guī)制和保障。針對(duì)現(xiàn)存的對(duì)商法內(nèi)容的規(guī)制情況可知，我國已經(jīng)頒布了大量的單行商事法律法規(guī)，其存在雖具現(xiàn)實(shí)性，但是單靠單行法的規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的，單行商事立法模式雖然具有靈活、易行等優(yōu)點(diǎn)，但也存在很多弊端：如單行法眾多容易增加交易成本，不利于商法促進(jìn)交易功能的發(fā)揮;諸單行法之間難以建立富有理性的邏輯聯(lián)系，容易產(chǎn)生法律之間的沖突;單行法之間缺乏共同的指導(dǎo)原則，導(dǎo)致沖突難以有效解決;不利于系統(tǒng)的商法理論的形成，也不利于商法意識(shí)的成熟，等等。所以，與之對(duì)應(yīng)地，在不否定單行法存在必要性的同時(shí)應(yīng)對(duì)單行法進(jìn)行一定整合，而最適合的選擇則是推出商事通則，商事通則的選擇有其可行性和現(xiàn)實(shí)性：大量的單行法已使立法基礎(chǔ)充實(shí);大量的商事案件，提供了豐富的司法經(jīng)驗(yàn);商法學(xué)界已經(jīng)取得的大量科研成果，理論基礎(chǔ)已經(jīng)具備;我國與國外商事交流日益頻繁，有了可遵循的國際準(zhǔn)則;我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展也提供了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。由此可知，在用商事通則完善我國商事立法體系的基礎(chǔ)上，通過另行制定單行法來滿足日益復(fù)雜的商事經(jīng)濟(jì)關(guān)系將成為時(shí)下最具現(xiàn)實(shí)性和可行性的模式選擇。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

一、德國民法法人制度制定的歷史背景

對(duì)德國民法典所規(guī)定的法人制度的理解，首先應(yīng)置身于其當(dāng)時(shí)的特殊政治背景之下。在德國直至19世紀(jì)中葉，有關(guān)社團(tuán)的立法都深深地帶有對(duì)在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中所結(jié)成的各種大的人的結(jié)合團(tuán)體的不信任的烙印，當(dāng)時(shí)的國家視之為對(duì)自己權(quán)力的潛在威脅。因此當(dāng)時(shí)的國家在已不可能對(duì)這種人的結(jié)合采取禁止或鎮(zhèn)壓手段時(shí)，必然會(huì)通過法人設(shè)立許可的方法對(duì)其予以監(jiān)控。在此前提下法人資格的授予只能視為國家之行使，而對(duì)此適用的是警察國家隨機(jī)管理的原則。在19世紀(jì)下半葉，這種立場(chǎng)雖然隨著自由化進(jìn)程而逐漸地被拋棄，但在德國民法典制定的當(dāng)時(shí)仍是很現(xiàn)實(shí)的，因而德國民法典法人制度的規(guī)定也就不可避免地帶有這種立場(chǎng)的痕跡。如依德國民法典第22條、第80條的規(guī)定，營利性社團(tuán)與財(cái)團(tuán)僅能因邦或州的許可或同意而取得權(quán)利能力，依德國民法典第21條、第54條之規(guī)定，未在社團(tuán)登記簿上進(jìn)行登記，并進(jìn)而逸出登記法院監(jiān)控之外的社團(tuán)不具有法律人格，只能適用債法中關(guān)于合伙的規(guī)定。但是，德國民法典關(guān)于法人的這種客觀上非常不合理的規(guī)定，其實(shí)主要是針對(duì)政治黨派以及工會(huì)組織，即借助于這些規(guī)定可以對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控。這種立場(chǎng)在商事公司中亦有表現(xiàn)。適合于區(qū)域性的小型企業(yè)的無限公司和兩合公司，這兩種公司形式因?yàn)闆]有政治嫌疑，沒有必要對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控，因而自然就沒有賦予其法人資格的動(dòng)力。相反，設(shè)立股份有限公司在當(dāng)時(shí)則需要經(jīng)過邦或州的特許，且其活動(dòng)也要受到邦或州的監(jiān)控，因而賦予其法人資格就顯得必要了。至于合伙，在德國民法典中則僅被當(dāng)作債的關(guān)系而規(guī)定于第705條以下；壓根就不認(rèn)為其是法人，則是源于德國法的歷史法律制度，即共同共有合伙制度。而且隨著德國社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，德國民法所規(guī)定的法人制度及其法人理念，也正在發(fā)生變化，如德國法學(xué)界現(xiàn)在越來越滿足于對(duì)法人概念僅從純形式與工具——法技術(shù)的角度進(jìn)行理解，德國的司法判例經(jīng)由法官造法活動(dòng)而事實(shí)上廢除了對(duì)未登記社團(tuán)的歧視，承認(rèn)了這類社團(tuán)的權(quán)利能力和義務(wù)能力，并認(rèn)為它們可以以社團(tuán)財(cái)產(chǎn)對(duì)社團(tuán)所負(fù)的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。［3］所以，德國之所以會(huì)產(chǎn)生這樣的法人制度，是與其制定時(shí)的特殊的政治歷史背景分不開的，但如今事易時(shí)移，法人制度會(huì)產(chǎn)生變化是不可避免的，我們不能墨守連德國法學(xué)家自己都認(rèn)為跟不上形勢(shì)發(fā)展的一個(gè)多世紀(jì)以前制定的德國民法典法人制度的成規(guī)而不變。

二、對(duì)德國民法有關(guān)法人本質(zhì)爭(zhēng)論的反思

德國民法典有關(guān)法人制度規(guī)定不完善的第二個(gè)原因還根源于對(duì)法人本質(zhì)的激烈爭(zhēng)論。在整個(gè)19世紀(jì)從來沒有一個(gè)問題像法人本質(zhì)問題那樣使德國民法界投入那么多的精力，而且直到德國民法典頒布時(shí)這個(gè)問題還遠(yuǎn)未終結(jié)。［3］關(guān)于法人的本質(zhì)問題在德國民法學(xué)界一直存在著三種相互對(duì)立的學(xué)說，即時(shí)至今日所稱的法人擬制說、法人實(shí)在說和法人否認(rèn)說。法人擬制說為薩維尼所倡導(dǎo)，他認(rèn)為自然人為權(quán)利主體是法律當(dāng)然承認(rèn)倫理人的結(jié)果，而法人之為主體，具有人格，則是法律規(guī)定某種團(tuán)體類比自然人擬制的結(jié)果。法人是“純粹的擬制物”，其實(shí)體基礎(chǔ)是“人為創(chuàng)造的組織”。也即法人僅在觀念上具有人格，并不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體。而法人否認(rèn)說則從實(shí)證的角度觀察，認(rèn)為在社會(huì)生活中除個(gè)人和財(cái)產(chǎn)之外，并無其它的存在。在法人否認(rèn)說看來，法律上只有自然人才具有人格，法人是多數(shù)個(gè)人與財(cái)產(chǎn)的集合，除個(gè)人與財(cái)產(chǎn)之外，別無它物，因此從根本上否認(rèn)法人人格的存在。法人實(shí)在說則主張，團(tuán)體是一種事實(shí)性存在，法人是客觀存在的團(tuán)體性獨(dú)立實(shí)體。法人本身是“社會(huì)的生活單位”，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立實(shí)體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)”。由此可見，德國法學(xué)家們?cè)谡J(rèn)識(shí)法人與自然人的本質(zhì)差異上發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，而這種分歧從根本上說是由他們對(duì)個(gè)人與組織體（團(tuán)體）的價(jià)值觀點(diǎn)決定的：生物人個(gè)體和組織體在我們的生活中，是不是同樣的重要？是不是有孰為目的實(shí)體，孰為技術(shù)實(shí)體的問題？正是對(duì)于這個(gè)問題的不同認(rèn)識(shí)，反映在主體觀念上，引發(fā)了關(guān)于法人本質(zhì)的爭(zhēng)論。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所說：“當(dāng)人們?cè)O(shè)法將法人和自然人相對(duì)而立，就一直使這種對(duì)立的解釋成為一個(gè)懸而未決的法哲學(xué)爭(zhēng)論，即使法人的主體性是技術(shù)的還是與自然人具有相提并論的價(jià)值的問題，陷入了不可解決之中?！保?］由于上述理論的不能解決，《德國民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對(duì)法人的行為能力及法人機(jī)構(gòu)地位的設(shè)計(jì)上。如果像法人實(shí)在說那樣，把法人看作與自然人一樣堅(jiān)固且具有獨(dú)立靈魂的主體，那么法人在法律上就可取得行為能力，可以獨(dú)立為行為；相反，如果像法人擬制說所主張的那樣，法人的實(shí)體是技術(shù)性的，那么法人的主體功能就不得不借助于個(gè)人的行為來完成。德國立法者在如此關(guān)鍵的問題上采取的是不作結(jié)論的中間立場(chǎng)。起草者在《立法記錄》中強(qiáng)調(diào)指出“法人究竟是具有行為能力的實(shí)體，通過其機(jī)構(gòu)自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人來代表（）？這個(gè)問題，應(yīng)由法學(xué)界來定奪?！保?］基于此種立場(chǎng)，德國民法典對(duì)于法人與法人機(jī)構(gòu)的關(guān)系，沒有做出非此即彼的抉擇，而是采取了一種實(shí)用主義的態(tài)度，總的來說，在對(duì)外關(guān)系上，以實(shí)在說為基礎(chǔ)，法人機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立于法人的地位，法人與法人機(jī)關(guān)構(gòu)成一體；但在對(duì)內(nèi)關(guān)系上，又以擬制說為基礎(chǔ)，采取分離法人與法人機(jī)關(guān)的態(tài)度。德國民法的這種做法是不得已的。但是，其立法立場(chǎng)則是嚴(yán)肅合理的。德國立法以豐富的社會(huì)討論為基礎(chǔ)，在某些方面不能形成一致意見并且也沒有一種觀點(diǎn)具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)時(shí)，立法者并不武斷地執(zhí)某一觀點(diǎn)進(jìn)入立法，而是尊重分歧的實(shí)際，預(yù)留了法學(xué)爭(zhēng)論的空間?；谶@一立場(chǎng)，《德國民法典》沒有出現(xiàn)法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對(duì)法人與法人機(jī)關(guān)不同情形關(guān)系的規(guī)定，機(jī)智地越過了這個(gè)難題。過去，學(xué)界往往看到德國民法典嚴(yán)密形式邏輯理性的特點(diǎn)，卻忽略它在諸多的地方并非如此——必要時(shí)它也遵守生活邏輯。所以，德國在法人的主體性問題上采取的調(diào)和的態(tài)度，不僅不像有的學(xué)者所評(píng)論的那樣，違反理論邏輯，而恰恰是對(duì)理論邏輯和生活邏輯的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。

遺憾的是，其他國家包括我國的《民法通則》在借鑒德國民法法人制度時(shí)，卻失于體察其良苦用心，置擬制說與實(shí)在說各擅勝場(chǎng)的爭(zhēng)論實(shí)際于不顧，一味追求立法形式的簡(jiǎn)明，簡(jiǎn)單地宣示某種立場(chǎng)，如我國《民法通則》就簡(jiǎn)單地接受了法人實(shí)在說，明確規(guī)定法人享有行為能力，甚至在人格權(quán)上，也將法人幾乎類同于自然人進(jìn)行主體設(shè)計(jì)，而在處理法人的對(duì)內(nèi)關(guān)系上，又采取了擬制說的觀點(diǎn)，認(rèn)為法人與法人機(jī)關(guān)之間存在分離關(guān)系，從而導(dǎo)致了邏輯上的自相矛盾。所以，我國在制定民法典時(shí)，重新檢視德國民法典關(guān)于法人本質(zhì)的立場(chǎng)，將大有裨益。有鑒于此，我國有學(xué)者提出了關(guān)于法人本質(zhì)的多重本質(zhì)觀［5］，筆者深以為然，認(rèn)為它正好論證了德國民法典在處理法人本質(zhì)問題上的正確性，法人擬制說、法人否認(rèn)說與法人實(shí)在說三者之間不存在絕對(duì)的誰對(duì)誰錯(cuò)的問題，它們只是各自從不同的角度反映了法人的特點(diǎn)而已，非要在這三者之間爭(zhēng)出個(gè)子丑寅卯來，不僅耗時(shí)費(fèi)力，而且于事無補(bǔ)，還不如借鑒德國民法典的做法，從實(shí)用的角度考慮，擱置關(guān)于法人本質(zhì)的爭(zhēng)議，花點(diǎn)力氣設(shè)計(jì)一個(gè)符合我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活需要的法人制度。

三、對(duì)德國民法法人概念的反思

德國民法法人制度的特點(diǎn)，被有的學(xué)者概括為：法人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，法人成員負(fù)有限責(zé)任，換言之，凡組織體成員承擔(dān)無限責(zé)任、連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任的均不是法人，法人人格與有限責(zé)任之間在德國民法上具有制度上的必然聯(lián)系。［6］但由上述分析可以看出德國民法典之所以會(huì)對(duì)法人的外延作如此限定，是由其當(dāng)時(shí)的特殊的政治歷史背景決定的。所以，與其說德國民法上的法人僅指代成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體形態(tài)，不如說是德國民法在制定的當(dāng)時(shí)，沒有承認(rèn)成員承擔(dān)無限責(zé)任或連帶責(zé)任的團(tuán)體為法人的必要性，其實(shí)在德國民法上法人概念從來也沒有像學(xué)者們所理解的那樣，一定要與有限責(zé)任制度掛鉤，正如有的德國學(xué)者所指出的那樣：“由于法人的概念通過權(quán)利能力確定，所以具有權(quán)利能力的社會(huì)組織均應(yīng)被承認(rèn)為法人?！保?］“有限責(zé)任是公司法人人格的當(dāng)然結(jié)果，但不是必然結(jié)果”。［8］于1990年新修訂的《德國商法典》中承認(rèn)部分成員承擔(dān)無限責(zé)任、部分成員承擔(dān)有限責(zé)任的股份兩合公司為法人，即證明了德國民法上的法人概念并不是僅指代成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體形態(tài)，而是包括所有具有權(quán)利能力，適合于為權(quán)利主體的團(tuán)體組織，否則，豈不自相矛盾？

其實(shí)，法人人格與有限責(zé)任之間并不存在像大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的那樣的必然附隨關(guān)系，這從法人人格制度與有限責(zé)任制度各自的起源、歷史發(fā)展軌跡以及存在價(jià)值的差異性上可以明顯地看出來。首先，從起源上看，法人人格制度起源于羅馬法上人與人格分離的人格制度，而有限責(zé)任制度雖然也產(chǎn)生于羅馬法，但據(jù)學(xué)者考證，則是起源于羅馬社會(huì)的特有產(chǎn)制度［9］，二者的起源有明顯的不同；其次，僅從公司制度的發(fā)展歷史來看，公司具有獨(dú)立法人人格的歷史也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于公司股東有限責(zé)任制度的確立，也就是說在公司法人人格制度產(chǎn)生后的相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，公司股東并沒有享受有限責(zé)任利益，在公司財(cái)產(chǎn)不足以償還公司債務(wù)時(shí)，其仍需以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。所以，就歷史發(fā)展而言，它們二者之間也并不存在當(dāng)然的附隨關(guān)系。最后，也是最重要的一點(diǎn)就是從法律制度的價(jià)值層面來看，法人人格制度與有限責(zé)任制度之間存在重大的差異。法人獨(dú)立人格所維護(hù)的是團(tuán)體對(duì)外活動(dòng)的統(tǒng)一的外在形式，法律之所以承認(rèn)團(tuán)體為有異于個(gè)人人格之外的法人人格，僅僅是為了簡(jiǎn)化團(tuán)體的對(duì)外關(guān)系，以利于交易的便捷和順暢，即“法人人格本身乃是為了使法律關(guān)系單純化而由法律所認(rèn)可的一項(xiàng)法技術(shù)”［10］；而股東有限責(zé)任制度的最大價(jià)值則在于，在商事領(lǐng)域它能夠?qū)⑼顿Y者的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在投資范圍內(nèi)，從而有利于鼓勵(lì)和刺激投資，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。正如張俊浩先生所言：“就法人責(zé)任制度的價(jià)值而言，出資人原則上應(yīng)負(fù)無限責(zé)任。非如此不足以保護(hù)債權(quán)人利益，進(jìn)而維護(hù)交易安全。然而，分化風(fēng)險(xiǎn)以利集資的機(jī)制，導(dǎo)出了有限責(zé)任的存在依據(jù)?！保?1］拋開法人人格制度與有限責(zé)任制度在起源、歷史發(fā)展軌跡及存在價(jià)值的差別不說，斬?cái)喽咧g的必然附隨關(guān)系，從理論邏輯和生活邏輯的角度看，顯然也更為合理。一方面，將法人是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（法人成員能否承擔(dān)有限責(zé)任）作為團(tuán)體能否取得法人資格的條件，本身就是一種因果倒置。正如有的學(xué)者所說：“將獨(dú)立責(zé)任作為獨(dú)立人格的成立要件，顛倒了法人人格和責(zé)任之間的因果關(guān)系，存在顯而易見的邏輯錯(cuò)誤：獨(dú)立責(zé)任只能在獨(dú)立人格形成以后產(chǎn)生，一個(gè)不具有主體資格的團(tuán)體何以能對(duì)外承擔(dān)責(zé)任？”［12］況且，具體法人是否能夠承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，只有在法人解散時(shí)方可確定，畢竟法人的財(cái)產(chǎn)因?yàn)槭袌?chǎng)交易過程的變化是一個(gè)無法確定的變量。因而，法人獨(dú)立責(zé)任決非在法人成立之前或之時(shí)即可確定的，故其不可能作為判斷某一團(tuán)體是否具有法人人格的條件。從這個(gè)意義上說，有限責(zé)任也不應(yīng)當(dāng)是法人概念的應(yīng)有之義。另一方面，如果僅以團(tuán)體的成員是否對(duì)團(tuán)體債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任即責(zé)任形態(tài)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將團(tuán)體主體劃分為法人與非法人團(tuán)體，也不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的民事主體結(jié)構(gòu)體系。因?yàn)闃?gòu)建民事主體結(jié)構(gòu)體系，不僅需要立法羅列不同的民事主體類型，更重要的是要確定科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)以及把握不同類型之間的邏輯關(guān)系。

“按照邏輯學(xué)的要求：（1）同一次劃分中的劃分標(biāo)準(zhǔn)必須始終如一。不允許在同一次劃分中，轉(zhuǎn)換劃分角度，更換劃分標(biāo)準(zhǔn)。（2）劃分必須窮盡。即劃分的子項(xiàng)必須能反映出被劃分母項(xiàng)的全部外延，不能有所擴(kuò)大，也不能有所遺漏。（3）劃分出的子項(xiàng)必須相互排斥，不能相互包容”。［13］

基于人的社會(huì)存在形式只能表現(xiàn)為分散獨(dú)立的個(gè)人和以一定方式結(jié)合在一起的個(gè)人聯(lián)合兩種，相應(yīng)地，在民法上，為便于人們更好地參加民事活動(dòng)，法律分別賦予個(gè)人和個(gè)人聯(lián)合以民事主體資格，即個(gè)人人格和團(tuán)體人格，對(duì)于個(gè)人人格，各國民法皆以自然人指代，對(duì)于團(tuán)體人格，如果法人僅指成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體人格，則團(tuán)體人格勢(shì)必要?jiǎng)澐譃榉ㄈ撕头欠ㄈ藘深悾@樣在法人之上必須有另一個(gè)概念來涵蓋所有的團(tuán)體人格，如果民法將自然人與法人并列勢(shì)必會(huì)造成民事主體結(jié)構(gòu)體系的混亂，因?yàn)樗鼈冃枰鶕?jù)兩重標(biāo)準(zhǔn)才能劃分得清楚，而如果以法人指代團(tuán)體人格的話，區(qū)分自然人與法人的標(biāo)準(zhǔn)就只有一個(gè)，即民事主體是否為社會(huì)組織，民事主體的邏輯體系也會(huì)十分清晰。而且，所謂的非法人團(tuán)體與法人在進(jìn)行民事活動(dòng)、參加民事訴訟等方面其實(shí)并無實(shí)質(zhì)差別，只是在成員對(duì)其債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)上有不同，以此將之區(qū)分為兩類民事主體也未盡妥當(dāng)。在當(dāng)今世界，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而又適合賦予民事主體資格的社會(huì)組織（如無限公司、合伙企業(yè)等）在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在并發(fā)揮著巨大的作用，各國立法皆傾向于承認(rèn)它們的民事主體地位，如果將法人指代所有團(tuán)體人格的話，這些組織就都可納入法人制度的范圍內(nèi)，這樣也有利于保持民事主體體系的開放性，而無需在新的民事主體出現(xiàn)時(shí)，再修改法律確立新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，從而保持民事主體結(jié)構(gòu)的相對(duì)穩(wěn)定性，而不至于使其變成四元、五元、六元……結(jié)構(gòu)。況且如果以成員是否承擔(dān)有限責(zé)任作為團(tuán)體主體中劃分法人與非法人的標(biāo)準(zhǔn)，則將使有限合伙、兩合公司這類混合責(zé)任形式的團(tuán)體主體歸于哪一類主體無法判斷，若將它們排除于法律主體之外，又勢(shì)必?fù)p害民事主體邏輯體系的嚴(yán)密性和完整性。由此可見，如果繼續(xù)堅(jiān)持法人人格與有限責(zé)任制度間的必然附隨關(guān)系，勢(shì)必造成民事主體多元結(jié)構(gòu)，而民事主體“多元說”無法堅(jiān)持劃分標(biāo)準(zhǔn)的始終如一，中途轉(zhuǎn)換劃分標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必造成民事主體類型之間相互包容和交叉，并且劃分沒有窮盡，最終損害民事主體邏輯體系的嚴(yán)密性和完整性。

所以，無論是從歷史發(fā)展還是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要角度而言，無論是從理論邏輯還是生活邏輯角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主體資格的團(tuán)體主體，都顯得更為合理，有限責(zé)任并不是法人概念的要素。這就是反思德國民法法人制度所得出的最重要的結(jié)論。

四、關(guān)于完善我國法人制度的建議

通過對(duì)德國民法法人制度的考察，可以發(fā)現(xiàn)：第一，德國民法典之所以會(huì)對(duì)理論界關(guān)于法人本質(zhì)的爭(zhēng)論采取不作結(jié)論的模糊的中間立場(chǎng)，其實(shí)是德國民法典立法者具有遵守理論邏輯和生活邏輯的科學(xué)態(tài)度的表現(xiàn)，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。只是后世學(xué)者未能體察其良苦用心而已。我國在制定民法典法人制度時(shí)，不妨借鑒德國的做法，對(duì)有關(guān)法人本質(zhì)的爭(zhēng)論擱置爭(zhēng)議，而采取實(shí)用主義的態(tài)度，這樣可能會(huì)使我國未來民法典法人制度更為科學(xué)、合理。第二，即使是在德國，其法人制度也并沒有像許多學(xué)者所理解的那樣，法人概念中包含了法人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，法人成員負(fù)有限責(zé)任的因子，之所以從外觀上，德國民法中的法人均表現(xiàn)為法人成員負(fù)有限責(zé)任的團(tuán)體，那完全是由于德國民法典制定當(dāng)時(shí)的特殊的政治歷史背景所決定的，而不是德國民法典刻意做了如此限定。德國民法上的法人概念其實(shí)仍是意指所有具有民事主體資格的團(tuán)體，即團(tuán)體人格。明確法人人格其實(shí)與有限責(zé)任制度之間并無必然的附隨關(guān)系這一點(diǎn)，對(duì)于我國法人制度的設(shè)計(jì)具有重要意義。由此，我們可以不必再為合伙企業(yè)到底該是“第三民事主體”還是“非法人團(tuán)體”而爭(zhēng)論不休；也不必再為我國目前大量存在的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人以及關(guān)系國計(jì)民生的公用企業(yè)事業(yè)法人明明已經(jīng)資不抵債，何以仍不破產(chǎn)，而最終要由國家承擔(dān)民事責(zé)任的現(xiàn)象尋找合理的解釋而煞費(fèi)苦心，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)在法人概念不再包含有限責(zé)任因素的情況下，已經(jīng)可以順理成章地歸入法人之列，作為法人的類型之一了，而后者也因?yàn)榉ㄈ瞬⒉慌懦馄涑鲑Y人對(duì)其承擔(dān)責(zé)任也就變得可以理解了。

而且，因?yàn)榉ㄈ巳烁衽c有限責(zé)任之間并無必然的附隨關(guān)系，為了要否定特定情形下的股東有限責(zé)任制度，而不得不否定法人人格也就顯得毫無根據(jù)了，由此，我們也可以不必再為我國的公司法是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)“法人人格否認(rèn)理論”而煩惱了。

通過對(duì)德國民法法人制度的反思，筆者對(duì)我國法人制度的完善提出如下建議：

首先，基于人格分為個(gè)人人格和團(tuán)體人格兩種，我國民事主體仍可保持德國民法所確立的自然人、法人二元結(jié)構(gòu)不變，只不過法人指代的是團(tuán)體人格，包括所有具有民事主體資格的團(tuán)體主體，法人的概念中不再包含成員承擔(dān)有限責(zé)任的要素。

篇5

關(guān)于什么是民法的基本原則，各家法學(xué)家對(duì)其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎(chǔ)上再深入探討對(duì)民法基本原則的認(rèn)識(shí)。布萊克法律辭典關(guān)于法律原則的定義是:法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則。即法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理。按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律原則作不同劃分，如按原則產(chǎn)生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則?；痉稍瓌t是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現(xiàn)民法根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)民事法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于民法體系的始終。而構(gòu)成民法某一領(lǐng)域的法律規(guī)則只能稱之為民法的具體法律原則。有學(xué)者從三個(gè)方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標(biāo)準(zhǔn);民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準(zhǔn)則;民法基本原則是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和民法觀念的綜合反映。①

有學(xué)者認(rèn)為民法基本原則應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本屬性:一是它的內(nèi)容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學(xué)者認(rèn)為民法的基本原則也可以叫做民法規(guī)則的最高規(guī)則，它是民法的本質(zhì)及其基礎(chǔ)的集中表現(xiàn)，是最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是民事立法和民事主體進(jìn)行活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是解釋民法，適用民法和補(bǔ)充立法漏洞的基本準(zhǔn)則。③

從論述來看，可以抽象出對(duì)民法基本原則的共性認(rèn)識(shí):即認(rèn)可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準(zhǔn)則。

二、民法基本原則的性質(zhì)

民法基本原則具有強(qiáng)制性，是民法的強(qiáng)行性規(guī)定。所謂強(qiáng)行性規(guī)定，是指不能由當(dāng)事人選擇而必須無條件適用的規(guī)范。民法基本原則的強(qiáng)行性特征，是對(duì)自始至終的全部民法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。法律規(guī)范是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，民法兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，主要是由行為規(guī)范構(gòu)成。因?yàn)?，行為?guī)范的目的是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來規(guī)范人們的行為，因此行為規(guī)范占統(tǒng)治地位。任何一個(gè)法律規(guī)范都由兩部分組成:(1)首先將一個(gè)通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實(shí)”規(guī)定為構(gòu)成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實(shí)。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規(guī)范。既然民法基本原則并非民法規(guī)范，那么，其強(qiáng)制性和填補(bǔ)法律漏洞的功能如何顯現(xiàn)呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規(guī)范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。在民法基本原則的基本要求無相應(yīng)的民法規(guī)范加以具體規(guī)定時(shí)，民法基本原則以抽象的強(qiáng)制性補(bǔ)充規(guī)定默示條款的形式，通過對(duì)法官的授權(quán)，由法官行使自由裁量權(quán)，將民法基本原則的基本精神轉(zhuǎn)化為規(guī)范來具體確定權(quán)利義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關(guān)于什么是民法的基本原則，學(xué)者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認(rèn)為，除家族法外，僅有契約自由，權(quán)利不可侵犯，過失責(zé)任這三項(xiàng)為民法的基本原則。⑤

我國法學(xué)界長(zhǎng)期流行此觀點(diǎn)，認(rèn)為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權(quán)絕對(duì)原則，過錯(cuò)責(zé)任原則。實(shí)際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項(xiàng)原則是放在“奠定財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)”和“樹立個(gè)人責(zé)任原則”的標(biāo)題之下論述的。但這三項(xiàng)原則并非民法的基本原則，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t是具有效力貫穿始終性和涵蓋內(nèi)容根本性的準(zhǔn)則。而契約自由只在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，所有權(quán)絕對(duì)只在物權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用，過錯(cuò)責(zé)任只在侵權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標(biāo)準(zhǔn)來看，它們只是在各自的領(lǐng)域制度背景下以不同方式體現(xiàn)了民法的個(gè)人自由和人權(quán)保障這些基本價(jià)值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價(jià)值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對(duì)這些理念的表達(dá)，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會(huì)的發(fā)展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食;自然環(huán)境問題和社會(huì)環(huán)境問題日益突出，絕對(duì)化的所有權(quán)可導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的權(quán)利濫用;現(xiàn)代化技術(shù)引起的公害現(xiàn)象，過錯(cuò)責(zé)任可能導(dǎo)致?lián)p失分配失去公平等。

當(dāng)意識(shí)到繼續(xù)貫徹上述三大原則只會(huì)引發(fā)更多的不公平時(shí)，現(xiàn)代民法學(xué)界對(duì)近代民法的三大基本原則進(jìn)行了修正，其方向是從極端尊重個(gè)人自由轉(zhuǎn)向兼顧社會(huì)公共福利或社會(huì)公正，產(chǎn)生了現(xiàn)代民法的三大民法修正原則:無過錯(cuò)責(zé)任原則，所有權(quán)限制原則，禁止權(quán)利濫用及誠實(shí)信用原則。法學(xué)界認(rèn)為，現(xiàn)代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發(fā)展而來。⑥應(yīng)該說，法學(xué)界認(rèn)為的現(xiàn)代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因?yàn)檫@三大修正原則中的無過錯(cuò)責(zé)任原則仍然局限于侵權(quán)法領(lǐng)域，而所有權(quán)限制原則仍宥于物權(quán)法領(lǐng)域，都沒有達(dá)到民法基本原則效力貫穿民法領(lǐng)域始終性這一要求，只是在具體領(lǐng)域發(fā)揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國法學(xué)家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學(xué)家之手。身居學(xué)府的教授，比那些法官與律師，更可能對(duì)法律的體系性的，哲學(xué)的，結(jié)構(gòu)方面發(fā)生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對(duì)民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。自然法是眾所周知的人文主義運(yùn)動(dòng)，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運(yùn)動(dòng)的理性思潮對(duì)民法的發(fā)展起著巨大的推動(dòng)作用，從實(shí)質(zhì)上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認(rèn)為“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由，過錯(cuò)責(zé)任”是民法的基本原則，這是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史環(huán)境分不開的，是由法學(xué)家們所處的社會(huì)物資生活條件所決定的。受當(dāng)時(shí)的人文主義思想和啟蒙主義思想運(yùn)動(dòng)的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質(zhì)的法典，首先要反對(duì)的是封建主義對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的束縛。為革除封建教會(huì)、領(lǐng)主、國王所有的所有權(quán)制度結(jié)構(gòu)，在法典第544條規(guī)定:所有權(quán)是對(duì)于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用的不在此限。許多法學(xué)家據(jù)此條推導(dǎo)出私有權(quán)神圣原則，但由此條可看出僅是針對(duì)物權(quán)的規(guī)定。建立于自然法思想和社會(huì)契約論觀點(diǎn)，為強(qiáng)調(diào)個(gè)人可以憑自己的意思創(chuàng)立契約處分自己的私有財(cái)產(chǎn)，《法國民法典》第1134條規(guī)定:依法成立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。許多法學(xué)家據(jù)此推論出契約自由原則。但是應(yīng)當(dāng)看到它僅僅規(guī)制的是在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，確認(rèn)的僅是合同自由原則。應(yīng)當(dāng)看到契約自由作為革命口號(hào)的分量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其作為實(shí)定法的作用?！斗▏穹ǖ洹返?384條規(guī)定:任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。法學(xué)家由此條確立了近代民法上的過錯(cuò)責(zé)任原則。這一條反映了當(dāng)時(shí)資本主義萌芽時(shí)期對(duì)自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發(fā)展初期道德風(fēng)尚的需求，避免給他人及社會(huì)造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權(quán)法中的運(yùn)用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個(gè)對(duì)法國民法典的基本評(píng)價(jià):法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學(xué)界認(rèn)為的法國民法典三大基本原則實(shí)質(zhì)上只是分別在物權(quán)法，合同法，侵權(quán)法三個(gè)領(lǐng)域解放人的具體原則。當(dāng)時(shí)起草法國民法典的四位實(shí)務(wù)家宥于當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境，只是從實(shí)務(wù)的角度規(guī)制某一領(lǐng)域的具體原則，尚沒有意識(shí)到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標(biāo)準(zhǔn)而言，徐國棟認(rèn)為大陸法系民法只有兩項(xiàng)基本原則———誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。誠實(shí)信用原則，是指將誠實(shí)信用的市場(chǎng)倫理道德準(zhǔn)則吸收到民法規(guī)則當(dāng)中，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡，要求民事行為人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，信守承諾，反對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危等不正當(dāng)行為的民法最高準(zhǔn)則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進(jìn)行民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重公共秩序和善良風(fēng)俗的基本準(zhǔn)則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實(shí)信用原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個(gè)歷史的漸進(jìn)的過程。誠實(shí)信用是作為對(duì)羅馬法嚴(yán)格的法律訴訟的突破而產(chǎn)生的。⑧

主要有兩個(gè)方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實(shí)與公平。徐國棟認(rèn)為羅馬法上有兩種誠實(shí)信用，一種是適用于訴訟法領(lǐng)域要求法官遵循正義標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權(quán)法領(lǐng)域要求當(dāng)事人確信自己未侵犯他人權(quán)利的心理狀態(tài)的主觀誠信。近代民法過于追求私有權(quán)神圣和契約自由，忽略誠實(shí)信用的基礎(chǔ)價(jià)值?！斗▏穹ǖ洹肥芤馑甲灾卧瓌t約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實(shí)信用限于契約領(lǐng)域的狹窄適用，僅作為確保契約債務(wù)的準(zhǔn)則。

在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規(guī)定了合同履行及合同解釋的誠實(shí)信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術(shù)語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨(dú)立的格局，并未使誠實(shí)信用原則涵蓋全部民事關(guān)系，使兩種誠信原則分裂。

首開先河真正將誠實(shí)信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。第2條:任何人都必須誠實(shí)信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)。《瑞士民法典》第1條、第2條理論價(jià)值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標(biāo)志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現(xiàn)是20世紀(jì)的事情?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條是一個(gè)整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實(shí)信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權(quán)是關(guān)于法律淵源的規(guī)定;第二條由于適用“誠實(shí)信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權(quán)。民法基本原則所有要素都已體現(xiàn)在《瑞士民法典》第1條和第2條的規(guī)定中。當(dāng)然，允許法官自由裁量并非允許其將個(gè)人情緒當(dāng)作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規(guī)定:在這樣做時(shí)，法官應(yīng)注意到公認(rèn)的學(xué)說和傳統(tǒng)。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規(guī)定“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”，第1135條規(guī)定“如原因?yàn)榉伤梗蛟蜻`反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉?最初這兩個(gè)條款被理解為國際私法的規(guī)范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個(gè)原則實(shí)際上是對(duì)意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當(dāng)事人意思自由的對(duì)立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質(zhì)在于保護(hù)國家的利益。⑨法國法中的善良風(fēng)俗實(shí)質(zhì)指社會(huì)道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規(guī)定了善良風(fēng)俗而沒有規(guī)定公共秩序的概念。《德國民法典》第826規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的方法對(duì)他人故意施加損害的人，對(duì)受害人負(fù)有賠償損害的義務(wù)”;確認(rèn)了善良風(fēng)俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因?yàn)槠鸩莸姆▽W(xué)家認(rèn)為公共秩序主要是一個(gè)國際私法的概念，而且善良風(fēng)俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風(fēng)俗也是對(duì)私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規(guī)定的本義看，善良風(fēng)俗旨在維護(hù)一種道德規(guī)范。應(yīng)當(dāng)看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規(guī)制確認(rèn)應(yīng)該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項(xiàng)規(guī)定:“私權(quán)應(yīng)服從于公共利益。”以一般條款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規(guī)制，是與它當(dāng)時(shí)的國內(nèi)環(huán)境分不開的。二戰(zhàn)后，日本作為戰(zhàn)敗國，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)l臨崩潰，社會(huì)秩序極度動(dòng)蕩，人民生活十分艱苦，個(gè)人為了生存導(dǎo)致私有欲望上升，個(gè)人利益與社會(huì)利益沖突。日本政府為了穩(wěn)定局勢(shì)，發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)犧牲個(gè)人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規(guī)定。在私權(quán)與公共利益結(jié)合的范圍，私權(quán)行使應(yīng)受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時(shí)符合社會(huì)公共利益。日本著名的民法學(xué)家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為;極度限制個(gè)人自由的行為;限制營業(yè)自由的行為;處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為;顯著的射幸行為?，仮灛嫲凑瘴移迾s先生的觀點(diǎn)，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領(lǐng)域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關(guān)系均應(yīng)受公序良俗原則的支配，公序良俗實(shí)為支配法律全體系之理念。換言之，行使權(quán)利履行義務(wù)應(yīng)依誠實(shí)信用原則，自力救濟(jì)應(yīng)有界限。解釋法律行為應(yīng)依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設(shè)立有關(guān)暴利行為之規(guī)定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項(xiàng)的立法例，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)上不平等的當(dāng)事人之間適用公序良俗原則，以調(diào)整形式上契約自由之原則，應(yīng)具特殊意義。

在我國，史尚寬先生認(rèn)為公序良俗原則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是公共秩序，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序?！倍巧屏硷L(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會(huì)所行的一般道德”。

篇6

（廣西民族大學(xué) 東盟學(xué)院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權(quán)法》規(guī)定的二元物權(quán)變動(dòng)模式分別對(duì)應(yīng)的民法典邏輯體系及一些重要制度設(shè)計(jì)是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權(quán)變動(dòng)模式下進(jìn)行設(shè)計(jì)。文章認(rèn)為應(yīng)將意思表示、債權(quán)與物權(quán)的邏輯點(diǎn)統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅(jiān)定地采用債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式。但債權(quán)形式主義模式現(xiàn)有理論無法解決我國物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性與復(fù)雜性，文章對(duì)現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式重新詮釋《物權(quán)法》，以此解決二元物權(quán)變動(dòng)模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權(quán)變動(dòng)模式給未來民法典體系設(shè)計(jì)引發(fā)的障礙。

關(guān)鍵詞 ：債權(quán)形式主義；物權(quán)變動(dòng)模式；民法典體系；物權(quán)

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡(jiǎn)介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學(xué)東盟學(xué)院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心研究員，法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，泰國朱拉隆功大學(xué)民商法博士。

我國《物權(quán)法》中有關(guān)法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，學(xué)界通說認(rèn)為采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，即以債權(quán)形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權(quán)形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點(diǎn)，將具有完全不同的邏輯點(diǎn)和邏輯體系的兩種物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)規(guī)定在《物權(quán)法》中，對(duì)我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學(xué)性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學(xué)者提出刪除意思主義模式，僅采用債權(quán)形式主義模式[1]。但對(duì)我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，用現(xiàn)有的債權(quán)形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強(qiáng)制性規(guī)定這些物權(quán)的變動(dòng)須進(jìn)行“交付或登記”，以改變社會(huì)長(zhǎng)期形成的習(xí)慣。本文認(rèn)為我們應(yīng)進(jìn)一步發(fā)展債權(quán)形式主義理論，以適應(yīng)我國已形成的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，并以此重新架構(gòu)我國《物權(quán)法》的物權(quán)變動(dòng)模式，從而解決二元物權(quán)變動(dòng)模式對(duì)未來民法典設(shè)計(jì)造成的巨大難題。

一、二元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典設(shè)計(jì)障礙

從民法典編撰的歷史長(zhǎng)河看，就意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權(quán)與物權(quán)邏輯關(guān)系的方式對(duì)民法典體系及一些具體制度設(shè)計(jì)有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）“債的履行為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時(shí)期的羅馬法中，意思表示引起的物權(quán)變動(dòng)形式只保留交付一種[2]，物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件為：交付+處分權(quán)+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學(xué)派從研究羅馬法入手，構(gòu)建了物權(quán)行為，并構(gòu)建了以債的履行為邏輯點(diǎn)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ渚幾w系。其從法律關(guān)系入手，將民法分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐说驴祟D體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，但其是物權(quán)形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，民法典就應(yīng)有如下主要共性：（1）債權(quán)與物權(quán)的變動(dòng)要件可區(qū)分開來，債不是物權(quán)的一種取得方式，從而能將物權(quán)與債權(quán)進(jìn)行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應(yīng)在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)變動(dòng)要件，且交付或登記是物權(quán)變動(dòng)要件之一。（3）與物權(quán)有關(guān)的因素，如物不特定、是將來物或無權(quán)處分物，都僅與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)，而與債權(quán)行為的成立與效力無關(guān)。（4）轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)變動(dòng)效果；一物可二賣，法律不需對(duì)此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

盡管學(xué)界依舊稱法國民法典為法學(xué)階梯式，但本人認(rèn)為其實(shí)質(zhì)不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權(quán)利、物上權(quán)利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權(quán)利的邏輯關(guān)系時(shí)，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點(diǎn)，遵循著意思表示產(chǎn)生債，債的效力引起物上權(quán)利的變動(dòng)。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權(quán)利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的民法典體系，應(yīng)該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點(diǎn)”，民法典也應(yīng)有其自身的主要特性：（1）應(yīng)是三編式的編撰體系，即人編、物上權(quán)利編、物上權(quán)利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權(quán)利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權(quán)利編不能規(guī)定物上權(quán)利的變動(dòng)要件；物上權(quán)利的變動(dòng)不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權(quán)行為的效力，但必要時(shí)可作為債權(quán)行為的形式要件。（3）必須設(shè)計(jì)一些特殊規(guī)則來處理與物上權(quán)利有關(guān)的因素，例如，使這些因素影響到債權(quán)行為的成立或效力，或?qū)⑦@些因素作為“債的效力產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)規(guī)則”的例外。（4）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)將影響債權(quán)行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應(yīng)在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個(gè)國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀?quán)變動(dòng)模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個(gè)邏輯點(diǎn)在物權(quán)變動(dòng)發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)、物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系、意思表示與債權(quán)和物權(quán)之間的關(guān)系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“債的履行為邏輯點(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債履行時(shí)；物權(quán)與債權(quán)的變動(dòng)要件各自為政；意思表示既與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，也與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)。但以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債生效時(shí)，如果債權(quán)行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權(quán)意思表示做出時(shí)；物權(quán)變動(dòng)沒有自己的構(gòu)成要件，是債的效力的必然結(jié)果；意思表示與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，與物權(quán)變動(dòng)毫無關(guān)系。這兩個(gè)邏輯點(diǎn)所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個(gè)國家的物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)含有這兩個(gè)邏輯點(diǎn)，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》?！短┩鯂裆谭ǖ洹凡捎昧硕餀?quán)變動(dòng)模式，導(dǎo)致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學(xué)界和實(shí)務(wù)界。我國《物權(quán)法》亦采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，這必將對(duì)我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴(yán)重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點(diǎn)，也就是意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個(gè)。從我國物權(quán)立法現(xiàn)狀來看，只能選“債的履行”，因?yàn)閭鶛?quán)形式主義模式已經(jīng)是《物權(quán)法》的主要物權(quán)變動(dòng)模式。

二、“新債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式之理論架構(gòu)

（一）現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的理論局限性

現(xiàn)有債權(quán)形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權(quán)法》實(shí)施已有六七個(gè)年頭，采取“意思主義模式”的一些物權(quán)變動(dòng)，已形成了習(xí)慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論中。因此，要解決的關(guān)鍵問題是：在不影響我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)變動(dòng)社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)踐的前提下，去“債的效力”邏輯點(diǎn)，將其納入債權(quán)形式主義模式中。

其次，現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據(jù)這個(gè)公式，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，該公式?jīng)]有邏輯問題。但如果轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，這時(shí)債權(quán)合同是有效的，但交付或登記時(shí)，不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果，這時(shí)該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時(shí)，物權(quán)是否變動(dòng)？即物權(quán)變動(dòng)是有因的還是無因的，是根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€還是物上請(qǐng)求權(quán)返還？如何合理的調(diào)整這種情形中的各種利益關(guān)系？

再次，沒有適合現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的民法典模板可以效仿?！兜聡穹ǖ洹肥亲裱拔餀?quán)形式主義模式”的民法典模板，與“債權(quán)形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力；（3）債是物權(quán)行為的原因；（4）當(dāng)債無效時(shí)，通過不當(dāng)?shù)美畟鶎⒁艳D(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)利益返還至原物權(quán)人，因此，不當(dāng)?shù)美贫仁沁B接原本就密切關(guān)聯(lián)的債權(quán)和物權(quán)之間的橋梁。而債權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系則是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）債因加上債務(wù)履行行為（交付或登記）產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。

我國復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣對(duì)我國未來民法典設(shè)計(jì)而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論，不斷地對(duì)它進(jìn)行新拓展和充實(shí)，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權(quán)形式主義”模式之內(nèi)涵

現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為（或合意）+交付/登記。如果按現(xiàn)有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認(rèn)為，應(yīng)賦予債權(quán)形式主義模式新的內(nèi)涵，將處分權(quán)或公示公信保護(hù)力作為物權(quán)變動(dòng)要件，并且應(yīng)根據(jù)債的履行行為性質(zhì)不同，區(qū)分情形規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的構(gòu)成要件。

“新債權(quán)形式主義”模式的物權(quán)變動(dòng)要件應(yīng)發(fā)展為：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記；在無處分權(quán)的情形下則是：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記。（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)；無權(quán)處分下不能通過抽象債務(wù)履行行為取得物權(quán)。

“新債權(quán)形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務(wù)履行行為和抽象債務(wù)履行行為？分類有何依據(jù)？第二，為什么可以將“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”作為物權(quán)變動(dòng)要件。

（三）具體債務(wù)履行行為與抽象債務(wù)履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時(shí)期，無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都以交付方式轉(zhuǎn)移[6]，但交付有實(shí)際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢(shì)，尤其是在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，交付這種債務(wù)履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權(quán)形式主義模式呢？當(dāng)然原因是錯(cuò)綜復(fù)雜的，有法學(xué)家貢獻(xiàn)、有民族精神的影響、有獨(dú)特的歷史背景等，但本人認(rèn)為最重要的因素是不動(dòng)產(chǎn)登記制度狀況和交易習(xí)慣的影響。

在法蘭西帝國時(shí)期，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通過交付不動(dòng)產(chǎn)的象征物或?yàn)橄笳餍孕袨閬硗瓿山桓叮缃桓侗晦D(zhuǎn)讓土地上的草塊、當(dāng)事人繞行被轉(zhuǎn)讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權(quán)利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權(quán)，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關(guān)土地公告的法律，要求所有不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)都必須進(jìn)行合同登記。但由于這種制度與法國當(dāng)時(shí)土地變動(dòng)不公開的社會(huì)實(shí)踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與贈(zèng)與需要登記才能產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的制度[10]。法國不動(dòng)產(chǎn)登記現(xiàn)狀無法改變不動(dòng)產(chǎn)交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動(dòng)產(chǎn)交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動(dòng)產(chǎn)的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權(quán)變動(dòng)。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權(quán)利登記制度，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)必須登入土地登記簿[11]。盡管關(guān)于動(dòng)產(chǎn)交付仍有簡(jiǎn)易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現(xiàn)實(shí)交付形式，但不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的登記行為解決了不動(dòng)產(chǎn)交付虛擬化的問題，反而使有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于法國，從而我們的《物權(quán)法》采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權(quán)變動(dòng)模式的前提下如何將我國集體土地上物權(quán)變動(dòng)問題融入到“債的履行引起物權(quán)變動(dòng)”的邏輯結(jié)構(gòu)中。從上述法國不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)歷史沿革的闡述中可以得出：在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不需要登記的情形下，債務(wù)履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉(zhuǎn)移與接受轉(zhuǎn)移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學(xué)《法國民法典》采用債的效力引起物權(quán)變動(dòng)，而是可以學(xué)《法國民法典》之前的思想，即盡管債務(wù)履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務(wù)履行行為，僅僅是“抽象的債務(wù)履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務(wù)履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個(gè)邏輯點(diǎn)下構(gòu)建我國民法典體系。

在追求所有權(quán)變動(dòng)的債務(wù)中，如果物權(quán)變動(dòng)僅在“交付”或“登記”時(shí)才發(fā)生，那這個(gè)債務(wù)的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務(wù)履行行為被稱為具體債務(wù)履行行為。如果物權(quán)變動(dòng)因物本身特性或社會(huì)實(shí)踐而無法進(jìn)行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務(wù)履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務(wù)履行行為。如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權(quán)變動(dòng)不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”為物權(quán)變動(dòng)要件

在以“債的履行”為邏輯點(diǎn)的羅馬法中，物權(quán)變動(dòng)就必須具備三個(gè)要件“交付+處分權(quán)+原因”，轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)不影響債權(quán)行為的效力，處分權(quán)僅僅是物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件。而債權(quán)形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權(quán)”作為“新債權(quán)形式主義”模式下物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件是順理成章的。

在“新債權(quán)形式主義”模式理論下，物權(quán)變動(dòng)要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記”；（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)”。

在無處分權(quán)情形，原則上是不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，但為了保護(hù)交易安全，將“公示公信保護(hù)力”作為無權(quán)處分情形中“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)補(bǔ)正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權(quán)處分時(shí)，物權(quán)變動(dòng)除了交付和原因外，還需要一定的時(shí)效期間，其取得性質(zhì)也屬于時(shí)效取得。但現(xiàn)代社會(huì)都建立了交易安全保護(hù)制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，將“欠缺處分權(quán)”作為影響物權(quán)行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權(quán)行為理論，“欠缺處分權(quán)”不影響債權(quán)行為的效力，只能成為也應(yīng)該成為影響物權(quán)變動(dòng)的因素。“欠缺處分權(quán)”原則上不引起物權(quán)變動(dòng)，但受讓人是受到公示公信力保護(hù)的善意第三人時(shí)，即受讓人在“公示公信保護(hù)力”的呵護(hù)下時(shí)，“欠缺處分權(quán)”可以得到修正。其二，“有處分權(quán)”本身也是交易當(dāng)事人意志之外的一個(gè)事實(shí)因素，是根據(jù)物權(quán)特性由法律強(qiáng)加的物權(quán)變動(dòng)要件。法律為了保護(hù)交易安全，強(qiáng)加“公示公信保護(hù)力”作為“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)修正，成為無權(quán)處分情形下物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件，也就理所當(dāng)然了。所以在無權(quán)處分的情形中，如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)的要件為“債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記”。如果是抽象債務(wù)履行行為，就不可能在欠缺處分權(quán)的情形下獲得物權(quán)。因?yàn)闊o權(quán)處分情形，僅保護(hù)受公示公信力保護(hù)的受讓人，受讓人獲得的物權(quán)必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權(quán)，否則無法納入到“公示公信力”保護(hù)圈之內(nèi)，所以，在無權(quán)處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務(wù)履行行為，僅是抽象的債務(wù)履行行為，是不可能取得物權(quán)的。

三、我國《物權(quán)法》“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式之架構(gòu)

為了我國未來民法典體系的協(xié)調(diào)，應(yīng)擯棄《物權(quán)法》“二元物權(quán)變動(dòng)模式”的解釋，在“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下對(duì)《物權(quán)法》進(jìn)行解釋，即《物權(quán)法》僅規(guī)定了債權(quán)形式主義這一種物權(quán)變動(dòng)模式，不再有“意思主義”的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)，且這三條必須結(jié)合起來進(jìn)行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，但結(jié)合第106條中“無權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有人有權(quán)追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人“有處分權(quán)”，因此，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權(quán)處分下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要具體債務(wù)履行行為，其構(gòu)成要件為：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力交付/登記。第106條還規(guī)定無權(quán)處分下的債權(quán)行為必須是等價(jià)有償?shù)摹?/p>

（二）抽象債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動(dòng)是抽象債務(wù)履行行為下的物權(quán)變動(dòng)要件，這些條文同樣要結(jié)合第106條做整體解釋，即在抽象債務(wù)履行行為情形中，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。而無權(quán)處分情形中，不存在抽象債務(wù)履行行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，因?yàn)槌橄髠鶆?wù)履行行為沒有物權(quán)變動(dòng)公示行為。在無權(quán)處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”規(guī)定了無權(quán)處分下僅通過具體債務(wù)履行行為才能取得物權(quán)。

（三）不需要登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權(quán)設(shè)立，學(xué)者們普遍認(rèn)為采用法國“意思主義模式”，或叫動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對(duì)抗主義。這種模式引起了一些學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)[12]，本人亦曾寫文章批評(píng)過這種模式，認(rèn)為能將動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對(duì)抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認(rèn)為第188、189條第一款規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)仍屬于抽象債務(wù)履行行為情形。抵押權(quán)的設(shè)立，除了抵押合同這一債權(quán)合同外，一般需要“登記”這一具體債務(wù)履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務(wù)履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結(jié)合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。在無權(quán)處分下，不可能通過抽象債務(wù)履行行為來完成抵押權(quán)的設(shè)立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下的我國民法典設(shè)計(jì)

“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式實(shí)現(xiàn)了將意思表示、債和物權(quán)之間邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實(shí)現(xiàn)了債的變動(dòng)要件與物權(quán)變動(dòng)要件的天然區(qū)分，也建立了物權(quán)和債權(quán)能分編立法的法理基礎(chǔ)，徹底解決了二元物權(quán)變動(dòng)模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學(xué)階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權(quán)處分下的合同效力與善意取得性質(zhì)沖突等。

當(dāng)然“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點(diǎn)的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對(duì)“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典體系設(shè)計(jì)還需要詳細(xì)、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點(diǎn)民法典設(shè)計(jì)建議：（1）因?yàn)閷?shí)現(xiàn)了各種法律關(guān)系變動(dòng)構(gòu)成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權(quán)”和“債權(quán)”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權(quán)行為產(chǎn)生債且債的履行導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的情形中，僅有債權(quán)行為而不再有物權(quán)行為的設(shè)計(jì)，只在意思表示僅產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的情形中，存在著物權(quán)行為，例如拋棄行為。（3）不當(dāng)?shù)美贫扰c物上請(qǐng)求權(quán)制度的設(shè)計(jì)將取決于當(dāng)債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)要件之一無效時(shí)，物權(quán)變動(dòng)是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設(shè)計(jì)，就有因與無因性問題上可取決于轉(zhuǎn)讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)讓方是善意的，上述兩種請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。如果轉(zhuǎn)讓方是惡意的，則只能主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。（4）善意取得的性質(zhì)既不同于法國，也不同于德國，應(yīng)該是基于債權(quán)行為引起的繼受取得，且《物權(quán)法》第106條的位置應(yīng)放在《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中，而不應(yīng)放在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性，使得我國《物權(quán)法》即有債權(quán)形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權(quán)變動(dòng)模式的弊端及其對(duì)我國未來民法典設(shè)計(jì)造成的困難已多有文章論述。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式路線，將意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)堅(jiān)定的定格在“債的履行”上，并根據(jù)我國的社會(huì)實(shí)踐需要，將債權(quán)形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上尋找一條符合我國特色的民法典設(shè)計(jì)之路。本文根據(jù)我國國情對(duì)債權(quán)形式主義模式注入了新鮮的血液，進(jìn)行了理論創(chuàng)新，但以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式為邏輯出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)我國未來民法典的總則、物權(quán)、債權(quán)的一系列相關(guān)制度，是一項(xiàng)偉大的工程，還有待進(jìn)一步進(jìn)行系列深入研究。

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篇7

[關(guān)鍵字] 法定繼承 代位繼承 繼承順序 繼承權(quán)目前，對(duì)于制定我國民法典的立法工作已經(jīng)提到人大工作的議事日程。我國《繼承法》作為民法典的一個(gè)重要組成部分也在進(jìn)行積極的修訂之中。十多年的實(shí)踐證明，1985年的《繼承法》在為我國建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義事業(yè)中起到了不可磨滅的作用，它的積極效果是值得肯定的。但是，隨著我國加入WTO之后社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的需要，原有的《繼承法》顯現(xiàn)出一些明顯的不足：一、配偶在法定繼承中的順序問題；二、代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題；三、喪偶兒媳或女婿的繼承順序問題。因此，本文在借鑒國外立法（尤其是日本繼承法）經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國立法司法實(shí)踐，為正在修訂中的《繼承法》提出幾點(diǎn)建議。

一、配偶在法定繼承中的順序問題關(guān)于配偶在法定繼承中的順序問題，《中華人民共和國繼承法》第十條這樣規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的順位：第一順位：死者之子女。第二順位：死者之直系尊親屬。第三順位：死者之兄弟姐妹。被繼承人之配偶恒為繼承人。②《日本民法典》第九百條規(guī)定，配偶無固定繼承順序，在與第一順位血親繼承人（子女）共同繼承時(shí)，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的1/2；在與第二順位血親繼承人（直系尊親屬 ）共同繼承時(shí)，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的2/3；在與第三順位血親繼承人（兄弟姐妹）共同繼承時(shí)，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的3/4.③從以上法條比較中我們會(huì)問：為什么我國將配偶列為第一順序的繼承人而日本卻不將配偶列入固定的繼承順序呢？

（一） 我國之所以將配偶列入第一順序的法定繼承人主要是從以下歷史和現(xiàn)實(shí)的兩個(gè)方面加以考慮的：

1、 1985年的《繼承法》之所以同時(shí)將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當(dāng)時(shí)的歷史條件所決定的。從我國兩千多年的封建歷史來看，封建社會(huì)的繼承制度對(duì)配偶的規(guī)定相當(dāng)?shù)牟焕?，大部分時(shí)間是把死者的全部財(cái)產(chǎn)（特別是男性死者的全部財(cái)產(chǎn) ）視同為死者的遺產(chǎn)，讓死者的配偶與子女按人均分配，這樣損害了配偶應(yīng)得的繼承份額！如《唐律疏議》中有這樣一個(gè)事例“一老者有三男十孫，分家時(shí)給老人留一份”“三男皆死，財(cái)產(chǎn)分為十一份，十孫各一份，老人一份?！备猩跽弋?dāng)男性一方死后，其子女為了防止家族財(cái)產(chǎn)的外流無故的剝奪了母親的繼承權(quán)，母親只有依靠?jī)号墓B(yǎng)，而這種供養(yǎng)只有道德的約束，沒有法律的強(qiáng)制規(guī)定?；诖朔N歷史背景我國1985《繼承法》作出了有利于保護(hù)配偶繼承權(quán)的規(guī)定。

2、 1985年的《繼承法》之所以同時(shí)將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)條件所決定的。由于當(dāng)時(shí)正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，相對(duì)而言，公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)數(shù)量不多，而社會(huì)的保障體系又十分的不完善，從而造成公民的家庭壓力巨大，公民對(duì)上要贍養(yǎng)父母、對(duì)下要撫養(yǎng)子女、對(duì)內(nèi)還要承擔(dān)起家庭經(jīng)濟(jì)的重?fù)?dān)。因此，一旦夫妻雙方有一方不幸早逝，他（她）的遺產(chǎn)就必須起到保障家庭、養(yǎng)老育幼的基本社會(huì)職能。故我國的《繼承法》從保障社會(huì)安定、維護(hù)家庭穩(wěn)固、實(shí)現(xiàn)個(gè)人基本生活的角度進(jìn)行了立法規(guī)定。

總之，我國85年《繼承法》是根據(jù)我國的特殊國情所制訂的有利于保護(hù)被繼承人繼承權(quán)的一部法律，它的頒布和執(zhí)行再當(dāng)時(shí)的歷史條件下其到了巨大的社會(huì)推倒作用，其社會(huì)價(jià)值和實(shí)踐效果是值得肯定的。但是，隨著歷史時(shí)期的變化它的有待完善也是眾望所歸的！

（二） 相比而言，日本民法典對(duì)配偶規(guī)定了無固定順序。它之所以這樣做的目的是為了同時(shí)維護(hù)配偶利益及死者血親利益的需要。我們可以這樣假象：如果把配偶固定為第一順序，在沒有直系卑血親時(shí)，其所有遺產(chǎn)全部由配偶繼承，死者的父母及旁系血親不可能獲得遺產(chǎn)，這必然不符合死者的愿望。而把配偶列為第二順序，在有直系卑血親的情況下，配偶又會(huì)一無所得，這也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的繼承順序的這一做法平衡了死者配偶與血親雙方的利益，同時(shí)也反映了死者的部分愿望，可以兼顧實(shí)現(xiàn)生者的基本繼承權(quán)利和死者遺產(chǎn)的公平分配目的的雙向社會(huì)功能。

（三） 總上分析，筆者建議在修定我國《繼承法》時(shí)不再將配偶固定為第一順序，而是使之與任一應(yīng)召順序的血親繼承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)。這樣從理論上來講符合世界上大多數(shù)國家繼承法的通例，保護(hù)了遺產(chǎn)在死者家庭直系內(nèi)部的流動(dòng)而防止了向旁系的擴(kuò)散，同時(shí)保護(hù)了死者配偶和直系血親的共同遺產(chǎn)繼承權(quán)利。從現(xiàn)實(shí)生活中來看，這樣做將有利于解決夫妻雙方一方死后，配偶與死者家庭直系血親之間關(guān)于處理死者遺產(chǎn)份額的關(guān)系問題，有利于化解現(xiàn)實(shí)生活中的矛盾問題，維護(hù)家庭內(nèi)部的和睦團(tuán)結(jié)，創(chuàng)造良好的社會(huì)、家庭氣氛。

二、代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題

關(guān)于代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題總的說來可以分為“代表權(quán)說”和“固有權(quán)說”。我國《繼承法》第二十一條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他父親或母親有被繼承人的子女先于被繼承人死亡的權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。④《日本民法典》第八百八十七條規(guī)定，被繼承人的子女為繼承人，被繼承人的子女先于被繼承人死亡或符合第八百九十一條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權(quán)時(shí)，其子女代位成為繼承人。⑤（ 注：第八百九十一條規(guī)定繼承人喪失繼承權(quán)的五條事由）。

從以上的比較我們可以發(fā)現(xiàn)我國的《繼承法》采用的是代表權(quán)說，即代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權(quán)是代位人繼承的根據(jù)和基礎(chǔ)，被代位人喪失繼承權(quán)或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法均采用此主張。⑥而《日本民法典》采用的是固有權(quán)說，即代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承權(quán)時(shí)，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權(quán)利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺(tái)灣地區(qū)民法均采此說。⑦筆者建議在修訂我國《繼承法》時(shí)對(duì)于代位繼承權(quán)的性質(zhì)應(yīng)以固有權(quán)說為宜。這主要是我國現(xiàn)有的代表權(quán)說面臨著法理上和現(xiàn)實(shí)上的雙重質(zhì)疑。

（一） 代表權(quán)說從法理上難以自圓其說。

1、 代表權(quán)說有背于民法的基本原理。民法學(xué)原理規(guī)定自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時(shí)起，其民事權(quán)利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權(quán)亦隨之消滅，繼承法律地位當(dāng)然不復(fù)存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權(quán)，其代位人都不可能去代替一個(gè)實(shí)際上已不存在的法律地位進(jìn)行繼承。代表權(quán)說違反民法關(guān)于自然人權(quán)利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權(quán)說主張代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利而繼承，可以有效克服代表權(quán)說的這一矛盾。

2、 代表權(quán)說不能解釋代位繼承權(quán)的實(shí)質(zhì)依據(jù)。代表權(quán)說不能解釋，法律為什么規(guī)定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權(quán)說才能圓滿地解釋這一問題。 按照固有權(quán)說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，不過在被代位人生存時(shí)，按照“親等近者優(yōu)先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當(dāng)被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)時(shí)，他們則基于自己的繼承人資格和權(quán)利，按照被代位人的繼承順序和應(yīng)繼份，直接繼承被繼承人的財(cái)產(chǎn)。

3、 代表權(quán)說不符和現(xiàn)代民法的立法價(jià)值取向。因?yàn)樗劳龈改傅倪`法和犯罪行為而喪失繼承權(quán)，導(dǎo)致讓其子女承擔(dān)不能繼承被繼承人財(cái)產(chǎn)的不利后果，這是有背于現(xiàn)代民法的責(zé)任自負(fù)原則。

（二） 代表權(quán)說在現(xiàn)實(shí)生活中存在著眾多的尷尬。

1、父母已經(jīng)死亡的（外）孫子女，對(duì)其（外）祖父母實(shí)施《繼承法》第六條之喪失繼承權(quán)的行為之后，因?yàn)槠洳皇抢^承人不會(huì)被剝奪繼承權(quán)，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權(quán)，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權(quán)。這難以體現(xiàn)法律的公平原則！

2、（外）孫子女因?yàn)槠涓改笇?shí)施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時(shí)，只喪失了其對(duì)父母的繼承權(quán)并不喪失其對(duì)（外）祖父母的繼承權(quán)。這樣必然不利于對(duì)家庭穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)環(huán)境的創(chuàng)造，不利于整個(gè)社會(huì)的安定和發(fā)展！

3、如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權(quán)后死亡，則被繼承人的遺產(chǎn)就要被收歸國家或集體所有，這必然會(huì)引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現(xiàn)實(shí)生活中很難操作實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而降低了法律的嚴(yán)肅性！

（三） 總上分析，基于保護(hù)公民人身及財(cái)產(chǎn)利益和維護(hù)被繼承人的合法繼承權(quán)的考慮，筆者建議在我國的代位繼承權(quán)的性質(zhì)上采用固有權(quán)說以解釋法理與現(xiàn)實(shí)中存在的眾多問題，同時(shí)建議擴(kuò)大代位繼承權(quán)人的范圍，減少公民的私有財(cái)產(chǎn)被“充公”的可能性，以維護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益。

三、喪偶兒媳或女婿的繼承權(quán)問題

我國《繼承法》第十二條規(guī)定，喪偶兒媳對(duì)公婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母進(jìn)了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序的繼承人。⑧而《日本民法典》對(duì)此沒有規(guī)定。我國之所以這樣規(guī)定的立法目的是為了鼓勵(lì)喪偶兒媳或喪偶女婿贍養(yǎng)老人，保證失去子女的老人的晚年的幸福生活。同時(shí)，也是為了維護(hù)公民之間的權(quán)利與義務(wù)相一致。但是，這種立法卻有背于繼承權(quán)是基于特定身份而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一世界各國普遍認(rèn)同的理論。正如馬克思所說的“繼承并不產(chǎn)生把一個(gè)人的勞動(dòng)果實(shí)轉(zhuǎn)移到別人口袋里去的權(quán)利，它只是涉及到具有這種權(quán)利的人的更換問題。”這種立法還不利于維護(hù)公民財(cái)產(chǎn)在直系血親中的流動(dòng)，容易造成我國的民營經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力難以增強(qiáng)，經(jīng)營范圍過于分散，不利于我國的經(jīng)濟(jì)體制在加入WTO 之后參與國際競(jìng)爭(zhēng)的需要，不符合全球經(jīng)濟(jì)的集團(tuán)化、規(guī)?；拇筅厔?shì)。

因此，筆者建議在修訂我國新的《繼承法》時(shí)刪除這一條而改作適用《繼承法》的第十四條規(guī)定，繼承人以外的對(duì)被繼承人撫養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。同時(shí)，規(guī)定他們可以比照第一順序法定繼承人的應(yīng)得份額進(jìn)行遺產(chǎn)的分配。

綜上所述，在中日法定繼承制度的分析比較之后，筆者具體的為修訂我國的《繼承法》提出以下的三條意見：

（一）改變配偶的法定繼承中的固定順序而使其可以與任一順序應(yīng)召繼承人共同繼承。配偶繼承的數(shù)額可以根據(jù)具體的遺產(chǎn)的數(shù)量而規(guī)定一個(gè)配偶所應(yīng)得的累進(jìn)比率。

（二）改變以代表權(quán)說為基礎(chǔ)的代位繼承制度而采用固有權(quán)說理論。同時(shí)擴(kuò)大代位繼承人的范圍，建議增加被繼承人的兄弟姐妹及其子女的代位繼承權(quán)。

篇8

一、的緣起

羅馬法是世界共同的，各國在不同程度上無不受到羅馬法的。然依據(jù)通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據(jù)是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了范式，[i]并由此使大陸法系諸國具有了共同的特征：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統(tǒng)化特性往往被認(rèn)為是羅馬法區(qū)別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標(biāo)志。然而，在筆者閱讀一些法學(xué)的過程中，卻發(fā)現(xiàn)這些文獻(xiàn)對(duì)于羅馬法所表現(xiàn)出來的特征有不同的認(rèn)識(shí)，即羅馬法在其形成和發(fā)展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學(xué)家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達(dá)了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實(shí)務(wù)者都更多地注意訴訟類型，而不注重實(shí)體權(quán)利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實(shí)，而不是以某種合理的方式為基礎(chǔ)將實(shí)體法精制成一個(gè)體系。所以，羅馬法和中世紀(jì)英格蘭普通法都被‘程序的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實(shí)體法規(guī)則的形成晚于持續(xù)性規(guī)則，實(shí)體法‘隱蔽于持續(xù)法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習(xí)慣》1889第389頁].盡管這兩種制度相隔上千年，它們的發(fā)展在其他許多方面也有相似之處?！盵ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達(dá)了類似的立場(chǎng)。他認(rèn)為，“……第一個(gè)充分發(fā)展的私法體系，與普通法的發(fā)展過程極為相似；此一私法體系的精神與此后的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是后者?！盵iii]英國法學(xué)家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對(duì)于羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發(fā)展方面所起的作用都是比較小的?！盵iv]這些觀點(diǎn)與我們慣常的認(rèn)識(shí)未盡一致，也提醒我們?cè)诘倪^程中必須對(duì)羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關(guān)注的視角投向羅馬法生長(zhǎng)、演進(jìn)的歷史軌跡，對(duì)羅馬法所表現(xiàn)出來的基本特征進(jìn)行認(rèn)真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現(xiàn)羅馬法精神實(shí)質(zhì)、最能反映羅馬法個(gè)性的東西。本文將通過對(duì)羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對(duì)羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認(rèn)識(shí)不同的另一面。

二、從其發(fā)展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性

（一）、羅馬法的發(fā)展過程及其法律發(fā)展?fàn)顩r的簡(jiǎn)要評(píng)析

關(guān)于羅馬法的分期，中外學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。本文在論述時(shí)所采的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時(shí)期（公元前753年——前510年）、共和國時(shí)期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四個(gè)階段，[v]并循此脈絡(luò)對(duì)羅馬法演化過程中的概況作簡(jiǎn)要梳理，繼而在這種大背景下重點(diǎn)考察羅馬法在形成過程中的基本特征。

在第一個(gè)階段，即王政時(shí)期，法律淵源較為單一，主要為習(xí)慣法。羅馬法還處于“幼年”（德國羅馬史學(xué)家G？胡果語）。私法不發(fā)達(dá)，尚不具有成文化的法典形式。此一時(shí)期，對(duì)法律的解釋為僧侶所壟斷。

殆至共和國時(shí)代，羅馬法發(fā)展甚為活躍，法律淵源亦趨于多元。一方面出現(xiàn)了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習(xí)慣法，是一部采諸法合體體例的成文法律，其中含有家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有，土地和房屋（相鄰關(guān)系）、私犯等大量民事實(shí)體法的內(nèi)容；另一方面各種大會(huì)的立法及長(zhǎng)官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會(huì)中，貴族大會(huì)很少立法，只辦理少數(shù)遺囑、收養(yǎng)事務(wù)；地區(qū)大會(huì)僅通過十分次要的法律；軍伍大會(huì)和平民會(huì)議在共和國時(shí)期的立法中扮演的角色較為重要，但其側(cè)重點(diǎn)不同，前者通過的法律（lex）是性的，屬于公法方面的居多，而后者則主要頒布私法意義上的、適用于全民范圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈(zèng)與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會(huì)議制定的。在長(zhǎng)官諭令中，執(zhí)政官的諭令多屬于政治性的，只有大法官的諭令構(gòu)成羅馬私法的重要淵源。正是通過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時(shí)期按照商品發(fā)展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補(bǔ)充其不足，這對(duì)促進(jìn)羅馬法的發(fā)展，使之后來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時(shí)，這一階段，法學(xué)家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動(dòng)著羅馬法的蓬勃發(fā)展。

帝政時(shí)代前期，伴隨著羅馬經(jīng)濟(jì)的繁榮和疆域的擴(kuò)大，羅馬法進(jìn)入“法學(xué)昌明時(shí)期”。就其法律淵源來看，除了極少數(shù)的習(xí)慣法及地區(qū)大會(huì)、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對(duì)全國居民的通令）、敕裁（皇帝對(duì)他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對(duì)人民和官吏提出的法律問題的答復(fù)）和敕訓(xùn)（皇帝對(duì)下屬個(gè)別官吏的訓(xùn)令）。與此同時(shí)，長(zhǎng)官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由于皇帝權(quán)力的日益擴(kuò)大，高級(jí)官吏就不敢像共和國時(shí)期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發(fā)展。及至哈德良皇帝時(shí)，法學(xué)家優(yōu)利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，并經(jīng)元老院批準(zhǔn)通過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創(chuàng)新。未經(jīng)皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官通過告示創(chuàng)制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時(shí)期，法學(xué)家眾多，且形成不同學(xué)派展開友好而又激烈地爭(zhēng)鳴，大大推動(dòng)了羅馬法和羅馬法學(xué)的發(fā)展。在這些法學(xué)家中，較為出類拔萃的是“五大法學(xué)家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學(xué)家的解答在法律的發(fā)展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權(quán)的法學(xué)家所作的解答，還對(duì)法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是羅馬法衰落的時(shí)期。在這一階段，由于皇帝獨(dú)攬大權(quán)，“議會(huì)的立法、元老院的決議、長(zhǎng)官的諭令已成為歷史的陳跡；至于習(xí)慣，雖保持著創(chuàng)造新的規(guī)范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源?！盵viii]法學(xué)思想的發(fā)展已較為薄弱，法和法學(xué)不受重視，法學(xué)家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產(chǎn)生約束力。與此同時(shí)，羅馬法律制度沒有太多的新發(fā)展，法典的編纂?yún)s極為繁盛。先后出現(xiàn)了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發(fā)展精華的匯萃，直接影響了后世大陸法系的法律發(fā)展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》和《新律》構(gòu)成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權(quán)威的藍(lán)本和示范。

（二）、形成過程中羅馬法的基本特征：開放性與靈活性

綜合考察上述的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)：形成過程中的羅馬法，與法典化后的羅馬法相比，具有一些截然不同的特征。筆者在此將其歸納為兩個(gè)方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個(gè)特征作進(jìn)一步地說明。

1、羅馬法在形成過程中的開放性

所謂開放性，意指羅馬法不是一個(gè)高度體系化的法律，構(gòu)成私法意義上的羅馬法內(nèi)容的不是單純的一部法典，而是成文法和習(xí)慣法以及裁判官法等多種形式；不像后期的《民法大全》那樣完全是一個(gè)極度自我封閉的規(guī)范體系。

在王政時(shí)代至帝政后期一千余年的發(fā)展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經(jīng)歷了由內(nèi)容簡(jiǎn)單、形式單一到內(nèi)容豐富、形式多元再到法典化的變化?？疾炝_馬法形成的過程尤其是公元前最后150年這段歷史時(shí)期（其可謂羅馬法發(fā)展最為活躍、繁盛的時(shí)期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時(shí)期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發(fā)展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現(xiàn)多元化的格局，既包括習(xí)慣法，又包括軍伍大會(huì)、平民大會(huì)等會(huì)議的立法以及后來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的裁判官法。法學(xué)家針對(duì)相關(guān)法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準(zhǔn)備了無限豐富的原料和素材。正因?yàn)橛辛嗣恳环N法律形式的涓涓細(xì)流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長(zhǎng)河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶涌澎湃的濤聲。當(dāng)我們今日討論中國民法典編纂問題的時(shí)候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發(fā)展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉于對(duì)既有各國民法典內(nèi)容的摘取和引進(jìn)。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創(chuàng)制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會(huì)、地區(qū)大會(huì)、平民大會(huì)及元老院等立法機(jī)構(gòu)，又有裁判官等長(zhǎng)官，還有包括被授予“公開解答權(quán)”的法學(xué)家在內(nèi)的諸多法學(xué)家。這一特征與受民法大全直接影響的后世大陸法系以立法機(jī)關(guān)作為唯一（或主導(dǎo)性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創(chuàng)制方式看，既有對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可，又有制定成文法的模式，同時(shí)還在一定范圍內(nèi)維持著“法官造法”的模式，法學(xué)家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。

篇9

趙華棟

【作者簡(jiǎn)介】

趙華棟，山西民權(quán)律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。聯(lián)系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。

【內(nèi)容提要】 本文期望在對(duì)公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時(shí)代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對(duì)“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對(duì)此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對(duì)“公共秩序”做一個(gè)簡(jiǎn)單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對(duì)這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對(duì)公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對(duì)此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。

1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場(chǎng)合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會(huì)制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對(duì)公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個(gè)定義?！钡?，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個(gè)基本點(diǎn)：

篇10

【關(guān)  鍵  詞】民商法/合同/裁判變更/立法完善

我國《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！睆拇藯l的規(guī)定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對(duì)合同享有撤銷權(quán)，而且對(duì)合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán)，在司法實(shí)務(wù)中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大范圍內(nèi)對(duì)合同享有裁判變更權(quán)？對(duì)此問題的探討，不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的實(shí)踐意義。

一、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實(shí)踐

在合同裁判變更問題上，各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對(duì)重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以將之認(rèn)定為可撤銷的合同，對(duì)該合同享有撤銷權(quán)，但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的內(nèi)容。大多數(shù)國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規(guī)定：“因錯(cuò)誤、脅迫或者詐欺而締結(jié)的契約并非當(dāng)然無效，僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)定的情形及方式發(fā)生請(qǐng)求宣告契約無效或撤銷契約的訴權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?6條亦規(guī)定：“因詐欺或脅迫而進(jìn)行之意思表示，得撤銷之。”上述條款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權(quán)法院可以對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行裁判變更。采此作法的國家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年—1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規(guī)定，因?qū)嵸|(zhì)性的情更而導(dǎo)致合同一方當(dāng)事人全部或部分拒絕履行合同時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除；而接到廢除請(qǐng)求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權(quán)法官可以對(duì)合同進(jìn)行裁判變更。

顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家僅占少數(shù)，但這并不等于說各國的司法實(shí)務(wù)對(duì)此也采否定態(tài)度。事實(shí)上，1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)的作法。依照該條的規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際公約，但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時(shí)還總結(jié)吸收了國際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動(dòng)具有很大的影響力?！保ㄗⅲ簭?jiān)骆骸秶H商事合同通則》（中譯本）序言，法律出版社1996年版，第1-2頁。）也反映了各國司法實(shí)務(wù)和交易實(shí)踐在這一問題上的基本取向。就現(xiàn)有資料看，目前大多數(shù)國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)力。這些途徑主要包括：

(1)通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的內(nèi)容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對(duì)合同的裁判變更權(quán)，但1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規(guī)定，法院在雙方當(dāng)事人就借地條件的變更達(dá)不成協(xié)議時(shí)，可以應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，直接變更借地條件。（注：日本《借房借地法》第17條“（一）就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)?；蛴猛镜扔兴拗?，而因法令對(duì)土地利用規(guī)制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情更，致當(dāng)時(shí)設(shè)定借地權(quán)則應(yīng)改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當(dāng)，而當(dāng)事人就借地條件的變更協(xié)議不成時(shí)，法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，變更借地條件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件，而當(dāng)事人就正常利用土地應(yīng)增建改建事協(xié)議不成時(shí)，法院可以應(yīng)借地權(quán)人的請(qǐng)求，就增建改建予以許可，以代替借地人的承諾。（三）于前二款情形，法院認(rèn)為平衡當(dāng)事人利益所必要時(shí)，可以為變更其他借地條件、命令給付財(cái)產(chǎn)及其他相當(dāng)處分……”。）依照特別法優(yōu)于普通法的原則，通過特別法的補(bǔ)充規(guī)定，日本法院當(dāng)然獲得了合同的裁判變更權(quán)。

(2)通過執(zhí)行法律的強(qiáng)行性規(guī)定變更合同的內(nèi)容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益、勞動(dòng)合同、保險(xiǎn)合同等都有強(qiáng)制性現(xiàn)定，法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀(jì)30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付，使價(jià)格降低，以推動(dòng)通貨緊縮的政策。（注：尹田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期。）

(3)通過對(duì)法律中彈性規(guī)則的解釋對(duì)合同加以變更。在十九世紀(jì)，盛行在立法中費(fèi)盡心機(jī)、精雕細(xì)琢地面面俱到，試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)定當(dāng)中。但事實(shí)證明法律的規(guī)定永遠(yuǎn)趕不上社會(huì)的進(jìn)程。因而，當(dāng)代的法律更傾向于對(duì)各種法律制度提出一項(xiàng)基本要旨，其余的留給法院去加以充實(shí)，一般條款于是有了相當(dāng)高的地位，法官的自由裁量權(quán)得到了重視。例如誠實(shí)信用原則、情更理論等在各國立法和實(shí)踐中得到了確認(rèn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?條第2款即規(guī)定“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判”?！睹绹y(tǒng)一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業(yè)習(xí)慣”、“適當(dāng)?shù)摹?、“合理的”等用語。法官只要通過對(duì)彈性規(guī)則的解釋，即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸，當(dāng)法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時(shí)，他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)思和意圖，尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這個(gè)問題，然后他們?cè)俳忉尫ㄒ?guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補(bǔ)空白。他們要簡(jiǎn)單地問問自己：為了實(shí)現(xiàn)假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而他們要制定法律”。（注：（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第19頁。）

(4)通過對(duì)合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系，法官們則更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當(dāng)事人訂立契約”的信條，但是，通過對(duì)合同解釋方法的改進(jìn)和暗含（默示）條款理論的發(fā)展，法院也可以為當(dāng)事人修改合同：“一種已經(jīng)被成功運(yùn)用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實(shí)意圖……在很多案件中，法院都作出了對(duì)要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎(chǔ)上作出的。他們說，在這種情況下不需要對(duì)修正不修正作出判決?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┑帲骸斗傻挠?xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第53頁。）而默示條款理論的巨大發(fā)展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身——意即法院本身——就意味著一項(xiàng)條款。它把雙方?jīng)]有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實(shí)現(xiàn)情理和正義的要求。”（注：（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第32頁。）法院每遇到一種這樣的情況，就加進(jìn)一項(xiàng)暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應(yīng)。這些條款后來被收進(jìn)了英國的《1893年貨物買賣法》。因此，可以說在英國，法院早就開始為當(dāng)事人修改合同了?！皩?shí)際情況是，法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個(gè)問題的。法官根據(jù)他自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。在此意義上說，法院是在為雙方制訂一項(xiàng)合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┑帲骸斗傻挠?xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第37頁。）這一事實(shí)再次證明，法律的生命在于實(shí)踐而不是邏輯。

各國立法，鮮有授權(quán)法院對(duì)合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時(shí)間較早，是自由資本主義時(shí)期的產(chǎn)物。即使是《德國民法典》，也被認(rèn)為是19世紀(jì)以契約自由和意思自治為中心的“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比較法總論》（中譯本），貴州人民出版社1992年版，第266頁。）私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉，立法中不作規(guī)定，也就不難理解；而“法院不得為當(dāng)事人訂立合同”自然成了執(zhí)法者的最高信條。但法律須與時(shí)俱進(jìn)，因而制定較晚的法律開始規(guī)定合同的裁判變更?！秶H商事合同通則》綜合各國立法和實(shí)踐，后來居上，很大程度上代表了當(dāng)代契約法的走向，其影響不可忽視。我國立法在規(guī)定合同的裁判變更問題上，與《國際商事合同通則》保持一致，在我們看來，并非如有些學(xué)者所批評(píng)的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判變更的法理分析

1.裁判變更與契約自由

裁判變更容許法院不經(jīng)合同當(dāng)事人的合意而直接對(duì)合同的內(nèi)容加以變更，從這個(gè)意義上講，是對(duì)契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學(xué)者也認(rèn)為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學(xué)者康德就認(rèn)為，社會(huì)正義與自由是聯(lián)系在一起的，所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據(jù)普遍法則，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存?！保ㄗⅲ骸段鞣椒伤枷胧焚Y料匯編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第404頁。）而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認(rèn)為，“依照自由交易的資源轉(zhuǎn)移，將導(dǎo)致高效率。”（注：張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第208頁。）顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同時(shí)，還應(yīng)看到，契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，它是作為防止封建專制經(jīng)濟(jì)復(fù)活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對(duì)之不加以干預(yù)和限制有其客觀合理性。但在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，壟斷而不是自由競(jìng)爭(zhēng)已成為社會(huì)的普遍現(xiàn)象。由于合同當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)地位的過分懸殊，使他們很難實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運(yùn)用，當(dāng)事人一方經(jīng)常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會(huì)成立；但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對(duì)此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當(dāng)事人走開，“契約自由”將導(dǎo)致自由的完全淪喪。因此，我們認(rèn)為，契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導(dǎo)致契約正義，但在這個(gè)時(shí)代，放任的契約自由必將導(dǎo)致合同正義的淪喪。正如臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒所言：“契約自由應(yīng)受限制，系事理之當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的紀(jì)錄。”（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第22頁。）合同的裁判變更，不僅體現(xiàn)了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現(xiàn)了交易的效率原則，而且通過對(duì)合同內(nèi)容的部分變更，事實(shí)上起到了維護(hù)弱勢(shì)一方合同自由的目的。

2.裁判變更與誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則，已被學(xué)者公認(rèn)為民商事活動(dòng)的帝王法則。就合同裁判變更與誠實(shí)信用原則的相互關(guān)系而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)誠實(shí)信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)?！罢\信原則具有彈性，內(nèi)容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規(guī)范，論其功能實(shí)為實(shí)體法之窗戶，實(shí)體法賴之以與外界的社會(huì)變遷，價(jià)值判斷及道德觀念相聯(lián)系，互相聲息，庶幾能與時(shí)俱進(jìn)。”（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第303頁。）“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權(quán)，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據(jù)誠實(shí)信用原則推導(dǎo)出具體的判決結(jié)果?！保ㄗⅲ焊奠o坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第49頁。）因此，法官視具體案情，依誠實(shí)、善意、平等、公平的觀念對(duì)合同加以變更，即符合誠信原則。

(2)裁判變更是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則反對(duì)絕對(duì)的契約自由和片面的法律進(jìn)化主義，從而要求以誠實(shí)、善意、平等、公正等實(shí)質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對(duì)的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個(gè)合同并不必然體現(xiàn)誠實(shí)信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時(shí)，如果法院不能對(duì)合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結(jié)了糾紛，但實(shí)際上并未能解決問題。例如，在一項(xiàng)供用電合同中，由于情更使供方提出的條件變得非?？量?。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開，別無選擇。如果法院無權(quán)對(duì)此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡(jiǎn)單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經(jīng)濟(jì)地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權(quán)力，以體現(xiàn)誠信原則。

(3)誠信原則也是法院裁判變更的行為準(zhǔn)則。誠信原則既是對(duì)當(dāng)事人行為的要求，也是法院行為的準(zhǔn)則。法院對(duì)合同的變更也應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會(huì)傾向于支持弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我國立法存在的問題及對(duì)策

我國《合同法》第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發(fā)展趨勢(shì)相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現(xiàn)在：

1.合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：(1)發(fā)生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及《國際商事合同通則》規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。(3)重大失衡的合同?！秶H商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實(shí)質(zhì)性違約。《俄羅斯民法典》有此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了第(2)、(3)種合同可裁判變更。對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同，可以繼續(xù)研究；但情更制度已比較成熟，我國立法應(yīng)采此規(guī)定。

2.裁判變更合同的標(biāo)準(zhǔn)。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的變更標(biāo)準(zhǔn)，而我國立法對(duì)此則缺少規(guī)制?！秶H商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：(1)符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。(2)依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。筆者認(rèn)為，我國立法可以借鑒《通則》的規(guī)定，即使合同的變更具有一個(gè)合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，以限制法官的恣意。

3.裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見，而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44條。）不管這種制度對(duì)我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：