導語：如何才能寫好一篇民法典的進程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會適應(yīng)性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養(yǎng)分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強社會適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現(xiàn)代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面進行改革時依據(jù)的范本?！盵5]無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機構(gòu)留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質(zhì)性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎(chǔ)。

篇2

在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統(tǒng)一性（至少具有協(xié)調(diào)性）的歐洲民法。就侵權(quán)法而言，《關(guān)于產(chǎn)品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執(zhí)行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關(guān)于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經(jīng)在絕大多數(shù)成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關(guān)于消費品的銷售及其相關(guān)擔保問題的指令》的草案。

當然，協(xié)調(diào)民法領(lǐng)域中的侵權(quán)法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關(guān)于產(chǎn)品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關(guān)于服務(wù)領(lǐng)域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術(shù)界、生產(chǎn)商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎(chǔ)；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應(yīng)當同時規(guī)定民法總則和民法分則，如物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關(guān)于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設(shè)機構(gòu)。本文擬就該次會議的學術(shù)觀點做一述評。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎(chǔ)

歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經(jīng)濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規(guī)定享受不同的權(quán)利和義務(wù)。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現(xiàn)歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現(xiàn)在三個層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關(guān)于侵權(quán)責任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要歐洲法院予以協(xié)調(diào)）；二是歐盟成員國規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性，這種協(xié)調(diào)主要是通過歐盟的指令，如產(chǎn)品責任指令；三是各個歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性。就確保各歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關(guān)于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內(nèi)法規(guī)則的調(diào)整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調(diào)整，這就產(chǎn)生了具有同一性質(zhì)的民事關(guān)系卻適用不同國內(nèi)法規(guī)則的問題。

一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設(shè)想應(yīng)當是一個立法協(xié)調(diào)項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術(shù)意義上的研究課題。當然，從學術(shù)研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經(jīng)常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內(nèi)得到解決。（2）對于有些新問題，國內(nèi)現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫(yī)藥產(chǎn)品未知風險的責任、水質(zhì)或土壤污染的責任、家庭法和人權(quán)保護法的關(guān)系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設(shè)計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費者保護立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經(jīng)濟和貨幣聯(lián)盟，擴大申根協(xié)議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統(tǒng)的一部分，因此應(yīng)該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關(guān)那樣的歐盟立法機關(guān)，有能力統(tǒng)一調(diào)整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應(yīng)該保留國內(nèi)法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現(xiàn)歐盟法與國內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)勢必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經(jīng)采納國際私法中的實體規(guī)范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。

但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現(xiàn)歐盟市場經(jīng)濟基本規(guī)則與歐盟經(jīng)濟一體化步伐的協(xié)調(diào)，降低歐盟范圍內(nèi)民事流轉(zhuǎn)的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據(jù)。

贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎(chǔ)?！稓W洲共同體條約》第100條規(guī)定，“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，理事會應(yīng)以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉(zhuǎn)發(fā)生直接影響的法律、 條例或行政法規(guī)趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規(guī)定，“理事會應(yīng)依據(jù)第189 條乙中的程序并同經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致。”

洛文天主教大學經(jīng)濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉(zhuǎn)，即屬前者協(xié)調(diào)之列；而后者協(xié)調(diào)的范圍只限于旨在推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)的國內(nèi)立法。第100條甲調(diào)整的對象主要是成員國內(nèi)部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據(jù)該條予以協(xié)調(diào)的成員國民法僅限于各國民法典中有關(guān)反對企業(yè)不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉(zhuǎn)。

他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協(xié)調(diào)的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。

而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。因為， 該條的優(yōu)點在于：歐盟立法機關(guān)在進行立法協(xié)調(diào)時采取多數(shù)決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發(fā)揮影響；立法協(xié)調(diào)的手段既包括指令，也包括規(guī)章；歐洲法院還可就立法協(xié)調(diào)作出司法解釋。

折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應(yīng)該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協(xié)調(diào)；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應(yīng)當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。

三、《歐洲民法典》調(diào)整對象問題

關(guān)于《歐洲民法典》調(diào)整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經(jīng)濟意義上的聯(lián)盟，建立歐洲統(tǒng)一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應(yīng)調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，而不調(diào)整人身關(guān)系。相應(yīng)地，《歐洲民法典》主要包括物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法；至于人法、親屬法和繼承法則應(yīng)由成員國的國內(nèi)法予以調(diào)整。一項關(guān)于繼受外國法難易程度的調(diào)查表明，人們比較容易接受有關(guān)合同、侵權(quán)、公司、勞動關(guān)系和租售協(xié)議等方面的新法律規(guī)則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監(jiān)護權(quán)等方面法律規(guī)則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關(guān)系納入《歐洲民法典》也是可能的。

就財產(chǎn)關(guān)系而言，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當寬一些，還是應(yīng)當窄一些，也很有爭議。突出表現(xiàn)在，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，還是同時包括純粹的國內(nèi)民事關(guān)系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系與國內(nèi)民事關(guān)系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據(jù)《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調(diào)整歐盟內(nèi)部跨國性民事關(guān)系的必要性，至于純粹的國內(nèi)民事關(guān)系則應(yīng)適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數(shù)成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內(nèi)民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系予以設(shè)計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現(xiàn)。

當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關(guān)于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點；同一國家的兩個商人締結(jié)的買賣關(guān)系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調(diào)整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。

誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統(tǒng)一，或者從性質(zhì)上看無法統(tǒng)一的民事關(guān)系，都應(yīng)當盡可能地納入《歐洲民法典》的調(diào)整范圍。這樣，統(tǒng)一的民事法律規(guī)范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關(guān)系的確定性就越有所保障。但是，從務(wù)實的角度出發(fā)，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，并不妨礙國內(nèi)民事關(guān)系的當事人根據(jù)私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內(nèi)民法，或者通過特別法律直接規(guī)定國內(nèi)民事關(guān)系參照適用《歐洲民法典》。

談到《歐洲民法典》調(diào)整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應(yīng)當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區(qū)別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現(xiàn)行的歐洲消費者合同立法就強調(diào)這種劃分。

四、《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)

《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)也是歐洲學者探討的一個主要問題?！稓W洲民法典》應(yīng)否規(guī)定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統(tǒng)有關(guān)，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設(shè)想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權(quán)利：人身自由，反對歧視；結(jié)社權(quán)；財產(chǎn)）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則：法律行為；的權(quán)限；物與權(quán)利；金錢債權(quán)；信義關(guān)系（或者信托關(guān)系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權(quán)人與債務(wù)人的多元性；術(shù)語的含義與時效期間。

關(guān)于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調(diào)整對象。市場經(jīng)濟條件下的合同關(guān)系要遵循契約自由原則。因此有關(guān)合同成立與履行的法律規(guī)則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術(shù)性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規(guī)定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應(yīng)該是總則性條款，而不應(yīng)是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應(yīng)包括合同法和侵權(quán)法等內(nèi)容，還應(yīng)囊括返還法、不當?shù)美c“準合同”。

關(guān)于物權(quán)法。物權(quán)法與侵權(quán)法、合同法共同構(gòu)成了傳統(tǒng)民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權(quán)部分的重心在于動產(chǎn)物權(quán)；至于不動產(chǎn)物權(quán)中的抵押權(quán)也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權(quán)法具有極強的本土性，有著數(shù)百年的本國法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權(quán)制度，必須對各國的物權(quán)法進行合理的揚棄。但究竟應(yīng)當拋棄哪些國家的哪些物權(quán)法制度，則不是一朝一夕就能下結(jié)論的?？偟脑瓌t是，既要盡可能尊重大多數(shù)國家的物權(quán)法傳統(tǒng)，照顧不同國家物權(quán)法的個性，也要充分保護物的流通和經(jīng)濟效用，謀求最大限度的共同物權(quán)法規(guī)則。

關(guān)于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握?！稓W洲民法典》的條款應(yīng)當原則些，還是應(yīng)當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術(shù)化、具體化的模式，而應(yīng)當實現(xiàn)兩者的有機結(jié)合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規(guī)則達成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應(yīng)有作用的發(fā)揮。

五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對制定《歐洲民法典》的影響

不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調(diào)和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯(lián)合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內(nèi)就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產(chǎn)品責任指令》，以及世界范圍內(nèi)比較成功的《聯(lián)合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調(diào)整的產(chǎn)物。當然，歐盟立法在協(xié)調(diào)兩大法系方面往往僅涉及商標、產(chǎn)品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項零散的民事立法協(xié)調(diào)措施。

目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調(diào)整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領(lǐng)域中的許多方面已接受判例法的調(diào)整，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權(quán)行為的規(guī)定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規(guī)定的基礎(chǔ)上，就不正當競爭、國家責任、醫(yī)療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎(chǔ)。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出；而在物權(quán)法領(lǐng)域，特別是不動產(chǎn)物權(quán)和抵押權(quán)方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設(shè)法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲保護人權(quán)與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護人權(quán)和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，也提出了一系列適用于歐盟法領(lǐng)域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯(lián)合國貨物銷售公約》已經(jīng)在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應(yīng)該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經(jīng)過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結(jié)論

近年來，歐洲統(tǒng)一大市場對成員國民法發(fā)展的影響日益強勁，歐盟已經(jīng)有許多指令迫使其成員國協(xié)調(diào)其國內(nèi)的合同法與侵權(quán)法。其他私法制度將是下一步協(xié)調(diào)的目標。歐盟實現(xiàn)法律協(xié)調(diào)的手段很多，包括指令、條約和規(guī)章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協(xié)調(diào)；而且，目前時機已經(jīng)成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。

篇3

    [關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 法典化 民法典

    一、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一

    將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓?quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動編之中?！盵1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動法律關(guān)系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進行經(jīng)濟性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設(shè)計是否真的解決了知識產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產(chǎn)生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨設(shè)立了《知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認為它的設(shè)計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護法》及《著作權(quán)保護法》，所以有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對專利權(quán)、商標權(quán)、原產(chǎn)地標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立?！笨梢?，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應(yīng)考慮到我國已有的知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，同時也應(yīng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。

    從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列?！爸R產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護。其優(yōu)點是概括性強，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經(jīng)濟、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的特點，筆者認為，我國未來在設(shè)計民法典時不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)制度單獨設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權(quán)而得到保護。此外，知識產(chǎn)權(quán)的標的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟一體化的影響，因而知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計算機軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費?；蛘撸词刮覀儾萋实貙F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。

    二、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二

    既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權(quán)的法典化呢？

    首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設(shè)計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡珪r隔多年，民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對法律的不足進行適當?shù)男薷?，正是一個不錯的時機。

    其次，知識產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構(gòu)與商標的管理機構(gòu)并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設(shè)計既可能受到著作權(quán)法的保護，又有可能取得外觀設(shè)計專利權(quán)而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規(guī)定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的進程中，人們可以采取適當?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機構(gòu)與商標的管理機構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當時23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴密的優(yōu)點?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設(shè)計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權(quán)制度。

    《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優(yōu)點可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護對象同時被視為新外觀設(shè)計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進行保護；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權(quán)利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護作者權(quán)益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計、專利及商標權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則等條款，在具體制度中應(yīng)當在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設(shè)計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。

篇4

一，而非立法或法典意義上的合一。 考察近一個世紀以來民商合一論與民商分立論之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認商法的相對獨立性。 第一，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨立的基礎(chǔ)。私法一元化(指以民法取代商法)不僅會在客觀上制約商法學理論的發(fā)展，嚴重制約商人精神的培育和商人素質(zhì)的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進程。第二，淵源于貿(mào)易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎(chǔ)。第三，作為商法調(diào)整對象的商，其本質(zhì)是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象。第四，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利，交易過程從為買而賣到為賣而買，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業(yè)性，交易條件從任意到定型。 商事交易所表現(xiàn)出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護。第五，商法與民法的區(qū)別不僅表現(xiàn)在原理和總則上，在具體規(guī)則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事的特殊性等，都充分體現(xiàn)了商法規(guī)則的特殊性，從而進一步證明了商法的相對獨立性。 總之，在私法二元化的結(jié)構(gòu)下，商法的獨立性應(yīng)當?shù)玫匠姓J和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進行立法模式的創(chuàng)新。 在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內(nèi)容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。 因此，在編篆民法典時，應(yīng)當將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應(yīng)當合為一體，如合同法;不宜融為一體的，就應(yīng)當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。

我國應(yīng)當實行實質(zhì)商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立;應(yīng)當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。 主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務(wù)實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內(nèi)容。 囿于民法自身性質(zhì)的局限，民法典的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成私法的一元化局面。解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。 其三，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導致政出多門、立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經(jīng)濟的法制要求極不適應(yīng)。 同時，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和統(tǒng)率性，致使各類商事規(guī)章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時候了。當務(wù)之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。

篇5

摘 要 人格權(quán)是民事權(quán)利體系中重要的權(quán)利部分。人格權(quán)法的現(xiàn)展使之成為民法的重要組成部分,人格權(quán)法也是保障民事主體的權(quán)利法。人格權(quán)法的未來發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出多樣化和復雜化的特征。本文將對人格權(quán)法的現(xiàn)狀與未來發(fā)展等問題進行理論分析。

關(guān)鍵詞人格權(quán)法 獨立成編 人格權(quán)內(nèi)容人格權(quán)商品化

一、人格權(quán)法獨立成編

人格權(quán)法是現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展體系化之后從民事權(quán)利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現(xiàn),人格權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展是人人平等與權(quán)利保護的產(chǎn)物。世界各國的民法典通常將人格權(quán)制度規(guī)定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關(guān)于人格權(quán)的法律條文數(shù)量少之又少。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農(nóng)耕社會,民法只注重財產(chǎn)權(quán)利的保護,對于人身部分的調(diào)整與保護也只限于家庭內(nèi)部。隨著社會發(fā)展和法制建設(shè)的加快,人格權(quán)的發(fā)展?jié)u漸被各國民法典所吸收,成為民事權(quán)利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權(quán)制度只能附屬于民事權(quán)利之中,而不能獨立成編,這種現(xiàn)象限制了人格權(quán)法的發(fā)展,也使之缺少必要的空間。人格權(quán)制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學者起草的民法典草案大都將人格權(quán)法獨立成編,這也成為民法學界的基本觀點。

人格權(quán)法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權(quán)利。人格權(quán)為民事主體的基本權(quán)利,明確民事主體的權(quán)利,使之在法律規(guī)范規(guī)定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現(xiàn)代人格權(quán)法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認同,現(xiàn)代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現(xiàn)象,法律保護民事主體的權(quán)利和利益。獨立成編的人格權(quán)法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權(quán)法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權(quán)法的地位和作用,使民法典具有現(xiàn)代人權(quán)思想的色彩,能夠更好地發(fā)揮人格權(quán)的作用。

二、人格權(quán)內(nèi)容的發(fā)展

在二十世紀的人權(quán)運動中,私法領(lǐng)域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關(guān)意識到人格權(quán)在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內(nèi)容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權(quán)進行立法規(guī)定。世界各國的人格權(quán)法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權(quán)利做出了規(guī)定,如:生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)等,伴隨著人格權(quán)理論的逐漸成熟,出現(xiàn)了大量新型的人格權(quán),如:隱私權(quán)、權(quán)、性自、聲音權(quán)、人生計劃權(quán)等新型人格權(quán)。我國在人格權(quán)立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節(jié)的形式規(guī)定了人身權(quán),這是一個偉大的壯舉,條文中規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)等民事人格權(quán),而縱觀世界各國民法典的發(fā)展,關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定呈現(xiàn)出體系龐大,內(nèi)容眾多的現(xiàn)象,產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因在于:人權(quán)運動的蓬勃發(fā)展和全球法治理念進程的加快以及人權(quán)意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎(chǔ)結(jié)合本國本地區(qū)的實際情況制定出人格權(quán)法。人格權(quán)法在二十世紀的一百年間發(fā)展壯大、內(nèi)容完善,傳統(tǒng)民法中有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容屬于人身權(quán)中,而非現(xiàn)在人格權(quán)。我國民法學者認為:現(xiàn)代社會已不存在身份權(quán),傳統(tǒng)的人身權(quán)早已消失,而演變成單獨的人格權(quán)?，F(xiàn)代的人格權(quán)法,在體系內(nèi)容上種類多元、數(shù)量繁多,能夠應(yīng)對現(xiàn)代社會人格權(quán)理念的發(fā)展變化。各國的侵權(quán)法不僅保護民事主體的財產(chǎn)權(quán),對人格權(quán)也同樣保護。人格權(quán)法與侵權(quán)法的有效連接,使人格權(quán)法的地們增強,作用突出,加快了人格權(quán)法理論的發(fā)展與立法實踐。

三、人格權(quán)商品化

人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了民事權(quán)利體系的兩大支柱。傳統(tǒng)民法認為:人格權(quán)是民事主體的基本權(quán)利,其具有人格尊嚴的特征,而非財產(chǎn)性的權(quán)利。人格權(quán)的非財產(chǎn)性體現(xiàn)了人格的與生俱來、不可轉(zhuǎn)讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經(jīng)濟利益的權(quán)利。人格權(quán)起始于民事主體的產(chǎn)生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權(quán)利,不受任何經(jīng)濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展,現(xiàn)代人格權(quán)的發(fā)展突破了傳統(tǒng)人格權(quán)理論的界限。人格利益的商品化,是當代社會的一個較為普遍的現(xiàn)象,自然人的人格標識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權(quán)理論中,人格權(quán)商品化現(xiàn)象也被學者們稱為商事人格權(quán)。所謂商事人格權(quán),是指公民、法人為維護其人格中包含經(jīng)濟利益內(nèi)涵在內(nèi)的,具有商業(yè)價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權(quán)利 ?，F(xiàn)代社會是商品經(jīng)濟的時代,任何事物都會與商品有聯(lián)系,商事人格權(quán)是人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的一種交融,是現(xiàn)代人格權(quán)的新發(fā)展,它不同于傳統(tǒng)商法中的商號權(quán),商號權(quán)是財產(chǎn)權(quán),而商事人格權(quán)是一種具有經(jīng)濟利益的人格權(quán),這種人格權(quán)具有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發(fā)揮財產(chǎn)權(quán)的屬性,有利于推動商品經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻:

[1]王利明.人格權(quán)法.北京:中國人民大學出版社.2009:65.

篇6

論文摘要：民法法典化是我國學者正在熱烈討論的一個問題，對于怎樣處理民法法典化與中國傳統(tǒng)文化的關(guān)系問題，學術(shù)界重視不深，本文主要闡述了中國傳統(tǒng)文化對我國民法法典化的阻礙因素，同時提出了自己關(guān)于怎樣對待中國傳統(tǒng)文化在民法法典化中的一點看法。

任何一部法律的制定以及發(fā)揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結(jié)成的穩(wěn)定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個層面，自發(fā)地或者自覺地左右著人的各種活動。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊，而且其建立和生存要以文化為基礎(chǔ)，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發(fā)展，已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，但中國傳統(tǒng)文化卻仍舊以其頑強的生命力影響著社會的各個方面，包括法律的制定和執(zhí)行。中國傳統(tǒng)文化是民法法典化的社會基礎(chǔ)。當前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認識到中國傳統(tǒng)文化對民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進程中予以避免。

在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經(jīng)濟形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關(guān)系”，但并沒有產(chǎn)生出可以稱之為“民法”的法律，并且數(shù)千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時，在歷史的發(fā)展中，禮與刑相結(jié)合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態(tài)、行為、價值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會環(huán)境中產(chǎn)生的專制主義、義務(wù)本位、等級觀念等等一系列特殊的法律文化現(xiàn)象，這些法律文化與近現(xiàn)代民法所強調(diào)的人格獨立、主體平等、私權(quán)神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個方面分述之：

一、自給自足的自然經(jīng)濟所形成的小農(nóng)意識觀念對權(quán)利意識的排斥，使得民法發(fā)展失去了應(yīng)有的社會基礎(chǔ)

縱觀西方民法的發(fā)達史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產(chǎn)生無不與商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展有著密不可分的關(guān)系，盡管它們各自所反映的經(jīng)濟基礎(chǔ)、調(diào)整的具體社會關(guān)系有所不同，但莫不與商品經(jīng)濟結(jié)伴而行。無疑商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，即一塊天然的奠基石。

但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農(nóng)意識出發(fā)，頒布了重農(nóng)抑商，以農(nóng)為本，以商為末的經(jīng)濟政策。沒有了商業(yè)，市場運作便失去了前提，而權(quán)利意識和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務(wù)于商品經(jīng)濟的民商事法律制度，被農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了它的不合時宜。

二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權(quán)利意識

自西周以來，宗法血緣關(guān)系就是維系個體家庭的紐帶，并形成了由血緣關(guān)系凝結(jié)起來的家庭組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位，它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟以及現(xiàn)在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒有獨立的主體地位。個人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關(guān)系，不過是民順、臣忠、君仁的社會關(guān)系的縮影。可以說中國古代的國家和家庭是兩個同構(gòu)體，國家不過是家族組織的擴大。個人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個人的意志，個人在社會中因為等級尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個人是沒有獨立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統(tǒng)社會中完全不曾發(fā)生過“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，無怪乎我國古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權(quán)利意識沉睡于未覺。中國傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化的基礎(chǔ)上建立起來的。儒家文化構(gòu)思出一個普遍和諧與穩(wěn)定的理想社會狀態(tài)，這種理想社會狀態(tài)是通過以“禮”為核心的道德價值觀和準則來維持的。這種道德觀念和準則是以義務(wù)為中心和本位，以利益的壓抑和權(quán)利的放棄為特征和內(nèi)容的。所以，儒家文化所構(gòu)思的理想社會狀態(tài)同權(quán)利保護的法律秩序狀態(tài)是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務(wù)本位，它否定個人地位、個人權(quán)利、契約自由，從而形成了中國的輕權(quán)利、法律，而重義務(wù)、道德的傳統(tǒng)法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權(quán)利意識甚為淡薄。儒家的義利觀強調(diào)的是人們對等級秩序的服從，壓抑人們對利益的追求，強調(diào)的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個體利益。它以社會和家族為本位，強調(diào)的是個人對國家、民族的義務(wù)和責任，直接造就了中國傳統(tǒng)法律文化以義務(wù)為本位的特色。從而導致了人們的權(quán)利意識淡薄，不熱衷于個人利益的追求和保護。這在立法和司法上都有諸多表現(xiàn)，體現(xiàn)在立法上，各種民事關(guān)系多有民間習慣調(diào)整，缺乏完整而系統(tǒng)的法律；體現(xiàn)在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當做民間的細微糾紛，而以人情世故來加以評斷。

三、 中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)培養(yǎng)了人們“無訟意識”，阻礙了民法的發(fā)展

中國傳統(tǒng)社會是一個鄉(xiāng)土社會，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會是鄉(xiāng)土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。因此，人與人之間的關(guān)系應(yīng)是“和諧統(tǒng)一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發(fā)生或糾紛雖是對美的破壞，但有時它們又似乎并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，若已出現(xiàn)，便理當消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現(xiàn)著“和”的調(diào)解（或“和解”了）。這體現(xiàn)在民間，就是人們之間的協(xié)商調(diào)解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進行調(diào)解，曉之以理、動之以情，希望消除雙方的矛盾?？傊?，不到一切希望全無的時刻，平常百姓和官員不會訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權(quán)利法的民法的發(fā)展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導致了中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏民法發(fā)展的因素，從而最終導致了民法法典化進程之舉步維艱。

就民法法典化的進程而言，總的來說，中國傳統(tǒng)法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產(chǎn)物，具有“不得不然”的歷史合理性。對待中國傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該本著批判的態(tài)度，去蕪存菁，發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化之不足，吸收傳統(tǒng)法律文化之精華，同時大膽引進西方先進民法文化中可供利用的資源，以實現(xiàn)我國民法法典化。

參考文獻：

[1] 陳小君.傳統(tǒng)文化的反思與中國民法法典化[J].法學研究，1998，(1).

篇7

[關(guān)鍵字] 物權(quán)行為、債權(quán)行為、處分行為、負擔行為

一、簡述

物權(quán)行為為德國法上之重大理論，雖學者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎(chǔ)。[1]在我國，隨著民法典制定進程的加快，對是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當?shù)臓幷?，雖立法及實務(wù)上有否認物權(quán)行為理論的傾向，然科學之討論，理應(yīng)不能應(yīng)此而止步，對物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深入之必要。

是否肯定物權(quán)行為理論，其理論和實踐價值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權(quán)行為使得原來非常依賴于債權(quán)契約原理的法律行為理論，在內(nèi)容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實，得到債權(quán)行為和物權(quán)行為的有力和對稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認物權(quán)行為，則法律行為之作用將僅僅發(fā)揮在債權(quán)法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規(guī)范，意思自治之表現(xiàn)，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價值。另外，如一些物權(quán)變動為直接目的的法律行為，如抵押權(quán)、地役權(quán)、基地使用權(quán)的設(shè)定、所有權(quán)的拋棄等問題，用債權(quán)行為也不易解釋。在實踐上，若否認物權(quán)行為存在之必要，則債權(quán)行為理所當然地應(yīng)擔負起物權(quán)行為的作用，蓋物權(quán)變動乃債權(quán)合意之當然結(jié)果，債權(quán)行為之外并不存在（或并不需要）一個物權(quán)行為來達到物權(quán)變動之目的。比如在典型的一個買賣行為中，采兩種不同的意見，就會產(chǎn)生相當大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認物權(quán)行為，則肯定債權(quán)行為與物權(quán)行為在其作用上的不同：債權(quán)乃僅以使債務(wù)人負擔履行一定行為之義務(wù)（如履行作成物權(quán)合意并交付或登記以達到物權(quán)變動），并不當然直接的使物權(quán)發(fā)生產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)、消滅之效果；而若要使物權(quán)發(fā)生變動，則需另外履行物權(quán)行為。

物權(quán)行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之?？疾靸煞N對立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結(jié)立法政策、法律適用、法學體系的構(gòu)建等諸方面之因素，權(quán)衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對德國與法國民法上不同制度產(chǎn)生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權(quán)行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當時的一些歷史背景。

德國的羅馬法復興始自15世紀，其起步較歐洲各國為晚，但在對羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀至18世紀啟蒙時期，德國的羅馬法學者成功地將自然法學思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。18世紀以后，德國對羅馬法的研究和繼受進入了極盛時期，出現(xiàn)了所謂“潘德克頓中興運動”，其過程延續(xù)整個19世紀，將歐洲的羅馬法復興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學的始祖，于1814年發(fā)表《論立法及法律學的現(xiàn)代使命》，反對蒂鮑特關(guān)于依自然法理念編篡全國統(tǒng)一市民法典的提案。薩維尼認為，法不是可以依照立法者的意思任意創(chuàng)制的東西，而是在一定程度的文化發(fā)達基礎(chǔ)上由作為民族法文化代表者的法律家發(fā)展起來的。薩維尼的主張，應(yīng)該說與當時的歷史背景有密切的聯(lián)系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會與市民階級的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀中期，承認實定法的相對性、可變性的所謂歷史主義已經(jīng)過時，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經(jīng)形成。而歷史法學也相應(yīng)發(fā)展成了潘德克頓法學。同時，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復存在。三月革命后自由主義的發(fā)展，使德國的統(tǒng)一要求已不可能造成政治上的危險，并且要求躋身于列強的權(quán)力國家觀點，成為推進德意志政治統(tǒng)一和同意法典編篡計劃的動力。法典編篡的志向背后，國家意識的高漲，刺激了潘德克頓法學的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達、溫特夏德等學者，都基于當時自由經(jīng)濟發(fā)展的要求，排除倫理觀點的影響，這需要對概念進行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當時的社會實際，需要間接地依據(jù)羅馬法的規(guī)則，由此發(fā)展出了一套精致的使用法律的技術(shù)。這些規(guī)則是相當具有技術(shù)性的，因此也是相當抽象的，即使其中蘊涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規(guī)則之下。

如上所簡述的一些要點，可以看出物權(quán)行為理論產(chǎn)生的某種征兆。應(yīng)該說，在整個19世紀，法典主義法學派對與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關(guān)注，對于法律行為的構(gòu)成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎(chǔ)。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會的普遍邏輯；另一方面經(jīng)濟基礎(chǔ)對法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運用與實踐對技術(shù)化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權(quán)行為的產(chǎn)生似乎可以說是必然的。

同為具有世界意義的法國民法典，為何卻沒有產(chǎn)生物權(quán)行為的概念？在此，考察一下歷史原因，有助于理解這一問題。

篇8

關(guān)鍵詞:姓名權(quán)/價值內(nèi)蘊/法律規(guī)制

姓名權(quán)是人格權(quán)體系中的重要組成部分，是自然人的基本人權(quán)。自然人因姓名而與他人相區(qū)別，自然人又因姓名權(quán)的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權(quán)以及姓名權(quán)能否在吻合公序良俗的基礎(chǔ)上自由行使，直接關(guān)涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為，姓名乃人的符號標記，是自然人在社會生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統(tǒng)一，故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名權(quán)是自然人重要的人格權(quán)。

一、姓名權(quán)的近現(xiàn)代審視

近現(xiàn)代的生活場景以工業(yè)文明為標志，以個人主義的最終確立為依皈，個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號，是公民自身人格特征的重要標志，是區(qū)別于其他公民的文字符號?！毙彰械摹靶铡彪m然表達了血緣遺傳關(guān)系，但名則體現(xiàn)了人格的獨立。故姓名權(quán)是“公民決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名的權(quán)利”。

近現(xiàn)代關(guān)于姓名的法律規(guī)定，經(jīng)歷了一個緩慢的發(fā)展過程，且姓名的權(quán)利性質(zhì)也在發(fā)生演變。最初的姓名權(quán)表現(xiàn)為公法性質(zhì)，且權(quán)利內(nèi)容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關(guān)于姓名的公法規(guī)定，但其內(nèi)容不過規(guī)定姓名不得任意變更，變更須得政府的許可。這并不是關(guān)于姓名權(quán)屬人格權(quán)的規(guī)定，尚未認姓名權(quán)為一種私權(quán)”。即便是19世紀初期的立法，如奧地利民法、薩克遜民法等，也僅規(guī)定了姓名的取得方法，未將姓名權(quán)定位為私法性質(zhì)。及至20世紀初期，姓名權(quán)才被定位為私法性質(zhì)。私法性質(zhì)的姓名權(quán)的出現(xiàn)，以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎(chǔ)?；谌烁竦莫毩⑵降龋彰麢?quán)不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使，姓名權(quán)成為人人享有的一項基本人權(quán)———只要是自然人，就有姓名權(quán)，姓名權(quán)演化為一項人格權(quán)。伴隨姓名權(quán)由公法范疇向私法范疇的移位，由身份權(quán)向人格權(quán)的演化，由實然的權(quán)利轉(zhuǎn)化為應(yīng)然的權(quán)利，姓名權(quán)也由最初的取得、變更的權(quán)能，拓展為使用和救濟的權(quán)能。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名的使用及姓名利益的維護，《瑞士民法典》第29條規(guī)定了姓名被冒用時訴請損害賠償?shù)臋?quán)利。上述規(guī)定使姓名權(quán)的內(nèi)容日臻豐富與完善，對姓名權(quán)人利益的維護更為具體和充分。

中國的近現(xiàn)代是姓名權(quán)得以規(guī)制的時代。在近代，基于變法維新、變法圖強的思考，先進的中國人在學習國外器物文明的同時，開始學習國外的制度文明。其中，法律的學習與移植是重要內(nèi)容。伴隨“天賦人權(quán)”、“民主政治”、“人本主義”精神在中國的傳播，人格的獨立、平等與自由成為學習和移植外國法律的前提和基礎(chǔ)。尤其在仿效外國相關(guān)立法例的同時，植入了人格平等與人格尊嚴的理念。如《大清民律草案》關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定就摒棄了古代身份法的特點，體現(xiàn)出權(quán)益平等救濟的內(nèi)涵。民國政府制定的《中華民國民法》也就姓名權(quán)的被侵害提起侵害之訴進行了界定。上述規(guī)定使我國的姓名權(quán)開始納入民法保護的范疇，體現(xiàn)出私法的性質(zhì)。1986年4月通過的《民法通則》則將姓名權(quán)納入了人格權(quán)的保護范疇，從而使姓名權(quán)成為一項獨立的人格權(quán)。

姓名權(quán)由實然向應(yīng)然的轉(zhuǎn)變是一個動態(tài)的過程，其中承載了觀念的變革、法律的更新、習俗的超越及人格的解放。但就其實質(zhì)意義而言，姓名權(quán)由最初的基于風俗習慣的調(diào)整到近現(xiàn)代的基于法律規(guī)范的調(diào)整，演繹著由身份到人格的轉(zhuǎn)變過程，是身份權(quán)向人格權(quán)的衍生與蛻變。

二、價值內(nèi)蘊

姓名權(quán)近現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，實質(zhì)上是由身份權(quán)向人格權(quán)的轉(zhuǎn)向。無論是作為身份權(quán)的姓名權(quán)，還是作為人格權(quán)的姓名權(quán)，均承載著一定的社會價值和人文價值，是社會價值和人文價值的統(tǒng)一。

(一)姓名權(quán)的社會價值

姓名權(quán)的社會價值，可表述為姓名權(quán)在行使過程中所具有的功能和效用。即行使姓名權(quán)所引起的社會效果。從宏觀角度看，姓名權(quán)的社會價值集中表現(xiàn)在四方面:一是社會交際的功能。姓名權(quán)包括命名權(quán)、用名權(quán)和更名權(quán)。行使姓名權(quán)，即是對姓名利益的支配。不論是命名、用名抑或是更名，均是社會交際的需要。即通過命名、用名或更名，使人與人、人與社會、人與自然予以區(qū)分，并通過姓名間接地認知人、社會和自然，從而把握被認知對象的特性。二是社會定位的功能。人是社會的人。當人被命名后，其姓名便通過戶籍管理、身份證件、人事檔案等進入社會管理體系，從而完成自然人的社會定位和社會化轉(zhuǎn)型。即自然人通過姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權(quán)利能力和民事行為能力得以明確和定型，進而使自然人在具有民事權(quán)利能力和相應(yīng)民事行為能力的前提下，平等、自由地建立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，彰顯人格的獨立與尊嚴。三是社會記憶的功能。姓名權(quán)的社會記憶功能既表現(xiàn)為現(xiàn)實或當下的社會記憶，也表現(xiàn)為歷史或久遠的社會記憶。即社會中人既可記憶生者的姓名，又可記憶逝者的姓名。對逝者姓名的記憶是對逝者身份、地位、價值和貢獻的蓋棺界定，牽涉逝者的名譽。故逝者姓名利益被侵犯時，其近親屬可進行相應(yīng)的法律救濟。對生者姓名的記憶，是通過姓名這一自然人的自身符號和社會代碼的明晰和界定，記憶某一自然人的自然面貌和社會身份，即記憶某一生物的人和社會的人。故姓名權(quán)的社會記憶功能表現(xiàn)為未成年人基于被命名而為社會記憶，成年人基于用名或更名而為社會記憶以及逝者基于后世的用名而為社會追憶的功能。四是社會整合的功能。姓名權(quán)的社會整合功能表現(xiàn)在三方面:首先，姓名權(quán)的行使，是社會分類的要求。姓名權(quán)的行使基礎(chǔ)是姓名的存在。在歷時態(tài)下，自然人有無姓名以及有著何種性質(zhì)的姓名，是身份高低貴賤、人格平等與否的標志。如，基于姓名的有無及性質(zhì)不同，奴隸與自由民、貴族與平民、皇親國戚與黎民百姓、男人與女人而被社會分類和定位。在人格平等的當代，基于姓名權(quán)能否獨立行使，又可將自然人分類、定位為完全的民事行為能力人和非完全的民事行為能力人。非完全的民事行為能力人只能在與自己的年齡、意識相吻合的前提下，或在監(jiān)護人的監(jiān)護下行使姓名權(quán)。其次，姓名權(quán)的行使，是社會統(tǒng)治的要求。行使姓名權(quán)，須符合公序良俗、法律規(guī)范及姓名標準化的要求。姓名標準化，是國家宏觀調(diào)控姓名的途徑和手段，是國家意志的體現(xiàn)。再次，姓名權(quán)的行使，是社會團結(jié)的要求。國度、民族及不同，姓名的標準化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名習慣及姓名權(quán)的行使模式，是平等、民族平等、平等的體現(xiàn)，也是民族融合和文化融合的標志。

(二)姓名權(quán)的人文價值

姓名權(quán)的行使對象是姓名。姓名不僅是個體或群體的符號，而且具有一定的人文價值。

(1)人與姓名相同一。德國哲學家和邏輯學家弗雷格(GottlobFrege)認為:專名既有所指，也表達意義。兩個專名所指對象雖同，由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。

(2)孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。

(3)如果不知孩子的父親是誰，或孩子的父親方面沒有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個名字，如果母親故去，由其母親的家庭來確定名字。

關(guān)于姓名變更權(quán)，其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言，多數(shù)國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。二是養(yǎng)子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規(guī)定:養(yǎng)子女稱養(yǎng)父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規(guī)定:被收養(yǎng)的子女的姓得隨收養(yǎng)者的姓。就名的變更而言須遵循如下規(guī)制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規(guī)定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名，民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?8條規(guī)定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規(guī)范的要求。日本《戶籍法》規(guī)定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》第8條規(guī)定，姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執(zhí)行公務(wù)之必要”。至于名的變更情形規(guī)制較詳細，如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅，違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數(shù)的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》規(guī)定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者，于同一婚姻關(guān)系存續(xù)中，以一次為限”?！耙狼绊椀?款申請改名者，以二次為限。但未成年人第二次改名，應(yīng)于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化，維護公序良俗。姓名使用權(quán)，則是姓名權(quán)的主要權(quán)能，也是姓名權(quán)人的基本權(quán)利。為確保姓名使用權(quán)能的實現(xiàn)，許多國家對姓名的使用作出相應(yīng)規(guī)制，規(guī)制內(nèi)容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是對家族姓名和筆名予以保護?；诰S護家族利益的需要，或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時，該家族姓名、筆名等受法律保護?！兑獯罄穹ǖ洹返?、9條對此有規(guī)定。三是對姓名權(quán)的救濟。當姓名權(quán)被侵犯時，權(quán)利人可提起停止侵害之訴，并可訴請損害賠償。

三、我國姓名權(quán)的法律規(guī)制

姓名權(quán)的規(guī)制，既牽涉姓名權(quán)在人格權(quán)法乃至民法典中的編纂模式，也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創(chuàng)設(shè)民法典的進程中，必須關(guān)注姓名權(quán)的規(guī)制模式與救濟內(nèi)容。

1.規(guī)制模式的選擇。姓名權(quán)屬人格權(quán)，且屬精神性人格權(quán)，故姓名權(quán)應(yīng)置于人格權(quán)中加以集中規(guī)定。同時，也應(yīng)根據(jù)不同的法定情形，采用姓與名分別規(guī)制和姓名整體規(guī)制兩種立法模式。至于人格權(quán)的規(guī)制，應(yīng)與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關(guān)系法、第二編財產(chǎn)關(guān)系法和附編國際私法。人身關(guān)系法一編下設(shè)自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權(quán)”作為第三題規(guī)制于自然人法中，而“姓名權(quán)”則規(guī)制于第三章保障自然人的社會存在的人格權(quán)中的第二節(jié)，介于第一節(jié)“平等權(quán)”和第三節(jié)“肖像聲音權(quán)”之間，共計21個條文，涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內(nèi)容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在，標表了自然人的人格內(nèi)涵。

2.規(guī)制內(nèi)容的梳理。規(guī)制姓名權(quán)，除沿襲我國有關(guān)姓名權(quán)的立法傳統(tǒng)外，還應(yīng)借鑒法典制國家的相關(guān)立法例，以確保我國的姓名權(quán)立法既兼顧社會生活的多種需要，又能體現(xiàn)人權(quán)平等與價值多元的立法理念。具體規(guī)制內(nèi)容可包括以下五方面:一是姓名權(quán)的主體。主體為自然人，且自然人享有平等的姓名權(quán)。二是姓名權(quán)的內(nèi)容。

其一是姓名決定權(quán)。未成年子女的姓名由父母協(xié)商確定。不知父母的未成年人由有關(guān)機構(gòu)決定姓名，但應(yīng)遵循公序民俗。

其二是姓名使用權(quán)。姓名使用權(quán)人人平等，禁止干涉、假冒、盜用。侵權(quán)者應(yīng)承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權(quán)。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權(quán)。基于商業(yè)利用、社會利益的需要和法律規(guī)定，有關(guān)姓名利益的支配協(xié)議具有法律效力。:

三是姓名沖突的規(guī)制。當姓名發(fā)生混同時，惡意者構(gòu)成對他人姓名權(quán)的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協(xié)議時，可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據(jù)意愿申請變更姓名。養(yǎng)子女既可隨養(yǎng)父母的姓，也可保留原姓。未經(jīng)認領(lǐng)、準正的非婚生子女，隨母姓;非婚生子女在認領(lǐng)、準正后，由生父母決定其姓名。四是姓名權(quán)的保護范圍。基于社會生活和社會需求的多元化，凡取得姓名地位的網(wǎng)名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時，死者的近親屬可予以法律救濟。侵權(quán)者應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關(guān)登記確認的為準。變更姓名仍須經(jīng)公安機關(guān)的登記確認。

注釋:

[1]馬原主編:《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489頁。

[2]馬原主編:《民事審判實務(wù)》，中國經(jīng)濟出版社1993年版，第208頁。

[3]楊立新:《人格權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第468頁。

[4]依據(jù)徐國棟先生對“人身關(guān)系”的考查，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)”，“人格是以陌生人際關(guān)系為基礎(chǔ)的某個市民社會的主體資格”。引自徐國棟:《民法典與民法哲學》，中國人民大學出版社2007年版，第57頁、第51頁。

[5]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第3頁。

[6]徐一青、張鶴仙:《姓名趣談》，上海文藝出版社1987年版，第82-83頁。

[7]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第23頁。

[8]羅結(jié)珍譯:《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第57條、第60-61條、第264條、第330條、第333-334條、第357條、第363

條。

[9]陳衛(wèi)佐譯:《德國民法典》，法律出版社2004年版。

[10]費安玲等譯:《意大利民法典》，中國政法大學出版社2004年版，第6-9條、第143條、第156條、第237條、第262條、第299條。

[11]薛軍譯:《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第23至46條。

[12]孫建江譯:《魁北克民法典》，中國人民大學出版社2005年版，第50-74條。

[13]孫建江等著:《自然人法律制度研究》，廈門大學出版社2006年版，第101頁。

[14]《魁北克民法典》第51條規(guī)定:“子女的姓和名是經(jīng)由其母親或父親選擇的”。第52條則規(guī)定:“在雙方未就子女姓的選擇達成一致時，由民事登記官享有最終決定權(quán)?！蔽覈拈T地區(qū)的《澳門民法典》第1730條規(guī)定:“父母有權(quán)為未成年子女選擇姓名，雙方未就子女之姓名達成協(xié)議時，法官須作出符合子女利益的裁判”。

[15]《意大利民法典》第143條附加條(妻子的姓氏)規(guī)定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期間保留該姓氏直到再婚為止;《瑞士民法典》第160條(姓氏、婚姻的一般效力)規(guī)定:夫的姓氏為配偶雙方的姓氏。

篇9

論文關(guān)鍵詞 無因管理 理論基礎(chǔ) 價值

在大陸法系國家，無因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認為，無因管理是指“無法律上之義務(wù)而為他人管理其事務(wù)”的行為。無因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當事人之間產(chǎn)生相互的訴權(quán)的法律體系。正如產(chǎn)生其他法定之債的原因，如不當?shù)美?、侵?quán)行為等相同，無因管理必須有一個非常嚴謹?shù)亩x與明確的范圍。

一、無因管理制度的來源

無因管理的規(guī)定在法律中出現(xiàn)最早的記載位于羅馬法。對于關(guān)債的規(guī)定，優(yōu)士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準契約與準私犯四類。其中的準契約是指那些非從契約產(chǎn)生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準契約之債主要處理關(guān)于無因管理、不當?shù)美?、監(jiān)護與保佐、繼承、共有、服務(wù)單位對旅客攜帶物品與海損方面的問題。

大陸法系各國均繼受了羅馬法中的這一制度，將無因管理納入到其民法制度中。法國法上的無因管理承襲羅馬法，其內(nèi)涵與羅馬法保一致，也稱作事務(wù)管理，屬于準契約的一種。早期法國法的無因管理的范圍非常廣泛，包括了本應(yīng)該屬于不當?shù)美膬?nèi)容。而同屬大陸法系的《德國民法典》則拋棄了準契約的概念，將無因管理和不當?shù)美?guī)定為兩種不同債的發(fā)生原因，將無因管理作為債的獨立發(fā)生依據(jù)而進行了專門規(guī)定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒有超脫德國的模式，但在《日本民法典》中，卻已經(jīng)將無因管理作為一種獨立的法定之債，至此確立了無因管理在債法中的獨立地位。

二、無因管理制度的歷史演變

（一）準契約理論

“準契約”是羅馬法首創(chuàng)的概念，是除契約、侵權(quán)行為等以外的債的發(fā)生原因。即指未得到當事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實，實際發(fā)生與締結(jié)契約的同一效果，因此羅馬法上的準契約外延廣泛。但在法國法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數(shù)時準契約所指的行為是包含了部分不當?shù)美麅?nèi)容的無因管理行為。

準契約學說在今天的大陸法系國家已經(jīng)鮮少有人使用，原因不僅在于準契約語意范圍本身的不確定性，還因為將無因管理視為一個準契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關(guān)系中當事人合意有著根本的區(qū)別，他所承擔的義務(wù)也絕非因為管理意圖而產(chǎn)生的。正因如此，現(xiàn)代學界的通說為無因管理是法定之債是一種獨立的債的發(fā)生原因。

（二）法定債務(wù)理論

現(xiàn)論認為，無因管理之債屬于事實行為，而非民事法律行為。也就是說，有無管理意思并非無因管理的必備要素，也無需管理者以某種明確的，旨在設(shè)立某種民事法律關(guān)系的意圖來實施管理行為。無因管理之債的權(quán)利義務(wù)是因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。

無論是在德國、瑞士、日本還是在我國，無因管理之債的效力都由制定法作出明確的規(guī)定，因此，認定無因管理之債的理論基礎(chǔ)在于法律的規(guī)定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說明了管理人與本人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是由法律規(guī)定的，但并未明確法律為什么規(guī)定這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正因如此，對于無因管理制度建設(shè)理由的探尋，又將理論導向了新的領(lǐng)域。

（三）利他主義理論

這是迄今為止影響最大，得到廣泛認同的無因管理的理論基礎(chǔ)。德法兩國有學者認為無因管理制度是一種道義上的責任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現(xiàn)。對于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎——這種傾向體現(xiàn)在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學說。

長期以來，對利他主義的反對聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無因管理盡管只是一種道義上的責任，但如果因為這點就反對將其列入法律之中，則會割裂道德與法律的關(guān)聯(lián)。隨著社會發(fā)展，很多道德內(nèi)容已經(jīng)逐漸被囊括進法律之中，無因管理也正是在這個進程中被納入法律的范圍內(nèi)的。在今天，無因管理制度在很多方面發(fā)揮著它的功能，除了鼓勵社會互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個人與社會之間尋求到了一個良好的平衡點。

（四）不公平犧牲理論

除了利他主義說之外，還有“不公平犧牲說”可以作為無因管理的理論根據(jù)。根據(jù)這一學說，被管理人應(yīng)該償還或補償被管理人的勞動與支出。根據(jù)這種觀點，無因管理管理人為管理時所支出的一切報酬都可以向本人請求支付，無論這種管理是適法，或者是否給本人帶來了利益，其均有權(quán)利享有求償請求權(quán)。

本理論相對于利他主義理論來說，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費用。管理人為了本人的利益而進行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應(yīng)給予管理人以基本的費用償還。但同時也不得不看到，本理論在保護了管理人利益的同時，不可避免的忽視了本人利益的保護。因此，當管理人做出有違本人利益的管理時，不公平犧牲理論必須要結(jié)合利他主義理論使用。

三、無因管理的制度價值及法律地位

（一）無因管理的制度價值

無因管理制度在大陸法系發(fā)展到今天，其制度價值與羅馬法相比已經(jīng)有了很大的區(qū)別。羅馬法上的無因管理是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，管理臨時離家之人的事務(wù)在很大程度上是戰(zhàn)爭引發(fā)的一種社會需要。因此無因管理是為滿足被管理人的需要、維護被管理人的利益而產(chǎn)生的，起初只賦予被管理人以訴權(quán)，管理人的相對訴權(quán)是后來被確立的。實際上仍然是維護被管理人的利益。現(xiàn)代民法典的無因管理制度以管理人的請求權(quán)為中心，強調(diào)管理人行為的正義性和適法性。從現(xiàn)代民法私權(quán)神圣，從意思自治和責任自負的理念來看，“任何人只能被他所同意的義務(wù)所約束”，未經(jīng)要求擅自干涉他人事務(wù)，應(yīng)由行為人自己承擔后果，被管理人不應(yīng)因此負擔任何義務(wù)。但無因管理制度以利他主義為出發(fā)點，不但承認這種干涉的正當性，更賦予為他人利益行事的管理人以請求權(quán)，允許其向被管理人索回支出的費用，目的是鼓勵社會互助，以維護社會利益。這是今天為立法和學理所公認的無因管理制度的價值所在。

如何協(xié)調(diào)管理人與本人之間的利益均衡，是無因管理制度需要解決的最大問題。首先，就無因管理制度的立法指導思想而言。創(chuàng)設(shè)無因管理制度的最初動機，是為了更為有效地保護本人的利益，進而寓有符合社會利益之意。權(quán)衡雙方的利益，應(yīng)該更加著眼于管理人的利益保護，使其擺脫負擔，解除管理時的后顧之憂，并最終更好的保護其的利益。其次，就無因管理制度的規(guī)范功能而言，通過法律手段保護也是必要的。無因管理本是一個道德范疇，但既然法律將其規(guī)定為一個制度，就有必要從雙方面對其同時進行規(guī)制，以達到調(diào)試社會關(guān)系的目的。最后，創(chuàng)設(shè)無因管理制度時，應(yīng)該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進而鼓勵人們?nèi)嵤┓系赖聵藴实墓芾硇袨?，這將對此制度的合理創(chuàng)設(shè)便有著深遠的社會現(xiàn)實意義。

無因管理不單純是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從更廣泛的意義講，它是一種催動社會公益，指引社會政策的價值取向。無因管理制度的價值，從規(guī)范社會秩序的意義上來說，是在引領(lǐng)一種社會團結(jié)與救助危難的觀念。社會的秩序與穩(wěn)定，最終將細化為對每個人利益的保護。無因管理制度鼓勵社會互助，激勵人們的道德情操，強化從困境中挽救他人的社會觀念，最終在整個社會普及一種自覺救助他人的風尚，最終保護了意思自治與社會成員的個體利益。

（二）無因管理制度在法律中的定位

無因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學研究中的定位，第二是在實體民法典中的定位。法學研究中的定位將是法典規(guī)定的基礎(chǔ)，主要考慮對無因管理制度的定性問題，要么按照傳統(tǒng)理論上的準契約來定位，要么將其作為與合同、不當?shù)美颓謾?quán)行為并列的，債的發(fā)生依據(jù)之一。在實際的立法規(guī)定上，爭議主要圍繞著無因管理制度應(yīng)該細化到何處——即，應(yīng)該放置在民法典的哪個位置上。關(guān)于前者，目前理論界的爭議并不大，現(xiàn)代以后，無因管理制度是債的發(fā)生原因之一，這已經(jīng)是普遍的定論。但后一方面的問題，至今仍然存在很大的爭議。

篇10

關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性 無形財產(chǎn)權(quán)

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(((

該論者認為，知識產(chǎn)權(quán)法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準備?，F(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化

知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權(quán)利意識。

在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念

雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、 1、 從保護對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務(wù)商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負其重，處境尷尬。基于此，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標記權(quán)。包括商標權(quán)(含服務(wù)商標權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標記權(quán)、其他與制止不正當競爭有關(guān)的識別性標記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。[11]

也有論者認為無形財產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎(chǔ)。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。

現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學在我國還是新興的學科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。

[3] 嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6] [7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。

[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。

[11] 胡開忠：《 論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。