導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的改動，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

>> 比較法視野中控制下交付的考察與借鑒 詩人的主觀與客觀 刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察 政府誠信的問題與對策 會計(jì)誠信問題的現(xiàn)狀與對策 新聞的客觀與記者的主觀 比較法的功能主義原則：危機(jī)與出路 法律移植與比較法淺議 治理會計(jì)誠信危機(jī)的比較與借鑒 個人誠信與社會誠信 保險(xiǎn)法最大誠信原則的理解與適用 誠信重建與商標(biāo)法的完善 基于文化視角的民營企業(yè)誠信問題考察 大學(xué)生誠信問題與誠信機(jī)制建設(shè)研究 論會計(jì)誠信教育在會計(jì)誠信問題中的定位與實(shí)施 “面子”與“誠信”的博弈 誠信與生命的抉擇 古人的誠信與良心 誠信與能力的較量 誠信客觀　竭誠盡責(zé) 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2011-12-09。。

（25）泰國。該國的民商法典第5條規(guī)定客觀誠信其辭曰：每個公民在履行自身的權(quán)利和義務(wù)時，都必須誠信行事。；第78條規(guī)定主觀誠信其辭曰：對經(jīng)理的權(quán)限的任何限制和修改，均不得對抗誠信行事的第三人。，兩者都以good faith表示See The Civil and Commercial Code ，Book I-VI，泰國司法部泰語與英語對照版，無出版年月，第2、13頁。。

（26）希臘。該國民法典其第288條規(guī)定客觀誠信，用表示；第1100條規(guī)定主觀誠信，用καλπιστα表示“ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ”， ？lang=rus，2011-12-04.。顯示立法者有點(diǎn)騎墻。

（30）阿塞拜疆。2000年的阿塞拜疆民法典規(guī)定誠信30多處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以добросовест表示“гражданский кодекс азербайджан”， ，2011-12-07。

（31）摩爾多瓦。2002年的摩爾多瓦民法典規(guī)定誠信10處（例如關(guān)于客觀誠信的第9條，關(guān)于主觀誠信的第9條），全部用bun-Credinta表示Cfr.Codul civil al Republicii Moldova，Chisinau，2002，p.5.。

（32）愛沙尼亞。2002年的愛沙尼亞民法典規(guī)定誠信13處，（例如關(guān)于客觀誠信的第138條，關(guān)于主觀誠信的第139條），全部用Hea usu表示“Tsiviilseadustiku üldosa seadus”，http：//legaltext.ee/en/andmebaas/paraframe.asp？loc=text&lk =et &sk= en&dok=X30082K2.htm&query=code&tyyp=X&ptyyp=RT&pg=1&fr=no，2011-12-07.。

（33）格魯吉亞。2002年的格魯吉亞民法典規(guī)定誠信多處，無論是客觀誠信（例如第8條中的）還是主觀誠信（例如1146條中的），在英譯本中都以good faith表示See The Civil Code of Georgia， Iris Georgia，2001， p.10；p.162.。

（34）羅馬尼亞。2010年的新羅馬尼亞民法典規(guī)定誠信70多處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以bun-Credinta表示Cfr.Codul civil （Legea nr.287/2009）， Editura C.H.Beck， Bucaresti，2009.。

（35）捷克。2011年的捷克新民法典規(guī)定誠信4處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以dobrá víra表示“obansky zákoník”，http：//.hk/url？sa=t&rct=j&q=V+l+%C3%A1+d+n+%C3%AD+n+%C3%A1 +v+r+h%2Bob%C4%8Dansk%C3%BD+z%C3%A1kon%C3%ADk&source=web&cd=3&ved=0CDwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fvlada.cz%2Fassets%2Fppov%2Frnno%2Fusneseni-vlady%2Fnovela_VS_a_duvodova_zprava_pro_eKLEP.pdf&ei=Hh7fTricHo20iQfvxsWgBQ&usg=AFQjCNHh0CouStDGvW7KnGvmOBeGaeGwww，2011-12-07.。

（二）關(guān)于兩種誠信具有同一性的諸學(xué)說

前文已述，羅馬人并不明確區(qū)分主觀誠信與客觀誠信，但他們并未說明自己不作此等區(qū)分的理由。最早為羅馬人說出這方面理由的學(xué)者是法國學(xué)者雨果·多諾（Hugues Doneau，1527-1591年），他試圖拋棄誠信在占有和合同方面的意思，建立統(tǒng)一的誠信概念。他在討論了占有中的誠信后說：“誠信占有被理解為有正當(dāng)原因的占有人，由于認(rèn)為物是他自己的而進(jìn)行的占有”。接下來他強(qiáng)調(diào)：“有如此認(rèn)識者被說成進(jìn)行了誠信占有；有相反認(rèn)識者被說成進(jìn)行了惡信占有。在《學(xué)說匯纂》第50卷第16-17題的各個片段中；在《學(xué)說匯纂》第18卷第1題“關(guān)于出售的訂立，關(guān)于買受人與出賣人間訂立的簡約，不能被出售的物”中，‘信’一詞都沒有任何新的含義，而只有舊的、日常的含義，盡管有小小的一點(diǎn)變化。因此，‘信’是西塞羅在《論義務(wù)》第1卷中所說的‘行其所言’的狀況。所有的誠信占有人都做到了這一點(diǎn)”Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，Typis Josephi Salviugggi， pp.829ss.。 此語顯然力圖打通主觀誠信與客觀誠信之間的界限，以“說話算數(shù)”作為兩者的共同點(diǎn)。

第二個主張兩種誠信無區(qū)別論的是智利法學(xué)家阿勒山德羅·庫茲曼·布里托。他說：主觀誠信是一種意識，但最終取決于對行為人之行為的評價范式，故主觀誠信與客觀誠信并無本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)榭陀^誠信也取決于人們用以評價合同行為的范式Véase A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”， en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di studi in onore di Alberto Burdese，V，II， Padova， Cedam， 2003， pag.319.。此說認(rèn)為主觀誠信必有其客觀表現(xiàn)，所以與客觀誠信無異。

當(dāng)然，主張兩種誠信的同一性的前提是找到統(tǒng)一兩種誠信的因素，倫理首先被作為這樣的因素考慮。意大利學(xué)者Lina Bigliazzi Geri認(rèn)為，無論是客觀誠信還是主觀誠信，都有共同的倫理基礎(chǔ)Cfr.Lina Bigliazzi Geri，“Buona Fede nel Dirritto Civile”， In Digesto delle Discipline Privatisitiche，Vol.2，Torino， UTET，1989，p.157.。忠誠與誠實(shí)被作為這樣的因素考慮過，如前所述，布農(nóng)斯在這方面做過論證。持論者認(rèn)為，不論是客觀誠信的實(shí)施者還是主觀誠信的持有者，其行為都符合忠誠與誠實(shí)的標(biāo)準(zhǔn) ④ ⑤ ⑥ Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.27，p.24，p.27，p.28.。盡管如此，這種觀點(diǎn)遭到了批評。就倫理共同點(diǎn)說，批評者認(rèn)為，立法者承認(rèn)主觀誠信的理由不在于張揚(yáng)某種道德，而是為了實(shí)現(xiàn)一定的利益分配，符合主觀誠信的行為盡管不完全符合法律，但也沒有直接觸犯法律并產(chǎn)生一定的效用，所以值得法律承認(rèn)和保護(hù)④。正因?yàn)檫@樣，并非一切主觀誠信都受法律保護(hù)，法律只保護(hù)自己列明情形中的主觀誠信，因?yàn)樗鼈兪悄墚a(chǎn)生效用的。更何況，主觀誠信是事實(shí)判斷，換言之，是對一種事實(shí)狀況的描述，而倫理屬于價值判斷，是對合理行為的肯定，兩者風(fēng)馬牛不相及⑤。不難看出，這種觀點(diǎn)中不乏威希特學(xué)說的影子，但增加了法律的經(jīng)濟(jì)分析的因素。照這種觀點(diǎn)，既然不能用倫理來統(tǒng)御兩種誠信，那就只好讓它們各奔東西了。

就忠誠與誠實(shí)共同點(diǎn)說而言，批評者認(rèn)為，忠誠與誠實(shí)無他，不過是端方（corretezza）的別樣叫法，既然如此，這種統(tǒng)一因素就排除了主觀誠信，因?yàn)檫@種誠信不過是對一種心理狀態(tài)的描述，不涉及價值判斷⑥。所以，從表面上看，忠誠與誠實(shí)共同點(diǎn)說是一種涵蓋兩種誠信的理論，實(shí)際上，它只是一種只適用于客觀誠信的理論。

我并不認(rèn)為上述批評能夠成立。就對倫理共同點(diǎn)說的批評，我的反駁十分簡單：此說的持論者似乎根本未理解羅馬人為何要以具有倫理意義的bonus和malus來限制fides，以及羅馬人法律與道德不分的意識形態(tài)背景。對于忠誠與誠實(shí)共同點(diǎn)說的批評，我的反駁也不復(fù)雜：沒有善念就無善行，前者屬內(nèi)，是主動的；后者屬外，是被動的，前者決定后者，所以不能脫離主觀誠信來談客觀誠信。當(dāng)然，善念可以是積極的，例如想幫助他人，也可以是消極的，例如不想害別人，主觀誠信屬于后者。它的消極性并不妨礙它對客觀誠信的支持作用。

我認(rèn)為兩種誠信可以統(tǒng)一在社會契約論的基礎(chǔ)上。誠信原則本來是個拉丁法族的事物，在這個法族的理論傳統(tǒng)中，主觀誠信和客觀誠信的上位概念“信”可以解釋為對社會契約的遵守。

社會契約論是西方理論史上最通行的解釋社會——權(quán)力現(xiàn)象的理論，其奠基者之一伊壁鳩魯（公元前341-公元前270年）認(rèn)為，國家起源于人們自愿訂立的“共同協(xié)定”，其目的在于相互保證不損害他人，也不受他人損害，以達(dá)到個人的幸福參見全增嘏主編《西方哲學(xué)史》，上冊，上海人民出版社1983年版，第232頁。。另一個社會契約論者呂哥弗?。↙ycophron，生卒年月不詳）認(rèn)為，法律“只是人們互不侵害對方權(quán)利的保證”參見[古希臘]亞里士多德《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第138頁。。請注意，無論是伊壁鳩魯還是呂哥弗隆，都在自己的社會契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點(diǎn)。

讓我們看更晚近的社會契約論者費(fèi)希特的社會契約中是否有同樣的字樣。他的社會契約首先包括公民財(cái)產(chǎn)契約。它是一個人與所有其他人訂立的契約，其內(nèi)容為社會成員相互承認(rèn)對方對占有之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利要求，每個人都把其全部財(cái)產(chǎn)作為他不愿損害所有其他人之財(cái)產(chǎn)的保證參見費(fèi)希特《以知識學(xué)為原則的自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，載梁志學(xué)主編《費(fèi)希特著作選集》，第2卷，商務(wù)印書館1994年版，第457-464頁。。顯然，這個契約中有“毋害他人”的字樣，此等承諾由每個締約人的財(cái)產(chǎn)保證履行。

由此看來，無論是主觀誠信還是客觀誠信，仍可統(tǒng)一于西塞羅的“信”的定義。人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的財(cái)產(chǎn)而通過社會契約結(jié)合為社會，為此要承擔(dān)彼此承認(rèn)他人之所有權(quán)的義務(wù)。在物權(quán)法方面，明知財(cái)產(chǎn)為他人所有而仍占有之，就最大地違背了誠信，構(gòu)成惡信，換言之，行為人違背了自己對其他社會成員所作的諾言。相反，若在不知或錯誤的情況下為此等占有，仍不失為誠信或“良信”；在契約方面，誠信地履行契約義務(wù)即為對其他社會成員之尊重，也是對他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)之尊重。因此，無論是主觀誠信還是客觀誠信，都是對社會契約的信守。

或問，社會契約論與中國何干？因?yàn)槲覈怀姓J(rèn)這樣的理論。但我認(rèn)為有干，在我看來，憲法就是我國的社會契約，凡出生于中國或加入該國國籍的人都被認(rèn)為接受了這個社會契約，不接受者可選擇國際移民的方式解脫與它的關(guān)聯(lián)。在這部憲法上也寫著“毋害他人”的條款。例如，第13條的規(guī)定：國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，以及私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。既然私有財(cái)產(chǎn)受國家保護(hù)，除了國家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，誠信原則的大部分內(nèi)容就在其中了。

四、折中拉丁模式與荷蘭模式的俄羅斯模式

（一）俄羅斯模式的建立

如題所述，俄羅斯模式是拉丁模式與荷蘭模式的折中。拉丁模式表現(xiàn)為用統(tǒng)一的術(shù)語表示兩種誠信，荷蘭模式表現(xiàn)為用“公平合理”的術(shù)語取代客觀誠信的表達(dá)。這樣結(jié)合的結(jié)果是：不論是主觀誠信還是客觀誠信，都用“誠信”（ добросовестность）一語表達(dá)，但在表達(dá)客觀誠信時，結(jié)合使用“誠信”與“公平合理”（ справедливости и Разумность）兩個術(shù)語，以后者補(bǔ)強(qiáng)或解釋前者。如此克服了主觀誠信被排斥在誠信原則的涵攝范圍外的缺陷，具有瑞士民法典有關(guān)問題處理模式的痕跡。

這種模式當(dāng)然是新荷蘭民法典影響的結(jié)果。該民法典緊接著東歐劇變誕生。劇變后的前社會主義國家迫切需要制定新民法典型構(gòu)未來社會的藍(lán)圖并證明自己的轉(zhuǎn)型參見簡馬利亞·阿雅尼，烏果·馬兌伊《轉(zhuǎn)型時期的財(cái)產(chǎn)法法典編纂：來自比較法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些建議》，徐國棟譯，載徐國棟主編《羅馬法與現(xiàn)代民法》第1卷，中國法制出版社2000年版。，新荷蘭民法典由于這個原因并由于自己在許多方面的優(yōu)越性成為許多新獨(dú)立國家制定民法典時的參考對象，其對客觀誠信的處理模式也被參考。首先的參考者是俄羅斯。

首先要說的是，俄國的民事立法缺乏規(guī)定誠信原則的傳統(tǒng)，前蘇聯(lián)時期的兩個民法典（1922年的和1964年的）皆無誠信原則之設(shè)。所以，該國的誠信原則理論研究也很薄弱，文獻(xiàn)積累很少?！罢\信”兩字見諸立法是東歐劇變之后的事情。在1994-2006年的俄羅斯聯(lián)邦民法典第6條第2款：“如不能使用法律類推，則當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)民事立法的一般原則和精神及誠信、合理、公平的要求予以確定” ④ ⑤ 參見黃道秀譯《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（全譯本），北京大學(xué)出版社2007年版，第37、39、54頁，譯文有改動。。第10條第3款規(guī)定：“如果法律規(guī)定民事權(quán)利的保護(hù)取決于這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是否誠信和合理，則推定民事法律關(guān)系參加者行為的合理和誠信。”④第53條第3款規(guī)定：“依照法律或法人設(shè)立文件以法人的名義進(jìn)行活動的人，應(yīng)該為所代表的法人的利益誠信而合理地工作……”⑤在我看來，以上3個條文確立了誠信與合理公平原則，其中的“誠信”，既包括客觀誠信，也包括主觀誠信。接下來有專門規(guī)定主觀誠信的條文。第220條第1款規(guī)定：“……新物的所有權(quán)由于誠信而為自己進(jìn)行加工的人取得。” ② ③ 參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（全譯本），北京大學(xué)出版社2007年版，第116、120、140頁，譯文有改動。第234條第1款規(guī)定：“公民或法人，雖不是財(cái)產(chǎn)所有人，但對不動產(chǎn)在15年內(nèi)，對其他財(cái)產(chǎn)在5年內(nèi)，誠信地、公開地、連續(xù)地作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！雹诘?02條第1款規(guī)定：“如果財(cái)產(chǎn)系從物權(quán)轉(zhuǎn)讓的人那里有償取得，取得人并不知悉或不可能知悉向他轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的人沒有轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利（誠信取得人）……”③由上可知，上述6個用法中的5個都是誠信與合理并用，這種做法與荷蘭的做法基本一致。說“基本”，乃因?yàn)槎砦陌颜\信與“合理”、“公平”連用，荷蘭語則用“合理與公平”表示，前者更繁復(fù)。

（二）俄羅斯模式的影響

俄羅斯模式影響了如下與它具有密切的文化聯(lián)系的國家：

1.哈薩克斯坦。1994年的哈薩克斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第8條）“Гражданский кодекс Республики Казахстан”，http：//e.gov.kz/wps/wcm/connect/7445eb8047cf353ca189b7ec00953609/K940001000_20110325.htm？MOD=AJPERES&CACHEID=7445eb8047cf353ca189b7ec00953609&useDefaultText=0&useDefaultDesc=0，2011-12-04。。

2.吉爾吉斯斯坦。1997年的吉爾吉斯斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第5條、第9條）ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。

3.烏茲別克斯坦。1997年的烏茲別克斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第5條）“Гражданский кодекс Республики Узбекистан”， http：//fmc.uz/legisl.php？id=k_grajd_01，2011-12-04.。

4.白俄羅斯。1998年的白俄羅斯民法典打造了誠信（добросовiснiсть）與合理（розумнiсть）原則（第2條）“Гражданский кодекс Республики Беларусь”，http：//wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id =230024，2011-12-07.。相較于俄羅斯等國家，去掉了“公平”。

5.塔吉克斯坦。1999年的塔吉克斯坦民法典在沿用俄羅斯模式，其第10條打造了合理（Разумность）、公平（справедливости）與誠信（добросовестность）原則ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。該國的創(chuàng)新是把“誠信”從居前改為擺在最后。

6.立陶宛。2000年的立陶宛民法典在術(shù)語使用上也打造了公平（teisingumo）、合理（protingumo）與誠信（siningumo）原則（第1.4條、第1.5條等）“Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas”， On http：//wipo.int/wipolex/en/text.jsp？file_id=202089， 2011-12-03.。該國也把“誠信”后置。

7.烏克蘭。2003年的烏克蘭民法典在術(shù)語使用上也混合傳統(tǒng)因素與荷蘭式創(chuàng)新，打造了公平（справедливiсть）、誠信（добросовiснiсть）與合理（розумнiсть）原則（第3條）“ЦИВIЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАНИ”，http：///en/kodeks/sk.php？zfile=3，2011-02-01.。該國采用中道，把“誠信”居中。

五、結(jié)論和建議

篇2

    二、《親屬法》的近況戰(zhàn)后憲法修改之后，民法也相應(yīng)的進(jìn)行了改正，財(cái)產(chǎn)法本來是現(xiàn)代法因而沒有進(jìn)行修改，而家族法則進(jìn)行了全面的修改，以前的那些舊的制度都被廢除，1947年日本對家族法全面修改之后就未進(jìn)行過較大的改動。

    1、 法律修改及外圍情況（1）47年之后日本社會發(fā)生很大的變化，即人口的高齡化。47年民法修改時，人們認(rèn)為一個人最長壽命為50年（人生50年）而現(xiàn)代人則認(rèn)為人生80年或90年。為此民法典總則篇及親屬篇對成人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了修改（1999年12月8日公布，2000年4月1日實(shí)施），廢除了禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度。其目的在于適應(yīng)高齡社會，尊重高齡者的意愿，修改為后見，保佐和輔助的三種類型。

    （2）最近的法律修改提綱草案在1996年曾經(jīng)有過《有關(guān)民法部分內(nèi)容修改的法律提綱草案》（1996年2月26日向法務(wù)大臣提出報(bào)告），但由于草案中增加了夫妻選擇異姓制度，而日本自民黨反對采取此種制度，所以該草案未向國會提出。該草案主要包括以下幾方面內(nèi)容：A、婚姻的成立 草案中將男女的婚姻年齡一律提高到18歲，女性提高了2歲（成人年齡為20歲）。在日本民法典中男性婚齡為18歲女性為16歲，有人批評這體現(xiàn)了男女不平等。同時，將妻子的再婚禁止期間從6個月縮短為100天。

    B、婚姻的效力 新增加夫妻選擇異姓制度。大家族戶籍制度被廢除后，男女要結(jié)婚必須從父母戶籍中分出，此時要選擇一個姓，或者是丈夫的或這是妻子的，孩子出生之后也要同父母同姓。原來的大家族戶籍制度要求女子從夫姓，因而在早先女子選擇丈夫的姓占90％以上。但是在現(xiàn)代日本女性參加工作的也非常多，大多女性不愿意改姓。但是反對的人認(rèn)為草案中加入這一內(nèi)容，即不僅要求夫妻選擇異姓而且要求在孩子出生之前先定下孩子的姓，有人認(rèn)為如果這么規(guī)定會使人認(rèn)為結(jié)婚即是為了生子，使人反感。日本自民黨認(rèn)為，家庭成員通過同姓結(jié)合的制度已延續(xù)了一百多年，現(xiàn)改為異姓的話，會使家族觀念淡漠，促使現(xiàn)有的家庭崩潰現(xiàn)象更惡化。

    C、離婚 日本民法離婚原因中關(guān)于破裂的規(guī)定不是很明確，在草案明確規(guī)定下來，同時追加5年以上分居，苛酷，信義原則條款。

    D、繼承的效力 在日本婚生子女與非婚生子女的繼承順位是同樣的，但非婚生子女的份額是婚生子女的二分之一，草案中將非婚生子女的繼承額同等化。

    三、《親屬、繼承法》的今后的主要課題及問題點(diǎn)1、婚姻法（1）夫妻選擇異姓制度（參見前文）

    （2）簽訂夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議者極少－1898年至1999年的約100年力僅479件。日本的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是分產(chǎn)制，以個人名義取得的財(cái)產(chǎn)都為個人，財(cái)產(chǎn)是形式上的平等規(guī)定。但是在日本，目前仍是丈夫的收入較多而婦女一般多為家庭主婦或收入很低，因而實(shí)質(zhì)上并不公平，對女性的保護(hù)就成為一個問題。所以，這方面有修改的必要，但是目前尚無修改的動向。

    2、離婚法的問題日本有協(xié)議離婚制度是世界上最簡單的。手續(xù)上，不必本人到場，可通過他人代為申請或郵送。有人開玩笑說，想離婚時右手寫上有關(guān)自己的內(nèi)容蓋上章，左手寫上有關(guān)配偶的內(nèi)容蓋上章就可以了，在日本，章有兩種。一種是實(shí)印，要登記保存，但離婚時不用這種印。離婚蓋的章到文具店都可買到。離婚時隨便到文具店買個章蓋上送到市政府，由于戶籍員沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，不確認(rèn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，只要形式上記錄齊全并蓋章，就受理，離婚也就成立了。這樣的協(xié)議離婚占全種類離婚的比例相當(dāng)大，2000年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，協(xié)議離婚占到91.5％，也就是一千件離婚案件中協(xié)議離婚占915件，法院離婚只占8件。從數(shù)字上可見在日本協(xié)議離婚占的比例相當(dāng)高。因?yàn)閰f(xié)議離婚太簡單了早在1945年有人提出對夫妻間的協(xié)議離婚尤其是有未成年子女的夫妻間的協(xié)議離婚應(yīng)加嚴(yán)。但迄今為止沒有這方面的立法修改動向。2003年離婚數(shù)字增加到28萬之多，因此父母離婚的孩子也就越來越多。協(xié)議離婚太簡單了，有加嚴(yán)的必要。

    離婚后財(cái)產(chǎn)分割，給孩子的撫養(yǎng)也是個問題。直到2004年4月1日實(shí)施的民事執(zhí)行法后，履行才得到一定程度的確保。

    3、親權(quán)問題在日本離婚時如果有未成年子女一定要確認(rèn)親權(quán)制，日本是單獨(dú)親權(quán)制。夫妻離婚前是共同親權(quán)。離婚后由父或母一方成為親權(quán)者，即單獨(dú)親權(quán)制。統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明，父母離婚后，母親成為親權(quán)者的統(tǒng)計(jì)數(shù)字增多，占80％以上。丈夫因此應(yīng)當(dāng)支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。但丈夫?qū)嶋H上不支付的居多，即使將丈夫支付過一次的也算入內(nèi)，也有60％以上未支付。2004年4月1日的民事執(zhí)行法修改后，如果父親不支付，可以從工資中強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分割上從最近案例看也可從丈夫的退休金或年金中強(qiáng)制執(zhí)行。

    親子法問題有關(guān)非婚生子女的繼承額問題前面已經(jīng)提到。而否認(rèn)親生子女訴訟，一般而言，夫妻關(guān)系存續(xù)期間出生的孩子，孩子的母親的丈夫被推定為親生父親，但他可以提出否認(rèn)親生子女的訴訟名單要求很嚴(yán)，只能是被推定父親的這個人可以提出，妻子，孩子，真正 的父親不能提出，而且必須在孩子出生后一年內(nèi)提出。希望修改后妻子，孩子，真正的父親可以提出。

    有關(guān)人工生殖子女問題日本立法并未規(guī)定，判例在近年由出現(xiàn)，但也少，只有4 例。加藤教授提出一個例子，是丈夫死前將冷凍，丈夫死后，妻子將取出體外受精懷上孩子，孩子出生后，妻子要求政府受理出生受理，但不被受理，妻子一直上訴到最高裁判所都被駁回，之后妻子改了個理由即以孩子的名義要求父親認(rèn)領(lǐng)為訴訟理由，一審是駁回，而二審是許可，加藤教授同意第一審的，因?yàn)閺暮⒆颖Ｗo(hù)的角度上，孩子從戶籍上就可能知道自己是在父親死后由解凍出生的孩子， 在感情上無法接受。不如通過特別養(yǎng)子制度由孩子的祖父母領(lǐng)養(yǎng)孩子。

    4、繼承法問題繼承法方面，日本法中民法關(guān)于撫養(yǎng)和繼承賓不是和在一起的，日本現(xiàn)行繼承法沒有家督繼承，而做到了男女平等和子女平均繼承父母財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)行繼承法的依據(jù)是（中川善學(xué)說）（1），屬于繼承人的潛在分配額的退還；（2），對有限所共同生活家庭成員生活的保障；3，日常經(jīng)濟(jì)社會要求確保權(quán)利的安定。在日本認(rèn)為繼承制度導(dǎo)致了不勞而獲，因此由征稅制度財(cái)產(chǎn)在800萬以下10％要交稅，超過20億的70％要用于交稅，一詞如果由100億的遺產(chǎn)只能繼承30億。

    日本近期訴訟中常見的案例是遺產(chǎn)分配，這同中國是一樣的。

    另一個是遺言的效力，高齡者留遺言時由沒有意思能力是個問題，如果沒有意思能力，遺言是無效的，遺言繼承時，在不利地位的繼承人常會提出這個問題。

    與中國繼承法的主要不同第一點(diǎn)是不把繼承與撫養(yǎng)聯(lián)系在一起，沒有對父母盡撫養(yǎng)義務(wù)的子女也同樣可以繼承遺產(chǎn)。

    第二點(diǎn)是遺產(chǎn)的范圍以名義來定，夫妻間的法定財(cái)產(chǎn)制為分產(chǎn)制，因此，即使妻子實(shí)際上對丈夫名義下的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行過協(xié)助，其財(cái)產(chǎn)也全部為丈夫的遺產(chǎn)。

    第三點(diǎn)在日本繼承法中，除了配偶之外的繼承人有三個順序。首先是被繼承人的子孫，如果沒有子孫的話就是他的直系尊親屬，如果連直系尊親屬也沒有的話，那么第三順序才是被繼承人的兄弟姐妹。舉個例子說吧，老年的丈夫去世后，夫妻又沒有子孫，兩人又無直系尊屬，如果該丈夫還有個哥哥，這個哥哥有兩個子女，但是哥哥也已經(jīng)去世了，則此時該丈夫的繼承人就是妻子和侄子、侄女。此時，丈夫的財(cái)產(chǎn)的四分之三歸妻子，侄子和侄女分獲遺產(chǎn)的八分之一。但是在日本以前有過泡沫經(jīng)濟(jì)，土地和房屋會升值的很高，丈夫死后，妻子本想為此養(yǎng)老下去，但是上事實(shí)她并不能得到所有的財(cái)產(chǎn)，如果土地和不動產(chǎn)在當(dāng)時值1億日幣的話 則妻子要給侄子、侄女2500萬日幣，相當(dāng)于人民幣200多萬才能得到那些不動產(chǎn)， 但是事實(shí)上由于泡沫經(jīng)濟(jì)妻子并沒有多的現(xiàn)金，就只好把房子以1億日幣賣掉，然后給丈夫的侄子、侄女2500萬日幣，雖然妻子很不愿意 但是也很無奈只好住一些便宜點(diǎn)的地方或是住進(jìn)養(yǎng)老院。

    再比如一個丈夫在戰(zhàn)爭中死去，妻子一個人辛辛苦苦把孩子養(yǎng)大，孩子長大后有了自己的財(cái)產(chǎn)但是卻先于他們的母親死了，按照日本的繼承法，如果該兒子有子女和妻子的話，母親就不能繼承兒子的遺產(chǎn)，因?yàn)楫?dāng)時1947年改民法的時候認(rèn)為人生就50年，沒有考慮到孩子會先死。但是由于現(xiàn)在壽命延長，平均壽命能達(dá)到80歲，到是孩子有可能出意外先于父母死，所以日本的繼承法沒有考慮到這些顯然是不夠不合理的。

    第四點(diǎn)不同的是日本繼承法僅在不存在繼承人時允許遺產(chǎn)分給。比如說一個母親有三個孩子，但是三個孩子都不照顧母親，如果這位母親和她的妹妹居住并由妹妹照顧，但是母親死后，因?yàn)檫@個母親還有子女，所以妹妹就不能繼承她的財(cái)產(chǎn)，子女來繼承的時候就把妹妹排除在外了。再比如如果那位母親和一個朋友居住，她的朋友來照顧她，母親去世后，朋友當(dāng)然也不可能繼承。但是在中國如果照顧了老人的話就可以適當(dāng)?shù)目紤]照顧被繼承人，在日本這些完全沒有被考慮到。只有在沒有任何繼承人的情況下則她的朋友才有可能得到她的財(cái)產(chǎn)。

    第五點(diǎn)也就是最后一點(diǎn)，日本法律一律承認(rèn)遺留部分權(quán)利者，與是否撫養(yǎng)過被繼承人無關(guān)。 比如說夫妻有孩子的話，即使夫妻在遺言里認(rèn)為哪個團(tuán)體對自己照顧比較多 愿意把財(cái)產(chǎn)都捐給該團(tuán)體，但是他們的子女可以提出遺留份，得到他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫截?cái)產(chǎn)的一半。

    從1947年制定的時候，當(dāng)時人的一生只有50年，所以現(xiàn)在已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)狀況已經(jīng)不能對應(yīng)了，所以有必要進(jìn)行修改。

    學(xué)生問題：1.在日本，民法修改中法庭上離婚的原因更加的刻酷了，但是日本協(xié)議離婚卻很簡單。這樣的話，法律目的是否沒有真正達(dá)到呢？

    日本法院的離婚規(guī)定比較嚴(yán)，協(xié)議離婚沒有任何理由就可以，但是不能離婚的話就要調(diào)解，方法是調(diào)停，到日本的家庭裁判所由一個法官還有1男1女兩個調(diào)解員來調(diào)解，對方讓步妥協(xié)來解決，調(diào)解不成的話，法官如果覺得可以審判來解決的話由審判來解決，但是如果當(dāng)時當(dāng)事人覺得不愿意的話可以要求起訴裁判離婚。統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明，審判離婚非常的少，調(diào)解不成的話，審判官來決定是否審判離婚，裁判離婚必須到地方法院，家庭審判不公開，地方裁判所要公開，但是2003年7月，日本的人事訴訟法也進(jìn)行了修改，裁判所也都改在了家庭裁判所，所有法官都覺得不應(yīng)當(dāng)公開的才不公開，但是在中國當(dāng)事人覺得可以公開的話才公開，但是在日本是由法官決定的，在2003年以前離婚案起訴到地方裁判所的話原則上也會公開。

    2.日本實(shí)行的是夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，而在中國法定財(cái)產(chǎn)制的共同財(cái)產(chǎn)制，離婚時，是夫妻各自一半，那么在日本到底是財(cái)產(chǎn)分割是怎么分割的？

    日本民法中財(cái)產(chǎn)分割的條文就一條，關(guān)于它的性質(zhì)說法不一，一是夫妻共同掙出來的財(cái)產(chǎn)的清算，二是離婚后的撫養(yǎng)，三是離婚后的撫慰金。在日本很多婦女結(jié)婚后就了工作，如果離婚的話需要一些發(fā)展的錢?，F(xiàn)在比較有利的學(xué)說是認(rèn)為屬于不法行為，可以要求損害賠償，這樣對婦女更為有利，訴損害賠償?shù)脑A時效為三年，而夫妻財(cái)產(chǎn)分割的訴訟時效僅為2年，有個判例，先要求財(cái)產(chǎn)分割，再要求撫慰金，判例的立場是財(cái)產(chǎn)分割中有了損害賠償?shù)膬?nèi)容，但是如果不夠的話也可以通過撫慰金的形式再要求。

    3.日本家庭發(fā)很傳統(tǒng)，但是傳統(tǒng)意義上是給父親撫養(yǎng)，但是事實(shí)上母親對孩子的撫養(yǎng)占大多數(shù)，為什么是這種現(xiàn)象？

    在現(xiàn)行法之前只有在父親不能當(dāng)親權(quán)者時母親才能成為親權(quán)者，但是在現(xiàn)行法中，父親和母親都可以成為單獨(dú)親權(quán)者，在1965時，統(tǒng)計(jì)中單獨(dú)親權(quán)者基本上是各占一半，但是此后，母親成為單獨(dú)親權(quán)者的越來越多，主要是由于母親各容易照顧孩子，而父親的工作一般比較忙很難養(yǎng)育孩子，在家庭觀念中，認(rèn)為男的繼承一切也不是很強(qiáng)烈，而且尤其在城市里和祖父母生活在一起的情況比較的少，基本上都是兩代人生活，所以如果離婚的話，孩子的單獨(dú)親權(quán)這如果是父親的話就沒有人能帶孩子了4.如果把慰撫金確定為侵權(quán)行為的話，侵權(quán)行為侵占的是什么權(quán)利，這種權(quán)利在日本民法典中是否有規(guī)定。

篇3

【關(guān)鍵詞】共同侵權(quán)行為;意思上的聯(lián)絡(luò);連帶責(zé)任

1共同侵權(quán)行為的概念與本質(zhì)

無論是大陸法系民法典,還是英美侵權(quán)行為法,大多都有關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?30條規(guī)定:“1、(1)數(shù)人因共同侵權(quán)行為造成損害者,個人對被害人由此所受的損失負(fù)其責(zé)任。(2)不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害時,亦同。2、教唆人和幫助人視為共同行為人?！钡?40條規(guī)定:“數(shù)人共同對某一侵權(quán)行為所發(fā)生的損害負(fù)有賠償責(zé)任者,視為連帶債務(wù)人?！薄度毡久穹ā返?19條與《德國民法典》第830條基本相同,并包含了連帶責(zé)任的內(nèi)容?！斗▏穹ǖ洹贰扒謾?quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”一章雖然沒有具體規(guī)定共同侵權(quán)行為,但該法典詳細(xì)的規(guī)定了債,在實(shí)踐中可以適用之。在早期英美普通法規(guī)則中,如果受害人對共同侵權(quán)人之一尋求并請求承擔(dān)賠償責(zé)任,則不再有法律上的理由對其他共同侵權(quán)人請求承擔(dān)賠償責(zé)任。但這一早期的規(guī)則現(xiàn)已有所改動,以美國為例,大多數(shù)州都規(guī)定由共同侵權(quán)人分擔(dān)賠償責(zé)任,大概有20個州已經(jīng)批準(zhǔn)了《關(guān)于共同侵權(quán)人共同分擔(dān)責(zé)任的統(tǒng)一法律》(1939年制定,1955年修正)。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定,共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意或共同過失,但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果?！?民法通則》第130條規(guī)定:二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)問題,學(xué)者之間意見不一,大概分為主觀說、客觀說和折中說。持主觀說的學(xué)者認(rèn)為各個加害人之間不僅須有行為之分擔(dān),且需有意思之聯(lián)絡(luò),即便是沒有共同通謀的意思,至少必須對損害有共同的認(rèn)識。持客觀說的學(xué)者認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)并不在于行為人的主觀方面,而在于行為客觀方面的關(guān)聯(lián)性或者行為與損害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。也就是說,共同侵權(quán)行為以在客觀上具備了一定條件為己足,并不以主觀上的意思聯(lián)絡(luò)或共同過錯為必要條件。持折中說的學(xué)者認(rèn)為判斷數(shù)個加害人的侵害行為是否具有共同性,或者說是否構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)從主觀和客觀兩個方面來分析。在共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上既要考慮各行為人的主觀方面,也要考慮各行為人的行為之間的客觀意思聯(lián)絡(luò),因?yàn)闊o論采主觀說或客觀說,對被害人利益的保護(hù)利弊兼具,為確實(shí)保護(hù)被害人,其最佳途徑,就是若數(shù)個侵權(quán)行為人有意思聯(lián)絡(luò),就對所發(fā)生的不同損害結(jié)果也共同分擔(dān)責(zé)任,構(gòu)成共同侵權(quán)行為。行為人雖然沒有意思聯(lián)絡(luò),但是行為人之間客觀上造成了同一損害結(jié)果的,也構(gòu)成共同侵權(quán)。按照共同侵權(quán)人之間有無主觀上的共同過錯(共同故意或過失),可將共同侵權(quán)行為分為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán):

(1)有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)

什么是意思聯(lián)絡(luò),學(xué)者之間持不同意見。有學(xué)者認(rèn)為“意思上的聯(lián)絡(luò)是指數(shù)個行為人對加害行為存在必要共謀”,也就是說意思聯(lián)絡(luò)就是共同故意。也有學(xué)者認(rèn)為“意思聯(lián)絡(luò)不僅指相互通謀而分擔(dān)實(shí)施各部分行為或相互通謀而協(xié)力完成一行為,也包括有意識的過失”,即意思聯(lián)絡(luò)不僅包括共同故意還包括共同過失。到底共同過失應(yīng)不應(yīng)該包括共同過失呢,筆者認(rèn)為答案是肯定的。若數(shù)行為人共同過失侵權(quán)時,如果認(rèn)定有意思聯(lián)絡(luò)的存在,首先,行為人的過失必須為有認(rèn)識的過失,即過于自信的過失;其次,行為人的過失內(nèi)容是相同的;再次,行為人就相同過失內(nèi)容彼此溝通過,因此,為了加強(qiáng)對受害人的保護(hù),無論數(shù)人之間是共同故意還是共同過失,都構(gòu)成共同侵權(quán)。

(2)無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)

無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán),指數(shù)個行為人事先并沒有意思聯(lián)絡(luò),其數(shù)個行為相互結(jié)合而致同一受害人受有同一損害,行為人的行為在客觀上相關(guān)聯(lián),共同造成損害。此種關(guān)聯(lián)可被人們合理的認(rèn)為行為人的行為具有承擔(dān)連帶責(zé)任的一體性。與有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為相比,無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為的特點(diǎn)在于:數(shù)行為人沒有共同故意;數(shù)行為人造成了不可分的同一損害。所謂損害不可分,是指不能夠清晰的確定加害人的行為與損害部分的因果關(guān)系;數(shù)行為人的行為具有某種關(guān)聯(lián)性。我們來看這樣一個案例:甲乙二人的工作是負(fù)責(zé)看守鍋爐,案發(fā)當(dāng)日,按規(guī)定,二人應(yīng)該在下午三點(diǎn)鐘交班,甲因有事耽擱,心想自己平時都提前去,今天遲到15分鐘不算什么,況且乙一定會等到自己去了才走,恰巧,乙當(dāng)日也有急事需提前走,心想甲平時都提前到,他應(yīng)該很快就到了,自己早走一會無大礙,結(jié)果,鍋爐因無人看守發(fā)生爆炸,造成他人傷亡。從這個案例我們可以看出,這是典型的無意思聯(lián)絡(luò)的共同過失犯罪。二人都預(yù)見到了如果沒人看守鍋爐會發(fā)生危險(xiǎn),但是卻都出于自信能夠避免,但是二人并沒有事先的聯(lián)絡(luò),也沒有造成損害的故意,而且二人的行為共同導(dǎo)致了損害的發(fā)生。其損害結(jié)果是不可分的。因此,我們不能說甲乙二人既沒有事先的通謀,也沒有造成損害的主觀故意就不追究他們的責(zé)任。為了保護(hù)受害人的利益,為了保持利益之間的價值平衡,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲乙二人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為,對損害結(jié)果共同承擔(dān)責(zé)任。

2共同侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)

2.1共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任

共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任,在國外也稱為“共同的和分別的責(zé)任”,其意思是說:共同侵權(quán)人作為一個整體對損害共同承擔(dān)責(zé)任;共同侵權(quán)人中的任何一個人對全部損害承擔(dān)責(zé)任;在共同侵權(quán)人其中一人對全部損害承擔(dān)了責(zé)任之后,他有權(quán)向其他未承擔(dān)責(zé)任的共同侵權(quán)人追償,請求償付其應(yīng)當(dāng)?shù)馁r償份額。而從受害人的請求權(quán)角度來看,他既可以將侵權(quán)人中的一人或部分人作為被告,請求他們承擔(dān)全部責(zé)任。一旦侵權(quán)人中的一人或部分人賠償了全部損害,也就履行了全部賠償義務(wù),受害人不得再對其他侵權(quán)人提出請求;反之,如果受害人的請求權(quán)沒有得到實(shí)現(xiàn)或者沒有完全得到實(shí)現(xiàn),他們責(zé)可以向其他侵權(quán)人請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。如此以來,受害人的損害更容易得到賠償。法院判決數(shù)個侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任時。原則上不得在判決書中分割各侵權(quán)人的賠償份額。在執(zhí)行判決時可以全部執(zhí)行一個或者部分侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn),而在其財(cái)產(chǎn)不足時也可以執(zhí)行其他侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn),直到判決決定的賠償義務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行完畢為止。但是在實(shí)踐中往往也會出現(xiàn)這樣的問題,就是受害人是否可以免除部分共同侵權(quán)人的而向其他侵權(quán)人主張全部賠償責(zé)任呢?各國法律對此缺乏明確的規(guī)定,根據(jù)一般法律原理,受害人不得免除特定的共同侵權(quán)人的賠償責(zé)任,如果受害人做出了這種免除責(zé)任的意思表示,他也就無權(quán)向其他侵權(quán)人主張全部賠償責(zé)任;否則,這對其他共同侵權(quán)人很不公平。如果受害人只部分侵權(quán)人而不其他侵權(quán)人,這并不能推定其免除了其他侵權(quán)人的責(zé)任。

2.2侵權(quán)人之間的追償

在一個或部分侵權(quán)人清償了全部債務(wù)后,在共同侵權(quán)人之間就形成了內(nèi)部債務(wù)的追償。支付了賠償金的侵權(quán)人有權(quán)要求其他共同侵權(quán)人支付一定的金額以補(bǔ)償其承擔(dān)全部賠償責(zé)任而受到的損失。共同侵權(quán)人之間如何進(jìn)行追償,或者說他們之間如何分配賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:1、比較原因力原則,就是對所有共同侵權(quán)人在實(shí)施共同侵權(quán)行為時各自所起的作用進(jìn)行比較,所起的作用比較重要的分擔(dān)較大的賠償額,起作用的較小的侵權(quán)人當(dāng)然就承擔(dān)較小的賠償額,如果每個侵權(quán)人的作用不相上下,則平均分擔(dān)。2、比較過錯原則,即對數(shù)份額共同加害人在實(shí)施共同侵權(quán)行為時的過錯進(jìn)行比較,過錯較大的分擔(dān)較大的賠償額,過錯較少的分擔(dān)較少的賠償額,過錯程度不相上下的,平均分擔(dān)。3、衡平考慮原則,該原則也稱公平考慮原則或者司法政策考慮原則,是指在共同侵權(quán)人之間最終分擔(dān)賠償份額時適當(dāng)考慮各侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況和其他相關(guān)因素。同時我們必須看到,侵權(quán)人之間的追償不能與共同侵權(quán)人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任相混淆。共同侵權(quán)人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任不以共同侵權(quán)人之間進(jìn)行追償是否有困難作為考慮的前提。就實(shí)務(wù)而言,在涉及連帶責(zé)任的案件中,法院只需判決共同侵權(quán)行為人或者共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任即可,是否追償以及如何追償那好似以后的事情。只有在后來追償過程中發(fā)生糾紛,相關(guān)人員訴諸法院,法院才有必要做出裁判。

參考文獻(xiàn):

[1]參見張新寶《中國侵權(quán)行為法》(第二版)163頁,北京,中國社會科學(xué)院出版社,1998.

[2]于敏•日本侵權(quán)行為法•法律出版社•1998

篇4

一、“擬制”及其邏輯

《說文解字》曰：“擬，度也?！庇袇⒄?、模仿、設(shè)計(jì)的意思?！爸疲靡?，從刀從未，未物成有滋味可裁斷，一日止也”。有確定、決斷的意思?！皵M”與“制”合成一詞便有決斷性虛構(gòu)之意。擬制對應(yīng)的英文為"fiction"，其詞源來源于拉丁文"fictio"，古羅馬中，擬制曾作為一項(xiàng)法律制度而存在。目前學(xué)者在使用擬制的概念上并不統(tǒng)一，學(xué)者盧鵬經(jīng)過系統(tǒng)梳理認(rèn)為“盡管人們對擬制的理解是紛繁復(fù)雜的， 但有一點(diǎn)是相同的， 即擬制是指一種法律上的不容反駁的推定或假定， 是一個‘不可推翻的推定’、‘一個善意的錯誤’、‘一個法律的假定’、‘一個超現(xiàn)實(shí)的虛構(gòu)’?！?

事實(shí)上，擬制無論是作為一項(xiàng)制度，還是散見于法律文本的各類規(guī)定中，抑或在更為抽象的形而上學(xué)層面上被使用，擬制的邏輯結(jié)構(gòu)基本上是統(tǒng)一的，而各種概念都僅是在這一統(tǒng)一的邏輯下的一個外化?；蛟S正是在這個意義上卡多佐才會說：“即使如今， 擬制甚至也并不為那些控制擬制的人們完全了解。這一過程在很大程度上是無意識的，或者幾乎是無意識的?！?

具體看來，擬制的邏輯大致包含了以下幾個方面的構(gòu)成：第一，擬制的內(nèi)在表現(xiàn)為一種主體性的創(chuàng)造，因此擬制的本質(zhì)是虛構(gòu)。這種虛構(gòu)與人的目的、價值、想象等因素勾連，具有主觀性的色彩。第二，擬制的外在表現(xiàn)為奴性化的模仿，因此在外在形式上看，擬制是傳統(tǒng)的、歷史的，為合法的外衣所遮掩的。第三，擬制的內(nèi)在層面與外在層面并不是孤立的，而是互為表里、相互制約的。

擬制的邏輯具體運(yùn)用在司法運(yùn)作的過程中并加以呈現(xiàn)，便是本文所重點(diǎn)討論的司法中的擬制。法官在審判過程運(yùn)用擬制的邏輯是客觀存在的，而不論其是否加以言明。擬制的邏輯不僅影響到了個案的判決結(jié)果，同時也影響了法律規(guī)范、法律制度、法律理念的整體性發(fā)展與變遷?！耙婪ㄅ袥Q”要求司法判決必須具備法律依據(jù)，因此從外在形式看司法判決必須具有擬制的奴性特征；“法律的發(fā)展”則要求司法具有擬制的內(nèi)在主性，通過具有虛構(gòu)色彩的創(chuàng)造來回應(yīng)社會的發(fā)展。而與此同時，現(xiàn)有之法也在擬制內(nèi)在主性的型構(gòu)下改造自身，從而實(shí)現(xiàn)了歷史性的發(fā)展和變遷。司法活動正是不斷地博弈于嚴(yán)格和能動之間、周旋于僵化與靈活之間，并試圖仰賴擬制的哲學(xué)超越這種二元悖反，實(shí)現(xiàn)法的內(nèi)在發(fā)展與外在協(xié)調(diào)。

二、司法裁判的擬制思維

（一）“死去的文本”與“活著的現(xiàn)實(shí)”

從微觀層面上看，可以說任何一部作品一出生便宣告了死亡。法律文本屬“靜”，面孔統(tǒng)一且不宜頻繁改動；社會現(xiàn)實(shí)則屬“動”，千變?nèi)f化而無章法。在這個意義上可以說，沒有哪部作品能夠完成，亦沒有哪部法律可以與時代共舞，法律一經(jīng)制定便落后于這個時代了。這些說法雖不無夸張，但卻真實(shí)地道出了法律文本與現(xiàn)實(shí)間的現(xiàn)實(shí)困境。立法者雖則有心，卻終難以使法律文本涵涉社會百態(tài)，故法律文本不可能做面面俱到、無一疏漏。在這個層面上看，若要求法官完全按照法律文本判決終究顯得有些“無理取鬧”，既不現(xiàn)實(shí)也不科學(xué)。

19世紀(jì)西方盛行的概念法學(xué)曾試圖隱去這一困境，這多少有點(diǎn)掩耳盜鈴、自欺欺人的意味。他們將立法者構(gòu)想成全知全能的理性象征，認(rèn)為立法者不僅能夠?qū)⑸鐣乃袉栴}囊括進(jìn)立法的論述，還能以確定的語言和完備的邏輯形式加以表達(dá)。因此，在他們看來，法律的文本是可能做到完美無缺和邏輯自洽的。這種理性主義的傾向成就了一個法律編纂的時代，催生了人們雄心勃勃的“立法野心”，就連一生征戰(zhàn)沙場的拿破侖也要“作一個偉大的立法者而名垂青史”。5然而，這場盛極一時的法典編纂運(yùn)動雖使得諸如《法國民法典》、《德國民法典》的傳世經(jīng)典問世，但涌動在其身后的法治愿景仍顯得不切實(shí)際。在后來的歷史中，人們發(fā)現(xiàn)一勞永逸的立法文本并不存在，即便是系統(tǒng)完備的《德國民法典》也不得不經(jīng)受歷史的淘洗，整修無數(shù)。而那個將法官視作“自動售貨機(jī)”的美麗幻想，在日后看來竟顯得過分簡單甚至有些荒誕。正如哈耶克所言：“有關(guān)法官能夠應(yīng)當(dāng)毫無例外地以一種邏輯的方式從明確的前提中推導(dǎo)出他的判決的觀點(diǎn)，一直都是而且也必定是一種虛構(gòu)，因?yàn)槭聦?shí)上法官從來不是以這種方式審判的?！?

到20世紀(jì)，基于對上述司法克制主義的反思，要求司法回歸現(xiàn)實(shí)的主張日益高漲。霍姆斯說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！? 20世紀(jì)的美國還先后興起了三次司法能動主義的浪潮8，總體而言司法能動主義更多的關(guān)注“活著的現(xiàn)實(shí)”，強(qiáng)調(diào)法官在具體審查案件的過程中，可以依政治信仰或公共政策等因素偏離既定的成文法或先例，以實(shí)現(xiàn)個案的正義與社會的公平。但是司法能動同樣也遭到了質(zhì)疑。一則作為法律適用者的法官，其并沒有權(quán)力創(chuàng)造法律。如果法官以立法者的身份出現(xiàn)勢必會影響甚至危害三權(quán)分立的基本原則。創(chuàng)制法律的職責(zé)從來都是屬于立法機(jī)關(guān)而非法院。二來司法機(jī)關(guān)應(yīng)該被定為被動的審查者，而非積極的參與社會的變革。

那么擬制的外在奴性是否就意味著對法律生長產(chǎn)生阻礙的作用呢？從外在上，這種外在形式的要求對法律變革的來說是一種約束，但這種約束卻必要而且健康的。它能降解社會的巨大變動帶來的秩序動蕩，同時要求變革必須“在深思熟慮的外衣”下開展。當(dāng)然，它同樣也會延緩法律生長的速度，使社會的最新動向無法及時準(zhǔn)確地體現(xiàn)在法律之中。但總體而言，這是司法作為審查權(quán)之被動性的應(yīng)有之義，因此擬制的外在奴性形塑了法律生長的道路，可視為是理性的一種必要負(fù)擔(dān)。

其實(shí)，一種完滿的生長應(yīng)該是內(nèi)外生長的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。若沒有內(nèi)在的生長，外在的生長就徒有空殼，僅是外在形式的變化。而若僅強(qiáng)調(diào)內(nèi)在的生長，而忽略對外在生長的關(guān)懷，內(nèi)在的生長也勢必沒有皈依的形制，沒有進(jìn)一步發(fā)展型構(gòu)的可能。因此二者要協(xié)調(diào)統(tǒng)一，缺一不可。而法律的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是這樣一項(xiàng)“內(nèi)外兼修”的事業(yè)。

四、司法擬制的哲學(xué)意境及其時代關(guān)懷

從以上的梳理中我們看到，擬制的哲學(xué)為司法提供了一條能動和克制間的妥協(xié)道路。通過這種擬制的努力，法律有望實(shí)現(xiàn)健康的成長。推而廣之，我們會發(fā)現(xiàn)擬制的哲學(xué)意境對于思慮我們當(dāng)下的困境又頗多啟發(fā)。

“老樹開新花”、“陳田種新谷”這便是擬制的內(nèi)在哲學(xué)意境，亦是我們之于“老的”、“陳的”的事物的必要尊重與關(guān)懷。但是很多時候我們失落了這樣的一種關(guān)懷，尤其在我國這樣的法治后發(fā)型國家，情況更為嚴(yán)峻。在法制現(xiàn)代化運(yùn)動的推動下，我們大刀闊斧地建立了數(shù)量可觀的現(xiàn)代性正式法律規(guī)范、法律制度和機(jī)構(gòu)，引進(jìn)了先進(jìn)的法律知識與法律理念，但是由于缺乏對社會的關(guān)懷，忽視民族的本性關(guān)照，法律并沒有很好的適應(yīng)社會、并未體現(xiàn)出其應(yīng)有的功能與價值。在蘇力教授看來我國目前的法治存在五大悖論：變化與法治、法律與立法、國家與社會、理想與國情和普遍性與地方性。14而這種悖論的出現(xiàn)出現(xiàn)的一個原因便是是因?yàn)槲覀兒鲆暳藢τ谌缤晌谋疽粯拥摹艾F(xiàn)有之存在”的必要尊重，一味求大刀闊斧的革命。但是這種革命帶來的陣痛以及失落自我的苦難卻是長遠(yuǎn)而深重的。

篇5

本文以2001年的《婚姻法》修正案及相關(guān)的司法解釋為基礎(chǔ)，對我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行了深入與探討。首先，概述了什么是夫妻財(cái)產(chǎn)制，歸納了夫妻財(cái)產(chǎn)制的種類，更講述了我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制的完善。在對夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了概括闡述后，了《婚姻法》對現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，確定了夫妻個人特有財(cái)產(chǎn)制，使我國夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步健全。同時，由于《婚姻法》受立法技術(shù)、認(rèn)識因素的，仍存在不少，諸如沒有通則性規(guī)定，約定財(cái)產(chǎn)制規(guī)定不明確，欠缺特殊時期財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，等等。針對所發(fā)現(xiàn)的以上問題，提出了一些個人的立法建議，以期望更加完善我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。

關(guān)鍵詞：夫妻財(cái)產(chǎn)制 共同財(cái)產(chǎn)制 約定財(cái)產(chǎn)制 個人特有財(cái)產(chǎn)制 非常法定財(cái)產(chǎn)制

夫妻財(cái)產(chǎn)制度是夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中一項(xiàng)極為重要的制度，在婚姻家庭法中有著十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牽涉財(cái)產(chǎn)關(guān)系；而在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，又以夫妻財(cái)產(chǎn)制度最為顯著。它不僅調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要法律依據(jù)；也是評判男女是否平等的重要標(biāo)志，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)的平等是男女平等的基礎(chǔ)。再者，由于夫妻雙方作為獨(dú)立的市場主體，必然與他人有著各種經(jīng)濟(jì)交往；所以，夫妻財(cái)產(chǎn)制度又關(guān)乎與第三人的交易安全及其利益保障?；诜蚱挢?cái)產(chǎn)制度在我們生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或稱之為新《婚姻法》）中，順應(yīng)形勢的與人民生活的變化，對我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了重大改動，使其進(jìn)一步完善。作為新的法律者及未來的法律工作者，在即將完成學(xué)業(yè)進(jìn)入社會之際，結(jié)合自己所學(xué)的法律知識與有限的生活觀察就我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度發(fā)表一下個人的認(rèn)知及見解。

一、夫妻財(cái)產(chǎn)制度概述

（一）概念與種類

夫妻財(cái)產(chǎn)制（matrimonialregime），又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制，是關(guān)于夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)的清償、婚姻解除時財(cái)產(chǎn)的清算等方面的法律制度。夫妻財(cái)產(chǎn)制度是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的一個重要的組成部分，各國的婚姻家庭法中都作有詳細(xì)的規(guī)定。同時，各國由于受自身立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣及、經(jīng)濟(jì)、文化等許多方面的影響，在對夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定中又各不相同。夫妻財(cái)產(chǎn)制隨社會的發(fā)展而不斷變化，就當(dāng)代的夫妻財(cái)產(chǎn)制度而言，有著多種形式。對其從不同角度可作以下分類：

1、從各國關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)的立法形式來劃分，有法定財(cái)產(chǎn)制與約定財(cái)產(chǎn)制兩種類型。

（1）法定財(cái)產(chǎn)制，就是指法律明文規(guī)定適用的夫妻財(cái)產(chǎn)制的形式。具體說，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出約定，或所作約定無效時，依法律規(guī)定而直接適用的夫妻財(cái)產(chǎn)制。由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化及民族傳統(tǒng)習(xí)慣不同，各自規(guī)定的直接適用的法定財(cái)產(chǎn)制形式也不盡相同。如日本采用分別財(cái)產(chǎn)制作法定財(cái)產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制，我國地區(qū)以聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制為法定財(cái)產(chǎn)制等。

（2）約定財(cái)產(chǎn)制，是相對于法定財(cái)產(chǎn)制而言的。是指法律允許夫妻雙方以協(xié)議的方式確定使用的財(cái)產(chǎn)制的形式。現(xiàn)今，大多數(shù)國家都允許夫妻締結(jié)財(cái)產(chǎn)契約，如英國、法國、日本、瑞士等國家。許多國家的立法中都規(guī)定了約定財(cái)產(chǎn)制具有優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制適用的效力。

2、按夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容，可分為統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制、共同財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制與妝怒制。在各國有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法中，它們有的被作為法定財(cái)產(chǎn)制直接適用，有的被作為約定財(cái)產(chǎn)制供選擇適用。

（1）統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制，是建立在夫妻一體主義基礎(chǔ)之上的財(cái)產(chǎn)制。即指除特有財(cái)產(chǎn)外，將妻的原有財(cái)產(chǎn)估定價額，轉(zhuǎn)歸其夫所有，妻保有對估價金額的返還請求權(quán)。這種財(cái)產(chǎn)制帶有濃厚夫權(quán)主義色彩，多為早期資本主義國家民事立法所采用，如1804年《拿破侖法典》將其作為約定財(cái)產(chǎn)制之一種予以規(guī)定?，F(xiàn)今瑞士民法將其附加規(guī)定在聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制中作為約定財(cái)產(chǎn)制之一種。

（2）聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制，又稱管理共同制，指除特有財(cái)產(chǎn)外夫妻各保有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但財(cái)產(chǎn)聯(lián)合一起由夫管理。這種制度從夫妻別體主義出發(fā)，已開始注重婦女權(quán)益、講究男女平等。瑞士民法典中稱之為夫妻財(cái)產(chǎn)合并制，我國臺灣地區(qū)的民法采用其為法定財(cái)產(chǎn)制。

（3）共同財(cái)產(chǎn)制，是指婚后除特有財(cái)產(chǎn)外，夫妻的全部財(cái)產(chǎn)或部分財(cái)產(chǎn)依法合并為夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)，夫妻共同行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，婚姻終止時加以分割的財(cái)產(chǎn)制度。依共有范圍的不同，又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動產(chǎn)及所得共同制、勞動所得共同制、剩余共同制等多種形式。這些形式為世界上不少國家分別采用，如我國采用婚后所得共同制為法定財(cái)產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制為法定財(cái)產(chǎn)制、一般共同制列為約定財(cái)產(chǎn)制等。

（4）分別財(cái)產(chǎn)制，是夫妻獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制。即指夫妻雙方婚前財(cái)產(chǎn)及婚后所得財(cái)產(chǎn)全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、收益和處分權(quán)的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。該制度不排斥夫妻一方將其財(cái)產(chǎn)以契約形式交另一方管理，也不排斥雙方有共同財(cái)產(chǎn)。英美法系的多數(shù)國家及大陸法系的少數(shù)國家如日本，以此制為法定財(cái)產(chǎn)制；也有部分國家將其作為約定財(cái)產(chǎn)制供選擇。

（5）妝怒制，是關(guān)于怒產(chǎn)的提供、所有、管理、處分、收益及返還等的法律制度。妝怒又稱嫁資，即婦女因結(jié)婚而陪嫁到夫家的財(cái)產(chǎn)。妝怒制影響深遠(yuǎn)，近許多資本主義國家，如法國、德國、巴西、意大利等，曾經(jīng)或仍在法律中規(guī)定妝怒制。

3、按夫妻財(cái)產(chǎn)制的適用情況不同，對夫妻法定財(cái)產(chǎn)制可作通常法定財(cái)產(chǎn)制與非常法定財(cái)產(chǎn)制的分類。

（1）通常法定財(cái)產(chǎn)制，指在通常情況下，婚姻當(dāng)事人雙方無約定時依法律的直接規(guī)定而適用的財(cái)產(chǎn)制。大多數(shù)國家的法定財(cái)產(chǎn)制即屬此類，我國的《婚姻法》中就有此類法定財(cái)制的規(guī)定，見其第19條第1款規(guī)定。

（2）非常法定財(cái)產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制改設(shè)為分別財(cái)產(chǎn)制。該制度是對通常法定財(cái)產(chǎn)制的必要補(bǔ)充。

（二）我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制的類型

以來，我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程。1950年的《婚姻法》規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)制是一般共同制；1980年《婚姻法》將婚后所得共同制作為法定財(cái)產(chǎn)制，且允許夫妻財(cái)產(chǎn)可自由約定，也就是說：我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制是法定制與約定制的結(jié)合。我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制即依2001年《婚姻法》修正案作出的規(guī)定，有共同財(cái)產(chǎn)制、個人特有財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制；這也是我國婚姻法學(xué)界對夫妻財(cái)產(chǎn)制的分類。

1、共同財(cái)產(chǎn)制，在我國專指法定的婚后所得共同制，即指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方所得財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同共有，法律另有規(guī)定的除外的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。在這種制度下夫妻關(guān)系締結(jié)后，雙方或一方所得財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方享有平等的共有權(quán)，構(gòu)成共同共有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系。該制度內(nèi)容上淡化了夫妻雙方作為單獨(dú)個體的權(quán)利，但最能反映夫妻之間的本質(zhì)關(guān)系。所以，據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，男女兩性在社會經(jīng)濟(jì)生活中的分工角度及我國民族特色、傳統(tǒng)觀念；現(xiàn)行婚姻法仍以其作為夫妻財(cái)產(chǎn)制的基礎(chǔ)?！痘橐龇ā沸薷臅r期，全國婦聯(lián)調(diào)查結(jié)果有77.1%的人同意上述規(guī)定。

2、個人特有財(cái)產(chǎn)制，是指對專屬于夫妻一方單獨(dú)所有的財(cái)產(chǎn)作出特別規(guī)定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又稱夫妻特有財(cái)產(chǎn)制。凡屬于夫妻一方個人所有的財(cái)產(chǎn)，一般來說應(yīng)該由其本人管理、使用和收益；在離婚時仍歸個人所有，不予分割；在財(cái)產(chǎn)所有人死亡時即作為個人遺產(chǎn)，按我國繼承法的有關(guān)規(guī)定處理。它是我國2001年對《婚姻法》修改時新增設(shè)的一項(xiàng)夫妻財(cái)產(chǎn)制度。

3、約定財(cái)產(chǎn)制，是指夫妻以契約方式，約定婚前財(cái)產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻解除時財(cái)產(chǎn)的分割等事項(xiàng)，并排除法定財(cái)產(chǎn)制適用的制度。依照民事法律的基本精神，約定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制；只要約定合法，有約定從約定，無約定從法定。約定財(cái)產(chǎn)制是現(xiàn)代社會夫妻財(cái)產(chǎn)制度發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)力度，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)所有者獨(dú)立的支配權(quán)。我國現(xiàn)行婚姻法擴(kuò)大了約定財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容，進(jìn)一步完善加強(qiáng)了約定財(cái)產(chǎn)制。

二、我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度新《婚姻法》中得到的完善及其意義

（一） 新《婚姻法》進(jìn)一步完善了我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度

隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和人們物質(zhì)生活的日益提高，夫妻婚前婚后的財(cái)產(chǎn)日益豐富，財(cái)產(chǎn)關(guān)系也日趨復(fù)雜。原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度已不足以調(diào)適日益變化的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。順應(yīng)時代的發(fā)展和客觀的需要，夫妻財(cái)產(chǎn)制度作為婚姻家庭法律的重要組成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在綜合原婚姻法和最高人民法院相關(guān)司法解釋基礎(chǔ)上，同時婚姻法修正案反饋的意見及法學(xué)理論的研究成果，對其進(jìn)行了一定程度的完善，使其相關(guān)規(guī)定更具體全面且增加了一些新的規(guī)定，形成我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。

篇6

關(guān)鍵詞 繼承 遺囑自由 法律限度

作者簡介：周銀、宋瑞、李昕、徐一權(quán)，西南政法大學(xué)法學(xué)院。

《中華人民共和國繼承法》自1985年頒布實(shí)施至今，總體而言符合了民生要求，尤其是遺囑自由制度的發(fā)展，順應(yīng)了民眾自由支配財(cái)產(chǎn)的意愿。然而，繼承法的很多內(nèi)容早已隨著社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、家庭成員結(jié)構(gòu)的不斷變化而不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。遺囑太自由導(dǎo)致了社會的不正之氣，同時也侵害了法定繼承人的權(quán)益。遺囑自由的限度問題成了繼承法領(lǐng)域亟待解決的一大難題。

一、遺囑自由解讀

（一）遺囑自由的內(nèi)涵

在現(xiàn)代法意義上，遺囑通常指自然人生前對自己所擁有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，并該處分于死后發(fā)生效力的單方民事法律行為，適用于遺囑繼承和遺贈兩方面。遺囑自由則是立遺囑人在生前采取遺囑形式處分自己財(cái)產(chǎn)的一種權(quán)限，包括遺囑形式選擇、內(nèi)容確定及變更、撤銷的自由。通說認(rèn)為，為了使得公民死前意志能在死后得以延續(xù)，《繼承法》的自由處分遺產(chǎn)充分貫徹了民法的意思自治原則?，F(xiàn)如今國內(nèi)外各國立法均認(rèn)可了遺囑自由的法律地位，我國《繼承法》第十六條確認(rèn)了遺囑自由制度。

（二）遺囑自由基本價值理念

遺囑自由是意思自治的下一位階原則，也是意思自治原則的一大體現(xiàn)。 在繼承法領(lǐng)域，意思自治原則所派生出的遺囑自由原則，可謂整個遺囑繼承制度的核心。首先，遺囑的形式具有多樣性。如公證遺囑、口頭遺囑和自書遺囑等特殊的遺囑形式。其次，遺囑內(nèi)容自由。遺囑人可自由地選擇繼承人，決定其繼承份額。最后，遺囑可自由變更、撤銷。遺囑人不僅可以自由決定訂立遺囑而且還可以隨時變更撤銷遺囑。

二、遺囑自由限制的必要性

（一）遺囑自由是理性的自由

基于理性要求而限制遺囑自由，是法律應(yīng)為之舉。隨著意思自治及私權(quán)神圣觀念的發(fā)展，對社會結(jié)構(gòu)與體系產(chǎn)生了諸多不利影響。由此人們不得不為了使社會達(dá)到一種理想的平衡狀態(tài)而通過諸如誠實(shí)信用等原則加以限制。理性意味著有關(guān)各方應(yīng)以大致均等的方式分配財(cái)產(chǎn)，法律應(yīng)予以制止，以此糾正個體自治可能對整體社會機(jī)制的侵蝕。

遺囑不應(yīng)剝奪共同利益人的正當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)利益期待，同時，對于繼承人的合法權(quán)益也同樣應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

（二）遺囑自由是相對的自由

公民享有充分的遺囑自由，但這并不等同于完全不受限的自由。關(guān)于遺囑自由的限度，學(xué)術(shù)界有兩種理論：一是絕對遺囑自由主義，該主張認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)干涉遺囑人對私有財(cái)產(chǎn)的處分行為。二為相對的遺囑自由主義，即遺囑人處分自己的財(cái)產(chǎn)需要遵循公平原則，不得違反特留份的規(guī)定，否則法律將對其進(jìn)行干預(yù)。事實(shí)上，進(jìn)入20世紀(jì)后，許多英美法系國家也在立法中明確了遺囑自由的限度。例如英國，無論遺囑人生前是否留有遺囑，死后其近親屬和受扶養(yǎng)人有權(quán)就被繼承人的遺產(chǎn)向法院申請適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)。 值得肯定的是，我國自始至終對遺囑自由的限制持肯定態(tài)度。

三、我國立法及社會現(xiàn)狀反思

目前我國對于遺囑問題的立法仍停留在1985年起施行的《繼承法》，隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，家庭人際關(guān)系呈現(xiàn)出紛繁雜亂的關(guān)系，而遺囑基于人際關(guān)系對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，由此引發(fā)的矛盾更是重重。因此對遺囑自由立法的滯后性進(jìn)行反思，是社會現(xiàn)狀的要求。

（一）我國對遺囑自由的立法限制

2. 關(guān)于公序良俗的規(guī)定。我國《民法》規(guī)定：“遺囑的內(nèi)容不得違反法律和社會道德準(zhǔn)則。”

（二）我國遺囑繼承立法的不足

1.必留份權(quán)利主體過于狹窄，其余法定繼承人缺乏保護(hù)。我國目前對于必留份繼承的權(quán)利主體只限定在“雙缺人”以及胎兒之間，但實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，首先，“雙缺人”是社會中數(shù)量極少的群體。如果一個人沒有勞動能力，國家往往設(shè)立了專門救濟(jì)這類人群的保護(hù)措施，很難找出既沒有勞動能力又沒有生活來源的人；其次，“雙缺人”繼承必留份并沒有規(guī)定其繼承順序，無法確定是第一順序還是第二順序“雙缺人”，這將導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂；最后，無過錯的法定繼承人得不到應(yīng)有的遺產(chǎn)，對個人財(cái)產(chǎn)的隨意處置損害了家庭感情，對社會造成了極大影響。

2.“必要的遺產(chǎn)份額”標(biāo)準(zhǔn)不明確，法官自由裁量權(quán)過大。我國繼承法中對于“雙缺人”以及胎兒的遺產(chǎn)繼承均只使用“必要的遺產(chǎn)份額”、“應(yīng)當(dāng)保留繼承份額”等字眼。但“必要”、“應(yīng)當(dāng)”到底是多少，法律沒有給出明確的回答，這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中法官對于必留份死亡份額隨意裁量，或多或少都由法官決定，而裁量權(quán)的不當(dāng)行使則會損害必留份人的正當(dāng)利益。 3.“雙缺人”判定時間存在空白期。我國立法規(guī)定，雙缺人的判斷依遺囑生效時情況而定，對在遺囑生效后才成為“雙缺人”的人群權(quán)益并無保護(hù)性規(guī)定。這使得這部分人群的生活來源缺乏保障，權(quán)益得不到救濟(jì)。

4.救濟(jì)機(jī)制不完善。我國的立法只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)留有必留份，但是對于必留份在繼承時受到侵害，如何進(jìn)行救濟(jì)的途徑并沒有加以明確。這就意味著目前必留份在繼承時產(chǎn)生侵害的救助機(jī)制還不夠完善，只有規(guī)定去做但沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)去保證其實(shí)施，必留份繼承人的權(quán)益很難得到維護(hù)。

5. 公序良俗相關(guān)立法缺乏。涉及公序良俗的糾紛頗多，該類案件起因往往是遺囑人通過訂立遺囑由法定繼承人以外的人繼承遺產(chǎn)，使得法定繼承人的繼承權(quán)被剝奪，較為典型的如“瀘州遺贈案”。在私法自治的大背景下，公序良俗原則發(fā)揮著不可替代的作用，其主要功能在于控制最基本的道德不被契約自由的無限制而對整個社會環(huán)境中進(jìn)行侵害。現(xiàn)階段的法律在實(shí)踐過程中存在一定的滯后性，公序良俗原則的適用就可以避免有些法律存在與實(shí)際道德氛圍不符的現(xiàn)狀。自由是有條件的自由，我國的遺囑自由必須是在公序良俗的條件下才有的自由，遺囑自由不意味著對遺囑效力限制放松。

四、我國遺囑繼承制度的立法完善

對于遺囑繼承制度的規(guī)定，不同國家有不同立法。橫向比較而言，我國立法仍處于起步階段，西方國家之先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)對于我國存有許多值得借鑒之處。因此，結(jié)合我國國情，借鑒國外之優(yōu)秀立法，是完善目前我國遺囑繼承制度的首選。

（一）完善必留份制度

2. 量化“必要的遺產(chǎn)份額”，限制法官自由裁量權(quán)。目前法律未對“必要的遺產(chǎn)份額”予以明確規(guī)定，對此我們可參照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定計(jì)算：被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以年齡為區(qū)分界限。對于被扶養(yǎng)人為未成年人，份額計(jì)算至十八歲；對于六十歲以上的老年人，年齡增加一歲，份額計(jì)算減少一年，對于七十五歲以上的老年人，均按照五年計(jì)算。計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)即為受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的人均消費(fèi)支出。

3.擴(kuò)大“雙缺人”外延，填補(bǔ)空白期“雙缺人”權(quán)益空洞?；谀壳皩Α半p缺人”的規(guī)定存有空白期之弊端，因此應(yīng)當(dāng)將遺囑生效后至遺產(chǎn)分割前新生的“雙缺人”與法律規(guī)定的遺囑生效時即為“雙缺人”的必留份繼承等同，以切實(shí)維護(hù)這類特殊人群的自身利益與生活保障。

4.完善必留份繼承人權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。由于目前缺乏必留份繼承人自身權(quán)益維護(hù)的救濟(jì)機(jī)制，因此立法應(yīng)規(guī)定，當(dāng)必留份繼承人的繼承權(quán)利受到第三人的侵害時，該第三人非法剝奪遺產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)返還；若遺產(chǎn)份額有所縮減的，該第三人應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。必留份的數(shù)額不因被繼承人生前遺贈或指定繼承人等行為有所減少。如果被繼承人所立的遺囑違背了必留份制度，則該遺囑被認(rèn)定為全部或部分無效。必留份權(quán)利人享有給付請求權(quán)，以救濟(jì)被剝奪的合法繼承權(quán)。

5.立法增設(shè)規(guī)定：遺囑自由不得違反公序良俗原則?！独^承法》中應(yīng)明文規(guī)定：“遺囑人設(shè)立遺囑時，不得訂立違反公序良俗的內(nèi)容，不得對必留份繼承人附加設(shè)定違反公序良俗的義務(wù)，遺囑中違反公序良俗的內(nèi)容無效。” 若無明文規(guī)定，則公序良俗的約束力難以實(shí)現(xiàn)。

（二）增設(shè)特留份制度

關(guān)于是否需要引進(jìn)特留份制度，學(xué)術(shù)界意見不一。筆者對此持肯定態(tài)度。正如部分學(xué)者所言：我國需要增設(shè)特留份制度，但考慮到必留份制度更著重于保障家庭中經(jīng)濟(jì)弱勢者，因此只需要在原有必留份制度上增設(shè)，這樣二者共同結(jié)合對遺囑處分財(cái)產(chǎn)的范圍進(jìn)行限制。

1.立法體例。關(guān)于特留份制度的立法體例，各國采取不同的方法。我國可以借鑒德國立法例，在民法典的繼承部分，在遺囑自由的規(guī)定之后，專設(shè)特留份制度一章，既能體現(xiàn)立法上的邏輯性，又體現(xiàn)特留份制度的重要性和獨(dú)立性。

2.特留份權(quán)利主體。關(guān)于特留份權(quán)利主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參考各主體與被繼承人的親屬關(guān)系遠(yuǎn)近以及是否盡扶養(yǎng)義務(wù)等多種因素。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，將第一順序繼承人，即配偶、父母及子女及盡了主要扶助義務(wù)的第二順序繼承人，納入特留份權(quán)利主體的范疇。

3.特留份份額。參照德國、瑞士等國家及臺灣地區(qū)，采用“個別特留主義”進(jìn)行計(jì)算，即：先計(jì)算出每個繼承人的法定繼承份額，以其基數(shù)再按法定比例計(jì)算出特留份份額，如果有法定繼承人主動表示拋棄或被動喪失繼承權(quán)，該繼承人的份額就不列入特留權(quán)利人份額的計(jì)算，而交由遺囑人自由處分。因此我國《繼承法》可規(guī)定，第一順序繼承人的特留份額為法定繼承份額的二分之一，作為對被繼承人盡了主要扶助義務(wù)的第二順序繼承人的份額，應(yīng)為其法定繼承份額的三分之一。

4.特留份扣減權(quán)?？蹨p權(quán)是指當(dāng)被繼承人的遺贈行為導(dǎo)致其遺產(chǎn)的分配不足法定份額時，特留份權(quán)利人可以向法院請求就不足部分從遺贈財(cái)產(chǎn)中予以扣除的權(quán)利?？蹨p權(quán)行使主體應(yīng)為特留份權(quán)利人，其標(biāo)的為被繼承人生前贈與和遺囑贈與部分，公益性贈與應(yīng)當(dāng)除外?？蹨p權(quán)的訴訟時效為1年，即自特留份權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道有行使扣減權(quán)事由之日起一年內(nèi)行使該權(quán)利。此外，扣減順序?yàn)椋簩z贈的財(cái)產(chǎn)首先進(jìn)行扣減，若數(shù)額不足的，再對生前贈與的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣減，此時遵循“后先”的順序，即從最后贈與的財(cái)產(chǎn)開始扣減。對其生前贈與財(cái)產(chǎn)的扣減，也必須限制在一定期限內(nèi)。

5.特留份權(quán)利的喪失。由于目前法律規(guī)制的空白，我們可以參照《繼承法》第七條關(guān)于剝奪繼承人合法繼承權(quán)的規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：（一）故意殺害被繼承人的； （二）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。” （三）設(shè)立共同遺囑制度

目前我國共同遺囑制度僅在《遺囑公正法則》中有所規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定層面上對遺囑繼承進(jìn)行引導(dǎo)。具體分為以下幾方面：

篇7

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)購物；無理由退貨權(quán)；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）001-000-02

一、無理由退貨權(quán)是由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的權(quán)利

互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)購物以其便捷、高效越來越受消費(fèi)者青睞。2013年10月25日修訂的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條規(guī)定當(dāng)經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售產(chǎn)品時，消費(fèi)者自收到商品之日起七日內(nèi)有權(quán)退貨并且無需說明理由，@就是消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)，學(xué)界稱之為消費(fèi)者的后悔權(quán)或撤回權(quán)。

“無理由退貨”并不是一個新概念，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂前，遼寧省人大常委會通過的《遼寧省實(shí)施規(guī)定》第十二條規(guī)定消費(fèi)者對購買的整件商品（不含食品、藥品、化妝品）保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費(fèi)用。雖然在2004年8月1日實(shí)施的《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》將該條廢止，但這仍是我國最早的后悔權(quán)立法。[1]其他國家也有類似的制度，如美國在《對于在家中或在一定其他場合進(jìn)行的銷售的冷靜期規(guī)則》中制定了冷靜期規(guī)則，在日本被稱作“消費(fèi)者免費(fèi)解除契約權(quán)”，《德國民法典》將其規(guī)定為消費(fèi)者撤回權(quán)，《臺灣消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定為“消費(fèi)者之特殊契約解除權(quán)”。[2]

消費(fèi)者在購買、使用商品時享有知悉真實(shí)情況的權(quán)利，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行購物無法親身感受商品，只能通過經(jīng)營者在網(wǎng)頁渠道所展示的信息對商品進(jìn)行了解，經(jīng)營者若是夸大或隱匿相關(guān)信息將導(dǎo)致消費(fèi)者無法作出正確選擇，由此出現(xiàn)信息不對稱的情況，無理由退貨制度的設(shè)立有助于消費(fèi)者檢驗(yàn)商品，讓消費(fèi)者在充分了解商品后作出購買選擇。同時還可減輕消費(fèi)者的維權(quán)負(fù)擔(dān)，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條規(guī)定，消費(fèi)者可以要求經(jīng)營者對不符合質(zhì)量要求的商品或服務(wù)進(jìn)行退貨，經(jīng)營者一般要求消費(fèi)者出具檢測報(bào)告單等方式證明存在質(zhì)量問題，而對于檢測給消費(fèi)者帶來的費(fèi)用成本經(jīng)營者一般不會承擔(dān)，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)購買商品重要原因之一是便捷，出具檢測報(bào)告無疑增加了消費(fèi)者的維權(quán)負(fù)擔(dān)，無理由退貨制度的出現(xiàn)給消費(fèi)者提供了一個與網(wǎng)絡(luò)購物便捷性相適應(yīng)的解決途徑。

二、無理由退貨權(quán)行使條件存在爭議

在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂過程中，有經(jīng)營者對于設(shè)置無理由退貨制度提出反對意見，認(rèn)為這不符合中國國情。為防止個別消費(fèi)者利用反悔權(quán)投機(jī)取巧，立法機(jī)關(guān)經(jīng)認(rèn)真研究后，在相關(guān)條文中增設(shè)了相應(yīng)的防范規(guī)則。[3]網(wǎng)絡(luò)購物的消費(fèi)者退貨時雖不用附加任何理由但需要滿足以下條件：

1.自收到商品之日起七日內(nèi)退貨。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條之規(guī)定，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨。在法律性質(zhì)上七天是一個除斥期間，若超過則權(quán)利消滅。這一重要期間有兩處需要明確：一是期間的起算時間，爭論在于是由消費(fèi)者進(jìn)行確認(rèn)收貨操作后開始計(jì)算還是以物流系統(tǒng)顯示的簽收時間開始計(jì)算？有消費(fèi)者表示以物流系統(tǒng)顯示簽收時間開始計(jì)算不合理，出差期間包裹由小區(qū)物業(yè)代收，等到出差回來可能錯過七日退貨期間。[4]若以確認(rèn)收貨后計(jì)算，經(jīng)營者則認(rèn)為實(shí)際退貨期間可能被延長。二是期間屆滿時要求商品到達(dá)經(jīng)營者還是僅需向經(jīng)營者發(fā)出退貨的意思表達(dá)？是要求七日內(nèi)退貨商品到達(dá)經(jīng)營者，消費(fèi)者即便在收到商品后及時寄出也可能因?yàn)槁吠镜纫蛩爻^七日，因此在七日內(nèi)向經(jīng)營者發(fā)出退貨的意思表達(dá)更為適當(dāng)。

2.商品屬于適用無理由退貨的范圍內(nèi)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了四種不適用無理由退貨的商品，分別是消費(fèi)者定作的、鮮活易腐的、在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品、交付的報(bào)紙、期刊，除此之外還在第二款中規(guī)定根據(jù)商品性質(zhì)，消費(fèi)者在購買時確認(rèn)不宜退貨的商品也可不適用無理由退貨。經(jīng)營者根據(jù)第二款制定了相應(yīng)條款排除適用無理由退貨商品的范圍，主要包括處理商品（瑕疵商品）、貼身衣物服飾、食品類商品、化妝品、黃金珠寶類商品等。經(jīng)營者認(rèn)為化妝品、食品等商品與消費(fèi)者健康息息相關(guān)，一經(jīng)拆開包裝將影響商品品質(zhì)。不少經(jīng)營者認(rèn)為電子電器類產(chǎn)品廠家制作的一次性封條，在消費(fèi)者拆開檢驗(yàn)后難以復(fù)原，也將其排除在無理由退貨商品范圍外。與歐盟《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)指令》第16條規(guī)定的13種不適用撤銷權(quán)的情形相比，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在適用無理由退貨制度上給予了商家較大自由，消費(fèi)者認(rèn)為無理由退貨制度容易被架空。

3.退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》要求消費(fèi)者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好，但沒有給出完好的具體標(biāo)準(zhǔn)，有經(jīng)營者以商品包裝拆開影響二次銷售為由拒絕消費(fèi)者的退貨請求。學(xué)界對于商品完好的理解提出三種標(biāo)準(zhǔn)：高標(biāo)準(zhǔn)不僅要求商品本身完好，同時要求包裝裝潢等都完好，這是一個比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者拆開包裝將被視為商品不完好；中等標(biāo)準(zhǔn)要求商品及附屬商品的標(biāo)識等保持完好，但不要求包裝的完好，允許拆封。低標(biāo)準(zhǔn)則僅要求商品沒有特別的改變，對包裝標(biāo)識等不要求完好。

三、《暫行辦法》細(xì)化無理由退貨權(quán)行使條件

針對無理由退貨制度實(shí)施中出現(xiàn)的問題，國家工商行政管理總局出臺《網(wǎng)絡(luò)購買商品七日無理由退貨暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進(jìn)一步明確無理由退貨制度。一是確定了七日期間的起算時間為消費(fèi)者簽收商品的次日，消費(fèi)者在七日內(nèi)向網(wǎng)絡(luò)商品銷售者發(fā)出退貨通知而無需商品七日內(nèi)到達(dá)經(jīng)營者。二是列舉了經(jīng)消費(fèi)者在購買時確認(rèn)可以不適用七日無理由退貨商品的范圍：（一）拆封后易影響人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易導(dǎo)致商品品質(zhì)發(fā)生改變的商品；（二）一經(jīng)激活或者試用后價值貶損較大的商品；（三）銷售時已明示的臨近保質(zhì)期的商品、有瑕疵的商品。明確商品范圍防止經(jīng)營者任意排除適用商品從而架空無理由退貨制度，有利于減少實(shí)施中出現(xiàn)的“支持無理由退貨店鋪中大多數(shù)商品根據(jù)性質(zhì)排除適用的現(xiàn)象”。三是界定了商品完好的標(biāo)準(zhǔn)，即商品能夠保持原有品質(zhì)、功能，商品本身、配件、商標(biāo)標(biāo)識齊全的，視為商品完好。防止經(jīng)營者用包裝阻礙消費(fèi)者退貨，保障消費(fèi)者獲得與實(shí)體店同等的檢驗(yàn)商品的權(quán)利，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定無理由退貨制度的立法初衷。

同時《暫行辦法》列舉了商品不完好的判定標(biāo)準(zhǔn)：（一）食品（含保健食品）、化妝品、醫(yī)療器械、計(jì)生用品：必要的一次性密封包裝被損壞；（二）電子電器類：進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的維修、改動，破壞、涂改強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)志、指示標(biāo)貼、機(jī)器序列號等，有難以恢復(fù)原狀的外觀類使用痕跡，或者產(chǎn)生激活、授權(quán)信息、不合理的個人使用數(shù)據(jù)留存等數(shù)據(jù)類使用痕跡；（三）服裝、鞋帽、箱包、玩具、家紡、家居類：商標(biāo)標(biāo)識被摘、標(biāo)識被剪，商品受污、受損。為使無理由退貨制度良好運(yùn)行，制度設(shè)立上傾向保護(hù)消費(fèi)者的同時也要兼顧經(jīng)營者權(quán)益，畢竟經(jīng)營者因退貨遭受過多損失最終將降低網(wǎng)絡(luò)購物的價格優(yōu)勢，因此《暫行辦法》根據(jù)不同商品特點(diǎn)列舉了不完好的判斷標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)消費(fèi)者利用無理由退貨制度免費(fèi)使用商品等行為損害經(jīng)營者利益。

細(xì)化無理由退貨制度中的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對于經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方都是有利的，但此次《暫行辦法》仍有一些遺憾：譬如《暫行辦法》將“難以恢復(fù)原狀的外觀類使用痕跡”寫入電子電氣類商品的不完好判定標(biāo)準(zhǔn)，但是如相機(jī)、可更換電池的手機(jī)等商品消費(fèi)者需要將電池裝入機(jī)身才能開機(jī)檢驗(yàn)，電池的裝入將在電池金屬觸點(diǎn)部分留下難以恢復(fù)的使用痕跡，消費(fèi)者行使無理由退貨權(quán)可能因這一痕跡受到阻礙。當(dāng)然，《暫行辦法》無法詳細(xì)列舉不適用退貨制度的商品目錄和各類商品完好的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)營者自己可以作出高于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《暫行辦法》所規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)承諾，因?yàn)閮r格不單是影響消費(fèi)的唯一因素，消費(fèi)者還會因服務(wù)而做出選擇。

參考文獻(xiàn)：

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篇8

一、所謂情勢是指法律事實(shí)系在當(dāng)時的社會環(huán)境或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的存在并繼續(xù)為背景而發(fā)生的；二、前述情勢發(fā)生了巨大變化，而且變化的巨大程度達(dá)到了導(dǎo)致當(dāng)事人的法律關(guān)系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價格的漲跌，當(dāng)事人在法律關(guān)系成立當(dāng)時明知或者應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)自負(fù)的一般市場風(fēng)險(xiǎn)，即不得主張引用情勢變更原則，要求變更或解除法律關(guān)系；三、上述變化是當(dāng)事人在法律關(guān)系成立時所不能預(yù)見，也不能克服的；變化的發(fā)生更不是當(dāng)事人過錯造成的；四、這種變化是在當(dāng)事人的法律關(guān)系成立以后，權(quán)利行使或義務(wù)履行之前，這一段過程之中發(fā)生并繼續(xù)存在的；如果在當(dāng)事人履行（或受領(lǐng)）遲延之后，才發(fā)生情勢變化或者在主張適用這個原則之時，情勢已恢復(fù)原態(tài)，這種變化已不再繼續(xù)存在，變化的結(jié)果已經(jīng)消滅，則都沒有適用這個原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關(guān)系；五、當(dāng)事人提出引用情勢變更原則，要求變更或者解除法律關(guān)系，雖然可以協(xié)商，但如果協(xié)商不成，則必須運(yùn)用訴權(quán)以求司法程序或準(zhǔn)司法程序解決。

由于合同法原理重視當(dāng)事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發(fā)達(dá)國家對情勢變更原則的運(yùn)用，一般都掌握較嚴(yán)。但如果情勢變更導(dǎo)致原已成立的法律關(guān)系產(chǎn)生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護(hù)平等主體之間的權(quán)義關(guān)系的立法主旨。所以只要符合上述五項(xiàng)要件，我國合同立法中引進(jìn)情勢變更原則是有利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制的建立和完善的。

有的同志對合同法草案第77條的規(guī)定持否定態(tài)度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實(shí)信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關(guān)系理所當(dāng)然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應(yīng)該由民法總則或者債法總則中去規(guī)定，合同法中沒有必要規(guī)定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規(guī)定，即出現(xiàn)特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規(guī)定可以包括“情勢變更”在內(nèi)，不必重復(fù)；（4）為什么不引進(jìn)英美法中“合同落空”的術(shù)語，而要引進(jìn)大陸法的術(shù)語？等等，等等。

我認(rèn)為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺。客觀上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規(guī)定一些，以補(bǔ)《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術(shù)語相比，其內(nèi)涵和外延也非同義，“合同落空”包括當(dāng)事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內(nèi)，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發(fā)的，不包括原始履行不能等在內(nèi)。不可抗力往往使債務(wù)人免除履行責(zé)任，而情勢變更則仍責(zé)令債務(wù)人參考原定責(zé)任作公平處理，即使解除合同仍應(yīng)補(bǔ)償對方損失。要分清這三者的區(qū)別，似應(yīng)寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規(guī)定含義，似可包括政府政令改變在內(nèi)，但從近十年來外貿(mào)實(shí)踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點(diǎn)，所以糾紛時起，也才有《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中的提示或規(guī)定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強(qiáng)調(diào)指出“國家經(jīng)濟(jì)政策、社會經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉(zhuǎn)軌實(shí)際。

標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路

華東政法學(xué)院 徐士英

綜觀各國對標(biāo)準(zhǔn)合同的規(guī)制，本文提出我國對標(biāo)準(zhǔn)合同條款的行政規(guī)制、自律規(guī)制和法律規(guī)制的三維規(guī)制思路。

（一）國家對標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制

對標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制就是通過政府行政權(quán)力對標(biāo)準(zhǔn)合同的內(nèi)容予以公法意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督，這是各國現(xiàn)行合同制度中的普通做法，也是對標(biāo)準(zhǔn)合同最早的規(guī)制方法。行政規(guī)制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監(jiān)督。

事先審查是由行政監(jiān)督機(jī)關(guān)對一般的格式標(biāo)準(zhǔn)合同條款的內(nèi)容在其公開使用前先行審核，經(jīng)審核之后方許使用。如德國和日本的政府規(guī)定，對特種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前的行政審查，經(jīng)過批準(zhǔn)后方可使用。特定行業(yè)包括銀行、保險(xiǎn)、建筑等合同。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機(jī)構(gòu)對正在實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條款予以審查，對認(rèn)為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標(biāo)準(zhǔn)條款合同的使用后監(jiān)督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負(fù)責(zé)對“職業(yè)經(jīng)營者”與“非職業(yè)經(jīng)營者和消費(fèi)者”之間的條款進(jìn)行審查。

我國的《草案》吸收了各國立法中的經(jīng)驗(yàn)，對合同的管理作出了總的規(guī)定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。本人認(rèn)為，根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，國家行政力量對合同的干預(yù)有了明確的法律依據(jù)，但同時，也應(yīng)當(dāng)限制國家對合同關(guān)系的干預(yù)，主要應(yīng)定位于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)合同公平性方面，而不是過多干預(yù)具體的合同關(guān)系，否則又將出現(xiàn)合同法和合同實(shí)踐的倒退。

（二）社會自治組織對標(biāo)準(zhǔn)合同的社會規(guī)制

這主要可分為兩個方面，一是指由各商業(yè)行業(yè)協(xié)會等民間自律組織對合同的標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規(guī)制方法在實(shí)踐中可能會有些阻力，因?yàn)橛幸恍?biāo)準(zhǔn)合同本身就是由行業(yè)協(xié)會之類的組織為本行業(yè)所屬企業(yè)制定的，如上海市的照相行業(yè)協(xié)會指定的規(guī)則中對由于沖洗膠卷造成的消費(fèi)者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費(fèi)者的損失來說是不公平的，還應(yīng)該加以進(jìn)一步的完善。

社會自治組織規(guī)范的另一個方面就是消費(fèi)者力量的運(yùn)用。消費(fèi)者的監(jiān)督力量是極為重要的。國外在這方面有些經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費(fèi)者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權(quán)國務(wù)大臣可以根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經(jīng)總檢察長同意的消費(fèi)者委員會對不公平依靠的撤消權(quán)。我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條也做了這方面的規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”賦予消費(fèi)者的權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是加強(qiáng)對標(biāo)準(zhǔn)合同的社會監(jiān)督力量的運(yùn)用。

（三）對標(biāo)準(zhǔn)合同的法律規(guī)制

法律手段是各國通用且最有效之規(guī)制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規(guī)制兩個方面。1.立法規(guī)制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進(jìn)法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規(guī)定和特別法的規(guī)定。一般法規(guī)定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規(guī)定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經(jīng)當(dāng)事人特別書面協(xié)議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標(biāo)準(zhǔn)合同的問題加以一般規(guī)定，但盡管如此，《民法通則》的有關(guān)誠實(shí)信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據(jù)。特別法規(guī)定是指通過民事或經(jīng)濟(jì)專門法對不公平合同條款進(jìn)行特定的規(guī)制。如以色列頒布了《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典頒布了《不當(dāng)契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規(guī)定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規(guī)定，并由較為具體的體現(xiàn)，如第38條規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)合同的使用人的義務(wù)，即“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標(biāo)準(zhǔn)合同條款一方免除己方當(dāng)事人主要義務(wù)，排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的，該條款無效”。這些規(guī)定彌補(bǔ)了民事立法的不足，而我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規(guī)制是指由法院認(rèn)定格式化條款是否經(jīng)由當(dāng)事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應(yīng)作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強(qiáng)行規(guī)定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應(yīng)以誠實(shí)信用的原則作為標(biāo)準(zhǔn)，其次為公序良俗原則為準(zhǔn)，我國《草案》第39條規(guī)定：“對標(biāo)準(zhǔn)條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供標(biāo)準(zhǔn)條款一方的解釋。標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非標(biāo)準(zhǔn)條款”。這就是司法規(guī)制的傾斜原則的體現(xiàn)，其目的是使失衡的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新得到平衡，從而實(shí)現(xiàn)了法律的公平正義的宗旨?？傊?，我國現(xiàn)已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)合同的重要理論貢獻(xiàn)，對我國的標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行規(guī)范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規(guī)定稍嫌原則化，即具體條款不多，內(nèi)容仍不十分細(xì)。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實(shí)際問題制定一些具體的《標(biāo)準(zhǔn)合同條例》之類的法規(guī)等。

“抗辯權(quán)”問題探討

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法律系 陳大鋼

合同“抗辯權(quán)”屬于一種消極的權(quán)利，只能對抗對方要求履行合同的請求權(quán)，藉此達(dá)到中止或終止履行自己義務(wù)的目的，它并不創(chuàng)設(shè)任何積極的權(quán)利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權(quán)”分為“同時履行抗辯權(quán)”與“不安抗辯權(quán)”。

“同時履行抗辯權(quán)”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權(quán)”問題。

“不安抗辯權(quán)”則是指在合同履行順序已經(jīng)明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據(jù)時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔(dān)保。在合同法草案第69條規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的四個條件：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（三）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力情形的。只要應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有證據(jù)證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案還規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的法律后果，合同法草案第70條規(guī)定：當(dāng)事人依照本法第69條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保，中止履行的一方可以解除合同。

設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”與“不可抗辯權(quán)”主要意義在于平衡當(dāng)事人的利益，在對方?jīng)]有履行合同的情況下，避免一方承擔(dān)履行合同義務(wù)而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設(shè)置了“不安抗辯權(quán)”，卻沒有能夠?qū)χ右試?yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范，因?yàn)椤安话部罐q權(quán)”僅僅惠及履行義務(wù)在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務(wù)在后一方的利益，履行義務(wù)在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權(quán)中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規(guī)定可能是以為：設(shè)置履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”沒有實(shí)際意義，由于履行義務(wù)在前的一方如不履行合同，已構(gòu)成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權(quán)利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴(yán)重違約，得以解除合同；二是出現(xiàn)額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴(yán)重違約的情況或者經(jīng)催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務(wù)在后一方由于不享有“合同抗辯權(quán)”而不能行使中止履行合同的權(quán)利，這樣就增加了履行義務(wù)在后的一方的合同風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！庇纱丝梢?，涉外經(jīng)濟(jì)合同法倒是對履行義務(wù)在前一方和履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”都作了肯定。合同法草案應(yīng)當(dāng)吸取《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在“合同抗辯權(quán)”規(guī)定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務(wù)在后一方“合同抗辯權(quán)”問題上的不利狀態(tài)。

合同法草案規(guī)定的“同時履行抗辯權(quán)”是必要的，但是其內(nèi)容過于簡單，而且這些內(nèi)容早己見諸于《民法通則》第88條的規(guī)定中，并沒有發(fā)展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規(guī)定貌似公正，但卻無法操作，設(shè)置“同時履行抗辯權(quán)”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設(shè)置了“同時履行抗辯權(quán)”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運(yùn)用“不安抗辯權(quán)”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權(quán)”，合同法草案也需要通過規(guī)定的細(xì)化來解決合同的履行問題。是否可以規(guī)定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權(quán)”即告消滅，其應(yīng)繼續(xù)履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權(quán)要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該規(guī)定通過司法程序解除合同。

合同法應(yīng)設(shè)定附隨義務(wù)

福州大學(xué)社會科學(xué)系 葉知年

合同義務(wù)包括主給付義務(wù)和附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是指法律沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確規(guī)定，但為維護(hù)對方當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（一）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同的類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（三）不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，只可依債務(wù)不履行或者不完全履行的規(guī)定，就其所受損害請求賠償。

附隨義務(wù)的根據(jù)是民法上的誠實(shí)信用原則。隨著誠實(shí)信用原則的確定，合同關(guān)系已不僅局限于當(dāng)事人訂立的合同生效后所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同上的損害賠償責(zé)任也不僅局限于合同債務(wù)得不到履行時的違約責(zé)任。實(shí)際上，由于誠實(shí)信用原則的確立，傳統(tǒng)的合同義務(wù)已隨之?dāng)U大，欲訂立合同的當(dāng)事人在開始談判時就已應(yīng)承擔(dān)法律所要求的誠實(shí)信用義務(wù)，違反該義務(wù)而給對方當(dāng)事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進(jìn)行損害賠償。

根據(jù)各國民法的學(xué)說與判例，附隨義務(wù)主要有：（一）注意義務(wù)。注意義務(wù)為一方當(dāng)事人在履行債務(wù)時的一般要求，即當(dāng)事人應(yīng)盡到合理的注意。當(dāng)事人的注意程度，因當(dāng)事人的地位、性質(zhì)而不同。一般來講，當(dāng)事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務(wù)的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當(dāng)事人注意程度的要求和當(dāng)事人注意義務(wù)的違反程度。注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成當(dāng)事人的過失，從而構(gòu)成債的不履行的責(zé)任基礎(chǔ)。（二）告知義務(wù)。一方當(dāng)事人負(fù)有對有關(guān)對方當(dāng)事人利益的重大事項(xiàng)的告知義務(wù)。根據(jù)具體情況，告知義務(wù)包括以下內(nèi)容：1.使用方法的告知義務(wù)。如機(jī)器設(shè)備之出賣人在交付機(jī)器時，應(yīng)告知買受人機(jī)器的裝配、使用和維修保養(yǎng)方法。2.瑕疵的告知義務(wù)。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實(shí)報(bào)告義務(wù)。如人應(yīng)向被人如實(shí)報(bào)告活動進(jìn)行情況和相對人的情況；雇員應(yīng)向雇主如實(shí)報(bào)告與其勞務(wù)有關(guān)的一切情況。4.危險(xiǎn)告知義務(wù)。如在保險(xiǎn)合同中，投保人應(yīng)隨時將投保的財(cái)產(chǎn)和危險(xiǎn)情況及時告知保險(xiǎn)人。5.業(yè)務(wù)上的告知義務(wù)。從事承攬、運(yùn)送業(yè)務(wù)的承攬人、承運(yùn)人，對定作人、托運(yùn)人的詢問應(yīng)如實(shí)告知。6.遲到告知義務(wù)。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其它原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應(yīng)及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)時，有關(guān)債權(quán)或者債務(wù)的重要情況的告知義務(wù)。如抵押人轉(zhuǎn)讓已力理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務(wù)。如雇員患有不適于繼續(xù)擔(dān)任工作的重大疾病時，應(yīng)及時告知雇主。9.給付不能的告知義務(wù)。一方當(dāng)事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應(yīng)及時將給付不能的原因及有關(guān)事實(shí)告知對方當(dāng)事人。（三）照顧義務(wù)。一方當(dāng)事人履行債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)合理顧及對方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，使對方當(dāng)事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務(wù)中，債務(wù)人雖可隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，但應(yīng)給債權(quán)人必要的準(zhǔn)備時間；易碎物品之出賣人，應(yīng)妥當(dāng)包裝包的物。（四）忠實(shí)義務(wù)。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關(guān)系實(shí)施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術(shù)和商業(yè)秘密；受雇的電腦軟件設(shè)計(jì)者不得向他人泄露該開發(fā)中的軟件秘密。（五）保密義務(wù)。合同關(guān)系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當(dāng)事人不利，此時他方當(dāng)事人負(fù)有保密該項(xiàng)秘密的義務(wù)。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務(wù)。一方當(dāng)事人不得從事有損于對方當(dāng)事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭，即為典型事例。

合同一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，對方當(dāng)事人有權(quán)請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務(wù)帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規(guī)定的義務(wù)，只有依賴法官依據(jù)社會一般交易觀念自由裁量，為便于實(shí)務(wù)操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規(guī)定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當(dāng)事人一方不履行協(xié)助、保護(hù)、通知以及其他依照誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣所要求的義務(wù)，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償，但不得解除合同?！?/p>

關(guān)于數(shù)據(jù)電文要約、承諾生效時間

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所 張國炎

根據(jù)我國《合同法》（草案）第16條第二款規(guī)定：采用據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。第16條第二款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條第二款的規(guī)定。

從技術(shù)上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數(shù)據(jù)電文指的是哪些內(nèi)容，它的范圍有多大；（2）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍有多大；（3）在電子郵件發(fā)收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內(nèi)，運(yùn)行中的某個計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出了故障，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時間是否合理。

從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發(fā)信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務(wù)主動收取數(shù)據(jù)電文資料。

由于科技的迅速發(fā)展，當(dāng)今數(shù)據(jù)電文大有改進(jìn)，從原來的電傳發(fā)展到現(xiàn)在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現(xiàn)場（on spot）傳遞，即點(diǎn)對點(diǎn)的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務(wù)可以在毫秒的時間內(nèi)完成，因此在技術(shù)上一般不會發(fā)生爭議，除非有技術(shù)故障。然而在電子郵件的傳遞上，發(fā)件人是根據(jù)對方的域名，將郵件發(fā)送至對方的服務(wù)器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個系統(tǒng)進(jìn)行交換，即發(fā)件人的服務(wù)器、公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)及收件人的服務(wù)器；而在公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)多的情況下，其系統(tǒng)將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時間，交換系統(tǒng)越多，其消耗的時間更長；（2）除每時不停地收取信件外，對定時收件人、每日或每周收件人來說，發(fā)件到收件最起碼有一段時間，或一天、兩天……的時間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠(yuǎn)收不到；（3）假設(shè)以電子郵件進(jìn)入收件人的任何（第一個）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間，而發(fā)件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計(jì)算機(jī)硬件系統(tǒng)等因素，由于存在這些不同參數(shù)，發(fā)到收件時間空間將隨機(jī)增加。

篇9

實(shí)體法公正性的實(shí)現(xiàn)，必須以程序的公正為保障。沒有程序的公正，實(shí)體法的公正就不能實(shí)現(xiàn)。科學(xué)合理的土地征收程序可以限制土地征收權(quán)的濫用，防止行政權(quán)力的泛濫，通過預(yù)先設(shè)定行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄為等現(xiàn)象的出現(xiàn)，以保證行政權(quán)力的公正合理行使；可以緩解征收者與被征收者間的矛盾，通過對土地征收施加嚴(yán)格的程序制約，對被征收者的利益進(jìn)行必要保護(hù)，使被征收者明白征收的決策、執(zhí)行依據(jù)和步驟等信息，增強(qiáng)征收者的權(quán)威性和公信力，有利于土地征收的順利進(jìn)行和征收目的的實(shí)現(xiàn)；可以節(jié)約成本，提高行政效率，通過規(guī)定征收者決策、執(zhí)行的依據(jù)和步驟等重要內(nèi)容，具有明顯的條件導(dǎo)向性，有利于減少不必要的論證、內(nèi)部決議等過程，保證結(jié)果的一致性和穩(wěn)定性，避免行政機(jī)關(guān)專斷和反復(fù)無常，同時也可以增加被征收者的可預(yù)見性，增強(qiáng)其對行政機(jī)關(guān)征收行為的信服度，避免產(chǎn)生糾紛，保證土地征收的順利進(jìn)行。

總之，科學(xué)合理的土地征收程序有利于平衡國家、集體和個人的利益，維護(hù)各方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會公平正義，并促進(jìn)土地征收的順利進(jìn)行，帶動經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展。

二、我國土地征收程序的缺陷

如上所述，科學(xué)合理的土地征收程序起著巨大作用，但在我國，由于立法經(jīng)驗(yàn)的不足和立法技術(shù)的落后，土地征收程序規(guī)定得粗糙，簡單，存在著明顯的缺陷與不足。

（一）我國關(guān)于土地征收程序的規(guī)定

我國《土地管理法》及其《實(shí)施條例》對土地征收程序作了較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定，我國的征地審批權(quán)和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批權(quán)集中到國務(wù)院和省兩級政府，縣市政府只有執(zhí)行權(quán)，起到約束土地征收、防止耕地流失的作用。我國的征收程序可分為四個階段，即建設(shè)單位申請、擬定補(bǔ)償方案、政府核準(zhǔn)方案、撥付發(fā)證。其程序從表面看與其他國家差異不大，但在具體規(guī)定和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上卻存在著較大差距。

（二）我國土地征收程序的缺陷

1.有關(guān)土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在許多具體的制度設(shè)計(jì)上存在漏洞。具體表現(xiàn)在：

（1）土地征收目的合法性審查沒有納入程序中。土地征收目的必須合法，必須是為了公共利益需要才能征收土地，這是國際上通行的原則，亦為我國法律所接受。但這一原則在實(shí)施過程中卻受到了嚴(yán)重扭曲，表現(xiàn)在：

首先，我國對公共利益的界定不夠明確?，F(xiàn)行立法對“公共利益”語焉不詳，僅做出了概括性規(guī)定，為征收權(quán)的膨脹和濫用提供了可乘之機(jī)。新近出臺的《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！边@一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了“公共利益的需要”，但對何謂“公共利益”卻只字未提，無法為“公共利益”提供把握尺度，極易成為政府?dāng)U大征收范圍的借口。更為甚者，《土地管理法》第43條規(guī)定，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”，這實(shí)際上將公共利益的界定無限擴(kuò)大，嚴(yán)重侵害農(nóng)民的合法權(quán)益。

其次，公共利益在程序上沒有保障。土地征收目的審查機(jī)制既包括土地征收申請、批準(zhǔn)前，有關(guān)機(jī)關(guān)對土地征收目的合法性的事前審查，也包括土地征收被批準(zhǔn)后，被征收人認(rèn)為土地征收目的不具有合法性時的救濟(jì)機(jī)制，可以稱為事后審查。1

我國現(xiàn)行立法中，沒有充分考慮征地利害關(guān)系人的利益，未賦予其廣泛的參與權(quán)；土地征收審批程序中沒有征地目的合法性的專項(xiàng)審查，在征地公告中也沒有征地目的合法性的專門說明；當(dāng)集體或農(nóng)民對公共利益的認(rèn)定存在疑慮，對征收的程序存在異議時，卻缺乏合法有效的救濟(jì)方式，這樣的一個直接后果是，無論在實(shí)際操作中還是在觀念上都淡化了對征收土地目的合法性這一基本前提的重視，導(dǎo)致一些經(jīng)營性用地也采用征收方式，從而嚴(yán)重侵害了集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)。2

（2）缺少對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。在我國，行政機(jī)關(guān)既是土地征收的決定者，亦是執(zhí)行者，處于絕對優(yōu)勢地位，必須嚴(yán)加監(jiān)督，防止權(quán)力濫用，但我國現(xiàn)行土地立法并沒有規(guī)定必要的監(jiān)督機(jī)制，如在征地范圍的決定權(quán)、征地審查權(quán)、賠償方案確定權(quán)等方面都只規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自主決定、具體實(shí)施，缺少對行政機(jī)關(guān)的必要監(jiān)督，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員，為權(quán)力尋租提供機(jī)會。實(shí)踐中，政府集土地征收者、土地交易者、土地爭議裁決者等多種角色于一身，根本無從監(jiān)督，導(dǎo)致違法征地行為大量發(fā)生，侵害了集體和個人的合法權(quán)益，也帶來了行政權(quán)力的泛濫，破壞政府和人民的關(guān)系，危害社會穩(wěn)定和繁榮。

2.土地征收程序中對被征收者的保護(hù)不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不夠。作為征收利害關(guān)系人的集體和農(nóng)民在征地前被剝奪了知情權(quán)、協(xié)商權(quán)和申訴權(quán)，幾乎處于任人宰割的地位。1從土地征收的決定，到補(bǔ)償費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和征收爭議的解決等，都完全由行政機(jī)關(guān)決定并實(shí)施，實(shí)難保障征收程序的公示性，無法避免暗箱操作行為的發(fā)生，因而難以保障被征收者的利益獲得公正的保護(hù)。

（2）被征收者在土地征收過程中缺乏表達(dá)自己意見的機(jī)會。整個征地過程中，被征收者都處于比較被動的局面。《土地管理法》第48條規(guī)定，征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，但既然征地補(bǔ)償方案已經(jīng)確定，被征收者的意見所起的作用是微乎其微的。因此，盡管土地征收中有“兩公告”制度，但實(shí)際上是讓農(nóng)民到指定單位辦手續(xù)的“通知書”，因?yàn)檎魇辗桨负脱a(bǔ)償安置方案均是在經(jīng)批準(zhǔn)之后方才公告的，此時，對農(nóng)民提出的意見只有在確需修改的情況下才改動方案，極大地限制了農(nóng)民的參與權(quán)。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范圍等方面都沒有表達(dá)自己意見的機(jī)會。

（3）對被征收者的救濟(jì)措施規(guī)定不足。根據(jù)《土地管理法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，被征收者在征地范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面存在爭議的，由縣級以上地方政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征地的政府裁決，該裁決為終局裁決，并沒有規(guī)定被征收者向司法機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)的權(quán)利，導(dǎo)致征地糾紛被拒于司法審查的大門之外。這種制度安排，給征收者以過大的權(quán)力，而被征收者連起碼的司法救濟(jì)權(quán)都沒有。雙方的攻防武器嚴(yán)重失衡，無法通過司法權(quán)來制約政府征地行為，也不能有效地維護(hù)被征收者的利益。對于土地征收出現(xiàn)爭議時的行政和司法救濟(jì)措施，現(xiàn)行立法缺乏明確全面的規(guī)定。

三、我國土地征收程序的完善

針對當(dāng)前我國土地征收程序所存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合本國實(shí)際情況，重點(diǎn)是在其具體規(guī)定和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上加以改革、完善，構(gòu)建科學(xué)合理的土地征收程序，明確各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，限制征地過程中政府廣泛的自由裁量權(quán)，以保障土地征收的公平正義。

（一）公共利益的認(rèn)定。這一階段要解決的首要問題是合理界定公共利益。公共利益常隨實(shí)踐的發(fā)展而變化，難以通過法律的直接設(shè)定窮盡公共利益的事項(xiàng)。立法上應(yīng)采取概括式和列舉式并舉，1直接設(shè)定與間接設(shè)定相結(jié)合的形式，從財(cái)產(chǎn)利用的目的和利用的效果兩方面進(jìn)行解釋，將商業(yè)性用地嚴(yán)格排除在外，為“公共利益”提供尺度把握，增強(qiáng)可操作性。在法律不便直接設(shè)定公共利益時，轉(zhuǎn)而為行政機(jī)關(guān)判斷公共利益設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，授權(quán)行政機(jī)關(guān)依照這些法定標(biāo)準(zhǔn)判斷公共利益。2另外，當(dāng)發(fā)生爭議時，政府部門或其他強(qiáng)勢主體必須就某一項(xiàng)目是為了公共利益的需要這一主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

這一階段包括兩個環(huán)節(jié)：申請和核準(zhǔn)。首先，由需用地人向政府有關(guān)部門提出征地申請，申請人應(yīng)就征地目的、條件、補(bǔ)償?shù)确矫孀龀鲈敿?xì)說明，并舉行征地條件聽證會和補(bǔ)償安置聽證會，充分保障有關(guān)人員的知情權(quán)、參與權(quán)和異議權(quán)，通過公告和聽證程序聽取有關(guān)專家和民眾的意見，使得各種不同甚至彼此針鋒相對的觀念、意見、利益全部一一展現(xiàn)，從而有可能根據(jù)法律的精神和規(guī)則對它們進(jìn)行研究、斟酌、識別、協(xié)調(diào)、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法權(quán)益。接著，由政府有關(guān)部門根據(jù)需用地人提出的申請文件和有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查其目的合法性，要嚴(yán)格按照法定標(biāo)準(zhǔn)，對其是否符合公共利益進(jìn)行專項(xiàng)審查。一旦符合即可以結(jié)合其他因素，做出是否批準(zhǔn)土地征收的決定。土地征收的申請被批準(zhǔn)以后，必須予以公告并通知被征收者。這一環(huán)節(jié)對保證土地征收程序的公開性和透明度非常重要，有利于保障最終決策結(jié)果的科學(xué)性、民主性和正確性。此外，土地征收核準(zhǔn)的公告在土地征收程序中對土地權(quán)利的確定、需用地人和土地權(quán)利人行為的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范圍的決定。政府有關(guān)部門應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，通過必要的聽證和論證程序，廣泛聽取各方意見，確定征收土地的范圍，并及時予以公告，通知被征收者，允許被征收者乃至社會公眾提出異議。如果對征地范圍有爭議的，利益關(guān)系人可以向政府有關(guān)部門提出復(fù)議或者申訴，對復(fù)議或者申訴不服的，可以向法院提訟；當(dāng)然，也可以直接向法院提訟。這樣的規(guī)定，既有利于對行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，加強(qiáng)對其約束，防止其濫用征收權(quán)，同時賦予被征收者選擇權(quán)，為其提供有力的救濟(jì)途徑，切實(shí)維護(hù)其合法權(quán)益。

（三）土地征收的補(bǔ)償。補(bǔ)償方案的制定是土地征收補(bǔ)償實(shí)施的前提和基礎(chǔ)。征地方案確定后，征收者與被征收者應(yīng)對征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行談判、協(xié)商，由政府和農(nóng)戶選派的代表組成委員會共同確定征收補(bǔ)償方案，意見不一時，由批準(zhǔn)征收土地的政府裁決，對裁決不服的，可以向法院，由法院裁定，以保證補(bǔ)償方案的公正性。這種做法，有利于減少土地征收中的不公平性，使雙方可以在相對平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化和平衡化。

接著，對補(bǔ)償方案進(jìn)行公告，這是土地補(bǔ)償?shù)谋亟?jīng)程序，也是有關(guān)地方政府的義務(wù)和職責(zé)。對征地補(bǔ)償進(jìn)行公開，讓征地補(bǔ)償透明，既保護(hù)了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的知情權(quán)，方便了國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的監(jiān)督，又可以避免因土地權(quán)屬不清等而產(chǎn)生的糾紛。1

第三，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。根據(jù)《征用土地公告辦法》有關(guān)規(guī)定，土地征收補(bǔ)償方案公布以后，有關(guān)市、縣政府土地主管部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民對土地征收補(bǔ)償方案的意見和建議，以保證土地征收補(bǔ)償?shù)墓脚c合理以及土地征收工作的順利進(jìn)行。

最后，公布補(bǔ)償費(fèi)用的收支狀況。補(bǔ)償費(fèi)用分配是否及時、合理，使用是否正確，關(guān)系到每個農(nóng)民的合法權(quán)益，因此，法律賦予并保障政府部門和農(nóng)民的依法監(jiān)督權(quán)，任何單位和個人均不得阻撓和干涉。

（四）土地征收的執(zhí)行與完成。如果雙方達(dá)成協(xié)議或法院裁決維持征收決定，則可確定具體征收事宜。首先，由需用地人按照補(bǔ)償方案繳納土地征收補(bǔ)償費(fèi)用，之后雙方到土地管理部門進(jìn)行登記，需用地人獲得征收土地的所有權(quán)。這樣既有利于被征收者盡快獲得合理的補(bǔ)償，又有利于需用地人早日獲得土地的所有權(quán)，有利于雙方利益的實(shí)現(xiàn)，避免不必要的糾紛，維護(hù)交易安全。

當(dāng)然，在整個土地征收過程中，要增加透明性，在征收過程的每一個環(huán)節(jié)都要進(jìn)行公示并向公眾或者相關(guān)利害關(guān)系人隨時提供可查閱的相關(guān)文件報(bào)表，以對行政主體的行政行為進(jìn)行有力制約，以權(quán)利制約權(quán)力，防止征收權(quán)濫用；2要加強(qiáng)協(xié)商性，注重被征收者在征地行為過程中的參與，讓他們在征收目的性、征收范圍、征收補(bǔ)償安置和征收補(bǔ)償安置費(fèi)用的使用、管理等方面都有充分發(fā)表意見的機(jī)會，并能采取足夠的措施及時保障自己的合法權(quán)益；要明確可訴性，設(shè)置科學(xué)、合理的救濟(jì)措施，保證在被征收者存有爭議時，可以通過多種救濟(jì)途徑，有效地維護(hù)自身合法利益。允許被征收者采取復(fù)議、申訴或者訴訟等救濟(jì)措施，在條件成熟時，還可設(shè)立由專業(yè)人員組成的征地仲裁機(jī)構(gòu)，主持有關(guān)征地過程中產(chǎn)生的異議仲裁，以更好地維護(hù)被征收者的合法利益。

通過以上程序，可以使我國的土地征收程序更細(xì)致、科學(xué)和具有操作性，有力地維護(hù)各方合法權(quán)益，促進(jìn)土地征收的順利進(jìn)行和土地征收目的的最終實(shí)現(xiàn)！

結(jié)語

綜上所述，科學(xué)合理的征收程序起著重要作用。但當(dāng)前我國的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要進(jìn)一步改革、完善，以構(gòu)建嚴(yán)格、周密的土地征收程序。筆者相信，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，隨著我國立法經(jīng)驗(yàn)的豐富和立法技術(shù)的進(jìn)步，必將構(gòu)建出科學(xué)合理的土地征收程序，以實(shí)現(xiàn)各方利益平衡，更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展！

參考文獻(xiàn)：

[1]王興運(yùn)。中國土地征收補(bǔ)償法律制度研究[A]，轉(zhuǎn)引自楊紫火亙。經(jīng)濟(jì)法研究[C]，北京大學(xué)出版社2005.

[2]李強(qiáng)?！吨袊恋卣魇辗芍贫妊芯俊?weizhang/default.asp？id=17110.

[3]梁亞榮、李雪艷。修憲與土地征收制度的完善[J]，實(shí)事求是2004（6）。

[4]丁文，溫世揚(yáng)。土地征收侵權(quán)責(zé)任機(jī)制研究[J]，浙江社會科學(xué)，2006（4）。

[5]段應(yīng)碧。改革現(xiàn)行土地征用制度，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益[J]，中國（海南）改革發(fā)展研究院簡報(bào)，2003（4）。

[6]符啟林。土地征用中公共利益的考量[A]，經(jīng)濟(jì)法研究[C]，北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[7]王興運(yùn)。集體土地所有權(quán)補(bǔ)償問題探析[J]，河北法學(xué)，2005（4）。

[8]張玉東。公益征收程序的探討——以一般征收程序?yàn)閷ο骩J]，政法論叢，2006（6）。

＊中山大學(xué)法學(xué)院06級經(jīng)濟(jì)法研究生，研究方向：企業(yè)與公司法、經(jīng)濟(jì)法。

1王興運(yùn)：《中國土地征收補(bǔ)償法律制度研究》，載楊紫火亙主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第190頁。

1李強(qiáng)：《中國土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.

2梁亞榮、李雪艷：《修憲與土地征收制度的完善》，載《實(shí)事求是》2004年第6期，第64頁。

1丁文、溫世揚(yáng)：《土地征收侵權(quán)責(zé)任機(jī)制研究》，載《浙江社會科學(xué)》2006年第4期，第65頁。

2段應(yīng)碧：《改革現(xiàn)行土地征用制度，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益》，中國（海南）改革發(fā)展研究院簡報(bào)2003年第4期。

1梁慧星教授便是主張采用一般概括式和列舉式的方法，具體可參見：梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年以及《中國民法典草案建議稿》（物權(quán)編），法律出版社，2004年。

2符啟林：《土地征用中公共利益的考量》，載楊紫火亙主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第167頁。