導語：如何才能寫好一篇民法典的分則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

研究未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設計問題起源于兩個考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實上已經(jīng)成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進程的逐步推進，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學院民法典草案”之中，根據(jù)起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當?shù)美蜔o因管理部分的起草工作由我承擔。這一艱巨的任務促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。以下的內(nèi)容大多來自于為完成這一項目所進行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負責人的決定。）

一、各主要民法典債法的結(jié)構(gòu)分析

債法的結(jié)構(gòu)問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據(jù)通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约捌渌麑е聜陌l(fā)生的情形。債法的結(jié)構(gòu)就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關(guān)做法進行考察是必要的。

我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。我希望能在兩者的對比中產(chǎn)生有益的啟發(fā)。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準契約（包括了無因管理和不當?shù)美?、侵?quán)行為和準侵權(quán)行為；在插入了第5章“夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約；侵權(quán)行為、準侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個總則性的規(guī)定，債法的體系性價值就無法體現(xiàn)，這是一個例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關(guān)系法”結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的關(guān)系的內(nèi)容”（其中包括了給付義務和債權(quán)人的遲延）；第2章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關(guān)系的消滅”；第4章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”；第5章“債務的承擔”；第6章“多個債務人和債權(quán)人”；第7章“各個債的關(guān)系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認為是債的其他類型的無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當?shù)美妮p視都是一個典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當?shù)美?；?章“侵權(quán)行為”。這是一個嚴格按照債的發(fā)生根據(jù)理論設計的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導致各章內(nèi)容的極不均衡。第2章與第3章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會的研究成果?，F(xiàn)在有學者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務法的藍本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當?shù)美?；?章“不法行為”。

以上是20世紀中期以前編纂的主要民法典債法結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來設計債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當?shù)美葘е聜陌l(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則—分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，在標題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進行結(jié)構(gòu)設計，表現(xiàn)出強烈的合同法主導型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點導致后來對傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評。

自20世紀80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)?？涨暗拿穹ǖ渚幾脒\動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經(jīng)濟體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得認真研究。

1.俄羅斯聯(lián)邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關(guān)于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。這一編構(gòu)成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權(quán)行為與不當?shù)美?guī)定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個“小總則”即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規(guī)模的總則—分則的結(jié)構(gòu)。這一做法反映了侵權(quán)行為之債在現(xiàn)代社會的發(fā)展，已經(jīng)要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內(nèi)在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調(diào)整。俄羅斯聯(lián)邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產(chǎn)”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權(quán)和擔保權(quán)”；第7編為“證據(jù)”；第8編為“時效”；第9編為“權(quán)利的公示”；第10編為“國際私法”。可以這么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細地規(guī)定了合同的總則性的內(nèi)容。第1377～1456條）；第3章“民事責任”（其中規(guī)定了有關(guān)責任的一般規(guī)定，他人的過錯、物件致人損害，責任的免除的特殊情形，責任的分割）；（注：將民事責任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責任與債的關(guān)系的看法。這一做法是對那些認為債的不履行導致民事責任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務、非債給付、不當?shù)美坏?章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉(zhuǎn)移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現(xiàn)的，因此它的債法結(jié)構(gòu)的設計有特別的意味。它簡潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠祖——法國民法典的相關(guān)部分的含混形成強烈的對比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。關(guān)于債法總則的第6編包括了5章的內(nèi)容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權(quán)讓與、債務承擔與債權(quán)拋棄”；第3章“侵權(quán)行為”；第4章“其他導致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當?shù)美?；?章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：(1)總則—分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設計的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權(quán)行為法獨立的學者而言，是個不利的證據(jù)。

將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對比，可以得出如下結(jié)論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結(jié)構(gòu)的設計在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導地位，這為侵權(quán)行為法保留了較大的獨立空間。立法技術(shù)的進步則集中表現(xiàn)在強化了總則—分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術(shù)角度而言，總則—分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時也是建構(gòu)整個民法典的技術(shù)。這就涉及到如何看待“法典”的性質(zhì)問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內(nèi)在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解?！胺ǖ涫菫橹械戎橇Φ钠胀ㄈ硕贫ǖ摹薄＃ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自惹尼：《現(xiàn)代民法典的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經(jīng)核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當程度的認知功能。要具備這種功能就必須努力實現(xiàn)法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)。因為這種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現(xiàn)法律規(guī)范體系化的技術(shù)。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復又有助于人們在進入到具體制度之前對于整個法律規(guī)范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當然，這并不意味著必須為每一個民法典設計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)模可大可小，它取決于其他的相關(guān)因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式，那么為整個民法典設計一個大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現(xiàn)象的理解不應局限于民法典的層次，而應具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認識。不應把總則理解為民法典的總則編，而應理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術(shù)。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯(lián)系。總則之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提。總則來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領的作用?？倓t在，則各種制度被有機聯(lián)系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結(jié)構(gòu)模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認識相聯(lián)系。如果將債作為一個具有內(nèi)在統(tǒng)一性的制度體系來認識，一個統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結(jié)構(gòu)，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結(jié)構(gòu)上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個編制結(jié)構(gòu)單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結(jié)構(gòu)。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設置了多層次的總則—分則結(jié)構(gòu)。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結(jié)構(gòu)設計優(yōu)劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感?；诖?，筆者認為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結(jié)構(gòu)上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學性。但是，這一體系在今天已受到嚴重的挑戰(zhàn)。解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國學者的批評集中于將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據(jù)是：(1)侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責任而不是債，違反合同之債才導致責任，因此，債法制度無法涵蓋侵權(quán)行為；(2)侵權(quán)行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權(quán)行為是削足適履，不可取；(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關(guān)于現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當?shù)恼f服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經(jīng)到了非解體不可的程度？我認為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系。一為絕對法律關(guān)系，另一為相對法律關(guān)系。就主體而言，前者之中的權(quán)利主體特定，而義務主體為不特定的任何人，后者之中的權(quán)利義務主體都是特定的人；就權(quán)利義務的內(nèi)容而言，前者之中的權(quán)利為絕對權(quán)、支配權(quán)，義務為消極的不作為義務，后者之中的權(quán)利為相對權(quán)、請求權(quán)，義務往往為積極的作為義務。（注：在某些情況下，債務也會表現(xiàn)為消極的不作為義務。但是，由于此種不作為的義務主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對法律關(guān)系之中的不作為義務。）這兩類法律關(guān)系也被一些學者概括為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。由于這兩類不同的法律關(guān)系的法律調(diào)整機制不同，所以，在權(quán)利義務關(guān)系的設置上勢必要先作出法律關(guān)系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于法律的直接設定，但相對法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關(guān)系的主體具有特殊的相對法律關(guān)系。這種產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機制就是債的發(fā)生根據(jù)機制。如果否認統(tǒng)一的債法體系的存在，勢必導致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時的混亂。同時，產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發(fā)展，會有更多的導致產(chǎn)生相對法律關(guān)系的事實出現(xiàn)。否認債法制度的這一整合功能，將使以后出現(xiàn)的導致相對法律關(guān)系產(chǎn)生的事實在民法典的體系之中無法定位。

對于有些學者提出的侵權(quán)行為產(chǎn)生的不是債而是民事責任的看法，筆者認為是不成立的。侵權(quán)行為固然是對于先前義務的違反，但是，它所違反的是絕對法律關(guān)系之中的義務，不能與違反相對法律關(guān)系（債權(quán)法律關(guān)系）之中的義務相提并論。因為前者是一種消極的、義務主體不特定的義務。對于這種義務的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進行權(quán)利義務關(guān)系相對化（即權(quán)利義務關(guān)系特定化）的處理，否則，權(quán)利不具有可實現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。（注：關(guān)于法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認侵權(quán)行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當?shù)美姆珊蠊紴榉伤鞔_規(guī)定而并不能否認它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發(fā)，可以說責任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務于不同的法律范疇。責任要解決的是對于權(quán)利的保障和義務履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是請求權(quán)還是支配權(quán)的問題。同時“義務的違反產(chǎn)生法律責任”也不是絕對的。法律責任在某些場合下，并不一定產(chǎn)生于對義務的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責任或無過錯責任的情形，就不一定存在一個對先前的義務違反的行為；反之，對義務的違反也并不一定導致法律責任，比如受害人違反避免損失擴大之義務，并不能導致法律上的強制執(zhí)行，而只是成為界定相對法律關(guān)系之中的權(quán)利義務時的考慮因素。

篇2

 

一、人格權(quán)是自然人根據(jù)憲法所享有的權(quán)利

 

長期以來，人格和人格權(quán)是公法賦予自然人的法律地位還是私法賦予自然人的法律地位，是理論和實務界爭論比較激烈的一個問題。在這個問題上，筆者認為，人格和人格權(quán)是由憲法賦予自然人的一般的法律地位，具有公法的性質(zhì)。

 

法律上的人格一詞，最早產(chǎn)生于古代羅馬法。在羅馬法中人格是被法律確認的享有權(quán)利承擔義務的地位。羅馬法上的人格不僅確認了羅馬市民的民事主體地位，而且更重要的是被作為社會階層或者階級的劃分標準，即作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，人格具有公法性質(zhì)。用現(xiàn)代的法律觀念來表達，人格是人的一種憲法地位。

 

同樣，人格權(quán)也是憲法上的自然人的一般法律地位的體現(xiàn)。也具有公法的性質(zhì)?！叭绻麑⑷烁駲?quán)理解為‘人之成其為人’所獲得的法律基本保障，則人格權(quán)所保護的人格，當然指的是人的一般法律地位而非‘權(quán)利能力’(即民事法律關(guān)系主體資格)。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強制力，故整體意義上的人格權(quán)不過是從權(quán)利角度對‘人格’的另一表達。有人格，即有人格權(quán)，無人格，即無人格權(quán)。究其本質(zhì)而言，人格權(quán)是一種憲法賦予自然人的基本權(quán)利，而不是由民法賦予的民事權(quán)利。”

 

二、民法中對人格權(quán)的保護是對憲法規(guī)定的具體體現(xiàn)

 

人格權(quán)雖然是憲法所賦予自然人的基本權(quán)利，但是筆者認為它只是作為一種宣示性的規(guī)定，那么，在現(xiàn)實的社會生活中，各個部門法都要對權(quán)利進行保護。同樣，在憲法對人格權(quán)進行整體概括性的規(guī)定之后，對于它的具體保護就要體現(xiàn)在各個部門法之中。正以為如此，筆者認為，在民法中規(guī)定人格權(quán)正是對人格權(quán)進行保護的具體體現(xiàn)。而這種規(guī)定并不是指在民法典中創(chuàng)設這個權(quán)利，而是更好的與憲法的概括性的規(guī)定相結(jié)合，更好的對保護人格權(quán)。所以，在民法典中如何對人格權(quán)編并不影響人格權(quán)的性質(zhì)。

 

三、在我國未來民法典中人格權(quán)制度應該獨立成編

 

中國在制定民法典的過程中，關(guān)于人格權(quán)是否應單獨成編存在很大的爭議。事實上，人格權(quán)制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要，符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié);也是人格權(quán)自身發(fā)展的需要。人格權(quán)制度不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代。人格權(quán)編的獨立，符合人格權(quán)的發(fā)展趨勢，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的發(fā)展，而且也符合民法的科學性和體系性要求。因此，在未來的中國民法典中，人格權(quán)應獨立成編。

 

我國要制定一部反映中國現(xiàn)實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結(jié)構(gòu)上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。當然，任何創(chuàng)新都必須與客觀規(guī)律相符、具有足夠的科學理論的支持。人格權(quán)的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在：

 

第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要以人格權(quán)為主。財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，在民法典上都是獨立成編的。而在民法典中，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定，或是散見于主體制度與侵權(quán)規(guī)則之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。表現(xiàn)在：一方面人格權(quán)制度是與財產(chǎn)權(quán)制度相對應的，而財產(chǎn)權(quán)制度已在民法中形成為債權(quán)、物權(quán)的獨立編章，但對于人格權(quán)而言卻并無體系化的規(guī)則，這顯然是不協(xié)調(diào)的。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。如果人格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應有的地位。由于民法體系是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

第二，從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)應當獨立成編。民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，在民法上應當表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。民事主體作為市民社會的參與者，也會形成各種人格關(guān)系，此種人與人之間的社會關(guān)系應當成為民法的重要調(diào)整對象。然而迄今為止大陸法系民法設置了單獨的親屬編來調(diào)整身份關(guān)系，同時設定了物權(quán)編和債權(quán)編來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但一直缺乏完整的人格權(quán)編調(diào)整人格關(guān)系，這就使得民法的內(nèi)容和體系與其調(diào)整對象并不完全吻合。

 

第三，人格權(quán)獨立成編，不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。將人格權(quán)確認為一項獨立的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，將其獨立既繼受了既有的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當發(fā)展。根據(jù)許多學者的看法，德國民法典實質(zhì)上是按照法律關(guān)系的模式構(gòu)建的體系，在總則中以主體、客體、行為構(gòu)建總則的體系，在分則中以權(quán)利類型構(gòu)建?？倓t中的內(nèi)容加上分則中的權(quán)利，就構(gòu)成了注釋法學派精心構(gòu)建的一個體系。即使人格權(quán)獨立成編也不會妨礙這一體系的和諧，相反是豐富了這一體系。人格權(quán)編與總則的制度相結(jié)合仍然可以按照主體、客體、行為、權(quán)利而形成完整的依照法律關(guān)系模式構(gòu)建的體系。

 

第四，一旦侵權(quán)法獨立成編，必然在體系上要求人格權(quán)單獨成編。在民法典的制定過程中，我國不少民法學者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，集中規(guī)定侵害各種民事權(quán)利的侵權(quán)責任。侵權(quán)責任，說到底旨在保護各項民事權(quán)利，這就需要首先在民法典的分則中具體規(guī)定各項民事權(quán)利，然后再集中規(guī)定侵權(quán)的民事責任，從而形成權(quán)利與責任的邏輯結(jié)合和體系一致。如果民法典僅僅規(guī)定物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利而不對人格權(quán)進行體系化的規(guī)定，顯然使侵權(quán)行為法編對人格權(quán)的保護缺乏前提和基礎，侵權(quán)法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權(quán)法。大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規(guī)定人格權(quán)，在侵權(quán)法中也有人格權(quán)的內(nèi)容，因此，與其在侵權(quán)中進行反向規(guī)定，還不如單獨集中地對人格權(quán)進行規(guī)定。

 

民法通則將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定，這在各國民事立法中是前所未有的。此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權(quán)制度與其他法律制度相并列，從而為人格權(quán)法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進的立法經(jīng)驗，已經(jīng)為民法學者所普遍認可，并已經(jīng)對我國民事司法實踐與民法理論產(chǎn)生了深遠的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經(jīng)驗。任何國家法制的發(fā)展都是長期實踐積累的結(jié)果，法制的現(xiàn)代化也是一個漸進累積的過程，在制定中國民法典時，對現(xiàn)行民事立法的寶貴經(jīng)驗，如果沒有充足的正當?shù)睦碛删筒粦敀仐?。這就決定了我們應當在民法典的制定中將人格權(quán)獨立成編。

 

人格權(quán)獨立成編是理想與現(xiàn)實權(quán)衡中所做的較佳選擇，它將使整個民法的重心從財產(chǎn)轉(zhuǎn)向財產(chǎn)和人身并重，進而實踐法律人格平等的內(nèi)涵，促進民法的全面平等。

篇3

近些年以來，理論界爭論經(jīng)濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經(jīng)濟的基礎法，而經(jīng)濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構(gòu)成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學者們接受。將兩者所處的體系地位與關(guān)系整理清楚，有利于完善經(jīng)濟法的基礎理論。在此對經(jīng)濟法與民法之間的相關(guān)性進行研究分析，分別從民法相關(guān)研究、民法與經(jīng)濟法的差異性、民法與經(jīng)濟法的分界點、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系四個部分進行闡述。

[關(guān)鍵詞]

經(jīng)濟法；民法；獨立部門；聯(lián)系

一、民法相關(guān)研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產(chǎn)物，后來漸漸出現(xiàn)在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經(jīng)濟中占有至關(guān)重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的總稱，重點是對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領域沒有關(guān)于消費者特權(quán)的一般性規(guī)定，我國民法發(fā)展道路與西方最大的不同則是西方經(jīng)歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業(yè)中存在公法與私法雜糅現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現(xiàn)技術(shù)中立，我國可以通過強化用益物權(quán)、淡化所有權(quán)來對債權(quán)內(nèi)容進行切割與組合。按財產(chǎn)法邏輯建構(gòu)的家庭法是實現(xiàn)民法典技術(shù)中立的最大挑戰(zhàn)，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器?，F(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的限制正是體現(xiàn)了民法的個體利益本位之本質(zhì)。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

（二）民法的構(gòu)建

我國民法體系的構(gòu)建存在著極大的爭議。我國學者提出了未來民法典體系設計的方案，然而，民法典的建立對于我國來說是必要的，總則的設立大大增強了民法典體系的邏輯性與合理性，采用“提取公因式”來確立?？倓t的規(guī)定具有抽象性，便于法官做出相關(guān)解釋?？倓t中的行為、主體、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，形成了完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架充分體現(xiàn)了潘德克頓體系的合理性與嚴謹性。根據(jù)概念法學的體系思想，將法律客體的構(gòu)成要件分成若干要素，形成不同的概念，構(gòu)成體系。而作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度在民法學中占有重要地位?？倓t規(guī)定了法律關(guān)系的主體客體后再來規(guī)定民事責任，將侵權(quán)行為獨立成編。我國民法典所確定的權(quán)利體系包括親屬權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)、債權(quán)、物權(quán)等。在分則體系中，人格權(quán)的獨立成編問題是當前最具爭議的話題，人格權(quán)在民法典中獨立成編是豐富民法典體系的需要。在對民法典進行創(chuàng)建時，必須根據(jù)我國實際情況，在借鑒的基礎上進行創(chuàng)新，不僅要繼承合理的傳統(tǒng)，也要結(jié)合現(xiàn)實情況。此外，要加強對人格權(quán)的重視，人格權(quán)在民法權(quán)利體系中具有至關(guān)重要的作用，傳統(tǒng)民法中忽視了對人格權(quán)的重視，沒有將人格權(quán)作為一項獨立制度。民法體系中是以權(quán)利性質(zhì)的不同來對各編標準進行區(qū)分。在民法典的制定過程中，我國民法學者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，再對民事責任集中規(guī)定，將權(quán)利與責任充分結(jié)合起來。我國民事立法已經(jīng)將人格權(quán)與其他制度并列，為其獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)，是民法學者認可的體系。當前我國以法律關(guān)系理論構(gòu)建的民法典分則體系的思路還未受到破壞，因此我們在分則體系中例舉了各項民事權(quán)利后再將侵權(quán)責任制度進行嚴格規(guī)定，構(gòu)建了一個完整的民事責任體系。

（三）民法的分類

補充型特別民法：是否將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典是當前補充型特別民法應該重點考慮的，這種模式立法技術(shù)相對簡單，卻很難體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。補充型特別民法與民法典關(guān)系的構(gòu)建必須注意以下問題：第一是必須區(qū)分民事實體規(guī)則，以普通人生活出發(fā)對商事規(guī)范與民事規(guī)范進行區(qū)分。政策型特別民法：政策型民法已經(jīng)被社會奉為民事自然法，可納入民法典中。特別民法采用無過錯原則，以受害人為視角，構(gòu)成歸責任體系。由于我國法律對于消費者特權(quán)沒有明確的規(guī)定，從而消費者難以對民法典形成沖擊。此外，我國民法對于雇傭合同沒有相關(guān)規(guī)定，在擬定未來民法典時可以將其考慮進去。

二、民法與經(jīng)濟法之間的差異性

（一）民法與經(jīng)濟法起源的差異性

我們都知道，在出現(xiàn)了商品經(jīng)濟后民法才得以出現(xiàn)，對于那些從事交易的人們來說，他們在進行交易時，需要一個規(guī)則來遵守，以此來對交易的秩序進行維護，從而保證商品能順利流通，從此之后便出現(xiàn)了商品的交換習慣，最終發(fā)展為法律，這就是民法的起源。民法的主要內(nèi)容是指在交易的過程中對利益進行保護的一種方式，民法需要適應我國商品交換所具備的準則才能實施，必須為人民大眾提供一定的交易權(quán)利，即人格獨立性。這里所說的人格獨立性主要指的是以個人獨立的思想進行交易，并且具有獨立訂立契約的自由，而經(jīng)濟法是由商品出現(xiàn)后，經(jīng)濟帶動起來的一項法律。在19世紀末20世紀初，資本主義壟斷著世界市場，這時，個人壟斷主義的現(xiàn)象便出現(xiàn)了，它與生產(chǎn)社會化之間產(chǎn)生了一些矛盾，在解決這個矛盾時，無論采用任何強制性手段都無濟于事，因此便出現(xiàn)了經(jīng)濟法。經(jīng)濟法是社會關(guān)系與社會化生產(chǎn)矛盾運動下的產(chǎn)物，同時也是經(jīng)濟民主與經(jīng)濟集中對立統(tǒng)一的產(chǎn)物。這兩者有起不同的起源。

（二）民法與經(jīng)濟法調(diào)整方式的差異性

民法屬于私法的一類，民法的核心標準主要講求的是人與人之間的自由平等關(guān)系，在對其進行調(diào)整時，其方式主要采取的原則是意志自治原則，這里所說的原則一般是指由當事人自己的意志對其義務與權(quán)利進行設定，在這個過程中，國家沒有干涉的權(quán)力。而經(jīng)濟法卻不同于民法，它屬于公私兼顧的法律，在行使的過程中，不僅要對市場進行強調(diào)，還要對國家進行強調(diào)。所以，經(jīng)濟法的調(diào)整方式中還包含了一定的強制性因素。

（三）本質(zhì)功能的差異性

不一樣的保護利益會導致法律本質(zhì)功能產(chǎn)生一定的差異。就民法本身來說，它的保護利益是為了維護商品的交換權(quán)利，在展開商品的交換時，民法所講求的是人與人之間的平等關(guān)系，且要求買賣雙方用意志來對商品交換中的義務與權(quán)利加以設定，因此，民法也是一種屬于人民大眾的法律。而經(jīng)濟法則是以社會的整體經(jīng)濟利益作為主要的保護點，經(jīng)濟法出現(xiàn)的原因是為了幫助民法把不能解決的經(jīng)濟問題解決掉。

三、民法與經(jīng)濟法之間的分界點

民法與經(jīng)濟法存在的價值主要是為了維護經(jīng)濟活動中的秩序、自由、正義等，但是不同的部門法也會因為它們需要調(diào)整的社會關(guān)系而形成不一樣的正義觀。從根本上看民法的法律與形式正義，這二者之間是有一定聯(lián)系的，它要求對人給予公平的對待。在民法中，民法的形式正義一般表現(xiàn)于兩個方面：一方面，民法主要以法律規(guī)范本身的邏輯體系形式作為追求的主要目的；另一方面，在實施過程中，強調(diào)同等對待所有情況相似的人，契約則是民事法的主要表現(xiàn)。形式正義要以引發(fā)社會實質(zhì)出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象，當出現(xiàn)這類現(xiàn)象時，會促使相關(guān)法律以及法律的新正義觀相繼而出，而經(jīng)濟法就屬于這相關(guān)法律中的其中一種，實質(zhì)正義也就是實現(xiàn)法的價值。

四、經(jīng)濟法與民法之間的關(guān)系

民法與經(jīng)濟法之間是密切相關(guān)的，兩者之間有著密切的聯(lián)系，民法與經(jīng)濟法的調(diào)整對象具有重疊關(guān)系，就經(jīng)濟范圍來說，二者間的經(jīng)濟關(guān)系在調(diào)整范圍間具有一定的聯(lián)系，這是因為調(diào)整對象的財產(chǎn)關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系相同，民法與經(jīng)濟法都是在當事人的經(jīng)濟利益下，維護市場該有的經(jīng)濟秩序，以此對公民權(quán)力加以保障的一種方式。民法在法律中屬于調(diào)整民事類型的法律，民法一般所體現(xiàn)的關(guān)系是法人與自然人的關(guān)系，把人類個體的重要位置突顯出來，對自然人的自由與權(quán)力進行保護，一般以當事人的權(quán)力義務以及意志作為準則。如果自然人在出現(xiàn)一些違法行為后，其處置方式會以民事制裁進行。經(jīng)濟法在一定條件下會以國家對其進行管理，將國民經(jīng)濟中出現(xiàn)的關(guān)系進行協(xié)調(diào)，并加以約束。經(jīng)濟法的主要準則是社會原則，以社會的共同利益為主要責任，將強制性的規(guī)范為主，其著眼于整個社會的利益，當有違法行為出現(xiàn)時，經(jīng)濟法就可運用刑事以及行政責任對犯罪的自然人進行制裁，這種制裁方式具有強制性的特征，所以，經(jīng)濟法是合并市場與國家共同行為的法律，經(jīng)濟法與民法相輔相成。

五、結(jié)語

在市場經(jīng)濟中，市場的失靈是自始至終的、普遍的、全方位的，因為市場機制容易失靈，所以就要采取一定的方法抑制市場的失靈，必須將矛盾協(xié)調(diào)好，這里所說的協(xié)調(diào)就是在保護個體營利活動的同時，還要將社會公共利益保護到位，只有將當前的社會分配放在第一位，才可以將經(jīng)濟推動起來，從而保障基本社會與人權(quán)的穩(wěn)定，這就是民法與經(jīng)濟法的作用。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，發(fā)展的經(jīng)濟同時還為我國當前的經(jīng)濟法打下了良好的基礎，民法與經(jīng)濟法相互照應。

作者：周曉武 單位：山西運城農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學院

【參考文獻】

[1]本刊編輯部.中國經(jīng)濟法學發(fā)展評價（2010—2011）基于期刊論文的分析[J].中外法學，2013（6）：1276-1309.

篇4

一、蓋尤斯與優(yōu)士丁尼《法學階梯》的體系構(gòu)造

(一)蓋尤斯《法學階梯》的體系構(gòu)造解讀

蓋尤斯是公元2世紀中期的法學家，屬于薩賓學派。與大多數(shù)古羅馬法學家不同，蓋尤斯以法學教師為職業(yè)，沒有擔任公職。也許正是因為蓋尤斯的這種特殊身份，他才會對法的體系化表現(xiàn)出比同時代其他法學家更為濃厚的興趣。蓋尤斯的《法學階梯》是一部法學教科書，在其第1卷第8題，蓋尤斯表達了他的民法體系觀：我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及訴訟。②據(jù)此，蓋尤斯把這本教科書在邏輯上劃分為人法、物法、訴論法三大部分。當然，主要出于篇幅均衡的考慮，蓋尤斯將其《法學階梯》分為4卷。@第1卷主要論述人法，其邏輯結(jié)構(gòu)以人的身份的各種分類為基礎。第一種分類是把人分為自由人與奴隸，同時，把自由人分為生來自由人與解放自由人。蓋尤斯認為這是人法中最重要的劃分。第二種分類是把人分為自權(quán)人與他權(quán)人。他權(quán)人被細分為從屬于支配權(quán)(potestate)的人，從屬于夫權(quán)(manu)的人，以及從屬于財產(chǎn)權(quán)(mancipio)的人。從屬于支配權(quán)的人包括奴隸以及從屬于家父權(quán)的子女(家子)，從屬于夫權(quán)的人即“夫權(quán)下的婦女”。從屬于財產(chǎn)權(quán)的人是指，因家子侵害他人由家父將其交給受害人處置(損害投償)，或者家父將家子出賣給他人(其目的主要是為了解放家子)，從而使家子處于受害人或買受人的權(quán)力之下，亦即處于“受役狀態(tài)”，其地位類似于奴隸。自權(quán)人被細分為受監(jiān)護人、受保佐人和既不受監(jiān)護也不受保佐的人。物法被分為兩卷：第2卷與第3卷。在第2卷的開頭部分，蓋尤斯論述物的各種分類：第一種分類是把物分為神法物與人法物，然后又把人法物分為公有物與私有物；第二種分類是把物分為有體物與無體物；第三種分類是把物分為要式物與略式物。對于整個物法體系的安排具有重要意義的是第二種分類。蓋尤斯認為，無體物表現(xiàn)為某種權(quán)利，比如遺產(chǎn)繼承(權(quán))、用益權(quán)與債(權(quán))。從第2卷的第99題一直到該卷末尾，蓋尤斯都在論述遺囑繼承與遺贈，第3卷的前半部分論述無遺囑繼承，后半部分論述債，換言之，這些部分都在論述無體物。實際上，如果我們對第2卷與第3卷的某些段落稍加注意就會發(fā)現(xiàn)，蓋尤斯在其物法部分并不是單純地以有體物與無體物的區(qū)分為邏輯主線進行論述的。在把物分為要式物與略式物之后，蓋尤斯并未立即轉(zhuǎn)向遺產(chǎn)繼承問題，而是開始論述物的取得，首先是分別論述要式物與略式物的不同取得方式，然后又以這種區(qū)分為基礎論述所有權(quán)(物)的其他取得方式，包括時效取得、先占、添附、加工以及通過他人取得物等。在第2卷第97題，蓋尤斯指出，以上所論述的取得方式都針對單個物，以下各題將要論述以何種方式概括地取得物。在第98題，蓋尤斯認為，“概括地取得物”包括遺產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)占有(也是繼承的一種形式)、財產(chǎn)拍賣、通過收養(yǎng)而取得被收養(yǎng)人的財產(chǎn)、通過結(jié)婚而取得妻子的財產(chǎn)。隨后，蓋尤斯開始論述這幾種概括取得方式，一直到第3卷的第87題，中間夾雜著關(guān)于遺贈的論述，蓋尤斯認為遺贈既是取得單個物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨從第3卷第88題開始，蓋尤斯轉(zhuǎn)向債的問題，包括契約之債與私犯之債。在這一部分，蓋尤斯的敘述似乎又回到了有體物與無體物相區(qū)分的邏輯理路之上。⑨總體而言，蓋尤斯在《法學階梯》的物法部分交叉使用了兩條邏輯主線：一是有體物與無體物的劃分，據(jù)此把繼承與債作為無體物納入物法范疇；二是物的取得方式，據(jù)此把繼承與要式買賣、擬訴棄權(quán)、讓渡、時效取得、先占、添附等作為物的取得方式納入物法范疇。蓋尤斯《法學階梯》第4卷都在論述訴訟問題，包括訴的各種類型、抗辯、令狀等。從整體上看，蓋尤斯《法學階梯》的體系化程度是比較高的，這一體系主要建立在對法現(xiàn)象進行劃分的基礎之上，劃分是多層次的。第一層次的劃分針對法現(xiàn)象整體，法學家所面臨的要么是關(guān)于人的法律問題，要么是關(guān)于物的法律問題，而這兩種問題又引發(fā)訴訟問題，由此形成了“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。第二層次的劃分針對法現(xiàn)象的局部：對于人的身份的劃分，對于物的劃分和對于訴的劃分。在第二層次劃分的基礎上，再進行第三層次的劃分，由此產(chǎn)生各種比較具體的論題，比如“夫權(quán)下的婦女”和“處于財產(chǎn)權(quán)下的人”，對于有些內(nèi)容較多的論題，蓋尤斯作了第四層次甚至第五層次的劃分，尤其是在物法的繼承與債的部分。顯然，蓋尤斯《法學階梯》在寫作方法上深受古希臘邏輯學中切題術(shù)(Topika)的影響。所謂的切題術(shù)，是指尋求被考察事物之關(guān)節(jié)點，對其進行剖析，從中獲得論題的技巧。亞里士多德的邏輯學著作《工具論》的第五編就專門研究切題術(shù)，西塞羅將這門學問引入古羅馬，其對古羅馬法學的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響，④蓋尤斯《法學階梯》體系就是切題術(shù)在法學領域的產(chǎn)品。盡管蓋尤斯的《法學階梯》在當時的羅馬并不引人注目，但在行省(羅馬的征服地)卻廣為流傳，尤其到后古典法學時期其影響力越來越大，在羅馬及其行省出現(xiàn)了很多手抄本與注釋、摘編本，蓋尤斯也因此成為公元426年狄奧多西二世與瓦倫丁尼安三世的“援引法”所列舉的五大法學家之一(其余四位是帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯汀)，其論著被賦予法律淵源的效力。公元6世紀初的《西哥特羅馬法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了兩篇關(guān)于蓋尤斯《法學階梯》的摘要，由此也可看出，這部著作在后來產(chǎn)生了多大的影響。

(二)優(yōu)士丁尼《法學階梯》的體系

公元533年，東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大學教授提奧菲魯斯、貝魯特大學教授多羅兌烏斯共同組成一個委員會，負責編寫一部《法學階梯》，以取代此前沿用的蓋尤斯的《法學階梯》，同年年底，《法學階梯》編寫完畢，優(yōu)士丁尼以“Imperatoriam”敕令頒布《法學階梯》，賦予其完全的法律效力?！迌?yōu)士丁尼《法學階梯》與《學說匯纂》、《優(yōu)士丁尼法典》、《新律》共同構(gòu)成《民法大全》，亦即優(yōu)土丁尼時代的法源匯編。在《民法大全》中，只有《法學階梯》具有明顯的體系性，另外三部作品的體系化程度都比較低。優(yōu)士丁尼《法學階梯》的體系基本上沿襲了蓋尤斯《法學階梯》的體系，也分為4卷。在第1卷第2題第12段(I．1．2．12)，優(yōu)士丁尼指出：“我們使用的所有的法，要么與人有關(guān)；要么與物有關(guān)；要么與訴訟有關(guān)?！本o接著，在第3題，優(yōu)士丁尼開始論述人法——這一題的標題就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法與訴訟法。優(yōu)士丁尼《法學階梯》與蓋尤斯《法學階梯》在整體結(jié)構(gòu)上的區(qū)別主要表現(xiàn)為：蓋尤斯把物法分為第2卷與第3卷，而優(yōu)士丁尼則把物法的內(nèi)容分別置于第2卷、第3卷與第4卷的前半部分(私犯之債)。這種奇怪的結(jié)構(gòu)安排引起后世學者的諸多猜測，很多學者對于債與訴訟的關(guān)系以及債與物法的關(guān)系進行考證，這也在一定程度上促成了債法與物法的分離。實際上，優(yōu)士丁尼把私犯之債與訴訟一并置于第4卷很可能只是出于整部作品結(jié)構(gòu)均衡的考慮。卷的劃分與法的內(nèi)容的邏輯劃分(體系化)是兩碼事，優(yōu)士丁尼《法學階梯》依然遵循“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。當然，在人法、物法、訴訟法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，兩部《法學階梯》存在一些差別。相對而言，優(yōu)士丁尼《法學階梯》在物法部分更具邏輯性：在劃分有體物與無體物之后，立即論述地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)這四種無體物，蓋尤斯則在這兩個方面的論述之間插入要式物與略式物的劃分，以及單個物的取得。由此可以看出，有體物與無體物的劃分在優(yōu)士丁尼《法學階梯》物法部分的結(jié)構(gòu)安排上扮演了更重要的角色。在訴訟法部分，兩部《法學階梯》的主要差別在于：蓋尤斯《法學階梯》在簡要地論述訴權(quán)的分類之后，用了相當長的篇幅論述法律訴訟與程式訴訟的細節(jié)問題，而優(yōu)士丁尼《法學階梯》略去了這些純粹的程序性內(nèi)容，把論述的重點放在訴權(quán)、抗辯、反抗辯、令狀等包含更多實體性因素的問題上，這也為后世民事實體法與程序法的區(qū)分埋下伏筆，而這種區(qū)分是由中世紀后期和近代早期的民法學者完成的。

二、中世紀羅馬法學者對法學階梯式民法體系的改進

公元476年，西羅馬帝國滅亡之后，羅馬法在歐陸西部逐漸走向衰落，其作為法律制度體系的地位被日耳曼各部族的習慣法以及教會法取代。11世紀末12世紀初，優(yōu)士丁尼的《民法大全》重新喚起西歐學者的興趣，在意大利北部帕維亞大學與波倫亞大學，《法學階梯》、《法典》、《新律》、《學說匯纂》開始成為教學研究的主要資料，尤其是在波倫亞大學，被譽為“法學明燈”的伊勒留斯(Irnerius)幾乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教學與研究吸引了西歐各國大批青年才俊前來學習羅馬法，并由此開創(chuàng)了注釋法學派。注釋法學派沿用了《法學階梯》“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。但到12世紀末期，出現(xiàn)了程序法與實體法分離的趨勢。注釋法學家約翰內(nèi)斯•巴西安奴斯在1167—1181年問出版了一本題為《審判規(guī)則》的書，專門論述民事程序法，此后有一些注釋法學家出版了類似的著作?！奘聦嵣希绦蚍ㄅc實體法分離趨勢的源頭在于優(yōu)士丁尼《法學階梯》本身。如前所述，優(yōu)士丁尼《法學階梯》的訴訟法部分已經(jīng)把大部分純粹的程序性規(guī)范排除在外，因此，注釋法學派的程序法獨立運動只不過是沿著優(yōu)士丁尼開辟的道路繼續(xù)往前走而已。盡管純粹的程序法走向獨立，但此時訴權(quán)依然與人法、物法放在一起。l3世紀末l4世紀初，注釋法學派被以巴托魯斯、巴爾都斯等人為代表的評注法學派取代。這個學派側(cè)重于對優(yōu)士丁尼《民法大全》中的各種制度進行整體性的評論，而不是對其中的具體語句進行注釋。評注法學派的一個突出貢獻是開始把債法從物法中分離出來。優(yōu)士丁尼《法學階梯》把私犯之債與訴訟共同置于第4卷，而蓋尤斯《法學階梯》第4卷只包括訴訟，如果把這兩本《法學階梯》聯(lián)系起來，前者的體系架構(gòu)不會產(chǎn)生疑義，債法在邏輯上屬于物法的一部分。然而，蓋尤斯的《法學階梯》到中世紀已經(jīng)失傳，中世紀學者只能看到優(yōu)士丁尼的《法學階梯》，所以對于債法與物法、訴訟法的關(guān)系產(chǎn)生了困惑。很多評注法學家對債法與物法的從屬關(guān)系產(chǎn)生懷疑，《學說匯纂》第44卷第7題以及《法典》第4卷第lO題加重了這種懷疑，因為這兩題的標題均為“債與訴訟”，這些跡象似乎在暗示優(yōu)士丁尼意圖把債法與訴訟法視為一體，作為《法學階梯》邏輯體系的第三部分，而不是借助于“債是無體物”這一命題把債法作為物法的一部分，有些評注法學家甚至把債解釋為訴的原因，基于這個認識，他們趨向于把《法學階梯》的三分式體系改為：人法一物法一債與訴訟法。這樣，物法的內(nèi)容只留下我們今天稱為物權(quán)法與繼承法的那些規(guī)范了。評注法學派在兩個世紀后讓位于人文主義法學派，這個學派受文藝復興與人文主義思潮的影響，主張重返古羅馬法的原始文本。⑥受西塞羅作品“Deiurecivileinartemredigendo”的啟發(fā)，有一些人文主義法學家逐步嘗試按照新的秩序組織羅馬法素材，比較有代表性的是阿佩爾、多勒魯斯、康南等人。維滕堡大學教授阿佩爾把對物權(quán)(iusinre)與向物權(quán)(iusadrein)——在16、17世紀相當于對人權(quán)——的區(qū)分作為私法上的主要劃分，⑩為后世民法學物權(quán)與債權(quán)的劃分奠定了基礎。雨果•多勒魯斯的體系化思想更為鮮明，在1589年之后陸續(xù)出版的28卷本《市民法評注》中，他對私法上的權(quán)利進行分類。他認為，屬于我們的東西(quodnostrumest)可以分為兩類：真正而且原本就屬于我們的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我們的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分為兩種：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，當然，多勒魯斯并未明確使用這樣的術(shù)語。④多勒魯斯對《法學階梯》把訴訟法單獨作為民法體系的一部分提出批評，在他看來，訴權(quán)只不過是權(quán)利的保護手段而已，它是權(quán)利的組成部分，二者之間是從屬關(guān)系，因此，訴訟法不應該在民法體系中占據(jù)獨立的一部分，而應該把各種訴權(quán)和各種與其相對應的權(quán)利放在一起論述。@據(jù)考證，多勒魯斯《市民法評注》的前16卷是實體法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒魯斯先前對《學說匯纂》與《法典》中關(guān)于審判程序的章節(jié)(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的評注組成，@而實體法部分(前16卷)依次論述人法、對物權(quán)與對人權(quán)。這樣，通過對訴訟法部分的解構(gòu)，多勒魯斯把實體法意義上的民法體系改為“人法一對物權(quán)法一對人權(quán)法(債法)”。另一位人文主義法學家康南則以另外一種方式解構(gòu)了訴訟法。他認為，《法學階梯》第三部分與其說是訴訟法，還不如說是債法，在他看來，“actions”指的是行為而非訴訟(權(quán))，債法涉及的就是行為，④這樣，評注法學派的“人法一物法一債與訴訟法”的三分式民法體系就被他改造為“人法一物法一債(行為)法”的三分式民法體系。經(jīng)過康南與多勒魯斯改造的法學階梯式民法體系在17、l8世紀成為民法體系的主流模式。第一個追隨者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷蘭法學導論》一書中，他明確把民法分為人法、對物權(quán)法和債法，其中第二部分包含了所有權(quán)、其他物權(quán)和繼承。固17世紀后期與18世紀初期，法國、德國的民法學家加布里埃•阿古、斯特魯韋、拜爾等人也沿襲了這種民法體系模式。@總而言之，中世紀民法學者對法學階梯式民法體系進行改進所取得的主要成果有兩個：一是訴訟法與實體法明確分離；二是債法從物法中分離出來，成為民法體系中的一個獨立部分?！叭朔ㄒ晃锓ㄒ辉V訟法”的三分式民法體系由此被“人法一對物權(quán)法(包括繼承)一債法”的新三分式民法體系取代，當然，這種新的體系尚未超越法學階梯式體系的基本框架，在本質(zhì)上仍屬于法學階梯式民法體系。

三、《拿破侖法典》對法學階梯式民法體系的承繼

1804年頒布的《拿破侖法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制”，內(nèi)容主要包括財產(chǎn)(物)的分類、所有權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等；第3卷是“取得財產(chǎn)的各種方法”，內(nèi)容主要包括繼承、契約之債、非契約之債、擔保物權(quán)、債的強制執(zhí)行、時效、占有等。④把《拿破侖法典》與優(yōu)士丁尼《法學階梯》相對照，可以發(fā)現(xiàn)二者的結(jié)構(gòu)是何等的相似，前者的第1卷相當于后者的第1卷，前者的第2卷相當于后者第2卷的前5題，前者的第3卷相當于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5題。二者的區(qū)別只有兩點：一是《拿破侖法典》把訴訟法排除在外，這是中世紀法學取得的成就；二是《拿破侖法典》把“物法”一分為二，即物的歸屬(第2卷)與物的取得(第3卷)。當然這僅僅是局部變化而已，從整體上看，《拿破侖法典》的邏輯體系依然是“人法一物法”的法學階梯式民法(實體法)體系。@從某種意義上說，《拿破侖法典》的體系是對優(yōu)士丁尼《法學階梯》體系的另一種解讀。如前所述，《法學階梯》物法部分的體系安排遵循雙重邏輯主線。第一條主線是有體物與無體物的劃分，遺產(chǎn)繼承、用益權(quán)、債權(quán)等均被視為無體物，從而被放在物法之中，多數(shù)學者都依據(jù)這條主線解讀《法學階梯》的體系，因此，它屬于明的主線。第二條主線是物的取得方法，在優(yōu)士丁尼《法學階梯》第2卷第5題第6段，優(yōu)士丁尼說：“朕已概要地說明了以何種方式根據(jù)萬民法取得物。朕馬上來看，以何種方式根據(jù)法律和市民法取得?！逼渌^的根據(jù)萬民法取得是指在第2卷第1題第l2段以下所論述的先占、添附、孳息取得等，而該卷第6題以下則涉及市民法取得，在第9題第6段，優(yōu)士丁尼把遺產(chǎn)繼承視為物(集合物)的取得方法，④據(jù)此，他把這些內(nèi)容置于物法部分，這條主線并未引起學者的廣泛關(guān)注，屬于暗線。《拿破侖法典》的起草者顯然是把這條暗線變?yōu)槊骶€來安排物法的體系，而且強化了它的作用，把債也明確定性為財產(chǎn)取得方法，從而把債法與繼承合起來作為第3編?！斗▽W階梯》體系所采用的明線(有體物與無體物的劃分)則被淡化，使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等被視為對于所有權(quán)的限制，而不是無體物。

與人文主義法學派以及受其影響的17世紀民法體系模式相比，《拿破侖法典》的邏輯體系更忠實于《法學階梯》體系，對物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分并未成為其體系安排的邏輯基礎，債法并未被定性為“對人權(quán)法”，在邏輯上沒有成為民法體系中的一個獨立部分，顯然，人文主義法學家在民法體系改進方面取得的成果并未被《拿破侖法典》吸收。

四、法學階梯式民法體系在現(xiàn)代的發(fā)展趨向

篇5

內(nèi)容提要: 既有私權(quán)體系，建構(gòu)在客體劃分基礎之上，利用的是抽象演繹方法，較為封閉：私權(quán)彼此之間嚴格區(qū)分、非此即彼，不容有混合、過渡狀態(tài)出現(xiàn)；商事權(quán)利、新生私權(quán)不能與既有分類融合，只能游弋于體系之外。因此，應轉(zhuǎn)換思維，利用類型方法，采內(nèi)、外遞進方式，構(gòu)建開放發(fā)展的私權(quán)體系：首先立足于私權(quán)內(nèi)向維度，參照基本需求類型，確立以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型，并兼容非典型類型的流動譜系；定位私權(quán)類型后，轉(zhuǎn)向外向維度即私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型。

一、問題的緣起：既有的封閉私權(quán)體系

私權(quán)體系的構(gòu)建，自古便是一個頗具魅力的話題。以體系化著稱的潘德克吞法學派，從其萌芽期便開始對私權(quán)體系展開思考，最終確定了德國民法上的權(quán)利格局。我國民法繼受德國學說，形成了人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)的權(quán)利體系。[1]我國2002年的民法草案也大體采用了此種思路，明確規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及婚姻家庭權(quán)。此種權(quán)利體系，遵循的是權(quán)利客體的劃分標準，對此薩維尼曾有過精彩的論述：自由意志作用的對象分為本人、不自由的自然、他人。對于本人的權(quán)利為原權(quán)，是生物人所擁有的對自己的權(quán)利，不具有私權(quán)屬性。對于不自由的自然，不能將其作為一個整體而進行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被稱為“物”，此種權(quán)利是在物上的權(quán)利?？梢孕纬蓹?quán)利的對他人的支配，不針對他人整體，而只涉及他人的特定行為，該特定行為從他人的行為自由中分離出來，不侵害他人自由，這種權(quán)利被稱為債。以他人作為對象的權(quán)利，還包括通過特定的他人而完善自我、發(fā)展自身的權(quán)利，即家庭權(quán)。[2]基于特定的時代背景，薩氏不承認作為獨立權(quán)利的人格權(quán)，也未給知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利以及一些新生權(quán)利留有空間，但他以客體為依據(jù)的劃分思路卻被后人所繼承，并對我國權(quán)利體系產(chǎn)生深遠影響。以客體為依據(jù)構(gòu)建權(quán)利體系，著眼于權(quán)利與客觀世界之間的聯(lián)系，由于具有外部指向性，直觀且易于認識。然而，此種方法存在固有的局限?？腕w之間是嚴格區(qū)分、非此即彼并自成一體的，依此確立的私權(quán)自然彼此排斥、界限分明。因此，無論權(quán)利體系設計的多么精細，它都是封閉的，不可能涵括所有的生活態(tài)樣。因為生活事實并不存在嚴格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、過渡狀態(tài)，甚至是法律所未能預見的狀態(tài)。生活關(guān)系日趨復雜，可支配對象日漸繁復，新生權(quán)利訴求不斷增長，個人信息、個人形象以及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等不斷進人法律視野，它們不符合傳統(tǒng)權(quán)利客體分類，無法納人既有私權(quán)體系之中。商事權(quán)利，其客體因各具特性，也只能游弋于民法之外，無法真正實現(xiàn)民事權(quán)利與商法權(quán)利的統(tǒng)一。

權(quán)利體系上的位缺，雖然會造成邏輯形式的不完美，但并不是問題的關(guān)鍵所在。它的現(xiàn)實影響是，產(chǎn)生一種新型權(quán)利訴求時，由于缺少法律依據(jù)而無法對其提供應有的保護。雖然侵權(quán)責任法使權(quán)利救濟成為可能，但它沒有確權(quán)的功能，依靠侵權(quán)責任法僅能進行防御；并且這種防御還要受制于利益衡量機制，以及過錯、因果關(guān)系等侵權(quán)責任成立承擔機制的限制，因此，即便是防御，也僅具有或然性與任意性。為解決這一難題，有學者將眼光轉(zhuǎn)向了憲法，因為“憲法的特點在于有一套射程遠比民法廣泛的權(quán)利體系。如憲法基本權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)與人格尊嚴就幾乎可以把民事權(quán)利網(wǎng)羅凈盡?！盵3]但基本權(quán)利具有不同于私權(quán)的秉性，其目的在于限制國家權(quán)力以保障個人權(quán)利，它把公權(quán)置于一端，對其提出了較高的道德要求；而私人都是法律的目的，私權(quán)不是以限制一方當事人為基點，對義務人道德要求也相對較低，因而不能用限制公權(quán)的基本權(quán)利來調(diào)整私人之間的關(guān)系。那么我們是否可以參照德國憲法私法適用的‘：第三人間接效力”說呢？答案仍是否定的。該說承認基本權(quán)利在私人之間無法直接適用，但同時也認為，憲法中基本權(quán)利建立了一個客觀的價值秩序，可以通過民法上的概括條款，來實現(xiàn)其對私人關(guān)系的影響?！耙簿褪钦f法官在具體審判司法案件的時候，應該以憲法基權(quán)利的精神來審查、解釋及適用民法的條文，民法中的概括條款，如善良風俗等，可以用來實現(xiàn)憲法基本權(quán)利對民事關(guān)系的影響，從而間接達到以憲法來解決私法問題的效果?！盵4]以一般條款為媒介，首先要找出民法上可以適用的一般條款，對此我們可以尋求“公序良俗”以及“誠實信用”等不確定的法律概念的幫助。但這些一般條款僅具有補充規(guī)定的功能，即在法律沒有規(guī)定的情況下，依個案利益衡量的辦法解決糾紛。一般條款從某種意義上講是“預先設計的法律對特殊案件個別性的讓步”。[5]當我們企圖以基本權(quán)利為依托，以一般條款為媒介，將新型私權(quán)納人民法體系框架時，我們又繞回到侵權(quán)責任救濟私權(quán)所面臨的那個難題，“公序良俗”、“誠實信用”等一般條款，也沒有確認權(quán)利的功能，具有一定的任意性與或然性。為此，必須立足于民法，重構(gòu)一個開放且具有彈性的私權(quán)體系，使其不僅能夠整合現(xiàn)有的民事權(quán)利、商事權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)，而且能夠不斷吸納新生私權(quán)，為確認并保護新生私權(quán)提供法理及法律依據(jù)。

二、私權(quán)體系的類型還原

（一）既有封閉私權(quán)體系的抽象演繹方法

若要在民法上建構(gòu)一個開放且具有包容性的私權(quán)體系，我們首先要找到其所依賴的方法，它能回答我們“如何去做”這一問題。既有私權(quán)體系以客體為劃分依據(jù)，利用的是抽象演繹的法學方法：從私權(quán)中抽象出主體、客體以及內(nèi)容等要素并予以概念化。通過對客體要素的具體演繹，形成抽象程度較低的人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，權(quán)利內(nèi)容則根據(jù)客體特性而變化。由于預先確定了客體種類，權(quán)利體系因此被封閉起來，若要吸納新生權(quán)利，可行的突破口便是采用擬制技術(shù)，對新生權(quán)利客體進行技術(shù)處理，使其歸入既有客體之中。最明顯的例子，就是無體物概念的提出。從各國立法上來看，物具有廣義與俠義之分。德國民法中作為物權(quán)客體的物，是狹義的物，僅指有體物。廣義物以法國民法為代表，既可以是有體物，也可以是無體物，無體物即沒有實體存在而由人們主觀擬制的物。近代商品經(jīng)濟與科學技術(shù)的發(fā)展，大大擴張了具有經(jīng)濟利益的客體范圍，這些客體沒有固定的物質(zhì)形態(tài)，人們將其擬制成觀念中的無體物。乍看之下，通過變通“物”的概念，確實可以解決問題。但深入分析會發(fā)現(xiàn)，強行擬制也帶來了無法克服的負面影響。首先，引入“無體物”易造成概念體系上的混亂。由于在羅馬法時代還不存在“權(quán)利”的概念，蓋尤斯構(gòu)建無體物的目的就是通過它把所有與所有權(quán)不同的權(quán)利一并納入物法討論范圍，無論是有體物還是無體物都統(tǒng)轄于“所有”概念下。[6]無體物實際上指的就是由人們主觀擬制來認領的權(quán)利。[7]若仍沿用這樣的概念，很多權(quán)利便會喪失自己的獨立性，比如債權(quán)、繼承權(quán)等就變成了無體物。同時，由于擴大了對物的認識，物權(quán)客體也要做相應限縮，將其限定為有體物，否則，就會產(chǎn)生對債權(quán)的所有權(quán)這樣的結(jié)論。究其原因，權(quán)利概念和蓋尤斯無體物的概念本來就不相容，邏輯上的矛盾不可避免。[8]其次，即使舊瓶換新酒，對無體物做狹義理解，排除權(quán)利形態(tài)的無體物，它仍不適于用作權(quán)利客體。因為各類無體物除無體外仍各具特性，放在一起僅是一個大雜燴。正如吳漢東先生在分析知識產(chǎn)權(quán)客體時所說，知識產(chǎn)品較之物來說，更能概括知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)特征。物的概念突出的是人身以外的物質(zhì)對象，它可能是未經(jīng)加工的自然物，也可能是人類物質(zhì)勞動的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的物質(zhì)性；而知識產(chǎn)品概括了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)涵義，強調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學、技術(shù)、文化等精神領域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的非物質(zhì)性。[9]最后，無論如何變通解釋“物”的概念，我們都不能把既具有經(jīng)濟利益又具有人格利益的客體，簡單的界定為無體物，否則極易貶損人的人格尊嚴。

（二）開放私權(quán)體系“類型”方法的選擇

利用抽象演繹方法，形成的是缺少靈活性與適應性的封閉私權(quán)體系。原因是，抽象思維運用到極致，把整個實在法體系—一種先驗的東西—限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預先確定的、基礎上不可動搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應生活中永遠變化并在變化的事件。[10]為了突破這種抽象思維的泥淖，我們將目光轉(zhuǎn)向一種嶄新的方法論工具—類型。較之抽象方法，類型方法具有一定的彈性，它強調(diào)：描述特征的要素不是孤立的，在規(guī)范目的及法律思想的指引下，類型的構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，并通過這種方式，維持類型整體的表現(xiàn)形象。構(gòu)成類型特征的要素是可變的，舊的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一種類型便可以過渡到另一種類型，并形成流動的類型譜系。

類型大體上可以分為三種：經(jīng)驗類型、邏輯類型和規(guī)范類型。經(jīng)驗類型，即生活中的類型；邏輯類型是思想層面建構(gòu)的理想類型；當邏輯類型為法評價，并被接受為法秩序時，它便是規(guī)范類型。民法上私權(quán)的類型，是以邏輯類型為基礎，經(jīng)由法之評價建立成一種“法上結(jié)構(gòu)”的規(guī)范類型，規(guī)范類型反過來對社會生活中現(xiàn)實私權(quán)起直接型構(gòu)作用，塑造經(jīng)驗類型。

（三）構(gòu)筑私權(quán)類型體系的路徑

我們已經(jīng)找到構(gòu)建開放私權(quán)體系的方法——類型，緊隨其次，則應尋求構(gòu)建私權(quán)類型體系的路徑。為此，可以審視權(quán)利生成機制。權(quán)利是這樣生成的：主體具有各自獨特的需求，需求的實現(xiàn)或追求自由便是利益，而利益經(jīng)過主體參與的程序性正當評價（正義評價）法律化為權(quán)利。[11]“利益本質(zhì)上是人們企求滿足的要求、愿望或期待。”[12]人們活動的內(nèi)因和動力是利益，利益的動因是人的需求。在基本需求基礎上，經(jīng)由價值判斷和情感認可，衍生出多樣化的個體需求。個體需求具有主觀傾向性，文化背景、生活環(huán)境、性格品質(zhì)、興趣愛好等，都會對個體需求產(chǎn)生影響。如果需求僅停留在主觀層面，那么它并不需要權(quán)利機制調(diào)整。但需求產(chǎn)生于主觀，實現(xiàn)于客觀，有了內(nèi)在需求的刺激，主體要充分發(fā)揮其主體性，積極參與并促成外部聯(lián)系。需求具有主觀傾向性，決定了其外部化后的利益也具有個人傾向性。法律不可能照顧到所有個體利益，利益沖突不可避免。利益沖突的法律解決機制就是對利益進行正當性評價從而上升為權(quán)利。

從權(quán)利生成機制看，權(quán)利具有內(nèi)向性也具有外向性。內(nèi)向性指的是權(quán)利與主體內(nèi)在需求之間的聯(lián)系；外向性指的是權(quán)利與其發(fā)生作用的客觀世界之間的聯(lián)系，既包括他人也包括權(quán)利指向?qū)ο?。與前者相對應的為內(nèi)向型構(gòu)建方式，與后者對應的則是外向型構(gòu)建方式。既有的私權(quán)體系，利用抽象演繹方法，體現(xiàn)的是以客體為依據(jù)的形式劃分，屬外向型構(gòu)建方式，具有封閉性。為了突破這一困境，我們可以轉(zhuǎn)換視角，從內(nèi)向維度尋求構(gòu)建私權(quán)利類型體系的進路。對此，拉倫茨提出，近些年來，不少作者為了尋求一個完全形式上的權(quán)利概念作了很多努力，但這些概念只是根據(jù)法律邏輯，而不是根據(jù)內(nèi)在意義（法律倫理和法律目的）來對權(quán)利下定義。[13]這種內(nèi)在意義，實際上就是權(quán)利對主體自身需求滿足。以需求為依據(jù)建立的私權(quán)體系是一個類型體系，因為需求體系自身便是類型化的。需求本身并不具有一個個孤立存在、界限清晰的要素，可以采類型方法對其內(nèi)容進行詮釋。不同的需求，具有不同的類型特征。這些類型特征之間可以排列組合，形成典型或非典型類型，組成具有流動性的類型譜系。需求內(nèi)容極為龐雜，法律不可能窮盡列舉所有個體需求，對需求內(nèi)容進行類型分析，可以避免這一難題。同時，需求類型特征的選擇，取決于背后的規(guī)范目的，借此規(guī)范目的，可以為需求的價值判斷提供依據(jù)。

從內(nèi)向維度出發(fā)，參照基本需求類型確定私權(quán)類型流動譜系后，仍需轉(zhuǎn)向外向維度，以界定具體私權(quán)。類型強調(diào)整體形象，類型化的私權(quán)必須同時兼顧權(quán)利的內(nèi)向性與外向性。主體內(nèi)在需求引發(fā)外部聯(lián)系，對外行為的動力來源于主體的內(nèi)在需求，內(nèi)在需求較外部聯(lián)系具有導向作用。因此，在構(gòu)建私權(quán)類型體系過程中，內(nèi)向維度居于先導地位。同時，權(quán)利的邏輯是由內(nèi)在需求導向外部聯(lián)系的，從外向維度考察具體私權(quán)也很重要，其目的是形成私權(quán)的整體形象，構(gòu)造具體私權(quán)的模型。綜上，構(gòu)建私權(quán)類型體系應采內(nèi)、外向遞進方式，經(jīng)過內(nèi)向維度類型劃分后，對具體私權(quán)進行外向維度模型處理。

三、對私權(quán)類型體系的釋明

（一）類型劃分：具有流動性的私權(quán)譜系

不同類型的需求，具有不同的類型特征，這些特征的選取不是任意的，其依據(jù)是與人之間的關(guān)系。龐德將個人利益分為人格利益，即個人身體和精神的存在；身份家庭利益，即個人擴展的生活；物質(zhì)利益，即個人的經(jīng)濟生活。[14]不考慮體系的靈活性與開放性，龐德概括出了人類基本的利益形態(tài)，據(jù)此，需求也可以分為具有相對強特征的人格、身份、財產(chǎn)等典型類型，與具有相對弱特征的非典型類型。相應，私權(quán)的類型體系則是以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型的流動性類型譜系。這種流動性類型譜系，為過渡、混合、交叉性權(quán)利及新生權(quán)利預留了空間，既整合了民事權(quán)利、商事權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)，又保證了體系的開放發(fā)展。

源于人格需求形成人格權(quán)。人格權(quán)類型特征是，使得人與物在法律上得以區(qū)別。人格是人的基本需求。人格使人得以成為人。人因人格才是一種具有價值的目的性存在。任何人都具有尊嚴而不能成為他人達到目的的手段。每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領域；相應地，每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人生存和私人領域的義務。源于身份需求形成身份權(quán)。身份權(quán)類型特征是，使得人與人在法律上得以區(qū)別。身份同屬于人的基本需求。身份使得人可以成為不同的人。身份確認和表彰人們之間的差異，身份制度調(diào)整結(jié)構(gòu)化的社會關(guān)系，忽視身份差異，復雜的社會生活無法有序進行。[15]源于財產(chǎn)需求形成財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的類型特征是，人為人、我為我的物質(zhì)基礎。財產(chǎn)也是一種基本需求。所有古典思想家，都認為財產(chǎn)在社會組織和個人價值的理論中具有重要作用。[16]基于財產(chǎn)需求形成的財產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)是我們意志對外部世界的一種擴張支配，使個人力量可以超越自然邊界。因而，財產(chǎn)并不是人的異化，并不是作為一種人的異己力量而存在。

人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是私權(quán)類型體系中的典型類型。構(gòu)成典型類型的類型特征之間會以不同強度組合，若組合后嚴重偏離典型類型的整體形象，則會形成財產(chǎn)性人格權(quán)、人格性財產(chǎn)權(quán)、混合性身份權(quán)等非典型類型。然而其界限何在，并無定論。因而各私權(quán)類型間并無明確界限，呈現(xiàn)的是譜系式的流動狀態(tài)。這種流動狀態(tài)使得過渡、混合類型可以融入理論視野，在類型譜系中占有適當位置。類型譜系根基在于要素的可變性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一類型都可以過渡到另一類型。它們在類型譜系中接連但仍要加以區(qū)分，區(qū)分后的順序安排足以彰顯同、異以及過渡現(xiàn)象。[17]

（二）模型塑造：關(guān)系形式中的具體私權(quán)

構(gòu)造模型的法律規(guī)則，來源于經(jīng)驗事實，來源于外部世界。如何能在經(jīng)驗事實中找到可以塑造私權(quán)模型，界定具體私權(quán)內(nèi)涵的進路？對這一問題的回答指向了對私權(quán)形式的思考。這里所說的形式，是生活中私權(quán)的表現(xiàn)形式，是私權(quán)得以被理解的具有合理性的場所。之所以能憑借形式塑造私權(quán)模型，是因為類型所彰顯的是整體形象，而形式就是由彼此連接的性狀描繪的整體，聯(lián)合起來的私權(quán)性狀只有在形式中才能更加清晰。透過私權(quán)形式，可以發(fā)現(xiàn)具體私權(quán)的外部特征，這些特征的集合繪制出私權(quán)的性狀，這些性狀彼此連接，形成內(nèi)在統(tǒng)一的整體。利用這一整體形象塑造出的私權(quán)模型，具有內(nèi)在統(tǒng)一性。各方面性狀又通過相互連接，以及在整體中的確定位置而被把握。[18]這些性狀通過規(guī)范邏輯及語言表述，上升為法律規(guī)則，經(jīng)驗上的私權(quán)轉(zhuǎn)化為規(guī)范上的私權(quán)。

轉(zhuǎn)貼于

可以用來考察私權(quán)模型的形式，是當事人之間圍繞私權(quán)展開的關(guān)系。私權(quán)在作用于外部世界的過程中，基于指向客體在相關(guān)當事人之間發(fā)生私權(quán)關(guān)系。私權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人較客體具有優(yōu)越性，可以主張對客體的歸屬；權(quán)利人較相對人，則地位平等?？腕w對于私權(quán)來說是不可或缺的，客體是界定私權(quán)的手段之一?？腕w確定了私權(quán)在外部世界的條件和限度，客體的屬性，限定了權(quán)利人作用外部世界來達成目的的能力?？腕w解決這樣一個問題：“有了權(quán)利，可以如何干，干什么？”[19]如物權(quán)、債權(quán)同為財產(chǎn)權(quán)組成部分。物權(quán)的客體是物，而債權(quán)的客體是他人的行為。由于指向客體不同，二者在行使方式方面也不相同。物權(quán)體現(xiàn)為對物的支配，權(quán)利人通過支配實現(xiàn)物的歸屬；債權(quán)由于涉及到他人自由及人格，只能請求他人履行行為，而不能支配。與此同時，相關(guān)當事人之間的聯(lián)系，對塑造私權(quán)模型也至關(guān)重要。權(quán)利的概念指向兩個人的關(guān)系，包含了從一個人行為實施到另外一個人結(jié)果遭受的順序。[20]私權(quán)模型圍繞權(quán)利人需求展開，呈束狀結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)兩端連接著彼此對應的當事人。組成當事人之間私權(quán)關(guān)系的各部分以及各部分與整體之間，互為條件，相互關(guān)聯(lián)。法律中合同、信托、財產(chǎn)、婚姻等術(shù)語并不是單一的法律關(guān)系，它們是復雜、繁多的法律關(guān)系的集合。[21]在私權(quán)關(guān)系中尋求具體私權(quán)模型，是對私權(quán)的解構(gòu)也是對私權(quán)的架構(gòu)。規(guī)范中的私權(quán)由于有了經(jīng)驗基礎，會更加合理與正當；新生私權(quán)可以根據(jù)自身特性，確定在私權(quán)體系中的位階，形成私權(quán)的自生秩序。

四、民法典中設計私權(quán)類型體系的思路

（一）總則對私權(quán)類型體系的提煉

“總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容?！盵22]總則的這一特征，使民法典具有了更強的包容性、開放性及穩(wěn)定性?？倓t的規(guī)定，對各具體部分具有統(tǒng)領及指導作用，分則及單行法圍繞總則展開，形成和諧統(tǒng)一的法律體系。

私權(quán)類型體系，可以規(guī)定在總則中的內(nèi)容，必須具有一般性、抽象性特點，它是對具體私權(quán)共同內(nèi)容的提煉與總結(jié)。“我國未來民法典中對于私權(quán)體系的建構(gòu)應當采納這種將權(quán)利的共性要素予以抽象、概括，在總則中規(guī)定權(quán)利的一般性內(nèi)容的立法模式?！盵23]我國2002年的民法草案，在總則中專門對分則各編涉及到的具體私權(quán)進行列舉，包括物權(quán)、債權(quán)、無因管理請求權(quán)、不當?shù)美埱髾?quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)與婚姻家庭權(quán)。該章對私權(quán)的列舉，遵循的是以客體為標準的分類方法。拋去這一因素，該章盡管列舉全面，但邏輯主線卻不清晰，相互之間關(guān)系不夠明確，處于不同位階層級的具體私權(quán)被簡單地羅列到一起。在民法中，這些具體私權(quán)無不重要，但它們卻不是有關(guān)私權(quán)一般內(nèi)容的抽象，這大大減損了私權(quán)體系化效果。為保證民法典私權(quán)體系的開放發(fā)展，總則中應設定一般條款，概括規(guī)定對具體私權(quán)具有衍生作用的私權(quán)類型譜系，而不是單純的列舉各項具體私權(quán)。通過前述分析我們知道，私權(quán)類型體系是由人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及混合、過渡性私權(quán)組成的流動譜系，具有原生性。分則及單行法中具體私權(quán)，通過各自所能滿足的需求類型，歸屬于這一類型譜系，并結(jié)合私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型，形成相應的法律規(guī)范群體。

與此同時，也應該看到，私權(quán)是一種復雜的法律現(xiàn)象?；\統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)及混合權(quán)利這些稱謂，可能對進一步理解、塑造私權(quán)造成障礙，因此，總則中還必須提供可以用來分析私權(quán)的基本概念。對此，既有私權(quán)體系也不只滿足于以客體為依據(jù)對私權(quán)進行劃分。通說認為，依作用不同，私權(quán)可以分為請求權(quán)、抗辯權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)。請求權(quán)賦予了權(quán)利人可以要求他人行為或不行為的“法律上的力”?？罐q權(quán)賦予權(quán)利人針對他人請求權(quán)得以防御的“法律上的力”。支配權(quán)賦予權(quán)利人可以支配權(quán)利標的而取得利益的“法律上的力”。形成權(quán)賦予權(quán)利人依一方意思表示即可使法律關(guān)系形成、變更或消滅的“法律上的力”。這種私權(quán)劃分方法，從當事人之間作用關(guān)系出發(fā)，著眼于私權(quán)所能產(chǎn)生的效力情形，使人們可以更加清晰地認識各種具體私權(quán)。但這種區(qū)分忽略了這樣一個事實，具體私權(quán)尤其是商事權(quán)利，并不僅由單一法律效果規(guī)則構(gòu)成。換句話說，具體私權(quán)更多的時候是一個權(quán)利束，它往往涉及多重法律效果。以合同債權(quán)為例，它不僅涉及到請求給付的權(quán)利，而且還涉及解除權(quán)、撤銷權(quán)等以單方意思表示變動法律關(guān)系的權(quán)利。僅以請求權(quán)概括合同債權(quán)的性質(zhì)，并不準確。這就需要我們轉(zhuǎn)換思維，提煉出可以塑造具體權(quán)利模型的基本法律概念?；舴茽柕碌摹皺?quán)利與義務”、“特權(quán)與無權(quán)利”、“權(quán)力與責任”、“豁免與無權(quán)力”四組法律概念，為我們提供了一個可以借鑒的思路。[24]“霍菲爾德的分析重點不在于他分析視角的嚴格與深邃，而首先在于它的相關(guān)和對立關(guān)系表現(xiàn)的原創(chuàng)性和有效性。其次在于他將法律關(guān)系作為基本分析材料或法律思考的原子概念組，這無疑是種智慧?！盵25]在基本概念的架構(gòu)下，總則能夠充分發(fā)揮其統(tǒng)轄作用，保證各種私權(quán)之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，分則及單行法所規(guī)定的各種具體私權(quán)，不會偏離私權(quán)的基本性質(zhì)。在法律適用過程中出現(xiàn)新生私權(quán)時，基本概念可以為司法續(xù)造提供規(guī)范框架，法官可以以基本概念為工具，結(jié)合新生私權(quán)關(guān)系的實際狀況，在司法權(quán)限內(nèi)解決問題。

（二）分則塑造具體私權(quán)的條件

具體私權(quán)在類型定位后，分則利用總則提供的基本法律概念，對其進行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具體私權(quán)都需要規(guī)定在民法典中?？梢砸?guī)定在民法典分則中的私權(quán)，要滿足以下四方面條件：第一，要具有基礎性地位。從內(nèi)容上看，它對維護主體獨立性極為重要，其范圍廣泛，規(guī)模龐大，社會生活中具有相同性質(zhì)及結(jié)構(gòu)的私權(quán)都可以涵括于其下；從形式上看，它是其他私權(quán)的前提和基礎，具有形式差異的各類亞權(quán)利都可以歸于其項下。私權(quán)形態(tài)龐雜，只有當其具備相當?shù)闹匾?，可成為社會生活基礎時，方可以納入分則中。否則，會使民法典體積過于臃腫，不利于民法典的體系化。第二，要具有獨立性，不能與民法典中其他具體私權(quán)兼容。從內(nèi)容上看，可以規(guī)定在分則編的具體私權(quán)，相互之間不能吸納融合，彼此不能涵蓋，各自具有特性。從形式上看，分則編必須對其進行規(guī)定，否則私權(quán)體系就會變得不完整，整個民法會變得支離破碎。但私權(quán)的獨特性，要保持在一致性的框架之內(nèi)，相互之間不矛盾沖突。它們均要符合民法典私權(quán)體系的邏輯，不能過度增加民法典編纂的難度。第三，法條數(shù)量不能太少，彼此要有形式的連貫性與內(nèi)容的一致性。“在民法典的制定中，關(guān)于其結(jié)構(gòu)設計的目標是多元的，法律適用的便利、結(jié)構(gòu)符合學理的邏輯、結(jié)構(gòu)的勻稱和美感、甚至內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的相稱都是必須加以考慮的因素?！盵26]若對私權(quán)的規(guī)定僅有幾個條款，便在分則中單設一編，與其他篇章結(jié)構(gòu)相比，便會顯得比例明顯失調(diào)。雖然私權(quán)體系內(nèi)容比形式更加重要，形式的編排不能影響到制度的規(guī)定。但一部民法典若明顯比例失衡，則很難稱其具有科學性。第四，要具有穩(wěn)定性。民法典分則編的私權(quán)，不能處于劇烈變動的狀態(tài)。若私權(quán)具有較強的變動性，需要不斷進行修改，勢必會破壞民法典的穩(wěn)定性。若為了維護民法典的權(quán)威，而刻意規(guī)避私權(quán)自身的發(fā)展，則會造成私權(quán)發(fā)展的滯后。因此，具有很強技術(shù)性與程序性的具體私權(quán)，不適宜規(guī)定在民法典分則中。

注釋:

[1]王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第205-207頁。

[2]朱虎：《法律關(guān)系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第128-33頁。

[3]：《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對民法的影響》，《法學研究》2008年第5期，第49頁。

[4]劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學研究》2004年第2期，第48頁。

[5]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第55頁。

[6]方新軍：《蓋尤斯無體物概念的構(gòu)建與分解》，《法學研究》2006年第4期，第88-90頁。

[7]謝邦宇：《羅馬法文稿》，法律出版社2008年版，第94頁。

[8]前引[6]，方新軍文，第92頁。

[9]吳漢東：《財產(chǎn)權(quán)客體制度論—以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象》，《法商研究》2000年第4期，第55頁。

[10][美]本杰明卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第27頁。

[11]彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究—以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2005年版，第107-190頁。

[12]張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第365頁。

[13][德]拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[14]Roscoe Pound， Interests of Personality， Harvard Law Review， vol. 28.1915，P. 349.

[15]馬俊駒、童列春：《論私法上人格平等與身份差異》，《河北法學》2009年第11期，第48頁。

[16]Antonio Gambaro， Property Rights in Comparative Perspective， Why Property Is So Ancient and Durable， The Tulane European and Civil Law Forum， vol. 26， 2001，P. 208.

[17][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第345頁。

[18][加]歐內(nèi)斯特J溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第35頁。

[19][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第18頁。

[20]前引[18]，歐內(nèi)斯特J溫里布書，第102-103頁。

[21]Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， Yale Law Journal， vol.29，1919，P.165

[22][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第22頁。

[23]李建華、董彪、楊代雄：《我國民法典總則編私權(quán)的立法設計》，《吉林大學社會科學學報》2008年第3期，第65頁。

[24]王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，《比較法研究》1998年第2期，第154頁。

篇6

    論文關(guān)鍵詞:法律適用;商主體;商行為;商事;商事帳簿

    一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

    (一)對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

    1.德國

    依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知,民法仍為私法一般法,商法為民法的特別法,在商事領域,若商法典作出特別規(guī)定,則優(yōu)先適用其規(guī)定,民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知,商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎上作出的,但其內(nèi)容仍不同于民法典,明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求;對于分則性的內(nèi)容,商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例,商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定,該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提,但內(nèi)容上不同于民法典,其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為,這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

    2.日本

    《日本商法典》第1條規(guī)定:關(guān)于商事,本法無規(guī)定者,適用商事習慣法,無商事習慣法,適用民法典。②由此條規(guī)定可知,日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法,商法為其特別法,在調(diào)整商事關(guān)系時,商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是,該條還明確規(guī)定了商事習慣法的適用順序。

    3.法國

    在民商法適用關(guān)系上,同德日的做法,亦規(guī)定在商事領域,商法有特別規(guī)定的,優(yōu)先適用其規(guī)定;若無,則適用民法。

    總之,實行民商分立的德日法,在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法,其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時的基礎地位;其二可防止商法典重復立法,浪費立法資源,節(jié)約立法成本;其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

    (二)對商事人的規(guī)定大相徑庭

    商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容,三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一,商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體,有獨立的經(jīng)濟利益即傭金請求權(quán),而一般的民事人進行活動專為被人利益,并無自身獨立的經(jīng)濟追求;商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記,而民事人不具備上述獨立要件。第二,具有職業(yè)性。商事人以為業(yè),具有持續(xù)性、連續(xù)性,而一般的民事,往往是間斷性、臨時性的。第三,具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè),獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算,因此可被劃為特殊的獨立的商人。

    此種立法方式,有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位,更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

    二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

    (一)對商主體的界定不同

    1.主觀主義的德國

    德國在商事立法體例上采主觀主義原則,以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標準,即凡商人實施的行為,則為商行為,可適用商法;非商人實施的行為,即便為營利活動,亦不可適用商法。

    2.折衷主義的日本

    《日本商法典》第4條規(guī)定,本法所稱商人,指以自己名義,以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設施,以出賣物品為業(yè)者,或經(jīng)營礦業(yè)者,雖不以實施商行為為業(yè),也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見,其在界定商主體概念時,采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則,以客觀主義為基礎,以主觀主義為補充。換句話說,其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體,若為商行為且以實施商行為為業(yè),則為商主體;同時其又要求商人必須以自己的名義,要具備一定的主體資格。

    3.客觀主義的法國

    依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見,其采取的是客觀主義原則,完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當然,除具備商行為要件外,還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè),即從事商事活動必須是持續(xù)的,若只是偶爾從事商活動,非商人。

    德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋,各有利弊。然而,相比較而言,德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處,法國的客觀主義較模糊不確定,而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷,又吸取了德國商法的確定性之長,較好地確定了商主體的概念、范圍等,為一種更為可取的界定原則。

    (二)對商行為規(guī)定的不同

    由于德日法立法目的、立法體例的不同,三者在對商行為進行規(guī)制時,所采取的方式也有所不同。

    1.德國采概括方式

    所謂概括方式,即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規(guī)定,只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為,即為商行為,若由經(jīng)營商人以外的主體實施,則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而,該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定,可以說擴大了商行為的范圍,即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為,二者均可適用商法。

    2.日本采折衷方式,即概括和列舉相結(jié)合

    《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。

    3.法國采列舉方式

    其法律并未對商行為的概念進行抽象總結(jié),而是通過列舉的方式來界定商行為的范圍,其片面注重商行為的客觀性而忽略商人的概念在界定商行為中的作用。法國商法典將其商行為分為三類:純粹商行為、營利商行為、輔營業(yè)行為。

    以概括方式界定商行為,具有較強的覆蓋力、統(tǒng)一力,然而卻缺乏確定性、具體性;而列舉方式,雖然具體明確,然而商行為復雜多變,種類繁多,列舉方式難以窮盡商行為的范圍而難免疏漏;至于折衷方式,可謂取二者之長而棄二者之短,相對來說,更為科學、規(guī)范,現(xiàn)代各國商法一般都推崇此種方式來界定商行為。

    (三)商事帳簿的設置原則不同

    縱觀各國對商事帳簿的設置原則,可以分為以下三種:強制主義、自由主義、折衷主義。

    1.強制主義

    即法律強制規(guī)定所有商人都必須設置商業(yè)帳簿,同時還詳細規(guī)定了商業(yè)帳簿的設置內(nèi)容、設置方法、保管范圍、保管期間等。德國采強制主義,《德國商法典》第238-257條詳細規(guī)定了所有商人設置商業(yè)帳簿的義務及具體設置要求、方法等。從《法國商法典》第8、16條規(guī)定明顯可知,法國也采強制主義。

    2.自由主義

    即是否設置商事帳簿,完全由商主體自行決定,法律不強行規(guī)定。目前采此種立法原則的主要為英美法系國家。

    3.折衷主義

    即法律強行規(guī)定商人設置商業(yè)帳簿的義務,但不詳細規(guī)定商業(yè)帳簿的設置內(nèi)容、設置方法、保管范圍等。日本采此方法,依《日本商法典》第32條第1款規(guī)定可知,其強制規(guī)定所有商人設置商業(yè)帳簿的義務,但從其第2款,又可見其未強制要求商事帳簿的記載方法與內(nèi)容。

    隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展,經(jīng)濟形勢的復雜多變,自由主義與折衷主義的設置商事帳簿原則弊端凸顯,一方面無法讓商事主體、投資者、股東等清楚了解商主體的財產(chǎn)經(jīng)營狀況以防范風險、維護自身合法利益,另一方面使政府部門也無法有效對其進行監(jiān)管而擴大了經(jīng)濟風險。因此,這兩種原則日益消退,相反,強制主義更能適應現(xiàn)代經(jīng)濟生活的需要,便于實現(xiàn)商人利益與社會公共利益的保護,日益受到世界各國的青睞。

    三、對我國制定《商事通則》的立法啟示

    我國現(xiàn)行商事立法現(xiàn)狀為民法與單行商事法律并存而缺乏統(tǒng)率性、通則性的《商事通則》。本文在此不討論《商事通則》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鑒德日法商法典總則的合理做法,為如何制定《商事通則》略表拙見。

    (一)準確定位《商事通則》,協(xié)調(diào)好民商之間的關(guān)系

    如前所述,德日法商法典在處理民商法的關(guān)系時,均堅持民法為一般法,商法為特別法,在商事領域的法律適用上,商法優(yōu)先而民法次之。這給我國的立法啟示為,制定《商事通則》仍應堅持民商法一般法與特別法的關(guān)系。為此,其要注重協(xié)調(diào)民商法的內(nèi)容:對民法已規(guī)定的精神、原則等基礎性內(nèi)容,通則不應重復規(guī)定,否則,將造成立法重復、交叉,從而增加立法成本,浪費立法資源;同時,因民商法的基本價值理念、調(diào)整對象存在重大差別,使得許多內(nèi)容不能為民法所包含,例如商人、商事行為、商事賬簿、商事等,而這些內(nèi)容為商事領域的一般制度,因此,這一立法任務應由商事通則來肩負。

    (二)規(guī)定商事基本制度,彌補法律空白

篇7

一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度

(一)民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調(diào)整的法律關(guān)系卻存在細微的差別。由于民法所調(diào)整的法律關(guān)系更具有人本性的特征，因此民事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調(diào)整的法律關(guān)系更具有營利性的特征，商事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關(guān)于民法和商法關(guān)系的論述，來表明民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系存在一定的差異性。由于商法堅持限權(quán)的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結(jié)果，都不利于相應法律關(guān)系的調(diào)整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調(diào)整法律關(guān)系方面的差異還體現(xiàn)為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現(xiàn)為商事法律規(guī)范中大量的強制性規(guī)定，通過這些強制性規(guī)定，商法發(fā)揮了其管制性作用，對涉及商事法律關(guān)系的諸多方面進行有效管制。而民法調(diào)整的法律關(guān)系更強調(diào)個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現(xiàn)為具體的任意性規(guī)定。當事人可以根據(jù)自身的具體意愿，訂立相關(guān)合同規(guī)定各自的權(quán)利和義務，只是商法的交易性特征更強調(diào)當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調(diào)整法律關(guān)系方面，商事法律規(guī)范具有較大的彈性，因為商事法律關(guān)系的發(fā)展和演變速度要明顯高于民事法律關(guān)系，因此需要具有較大彈性的法律法規(guī)對可能發(fā)生的相關(guān)情況進行預期性規(guī)制。由此看來，民法和商法調(diào)整的法律關(guān)系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎的差異性

民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發(fā)展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了社會倫理的基本要求，更多關(guān)注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業(yè)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了商業(yè)利益等營利性目的的基本要求，更多關(guān)注交易關(guān)系的建立以及相應關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現(xiàn)為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現(xiàn)，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現(xiàn)在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調(diào)商事活動可能預期或者具體產(chǎn)生的價值，其更關(guān)注經(jīng)濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規(guī)范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經(jīng)濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調(diào)和的根本沖突。

相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅(qū)動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經(jīng)濟利益?zhèn)惱砭蜁l(fā)生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發(fā)展，另一方面商法倫理又能對社會的發(fā)展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內(nèi)的沖突，二者存在著本質(zhì)上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對于商事規(guī)范的兼容性，首先體現(xiàn)在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規(guī)范的共通性內(nèi)容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術(shù)，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現(xiàn)存的零散的商事法律單行規(guī)范。實質(zhì)上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。

然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內(nèi)容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內(nèi)容非常少，所以很多商事法律規(guī)范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規(guī)范，其與民事法律規(guī)范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規(guī)范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協(xié)調(diào)，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規(guī)范外，還存在難以歸入單行商事規(guī)范的商事法律內(nèi)容，這些內(nèi)容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。

從商事法律規(guī)范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規(guī)范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規(guī)范具有較高程度的區(qū)格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規(guī)范進行過度抽象，其結(jié)果必然是商事法律規(guī)范自身效能的折損，從而難以實現(xiàn)商事法律規(guī)范一般性的功能。因此，商事法律規(guī)范本身也對民法的兼容性產(chǎn)生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據(jù)。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統(tǒng)流變及其現(xiàn)實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關(guān)系。

從民法和商法的源流來看，其經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現(xiàn)代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現(xiàn)代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿(mào)易過程中，從商事習慣逐步實現(xiàn)成文化。由此看來，二者經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。

法國商法典的制定經(jīng)歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業(yè)活動中大量使用商業(yè)習慣，其后由于商業(yè)活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現(xiàn)商業(yè)習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現(xiàn)了法國商事發(fā)展的基本情況和規(guī)范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發(fā)端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規(guī)范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規(guī)范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區(qū)商業(yè)發(fā)展情況密切相關(guān)。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區(qū)產(chǎn)生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現(xiàn)了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。

英美法系國家的商事立法呈現(xiàn)出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y(tǒng)，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現(xiàn)出商事規(guī)范獨立的特征，并最終制定了統(tǒng)一的商法典。

到了19世紀中期，由于私法的統(tǒng)一思潮不斷發(fā)展，學者們開始質(zhì)疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發(fā)展與當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況以及法律實踐狀況密切相關(guān)。在這一時期，許多資本主義國家的經(jīng)濟得到了進一步發(fā)展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發(fā)展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經(jīng)濟發(fā)展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質(zhì)疑。

在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發(fā)展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經(jīng)濟社會發(fā)展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質(zhì)疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規(guī)范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規(guī)定了諸多商事規(guī)范，實行現(xiàn)實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統(tǒng)一，從而實現(xiàn)民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統(tǒng)一規(guī)定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經(jīng)濟社會環(huán)境，以及民商合一觀念的發(fā)展密切相關(guān)。

然而在最近數(shù)十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區(qū)都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區(qū)分。在這種情況下，商事法律規(guī)范的運行常常陷入困境，因此產(chǎn)生了大量關(guān)于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發(fā)揮其應有的效用。為了實現(xiàn)現(xiàn)代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規(guī)，從而保證對商事領域中諸多重要內(nèi)容進行有效的規(guī)制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現(xiàn)實效用，以及不同國家或地區(qū)的現(xiàn)實經(jīng)濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調(diào)民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關(guān)系進行全面的調(diào)整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內(nèi)容涵蓋于民法總則之中，商事主體規(guī)范由民法總則統(tǒng)一規(guī)定，同時商事行為規(guī)范也由民法總則統(tǒng)一規(guī)定。然而問題是，如果按照這一思路實現(xiàn)民商合一，從立法技術(shù)上而言，難以有效對現(xiàn)有的民事和商事法律規(guī)范進行抽象性規(guī)定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規(guī)范進行有效統(tǒng)合，從而導致整體立法上的不足。

(一)對立法技術(shù)可實現(xiàn)性的異議

就立法技術(shù)而言，如果民法總則所要涵攝的法律關(guān)系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規(guī)范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現(xiàn)難度也會相應地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規(guī)范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統(tǒng)化和統(tǒng)一化的重要立法技術(shù)。如果僅就民事法律規(guī)范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現(xiàn)民事法律規(guī)范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規(guī)范進行抽象歸納，進而得出系統(tǒng)化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規(guī)范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質(zhì)疑。因為商事法律規(guī)范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規(guī)定，都難以通過相應的抽取技術(shù)進行歸納。如果不對這些商事法律規(guī)范進行歸納，其結(jié)果要么是生硬地將這些商事法律規(guī)范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規(guī)范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關(guān)法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現(xiàn)有的立法技術(shù)不能解決全面抽象商事法律規(guī)范的問題。

從商事法律規(guī)范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規(guī)范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規(guī)范具有區(qū)格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關(guān)系，而對其他領域的商事關(guān)系不產(chǎn)生具體的調(diào)整效果，商事法律規(guī)范的這種區(qū)格性特征在一定程度上導致了商事法律規(guī)范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規(guī)范的區(qū)格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現(xiàn)實需求要求歸納出不同商事領域中適用規(guī)范的內(nèi)在一致性概念或者概念體系。在現(xiàn)有單行商事法律規(guī)范的調(diào)整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規(guī)范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規(guī)范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規(guī)范進行抽象和歸納，其結(jié)果是削弱了商事規(guī)范在現(xiàn)實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規(guī)范自身缺乏可抽象性，使得現(xiàn)有立法技術(shù)不能較好地抽象商事法律規(guī)范的具體內(nèi)容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規(guī)范適用的效果。

(二)對立法實踐可行性的異議

在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規(guī)定、商事主體的基本規(guī)定，還是對商事新型權(quán)利的規(guī)定、商事行為和商事的規(guī)定，都存在一些問題，無法實現(xiàn)民法總則對商事法律規(guī)范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍，遭到廣泛的質(zhì)疑。

從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業(yè)自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業(yè)自由原則以及外觀主義原則等本身已經(jīng)是原則層面的規(guī)定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規(guī)定于民法總則之中，其本身又難以發(fā)揮調(diào)整其他民事法律關(guān)系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現(xiàn)過度抽象的問題，例如將營業(yè)自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業(yè)自由的部分內(nèi)涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關(guān)于商事主體的規(guī)定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規(guī)范內(nèi)容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規(guī)定處于不穩(wěn)固的狀態(tài)。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規(guī)范，如果將其納入民法總則的規(guī)定之中，其適用范圍僅能涉及相關(guān)的商事法律關(guān)系，而無法且不能對民事法律關(guān)系進行調(diào)整，因此這一規(guī)定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規(guī)定之中，還存在規(guī)定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規(guī)定放入民法總則，該規(guī)定的一般性就會遭到質(zhì)疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規(guī)定極其相似。

盡管瑞士民法典中規(guī)定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質(zhì)疑，而且商號和商事賬簿與債權(quán)之間的關(guān)系也受到普遍質(zhì)疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關(guān)于商事行為的法律規(guī)定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統(tǒng)一規(guī)范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區(qū)格問題，例如，票據(jù)、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區(qū)別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現(xiàn)有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規(guī)范將集中于總則和債權(quán)編中。從現(xiàn)有的商事實踐來看，無論是將票據(jù)行為、經(jīng)營行為等商事行為規(guī)定于民法總則之中，還是規(guī)定于債權(quán)編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規(guī)定之中，會出現(xiàn)抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

四、當前我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規(guī)范的抽象工作。從立法技術(shù)和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關(guān)系進行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關(guān)的規(guī)定，確定彼此之間合理的定位，以期實現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會效果。

從我國現(xiàn)行的法律體系出發(fā)，依據(jù)相關(guān)民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，而且這種狀態(tài)在民法總則的制定過程中被進一步延續(xù)和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，造成了商事法律規(guī)范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術(shù)和立法實踐的關(guān)注不足。對當前我國民商法關(guān)系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現(xiàn)有法律和未來可行性的角度出發(fā)，確立民法和商法在我國私法體系中恰當?shù)奈恢谩?/p>

篇8

一、 風險負擔的一般原理

（一）基本概念的界定

風險，又稱為危險，按照經(jīng)濟學上的解釋，是指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種偏離的綜合。[1]如出賣人與買受人訂約后，出賣人即面臨著買受人拒收標的物或者拒付貨款的風險，而買受人也面臨著出賣人逾期不交付標的物或者交付有瑕疵標的物的風險。不過，此處所言的風險采狹義，專指因不可歸責于當事人的事由致使標的物毀損滅失的不利狀態(tài)，相應的，所謂危險負擔，則是指風險發(fā)生后，此種不利狀態(tài)或損失由誰承擔。在債法中，此種意義上的危險，一般包含兩種情形：一是指給付的危險，二是指價金的危險。所謂給付危險，又稱為履行風險，是指因不可歸責于債務人之事由，致其基于契約所負之給付陷于不能者，債權(quán)人能否請求債務人重新另為給付而言。[2]其法律上之意義為負擔此危險者，有義務使約定的給付，無論如何成為可能，且當該給付變?yōu)椴豢赡軙r，不管其不能是否可歸責于該負有給付危險之當事人，他皆應負債務不履行責任。價金風險，又稱為對價風險，即因不可歸責于雙方當事人的事由，致標的物毀損滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言。[3]給付危險之規(guī)定，在于解決債務人就債之標的之滅失，有無再為給付之義務，而對待給付之危險，在于決定一方給付標的物滅失時，如無再為給付之義務，他方有無對待給付之義務。如甲向乙購買汽車一輛，交貨期滿后，乙電告甲汽車已交貨，現(xiàn)在置于倉庫中，隨時可以取貨。甲前往乙處領車，等到達目的地，只見火海一片，倉庫及汽車均已焚毀，乙是否以相同車型的汽車再行交付是給付危險問題，甲只見到了汽車燒剩的殘余，是否仍須就其所訂購的汽車付款是對待給付危險問題。[4]在涉及風險負擔的有關(guān)問題時，還有一個被經(jīng)常提及的概念就是風險移轉(zhuǎn)，不過，一般認為，風險移轉(zhuǎn)是對風險的動態(tài)考察，而風險負擔則是對風險在雙方當事人之間進行的靜態(tài)劃分，兩者并無區(qū)別。[5]就可能造成標的物毀損滅失風險的不可歸責于當事人的事由而言，一般認為，這些事由主要包括不可抗力、意外事件以及當事人所不能預見的第三人的過錯等。

我們認為，風險負擔與違約責任歸責原則有密切聯(lián)系。在我國合同法中，在違約責任的歸責原則實現(xiàn)了由過錯責任向嚴格責任轉(zhuǎn)化的情況下，風險負擔的范圍也應相應的縮小。由于風險負擔是在雙方當事人均不負擔違約責任時對不幸的損害進行合理分配的制度。在采納嚴格責任的條件下，當事人承擔違約責任的范圍擴大，從而其承擔風險責任的范圍也應相應的縮小。因為對非因當事人的過錯而造成標的物毀損滅失的同一事由而言，此種事由在實行過錯原則時由于當事人無過錯不發(fā)生違約責任而屬于風險負擔問題，但在采納無過錯原則后卻可能要承擔違約責任，此際違約責任的范圍得以擴大，而風險負擔的范圍相應的就縮小了。因此，在我國合同法對違約責任的一般歸責原則采納了嚴格責任原則的情況下，我國法上的風險負擔的概念應作出相應的調(diào)整，即雙務合同中的風險應被限定為：標的物因法定免責事由損毀滅失的不利狀態(tài)。[6]當然，由于《合同法》總則所確立的嚴格責任的歸責原則并未完全在合同法分則的所有具體有名合同中得到貫徹，因此在其違約責任的歸責原則仍采過錯責任原則的某些有名合同中，其風險以及風險負擔的內(nèi)涵仍維持不變。

風險負擔法律制度，主要包括兩方面的內(nèi)容：一是風險負擔的歸屬，即風險應由合同的兩個或兩個以上當事人中的哪一方承擔，而由哪方當事人承擔又取決于一個明確的時間點，即風險負擔移轉(zhuǎn)的時點，即風險從何時起移轉(zhuǎn)給某一特定的當事人承擔，二是負擔風險的當事人應承擔何種具體的法律效果。在理論上，往往將承擔風險的當事人所須經(jīng)受的后果稱為“風險責任”，不過，我們認為，這一概念是不準確的，因為責任是行為人不履行義務的后果，具有國家強制性，而風險負擔只是對不幸損害進行合理分配的制度，它以不幸損害的發(fā)生不可歸責于當事人為前提，不存在義務違反的問題，因此，雖然風險在哪一方，就由該方承擔由此引起的損失為不言而喻之理，但該方所承擔的損失的具體內(nèi)容不應被稱為“風險責任。”在這兩方面的內(nèi)容中，前者為各國立法規(guī)制的重點，各國關(guān)于風險負擔的法律制度往往以較多的篇幅規(guī)定風險移轉(zhuǎn)的時點，而后者雖然也是風險負擔制度不可或缺的內(nèi)容但由于其內(nèi)容較為單純，因此法律規(guī)定得較為簡單，甚至不作規(guī)定。如我國“臺灣地區(qū)民法”第508條規(guī)定：“工作毀損、滅失之危險，于定作人受領前，由承攬人承擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人承擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負責任?！痹摋l僅規(guī)定了風險移轉(zhuǎn)的時點，而對負擔風險的一方所應承受的具體效果，如定作人應付款或者不應付款則未作規(guī)定。

篇9

    研究民法典中的民事責任體系，需要研究民事責任的立法例，把握其脈絡，才能了解其發(fā)展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上，責任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的。"債權(quán)、債務、債之關(guān)系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作’obligatio’"。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發(fā)行，頁123。）債，在羅馬法上有時是指法律關(guān)系。債是"當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關(guān)系也。"（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發(fā)行，頁123。）有時是指履行義務的法鎖。"優(yōu)帝法典所述之定義曰：’債者，依國法而應負擔履行義務之法鎖也?！?（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604。）"有時（至少在優(yōu)士丁尼法的文獻中）還指權(quán)利人享有的權(quán)利。"（注：彼德羅。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，頁283。）學者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用，例如說："債之關(guān)系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務，他方面系向?qū)υ毂M履行之責任。"（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604。）有時將權(quán)利與責任相對比而言。例如說："侵權(quán)云者，謂對于個人法益受侵害而發(fā)生損害賠償之權(quán)利也。衡之羅馬法例，權(quán)利之侵害有可以回復者，有不能回復者。其可以回復者，則為契約上之請求權(quán)；其不能回復者，則發(fā)生賠償之責任。"（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708。）"在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關(guān)系。"（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3。）在羅馬法上，責任體現(xiàn)在債的效力之中，體現(xiàn)為"債受法律保護。債務人如不履行債務，債權(quán)人可訴請法院強制履行或賠償損失。"（注：周枏：

    《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁629。）

    近現(xiàn)代各國民法典將責任與債務兩個概念區(qū)別開了，但是，各國規(guī)定有所不同。法國民法典第1142條規(guī)定："一切作為或不作為之債，在債務人不履行之場合，均引起損害賠償。"（注：這里依據(jù)由羅結(jié)珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是："作為或不作為的債務，在債務人不履行的情形，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損害的責任。"）第1382條規(guī)定："任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任。"從上述規(guī)定可以看出，法國民法典把義務、債務與責任作了區(qū)分。但是，并未作嚴格的區(qū)分。例如，該法第1382條規(guī)定侵權(quán)行為的后果是負"賠償之責任"。第1370條第4款卻明文規(guī)定侵權(quán)行為屬于"由于債務人本人而發(fā)生的債"。

    德國民法典第2編第1章第1節(jié)的題目是"給付義務"。其中第242條規(guī)定："債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。"第249條前段規(guī)定："負損害賠償義務的人，應回復損害發(fā)生前的原狀。"第276條第1款前段規(guī)定："除另有其他規(guī)定外，債務人應對其故意或者過失負責。"第280條第1款規(guī)定："因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)的損害負賠償責任。"

    值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認定為責任，而是有時將損害賠償認定為義務，有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察，德國民法典"設有損害賠償之債之一般規(guī)定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權(quán)行為及債務不履行發(fā)生，此外依法律之規(guī)定及當事人之法律行為亦均可發(fā)生，自應設有一般性之規(guī)定，以資適用。"（注：鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局印行，1978年版，頁282。）

    在上述立法例中，責任與債務經(jīng)常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責任之意義，得分為二：第一種意義，"民事責任乃某人對于他人之權(quán)利或利益，不法的加以侵害，而應受民事上之制裁也。"這種"民事責任乃債務（損害賠償債務）之成立的因，亦即’責任為因，債務（損害賠償債務）為果。"第二種意義，"民事責任乃債務人就其債務，應以其財產(chǎn)為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結(jié)果，亦即’債務為因，責任為果’"。"民法上所謂之’債務之一般擔?！?，即指此種意義之民事責任而言。在現(xiàn)行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則，故債務與責任兩者，?；於鵀橐唬ハ啻?。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114。）

    在責任與債的關(guān)系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設債編總則。不同的是，沒有設損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，而與法國民法典一樣，將債務不履行的損害賠償與侵權(quán)行為的損害賠償分別規(guī)定。日本民法典第3編債權(quán)共5章，其中第5章是侵權(quán)行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償視為債，對責任與債未作嚴格的劃分。

    以上是民法法系國家民法典中，關(guān)于責任與債的立法體系的三種基本模式。

    值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關(guān)規(guī)定。該法典有3編債權(quán)共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關(guān)于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責任，專章對違反債的責任作了規(guī)定，突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發(fā)生的債。該法第444條規(guī)定："對公民的人身或財產(chǎn)造成的損害，以及對組織造成的損害，都應當由造成損害的人全部賠償。"該章其他各條均從不同的角度規(guī)定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用"侵權(quán)行為"，而用"因致人損害而發(fā)生的債"。它的特點是不籠統(tǒng)地規(guī)定侵權(quán)行為之債，而直接規(guī)定侵權(quán)行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發(fā)生的債，作為債的分則中的一章，即認定因致人損害而發(fā)生的責任是債的發(fā)生根據(jù)之一，這與其他國家民法典將侵權(quán)行為認定為債的發(fā)生根據(jù)之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規(guī)定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發(fā)生的債獨立成章的特點。

    我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章（第6章），將責任與債分離。該章分四節(jié)，即一般規(guī)定、違反合同的民事責任、侵權(quán)的民事責任、承擔民事責任的方式。

    1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規(guī)定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規(guī)定，其中第3節(jié)是民事責任，內(nèi)容是規(guī)定"不履行民事義務的民事責任"。該編第5章是合同外的損害賠償責任，其中第609條規(guī)定："任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產(chǎn)及其它合法權(quán)利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產(chǎn)并引起損害時，必須賠償損失。"該編規(guī)定的"民事義務"的定義在第285條作了規(guī)定："民事義務是根據(jù)法律的規(guī)定，一個或數(shù)個主體（稱為義務人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權(quán)利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。"由此可見，這里講的"義務"，與其它各國民法典中的"債務"的含義相同。該法明確使用"損害賠償責任"的概念，而不用"損害賠償義務"的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責任與義務（債務）區(qū)分開了，二是對民事責任有獨

立的規(guī)定（獨立成節(jié)，而不是成章）。不同之點是越南民法典用"義務"而不用"債務"的概念。

    綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關(guān)于責任與債的關(guān)系的規(guī)定在體系上的共同點，是對責任與債作了區(qū)分，明確提出了責任的概念。同時，又規(guī)定損害賠償責任產(chǎn)生債務，這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區(qū)分。在體系上的區(qū)別是德、日兩國民法典都設有債的通則，法國民法典沒有統(tǒng)一的債的通則，而是設契約或約定之債的一般規(guī)定（第3卷第3編），與之相并列的是非經(jīng)約定而發(fā)生的債（第3卷第4編）。這樣規(guī)定表明非經(jīng)約定而發(fā)生的債，不適用契約或約定之債的一般規(guī)定。從1964年的蘇俄民法典開始，進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章，從整體上突出了民事責任的地位，并將民事責任與債作了區(qū)分，形成了另一種民事責任體系。

    從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區(qū)別，責任與債的關(guān)系由融合到分離，是個合理的發(fā)展過程。

    

     

二、民事責任的本質(zhì)及其與民事義務的區(qū)別--民事責任都能轉(zhuǎn)化為債嗎？

    （一）民事責任的本質(zhì)

    民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質(zhì)，需要從民事權(quán)利、民事義務以及法律上的權(quán)利與義務的本質(zhì)講起。關(guān)于權(quán)利、義務、責任的概念與本質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責任的本質(zhì)有關(guān)者作簡要論述。

    法理學上對權(quán)利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學說。有學者認為，權(quán)利是"法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務所保證的法律手段。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁103。）有學者認為："權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。"（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86。）上述兩個關(guān)于權(quán)利的釋義強調(diào)權(quán)利是一種手段，這種手段要達到的目的是使權(quán)利人獲得利益。由此可見，權(quán)利的本質(zhì)是利益。民法學上對民事權(quán)利的釋義也有多種。本文參考法理學界的手段說，對民事權(quán)利的定義表述如下：民事權(quán)利，是指民事法律規(guī)范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權(quán)利的本質(zhì)是民事利益。

    什么是義務？有的法理學者說："法律意義上的義務，即由國家規(guī)定或承認，法律關(guān)系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁105。）另有學者認為："義務是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。"（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86。）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權(quán)利人獲得利益。由此可以得出的結(jié)論是：義務的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的必要條件。在通常情況下，權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利，也以自己履行義務為條件，這正是權(quán)利與義務對立統(tǒng)一的表現(xiàn)。在民法學上關(guān)于民事義務的釋義也有多種。本文參考法理學界對義務的釋義中的手段說，對民事義務的定義表述如下：民事義務，是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段。民事義務的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。

    法理學上對責任的釋義有義務說、處罰說、后果說、責任能力說、法律地位說、"含義組合說"等。我國法理學界有代表性的學說是后果說與義務說。有學者認為責任是"行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁504-505。）有學者認為："法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務。"（注：張文顯主編，《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁122。）前一釋義所說的后果的內(nèi)涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權(quán)利和義務的本質(zhì)相比較而言，應當說責任的本質(zhì)是促使義務人履行義務，使權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的輔助條件。從宏觀上講，責任的本質(zhì)是維護社會秩序的一種法律措施。民法學界對民事責任的釋義也有多種。本文參考法理學界的后果說，認為：民事責任是民事主體違反法定義務或約定義務而應承擔的法律后果。民事責任的本質(zhì)是促使義務人履行民事義務，使權(quán)利人實現(xiàn)其民事權(quán)利的輔助條件。

    （二）民事責任與民事義務的區(qū)別

    民事責任與民事義務是民法上兩個不同的概念，其主要區(qū)別如下：

    一是性質(zhì)不同。從權(quán)利、義務、責任三者的關(guān)系看，義務的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。民事義務根據(jù)當事人的約定或法律規(guī)定而產(chǎn)生，是為了權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利。義務是義務人"應為"（傳統(tǒng)術(shù)語是"當為"）的行為。應為而為，即義務人履行了義務，則權(quán)利人的權(quán)利得到實現(xiàn)。從權(quán)利、義務、責任三者的關(guān)系看，民事責任的本質(zhì)是促使義務人履行民事義務的輔助條件。義務人應為而不為，即不履行民事義務，其結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利不能得到實現(xiàn)。因此，義務人則應當承擔其后果，即承擔民事責任。

    二是對應關(guān)系不同。民事義務與民事權(quán)利相對應。通常，有民事權(quán)利即有民事義務，有民事義務即有民事權(quán)利。民事責任與民事義務相對應，但不完全對應。說其對應，是指在通常情況下，有民事義務才會有民事責任，沒有民事義務就不會有民事責任。說其不完全對應，是因為在多數(shù)情況下，民事主體能自動履行民事義務，因而不發(fā)生民事責任問題。傳統(tǒng)民法學說強調(diào)民事責任與債務（民事義務的一種形式）的統(tǒng)一性，認為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區(qū)別。"債務與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開。"（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116。）如果說債務與責任以合一存在為原則，是指責任是"債之一般擔保"，"在現(xiàn)行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則"。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114。）確切地說，把責任視為"債之一般擔保"是學理上的概括，正如史尚寬先生所說："債之效力最重要者，為給付之強制執(zhí)行與其利益之損害賠償，……然強制執(zhí)行，除以物之交付為標的者外，仍系命債務人為金錢之支付（代執(zhí)行及間接強制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結(jié)局歸于請求金錢之支付。在現(xiàn)今法制，為使債務人支付金錢，惟有處分其財產(chǎn)以換取之。古代法之強使債務人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務，或拘押債務人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務人之一般財產(chǎn)。"（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁328-329。）由此可見，債務人的"一般財產(chǎn)"作為"債之一般擔保"，實質(zhì)是指"債之效力的最后手段"，或者說是以"一般財產(chǎn)"為極限，這顯然不是法定意義上的民事責任的概念。責任是不履行債務的后果，如果債務人履行了債務，就無責任可言。實踐中通常是債務人自動履行債務，而沒有責任，少數(shù)情況下債務人不履行債務而產(chǎn)生責任。應當說責任與債務相分離為常態(tài)，合一存在是例外。

    從另一個角度看，民事義務又是與救濟權(quán)相對應的概念。（注：江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁93。）但是，這種對應是存在責任的情況下派生的對應概念。先有責任，后有救濟權(quán)，而不是相反。

    三是民事責任與民事義務的范圍不同。民事義務通常與民事權(quán)利相對

應，在財產(chǎn)關(guān)系中，義務與權(quán)利有對價性。民事責任主要是彌補權(quán)利人的損失，也有對價性。但是，責任的范圍不限于對價，當事人約定的責任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規(guī)定的責任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節(jié)嚴重的，司法機關(guān)有權(quán)依法裁決侵權(quán)行為人承擔懲罰性賠償金。此外，民事責任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等等。

    四是法律拘束力不同。民事義務產(chǎn)生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務人不履行義務時，應承擔民事責任?；诿袷路申P(guān)系的平等自愿原則，對義務的履行沒有強制性，權(quán)利人不能強制義務人履行義務，司法機關(guān)也不能強制義務人履行義務（在義務人不履行義務時，權(quán)利人有權(quán)請求法院強制義務人履行義務；在這種情況下，法院強制義務人履行義務，實質(zhì)是強制義務人承擔責任）。民事責任具有強制性，在義務人不履行義務時，權(quán)利人有權(quán)請求義務人承擔民事責任，或請求司法機關(guān)強制義務人（責任人）承擔民事責任。

    區(qū)別民事責任與民事義務有重要意義。

    首先，區(qū)別民事責任與民事義務是完善民法理論的需要。傳統(tǒng)民法理論認為民事義務（債務）產(chǎn)生民事責任，又說民事責任產(chǎn)生民事義務（債務），如此循環(huán)，那么民事責任與民事義務（債務）還怎么區(qū)別？

    其次，區(qū)別民事責任與民事義務是正確處理民事法律關(guān)系的需要。民事責任與民事義務有本質(zhì)的不同，對于不同質(zhì)的問題應當用不同的方法解決。權(quán)利人可以請求司法機關(guān)強制義務人承擔民事責任，而不能請求司法機關(guān)強制義務人履行民事義務。我國合同法第107條規(guī)定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"這里明確規(guī)定"繼續(xù)履行"是一種違約責任。民事責任的范圍基本上可以由當事人約定，但是，民事責任形式則只能由法律規(guī)定。

    

     

三、民事責任與民事制裁的區(qū)別--民事責任的自動承擔與強制承擔

    民事責任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責任與法律制裁是否同一概念。法理學界對法律責任與法律制裁的關(guān)系的認識不同。有學者將法律責任與法律制裁等同，認為："法之有效推行亦必以實力為其后盾，當法規(guī)范的內(nèi)容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強制，這種處罰或強制，統(tǒng)稱為制裁"。（注：韓忠謨：《法學緒論》，臺灣雨利美術(shù)印刷有限公司1994年版，頁69。）"法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰"。（注：管歐：《法學緒論》，臺灣藍星打字排版有限公司1982年版，頁191。）奧地利法學家凱爾森認為，法律責任是與義務相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505。）以上三位學者都只講法律制裁，而不講法律責任，顯然是把法律責任與法律制裁等同。有學者把法律制裁看作"法律責任的實現(xiàn)方式"，對法律責任與法律制裁不作嚴格的區(qū)分，認為："懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責任方式。"持這種觀點的學者列舉的法律責任的實現(xiàn)方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強制。（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁127-128。）沈宗靈教授明確提出法律責任與法律制裁不同。他說法律責任是"行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505。）"法律制裁，是指由特定國家機關(guān)對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。"他指出："法律制裁與法律責任有著緊密的聯(lián)系。一方面，法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強制責任主體承擔否定的法律后果，懲罰違法者，恢復被侵害的權(quán)利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責任又有明顯的區(qū)別。法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于一定有法律制裁。"他還明確提出了法律責任的承擔分主動承擔和被動承擔兩類。他說："法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。法律責任的承擔方式可以分為主動承擔和被動承擔兩類?！鲃映袚姆绞?，是指責任主體自覺地承擔法律責任，主動支付賠償，補償或恢復受損害的利益和權(quán)利。……被動承擔的方式，是指責任主體根據(jù)司法機關(guān)和行政機關(guān)的確認和歸結(jié)，承擔相應的法律責任。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁527-528。）沈宗靈教授提出法律責任與法律制裁的區(qū)別，并將法律責任的承擔區(qū)分為主動承擔和被動承擔兩類，是對法律責任學說的發(fā)展。這一發(fā)展對于深刻理解法律責任的本質(zhì)和內(nèi)涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責任體系具有指導意義。

    為了弄清民事責任與民事制裁的區(qū)別，有必要對制裁的概念作進一步推敲。制裁一詞與懲罰、強制兩個名詞相關(guān)聯(lián)。懲罰一詞又與處罰一詞相關(guān)聯(lián)。處罰是一個內(nèi)涵較廣的概念，如對罪犯的處罰，對犯錯誤的人的處罰等。懲罰比處罰的程度重，可以說懲罰就是嚴厲的處罰。懲罰可能是對人身的拘束，如拘役；也可能是對責任主體的財產(chǎn)予以沒收，或使其承擔懲罰性賠償金或違約金。強制，是強迫的意思。強制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量強迫某人作為或不作為。懲罰與強制的內(nèi)涵有共同點，側(cè)重點不同。懲罰側(cè)重在其后果；強制側(cè)重在行為，在于其強制力。有學者在解釋權(quán)利時，主張"法力"說，認為："權(quán)利是受法律保護，得享有特定利益的法律實力。"（注：施啟揚：《民法總論》，臺灣大地印刷廠1993年版，頁25。）也就是說，為保護權(quán)利人的權(quán)利，對不履行義務的人或違法行為人，應當施以法律實力，即法律的強制力。由此可見，制裁的特點在于強制力。制裁一詞從詞義上講，是指用強力管束并懲罰有不法行為的人。法律制裁包括違憲制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。

    什么是民事制裁？對此民法學界論說不一。民法通則第134條第1款規(guī)定了10種承擔民事責任的方式。第3款規(guī)定："人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。"人們對第3款的理解差別較大。有學者不把第3款的規(guī)定看作是民事責任，也不認為是民事制裁，有的大學教材不寫第3款的內(nèi)容。（注：參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁43-50民事責任一節(jié)。）有學者把第3款理解為"強制措施"。（注：鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，頁701。）有學者將第3款理解為"民事制裁的方式"。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，頁1069。）有學者認為民法通則第134條第1款是"民事責任的主要形式"，第3款是"承擔民事責任的特殊方式（民事制裁）。（注：楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社1999年版，頁611-612。）參考沈宗靈教授關(guān)于法律制裁的定義，本文認為對民事制裁的定義可表述如下：民事制裁，是指民事主體違反民事義務時，由司法機關(guān)對其實施的強制或懲罰措施。本文認為民法通則第134條第1款規(guī)定的是10種承擔民事責任的方式（學理上又稱民事責任形式）。對此該條第3款有明確規(guī)定："以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。"第3款則是10種民事責任形式之外的規(guī)定。該條規(guī)定有民事制裁與行政制裁不分之嫌，今后

制定民法典時，不宜再作這類規(guī)定。

    民事責任與民事制裁具有明顯的區(qū)別。區(qū)別之一是后果不同。民事責任是違反民事義務的法律后果。這種后果表現(xiàn)為各種民事責任形式。各責任人的具體責任則因違約或違法的形式、程度等情況的不同而有不同。民事制裁是使責任人承擔民事責任的一種強制措施。在義務人不主動履行民事義務的情況下，通過這種措施使民事責任的承擔得以落實。

    區(qū)別之二是發(fā)生的根據(jù)不同。民事責任是因民事主體不履行民事義務而產(chǎn)生，民事制裁是因不自動承擔民事責任而產(chǎn)生。

    區(qū)別之三是實現(xiàn)的主體不同。民事責任實現(xiàn)的主體是民事主體即責任人，民事制裁實現(xiàn)的主體是司法機關(guān)。

    區(qū)分民事責任與民事制裁具有重要意義。首先，區(qū)分民事責任與民事制裁，有利于深刻理解民事責任的本質(zhì)與內(nèi)涵，對民事立法與民事司法均有實際意義。其次，區(qū)分民事責任與民事制裁，有利于鼓勵民事主體自動承擔民事責任，這也是民法自愿原則的體現(xiàn)。第三，區(qū)分民事責任與民事制裁，為完善民事責任體系提供了理論根據(jù)，為將責任與債區(qū)分開提供了理論根據(jù)，也為在民法典中將侵權(quán)行為獨立成章提供了理論根據(jù)。有學者說，民法通則把侵權(quán)行為規(guī)定在民事責任一章中，"立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權(quán)行為喪失了其他的債權(quán)保證形式，削弱了對侵權(quán)受害人債權(quán)的法律保護。"（注：楊立新：《侵權(quán)特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，頁21。）從傳統(tǒng)民法學理論對責任與債不分的觀點看，這種認識有其合理性。但是，從區(qū)分民事義務與民事責任、民事責任與民事制裁的理論看，這種觀點有其局限性。因為"侵權(quán)行為法律后果的實質(zhì)是責任不是債"（注：魏振瀛："論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新"，載《中國法學》1998年第1期，頁17-29。），民事責任不等于民事制裁。將侵權(quán)行為從債中分離出來，在侵權(quán)行為人主動承擔損害賠償責任的情況下，"并不妨礙侵權(quán)行為人承擔民事責任過程中，在與債的本質(zhì)不相違背的情況下，適用債編通則的有關(guān)規(guī)定"。（注：魏振瀛："論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新"，載《中國法學》1998年第1期，頁51。）

    

     

四、在民法典中建立新的民事責任體系的必要性與設想--在民法典的總則編、債權(quán)編與侵權(quán)行為編分別規(guī)定民事責任

    參考外國立法例，總結(jié)我國的經(jīng)驗，本文認為未來我國的民法典應當建立新的民事責任體系。

    民法法系各國民法典規(guī)定的民事責任形式，通常有損害賠償和違約金兩種。究其原因主要有二。一是受羅馬法的影響，責任與債不分，或不作嚴格的劃分。二是傳統(tǒng)民法重視財產(chǎn)權(quán)而不重視人身權(quán)，因此，為保護人身權(quán)的多種責任形式，就不會產(chǎn)生。立法與司法實踐發(fā)展到今天，傳統(tǒng)的民法典關(guān)于民事責任的規(guī)定，已經(jīng)不能適應現(xiàn)代民法發(fā)展的需要。

    近代各國民法典包括法國、德國、日本和我國臺灣的民法典，雖然區(qū)別了責任與債兩個不同的概念，但是，在民法典中對責任關(guān)系與債的關(guān)系并未作區(qū)分，對責任關(guān)系并未作規(guī)定。那么，關(guān)于債務關(guān)系的規(guī)定是否能直接適用于責任關(guān)系？對此各國民法典均未作規(guī)定。由此可見，未將責任關(guān)系與債的關(guān)系作明確區(qū)分的立法體系不無問題。

    根據(jù)現(xiàn)代民法發(fā)展的需要，我國制定民法典時應當建立新的民事責任體系，理由如下：

    理由之一，是民事責任與民事權(quán)利、民事義務的性質(zhì)不同。

    權(quán)利、義務、責任是法律上三個最基本的概念?？梢哉f全部法律規(guī)范和法律關(guān)系都是圍繞這三個概念展開的，全部民事法律規(guī)范和民事法律關(guān)系都是圍繞民事權(quán)利、民事義務、民事責任這三個概念展開的。民事權(quán)利、民事義務和民事責任的性質(zhì)不同。民事權(quán)利是根據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定享有的一種權(quán)利，民事義務是一方為了他方民事權(quán)利的實現(xiàn)而應有所作為或不作為，民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果。明確區(qū)分民事責任與民事義務，明確區(qū)分責任與債，在立法體系上順理成章，在實踐中也便于理解和適用法律。

    理由之二，是民事責任制度發(fā)展的需要。

    傳統(tǒng)的民事責任形式基本上是損害賠償。從各國立法例看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ袃煞N，一是原狀回復主義，一是金一賠償主義。"原狀回復主義，謂應與如無發(fā)生損害之原因事實原應存在之狀態(tài)，回復同一或同種之狀態(tài)。例如返還奪取之物，重新設定被剝奪之權(quán)利，撤回繼續(xù)加害之侮辱或侵害信用之主張，毀棄侵害書信秘密之抄錄，返還因違反委任義務而不以委任人之名義而以自己名義所取得之物，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁。"（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁295。）我國通常習慣說的損害賠償是指金錢賠償。民法通則規(guī)定的民事責任形式之一的賠償損失指金錢賠償，本文稱之為狹義的損害賠償，原狀回復主義的損害賠償為廣義的損害賠償。今后，損害賠償（狹義的）仍然是民事責任的基本形式之一。同時，其他多種民事責任形式將日益顯示出其重要性。特別是在現(xiàn)代科學技術(shù)高度發(fā)展的情況下，侵害民事權(quán)利尤其是侵害知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的方式方法越來越多。因此，除傳統(tǒng)民法上的損害賠償、支付違約金等責任形式外，返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，以及強制履行等就成為重要的民事責任形式。鮮明地規(guī)定各種民事責任形式，突出民事責任的地位，有利于增強人們的民事責任觀念，有利于保護民事權(quán)利。

    理由之三，是健全侵權(quán)行為制度的需要。

    傳統(tǒng)民法典將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生根據(jù)之一，在債編規(guī)定，稱侵權(quán)行為之債。這樣規(guī)定有其合理性。但是，從現(xiàn)代民法的發(fā)展看，并非最佳選擇，因為：

    首先，將侵權(quán)行為的后果看作是債，混淆了責任與債的區(qū)別。債務是民事義務的一種，民事義務有作為義務與不作為義務。侵權(quán)行為通常是義務人違反了不作為義務。有學者認為債的重點在于損害賠償之債，損害賠償請求權(quán)與原權(quán)利性質(zhì)相同。本文認為在一定意義上說，損害賠償請求權(quán)與原權(quán)利有共同點，例如買方請求賣方交付標的物與因賣方不交付標的物而買方請求損害賠償，在價值形態(tài)上相一致。但是，兩者更有不同點。買方請求交付標的物的權(quán)利是原權(quán)利。交付標的物是賣方的義務。賣方不履行交付標的物的義務時，買方請求損

    害賠償?shù)臋?quán)利是救濟權(quán)，賣方賠償損失是責任。

    其次，侵權(quán)行為的后果是責任，因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責任大都不宜轉(zhuǎn)化為債，債法主要是調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的。即使將損害賠償視為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也不同于基于交易而產(chǎn)生的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。損害賠償可以在一定程度上適用債的一般規(guī)定，但不能全部適用。至于返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、強制履行等責任，則不能適用債編通則中關(guān)于種類之債、利息之債、選擇之債、連帶之債、代位權(quán)、撤銷權(quán)、不安抗辯權(quán)、債權(quán)讓與、債務承擔、債的清償、提存、抵銷等的一般規(guī)定。

    第三，隨著人們物質(zhì)文化生活的逐步豐富，人們的權(quán)利意識會隨之提高，民事權(quán)利的種類也會增多，從而民事義務與民事責任形式也會增加。特別是由于現(xiàn)代科學技術(shù)高度發(fā)達，侵權(quán)的方式方法隨之現(xiàn)代化，人們時時面臨受到侵害的危險。傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為限于債的發(fā)生根據(jù)，強調(diào)財產(chǎn)責任，忽視非財產(chǎn)責任，已距離現(xiàn)實甚遠，不利于對民事權(quán)利特別是對知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的保護。為充分保護民事權(quán)利，需要健全侵權(quán)行為制度。我國民法典中應當將侵權(quán)行為獨立成編，將侵權(quán)責任在該編作較為詳細的規(guī)定。

    未來我國民法典的民事責任體系應有新的架構(gòu)。初步設想是，在民法典總則部分對民事責任的一般問題作出規(guī)定，將違反債的責任

在債編規(guī)定，將侵權(quán)責任在侵權(quán)行為編規(guī)定。

    在民法總則部分，民事責任不能離開民事權(quán)利和民事義務而獨立出現(xiàn)，民法總則部分應對民事權(quán)利、民事義務和民事責任均作一般性規(guī)定：

    一是對民事權(quán)利的種類作概括性規(guī)定，明確民事權(quán)利包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、人身權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等。還應規(guī)定，除法律明文規(guī)定的民事權(quán)利受法律保護外，還保護應當受法律保護的民事利益。

    二是對民事權(quán)利和民事義務產(chǎn)生的根據(jù)作出規(guī)定，可列舉：(1)依法取得財產(chǎn)；(2)著作、發(fā)明和其他智力成果；(3)合同和其他民事行為；(4)無因管理和其他事實行為；(5)不當?shù)美推渌录?6)違反合同的行為；(7)侵權(quán)行為；(8)產(chǎn)生民事權(quán)利和民事義務的其他事由。

    三是民事責任的一般規(guī)定。包括民事責任的形式和適用?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了10種民事責任形式，這10種民事責任形式基本上是可行的，可在總結(jié)經(jīng)驗的基礎上作適當?shù)恼{(diào)整。

    關(guān)于民事責任的適用，可沿用《民法通則》的原規(guī)定，即以上民事責任的形式，可單獨適用，也可以合并適用。

    在債編通則部分規(guī)定違反債的責任的一般規(guī)定，主要有：賠償損失的范圍的原則性規(guī)定；賠償損失與違約金和定金的關(guān)系；承擔責任與實際履行的關(guān)系；遲延履行責任；債權(quán)人的責任等。對違反各種債的具體責任，在有關(guān)部分作規(guī)定。

    侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)的責任，在侵權(quán)行為編作規(guī)定，包括侵權(quán)責任的一般規(guī)定；侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的責任、特殊的侵權(quán)責任、侵權(quán)責任與其他民事責任的競合等。

    將侵權(quán)責任作了專門規(guī)定后，對物上請求權(quán)可不再在物權(quán)編作為獨立的制度規(guī)定。但是，對請求返還原物、排除妨礙（或稱妨害除去）和消除危險（或稱妨害防止），適用訴訟時效的問題應作出特別規(guī)定。這里講的三種請求權(quán)，是指因被請求人的行為或與其行為有關(guān)的事實而引起的。純粹自然原因引起的當事人一方的物對他方的物造成的損害，不屬于侵權(quán)責任問題，這種現(xiàn)象涉及當事人的利益平衡，應當根據(jù)具體情況個案處理。

篇10

關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性 無形財產(chǎn)權(quán)

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(((

該論者認為，知識產(chǎn)權(quán)法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準備?，F(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化

知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權(quán)利意識。

在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念

雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、 1、 從保護對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應知識產(chǎn)權(quán)領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負其重，處境尷尬。基于此，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產(chǎn)權(quán)會因應信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設計專利權(quán))、集成電路布圖設計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標記權(quán)。包括商標權(quán)(含服務商標權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標記權(quán)、其他與制止不正當競爭有關(guān)的識別性標記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。[11]

也有論者認為無形財產(chǎn)應指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產(chǎn)是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護應該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護原則也應將權(quán)利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。

現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。

[3] 嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6] [7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。

[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。

[11] 胡開忠：《 論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。