導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典誕生的過程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：《民法典》；知識產(chǎn)權(quán)分編；檢視

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中華人民共和國民法總則》正式頒布實(shí)施。其中，第一百二十三條明確規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)”。2021年1月1日，《民法典》正式實(shí)施，對過往法律發(fā)展歷程中出現(xiàn)的公權(quán)法、私權(quán)法等要做統(tǒng)一的編纂，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的重要組成部分需要嚴(yán)格遵循一定的模式，體現(xiàn)民法典對知識產(chǎn)權(quán)的原則性認(rèn)定，起到宣示知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性范疇的功用。但是宣示不等同于實(shí)現(xiàn)，在諸多學(xué)者長久以來呼吁知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該獨(dú)立“成編入典”的背景下，知識產(chǎn)權(quán)法卻在實(shí)用性與規(guī)范性上“千呼萬喚難出來”。因此，對此次民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)編的做法進(jìn)行檢視和反思，對未來知識產(chǎn)權(quán)法體系化的指導(dǎo)意義是深遠(yuǎn)的。

一、民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)法入典的檢視

（一）目的性檢視

法律是目的性事業(yè)，是人類在漫長的社會活動中建立的工具。因而擁有一般的工具屬性，如回應(yīng)社會的各種需求與愿望、約束人類的行為，使得人類的個體目標(biāo)和由此集結(jié)的社會目標(biāo)最終實(shí)現(xiàn)，也因此讓立法目的成為法律建構(gòu)的最重要標(biāo)準(zhǔn)。

用目的性原則審視知識產(chǎn)權(quán)法的設(shè)置，就會發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的屬性是私權(quán)性。作為一個私法，它更強(qiáng)調(diào)的是人的“私能”，因為人的差異性是客觀存在的，所以知識產(chǎn)權(quán)的目的必然是多元化的。但是作為預(yù)備入典的法律，是需要先按照一個相對約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行組合的，這就使得私權(quán)并不能滿足所有的目的，私權(quán)的屬性由此喪失。因此，要想“成編入典”，必須首先構(gòu)建一個圍繞自體且具備科學(xué)性的體系，這個體系能夠詳盡地闡述該法律所承擔(dān)的共有使命，完成從私有到共有的“約束”，知識產(chǎn)權(quán)法體系才有可能入典。由此看來，目的性是知識產(chǎn)權(quán)法入典的前提。

（二）時代性檢視

我國的法律體系是將成熟的民事內(nèi)容單行立法、分散規(guī)范，按權(quán)利位階及概念層級編纂成邏輯嚴(yán)密、體系完整的成文法典。該法典的特征是將成熟的民事內(nèi)容單行立法、分散規(guī)范，按權(quán)利位階及概念層級編纂成邏輯嚴(yán)密、體系完整的成文法典。我國的民法典為了實(shí)現(xiàn)科學(xué)完整的目標(biāo)，從近代就開始了編纂的工作，編纂的內(nèi)容大致分成“財”與“物”兩部分，對應(yīng)了“物權(quán)—債權(quán)”的關(guān)系，這正是民法典中的核心內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)的編纂與民法典幾乎同步，但是與民法典中規(guī)定的物品財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上還是有區(qū)別的，因為它更多扮演的是民事活動的社會工具。簡單來說，就是把人的行為“物化”，根據(jù)物化的程度決定社會工具的使用程度。不過知識產(chǎn)權(quán)法的歷史過于短暫，在這個多元化的社會根本不可能完全闡述出“物權(quán)—債權(quán)”的二元體系，這就是自20世紀(jì)下半葉，雖然很多大陸法系的國家竭盡所能想要將知識產(chǎn)權(quán)納入到本國現(xiàn)代民法典的編纂之中，也難以取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的原因。

（三）體系化檢視

知識產(chǎn)權(quán)法雖然不能完全闡述“物權(quán)—債權(quán)”體系，但是它預(yù)見了未來社會除了“物權(quán)—債權(quán)”體系之外，還會出現(xiàn)新的責(zé)權(quán)體系。僅從這一點(diǎn)來說，這個發(fā)現(xiàn)就是具有革命意義的。事實(shí)證明，伴隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的來臨，知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的財富的確已經(jīng)超過了既往所有權(quán)責(zé)關(guān)系創(chuàng)造的財富的總和，成為判斷人的主體價值的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。在這個背景下，民法典對知識產(chǎn)權(quán)法做出明確的回應(yīng)，但并不代表它現(xiàn)階段可以將知識產(chǎn)權(quán)法吸納進(jìn)來。因為兩者在屬性上的本質(zhì)區(qū)別，民法作為一種公權(quán)體系，需要滿足的是普適性的人群，知識產(chǎn)權(quán)則對人的個體特性而言是一種發(fā)揮渠道，兩種法權(quán)在體系上建立的難易程度也變得顯而易見。在曹新明的“鏈接式”論斷中指出，知識產(chǎn)權(quán)法是民事法律規(guī)范重要的組成部分，民法典應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一管轄這個法律，但是，考慮到知識產(chǎn)權(quán)法自身的特征，民法典也不宜將知識產(chǎn)權(quán)法整體納入到民法典中。這個論斷從兩者的屬性出發(fā)，具備客觀性，對知識產(chǎn)權(quán)最終成功入典提出了一些調(diào)整思路，而且知識產(chǎn)權(quán)必須積極面對調(diào)整，否則隨著社會多元化的發(fā)展，它不斷地分化下去，私權(quán)屬性愈加明顯，最終會變成服務(wù)于不同人群，與民法性質(zhì)完全相悖的法律，失去大部分價值。

（四）科學(xué)性檢視

我國法律的大規(guī)模興起始于自然科學(xué)的發(fā)展，法律承擔(dān)了“比肩自然科學(xué)”的使命，讓人們能夠以一種理性的方式看待法律體系的構(gòu)建，使其具備法律倫理的同時，還能在科學(xué)監(jiān)督之下行使職能。換言之，法學(xué)的科學(xué)性是在用另一種方式為法律正名，使尚處于碎片化的知識產(chǎn)權(quán)法得到一種體系化的驗證。目前，國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)體系的理論驗證并沒有堅實(shí)的基礎(chǔ)，人們更多關(guān)注的是知識產(chǎn)權(quán)法和民法典的“比證關(guān)系”。但是對“比證關(guān)系”的關(guān)注容易抑制對知識產(chǎn)權(quán)法具有建設(shè)性的意見，讓知識產(chǎn)權(quán)法變成一種“即時性”法律，甚至被新的時代特征所取代。這對于本身就處于變動中的知識產(chǎn)權(quán)法來說，絕不是危言聳聽。一旦這樣的本體消失后，再去探討民法典將其排除在外的原因，也就無的放矢了。如果可以用科學(xué)的角度去認(rèn)識和學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法，人們自覺地對知識產(chǎn)權(quán)法與社會發(fā)展中存在的沖突進(jìn)行主觀調(diào)和與糾偏，完成既有知識產(chǎn)權(quán)法除弊革新任務(wù)的意愿就會加強(qiáng)，讓知識產(chǎn)權(quán)法的價值能夠順應(yīng)并滿足時展的需求，法律進(jìn)程的重要節(jié)點(diǎn)就來到了。

二、民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)法入典的反思

（一）民法典為傳統(tǒng)法律提供了一種整合范式

法典化意味著法律的變革①。我國的《民法典》頒布施行得比較晚，在2021年才正式實(shí)施。從即將實(shí)施的民法典的結(jié)構(gòu)布局上看，我國的民法典最終形成了物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編，一共六編的定則。其中人格權(quán)的加入，得到了廣泛的贊譽(yù)。這是因為人格權(quán)已經(jīng)接近于人的精神領(lǐng)域，它更符合法律為人們服務(wù)的工具性能。在《法國民法典》《德國民法》等更早誕生的民法典中，都沒有形成六編的結(jié)構(gòu)布局，可見我國的《民法典》能夠形成六編的格局，其思想之先進(jìn)、整合程度之深切，已經(jīng)彌補(bǔ)了因起步晚而衍生出的很多不足。按照這樣的結(jié)構(gòu)布局對知識產(chǎn)權(quán)法的編纂做一些觀覽，會發(fā)現(xiàn)尚有較大的進(jìn)步空間。只有先行整合自身在私權(quán)領(lǐng)域的非物質(zhì)化革命成果，才能有機(jī)會實(shí)現(xiàn)私權(quán)體系化構(gòu)建的目標(biāo)。

首先，從《民法典》的角度來看，我國的民法典能不能適應(yīng)社會生活的需求，實(shí)現(xiàn)對社會的“一般規(guī)范”，其突破口很大可能取決于知識產(chǎn)權(quán)法的入典。這是因為知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)已經(jīng)在國際社會得到了普遍的認(rèn)可。它誕生于工業(yè)社會，在知識經(jīng)濟(jì)時代得到了發(fā)展，伴隨著傳統(tǒng)社會財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的變化，實(shí)時地發(fā)生著變化，最終形成了符合時代特征的新型財產(chǎn)形態(tài)。這和整個社會的發(fā)展形態(tài)是一致的，與社會現(xiàn)實(shí)形成了相互映照，法律和時代的辯證關(guān)系，為知識產(chǎn)權(quán)法奠定了廣泛的社會基礎(chǔ)。其次，從全球范圍來看，知識產(chǎn)權(quán)法被編纂進(jìn)入民法典，將會是民法現(xiàn)代化的客觀趨勢。我國雖然屬于法治后發(fā)社會，但是制度的構(gòu)建與大國的治理是相互伴生的，順應(yīng)國際趨勢也好、順應(yīng)國內(nèi)的發(fā)展形勢也好，知識產(chǎn)權(quán)的“成編入典”，都更有利于我國在政經(jīng)文社等各個領(lǐng)域與國際社會接軌與融合。另外，我國先于其他法治先發(fā)國將人格權(quán)編入民法典，這種“敢為天下先”的精神意識上的領(lǐng)先性，也奠定了知識產(chǎn)權(quán)能夠成編入典的意識形態(tài)基礎(chǔ)。

（二）因地制宜的思考技術(shù)性障礙

在前文的敘述中已經(jīng)明晰了，只有克服以下障礙，才能使入典成為可能：第一是知識產(chǎn)權(quán)總是伴隨著時代的發(fā)展而變化，納入到民法典中會影響民法典的穩(wěn)定性。第二是知識產(chǎn)權(quán)法偏重于行政法和程序法，與民法主張的自然人之間的關(guān)系保護(hù)有所不同。第三是知識產(chǎn)權(quán)涉及到的范圍寬廣、內(nèi)容駁雜，很難提煉出一般性的規(guī)則。但是又有學(xué)者指出知識產(chǎn)權(quán)所面臨的各種變化，并不是它的主要性質(zhì)，以客體性質(zhì)侵占主體性質(zhì)，顯然是“因噎廢食”。而將私權(quán)的附屬性規(guī)范遮掩住法律服務(wù)的本質(zhì)，是一種狹隘的偏見。

正確的認(rèn)識是將知識產(chǎn)權(quán)制度看作是私權(quán)革命創(chuàng)新的產(chǎn)物，逐步縮短知識產(chǎn)權(quán)與民法之間的阻隔，為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者和民法學(xué)者建立一個暢通的通道，力求從局部的、碎片化的研究中“突出重圍”。根據(jù)目前的實(shí)際情況，大致有兩種探索方向：第一，搜集碎片化的素材，統(tǒng)合到知識產(chǎn)權(quán)體系下，以哲學(xué)研究的大局對知識產(chǎn)權(quán)的體系化做預(yù)判；第二，相關(guān)領(lǐng)域的主體人主動彌合知識產(chǎn)權(quán)和民法之間的隔膜，知識產(chǎn)權(quán)法的制定者和研究者承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法居于民法體系之下，話語體系主動參照民法的話語體系。民法學(xué)者需要放棄自身的優(yōu)越感，將知識產(chǎn)權(quán)與公權(quán)法置于平等的地位，從而實(shí)現(xiàn)主動性帶動客觀性的進(jìn)展。

三、知識產(chǎn)權(quán)體系納入民法典分編的展望

（一）基于人性的體系化構(gòu)建

黃茂榮將人性的特質(zhì)之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言論認(rèn)為“體系化思維終將成為人類理解世界的一種表現(xiàn)?！眱扇朔謩e從人類的感性思維和理性思維兩個方向闡述了一個共同的課題：首先，人類最終會走向更加完善的境地。那么，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，在人文性上的傾向就會顯露出來，經(jīng)過向法典化進(jìn)化的過程，成為民法典的“新歷史坐標(biāo)”，這是由知識產(chǎn)權(quán)體系化的私有權(quán)性質(zhì)所決定的。因為它的私有屬性使其更加關(guān)注的是“人”本身，法律從“人”處誕生，又從“人”處歸因，“人”成為第一價值標(biāo)準(zhǔn)，那么在這個私權(quán)屬性下就會誕生兩個層級：理論體系和人性體系。傳統(tǒng)的研究認(rèn)為人性體系需要服從私權(quán)體系，但是，伴隨著時代的發(fā)展，精神價值被逐漸納入到民法體系中（人格權(quán)編），兩者不再是“母子關(guān)系”，而成為“兄友關(guān)系”。把兩者的關(guān)系調(diào)整清晰后，亦不至于再出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法每每“成編入典”的失敗。其次，財產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)體系的中心，這是與人創(chuàng)造的價值相互依存的，人創(chuàng)造了財富，財富又進(jìn)一步判斷了人的價值。在這一點(diǎn)上，財產(chǎn)權(quán)也可以直接被納入到民法中，與民法形成有效的交流溝通機(jī)制。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)中的任何一個部分的內(nèi)容，都有可能直接與民法形成鏈接，那么，知識產(chǎn)權(quán)的所有內(nèi)容就是與民法平行推進(jìn)的。這種以局部帶動整體的方法，也不失為讓知識產(chǎn)權(quán)體系入編民法典的有效辦法。

（二）知識產(chǎn)權(quán)體系化的“成編入典”與“獨(dú)立成典”的階段演進(jìn)

因為知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，所以要求將它在民法典中“成編入典”或是“獨(dú)立成典”的倡議很容易演變成為一種社會運(yùn)動。從現(xiàn)階段的研究來看，我國的知識產(chǎn)權(quán)研究理論尚有諸多需要論證之處，在與外部環(huán)境相結(jié)合后，又會發(fā)揮出自身的易變性，所以，直接“獨(dú)立成典”的現(xiàn)實(shí)困難還是比較多的。所謂“欲速則不達(dá)”，如果將“二步走”合并成為“一步到位”，即是過于強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)，反而會造成知識產(chǎn)權(quán)和民法典的分崩離析。尤其是在《民法總則》重新修訂出臺后，只在第一百二十三條對知識產(chǎn)權(quán)做了一些原則性的規(guī)定，沒有獨(dú)立成編后，民法和知識產(chǎn)權(quán)的“紛爭”之聲就愈加難以平息。這讓知識產(chǎn)權(quán)的“獨(dú)立成典”或是“成編入典”必須遵循社會學(xué)中的規(guī)律，漸進(jìn)性地完成演進(jìn)工作，才不致于讓兩個領(lǐng)域發(fā)生激烈沖突。筆者在實(shí)踐中認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法典化更適宜采用“兩步走”的策略：第一步是實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)“成編入典”，這一步是確定知識產(chǎn)權(quán)法私權(quán)屬性；第二步是制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法典，完成知識產(chǎn)權(quán)的最終整理工作。這是因為，在理論體系上看，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利下的特別權(quán)力，這種特別性如果不做厘清，就匆忙地建立知識產(chǎn)權(quán)的民法體系，是違背“先民法典后知識產(chǎn)權(quán)法典之法典化之邏輯”的。其次，國內(nèi)的民法典形成的六編結(jié)構(gòu)布局，為知識產(chǎn)權(quán)納入到民法典中做了一個非常好的示范，只要是知識產(chǎn)權(quán)率先完成自己內(nèi)部體系的整合、主動調(diào)試內(nèi)部結(jié)構(gòu)及內(nèi)容，使自己與民法體系的精神相契合，那么，知識產(chǎn)權(quán)最終是會與民法典安全對接的。

總而言之，法典化是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的最終目標(biāo)。不單單是這一個法律體系，所有的法律體系都會經(jīng)歷從碎片化到類型化再到體系化的過程，我們可以簡單地稱其為法典化。它造就了一個“和而同之”的局面，即所有的法律體系最終都會被納入到某一部法典中，或是獨(dú)立成為一部法典，這種趨勢是不會以某一個人的主觀意志所決定的。既然我國《民法典》編纂格局已定，當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展方向，應(yīng)以《民法總則》第一百二十三條之規(guī)定為基點(diǎn)，以其知識產(chǎn)權(quán)自身邏輯屬性及便于法律適用的目的，及時推動我國知識產(chǎn)權(quán)法典的編纂工作，率先完成知識產(chǎn)權(quán)體系化任務(wù)。至于整合知識產(chǎn)權(quán)以構(gòu)建一統(tǒng)的私權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)“成編入典”的目標(biāo)則必須要經(jīng)歷漫長的自我演變過程。

結(jié)論

篇2

在現(xiàn)代法的體系中，民法與勞動法都是彼此獨(dú)立的法律部門。民法從傳統(tǒng)走來，日益實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。盡管經(jīng)歷了“私法公法化”和“民法商法化”的洗禮和挑戰(zhàn)，但民法作為以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的具有悠久歷史和深厚私法文化底蘊(yùn)的法律部門，在理論體系和制度體系上都日益成熟和完善，正以昂揚(yáng)的姿態(tài)步入21世紀(jì)。勞動法是誕生較晚但發(fā)展較快的法律部門（注：一般認(rèn)為，勞動法誕生于19世紀(jì)的“工廠立法”。英國1802年的《學(xué)徒健康與道德法》是世界上第一個“工廠立法”。），迄今為止，共產(chǎn)生三種類型勞動法制度：資本主義勞動法、社會主義勞動法和國際勞動法。盡管這三種類型勞動法在歷史上并不是同時產(chǎn)生的，但現(xiàn)在卻同時并存，相互影響，共同構(gòu)成了勞動法學(xué)的研究對象。在學(xué)術(shù)界，對于勞動法學(xué)獨(dú)立的學(xué)科地位問題并沒有人提出疑義，但對于勞動法獨(dú)立的部門法地位問題，還不能說已完全達(dá)成共識。有人認(rèn)為勞動法屬于民法范疇（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。）；也有人認(rèn)為勞動法以前全屬私法領(lǐng)域，現(xiàn)已納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟(jì)法的一部分（注：轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2集，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第333-334頁。）。上述認(rèn)識都偏重于強(qiáng)調(diào)勞動法的某一方面：前者更關(guān)注勞動法的歷史淵源和勞動契約；后者更著眼于勞動法的現(xiàn)實(shí)狀況和勞動基準(zhǔn)。本人認(rèn)為，科學(xué)厘定勞動法與民法的關(guān)系，必須從歷史與現(xiàn)實(shí)兩個視角切入，同時應(yīng)將勞動法律制度還原為一個整體來考察。從法律發(fā)展史來看，勞動法與民法有著極為密切的淵源關(guān)系。早期的民事立法大都將勞動合同納入民事合同范疇進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。如《法國民法典》將勞動合同歸為租賃合同范圍，稱勞動力租賃；《德國民法典》將勞動合同納入勞務(wù)合同關(guān)系中；《意大利民法典》則干脆將整個勞動問題規(guī)定為獨(dú)立的一編。這樣的立法現(xiàn)象，顯然是建立在早期的勞動關(guān)系與一般民事關(guān)系具有較大的相似性的基礎(chǔ)上的。但是隨著近代機(jī)器大工業(yè)的興起和擴(kuò)張，勞工問題日益突出，勞資關(guān)系日漸緊張，勞動者相對于資本的弱勢地位也暴露無疑。如何協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，如何保護(hù)和救濟(jì)處于弱者地位的勞動者，民法不能不尋求對策，但在保持民法品格限度內(nèi)的努力卻非常乏力。實(shí)現(xiàn)對勞動者的法律保護(hù)，必須沖破民法理念和制度框架的束縛，尋求公共權(quán)力的積極介入。這種努力的結(jié)果導(dǎo)致大量以限制工時、確保最低工資和職業(yè)安全為基本內(nèi)容的勞動立法的出現(xiàn)。勞動立法逐漸脫離民法視界而獨(dú)立發(fā)展，是19世紀(jì)法律發(fā)展的重要內(nèi)容。勞動法的獨(dú)立發(fā)展突出表現(xiàn)在，公共力量（國家）和社會力量（工會）在平衡勞資雙方力量上的作用日益合法化并得以強(qiáng)化?？梢哉f，勞動法發(fā)端于民法，又超越了民法，多因其規(guī)律特殊的對象而日益自成體系。對此，法國學(xué)者勒內(nèi)。達(dá)維德曾指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎(chǔ)學(xué)科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關(guān)系使之完善（勞動法）?！保ㄗⅲ海鄯ǎ堇諆?nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80-81頁。）勞動法的發(fā)展史實(shí)質(zhì)就是法律不斷滿足勞動關(guān)系特殊法律需求的歷史。勞動法根植于民法，又超越了民法。就其通過立法確立勞動權(quán)利義務(wù)基準(zhǔn)并求助于團(tuán)體力量以實(shí)現(xiàn)契約雙方力量平衡的努力方向，是對民法調(diào)整勞動契約關(guān)系功能不足的一種彌補(bǔ)。正如日本學(xué)者所言：“勞動法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機(jī)能?！保ㄗⅲ海廴眨菽鞠抡x、小川賢一：《勞動法》，成文堂1992年版，第10頁。）但是，借口勞動法與民法在歷史上的淵源關(guān)系和功能上的彌補(bǔ)關(guān)系，就將勞動法納入民法體系或者認(rèn)為勞動法是民法的特別法（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。），進(jìn)而否定勞動法在現(xiàn)代法律體系中的獨(dú)立地位，是無視現(xiàn)實(shí)的，也無益于勞動法和民法的健康發(fā)展。從立法實(shí)踐來看，為了實(shí)現(xiàn)對勞動關(guān)系進(jìn)行有效法律調(diào)整的需要，許多國家都制定了勞動法典，即便沒有制定勞動法典的國家，也都努力制定大量的單行勞動立法。勞動法獨(dú)立于民法而發(fā)展成為世界法律發(fā)展的普遍潮流。

二

民法是主體平等法，其制度基礎(chǔ)是主體法律地位平等，并以維護(hù)平等為使命。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有民法。商品經(jīng)濟(jì)是最大的平等派，在商品交換中，雙方主體應(yīng)享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重對方的主體地位與利益，這是交易實(shí)現(xiàn)的前提條件。民法必須為商品交換創(chuàng)造基本條件，基于平等而維護(hù)平等是民法的理念，一切具有平等基礎(chǔ)的社會關(guān)系都可以進(jìn)入民法的視野。如果勞資關(guān)系中的雙方-勞動力所有者和資本所有者能夠在事實(shí)上處于力量平衡的地位上，民法一直調(diào)整現(xiàn)代勞資關(guān)系也未嘗不可。但是，產(chǎn)生于機(jī)器大工業(yè)的勞資關(guān)系一開始就不是一種平等的關(guān)系，它鮮明地體現(xiàn)為資本對勞動力的支配關(guān)系。資本的巨大的支配力量將勞動者的獨(dú)立轉(zhuǎn)化為對資本的依附。勞動者雖然獲得一般意義上的主體地位和人格，對自己擁有的勞動力能夠在一定意義上予以左右，但在具體的勞資關(guān)系中，勞動者的弱者性則突顯出來。勞動者的弱者性主要表現(xiàn)在：其一，在勞動力要素市場上，勞動力的供給往往大于需求，就業(yè)機(jī)會稀缺形成“買方市場”。在“買方市場”結(jié)構(gòu)中，勞動者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動者的選擇余地和談判能力都大為減弱。其二，勞資關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，勞資雙方處于利益共同體之中，但也存在著利益矛盾。資本利益是一種經(jīng)營利益，勞動利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實(shí)現(xiàn)過程中卻表現(xiàn)得十分脆弱，因為資本所有者可以放棄經(jīng)營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步。其三，勞動關(guān)系是一種兼有財產(chǎn)和人身雙重因素的社會關(guān)系，在這種混合關(guān)系中，勞動者隸屬于勞動組織（單位），必須接受單位的組織安排，居于一種單向服從的地位。勞動者所處的弱勢地位決定，在勞動契約訂立和履行過程中，勞動者都較為被動，為了生存常常不得不接受一些苛刻的勞動條件（如低工資、高工時或惡劣的工作環(huán)境等）。勞資力量的失衡，造成一系列社會問題：人權(quán)狀況惡化，社會關(guān)系緊張，勞動的非人道化和社會正義的喪失。對于這種勞資雙方地位的不平等、力量的失衡，國家立法必須予以正視，通過對勞動者提供專門的法律保護(hù)以尋求勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)。國家對于勞資關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的合法性就在于勞資關(guān)系本身就是一種不平等的關(guān)系。因為，“在當(dāng)事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協(xié)議是他們意志自由交流的結(jié)果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就象真的受到了強(qiáng)迫一樣。為了維護(hù)這種平等，社會可以進(jìn)行干預(yù)?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）現(xiàn)代勞動法的保護(hù)功能主要通過三個制度層次來實(shí)現(xiàn)：第一個層次強(qiáng)調(diào)對勞動者人身、人格和財產(chǎn)利益的維護(hù)；第二個層次是對弱者中的弱者-女職工和未成年工給予特殊之保護(hù)；第三個層次，通過特殊保護(hù)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)。可見，基于不平等而促進(jìn)平等是勞動法不同于民法的部門法理念。

三

“契約自由”是合同法乃至整個私法的靈魂，在資本主義自由競爭時期，成為整個法律制度和法律文明的理論基石。民法是典型的私法，民法最充分地休現(xiàn)“契約自由”的私法精神?！捌跫s自由”是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求，民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)則，必須要肩負(fù)起弘揚(yáng)和捍衛(wèi)契約自由的重任。契約自由突出個體性、強(qiáng)調(diào)主體性、激勵創(chuàng)造性，具有巨大的人文和社會價值。但是正如英國合同法專家阿蒂亞所言：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。而隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這些缺陷成千倍地擴(kuò)大了?！诺涞摹跫s自由’這一概念沒有考慮到在許多情況下，事實(shí)上存在可能迫使某人去簽定合同的社會和經(jīng)濟(jì)的壓力”。（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）不僅如此，過分地強(qiáng)調(diào)和恪守“契約自由”的信條，不僅會引發(fā)大量的破壞競爭機(jī)制的“契約自由”濫用行為，而且會束縛政府的手腳，使公共力量無所作為。因此限制“契約自由”又成為19世紀(jì)末，特別是20世紀(jì)以來法律發(fā)展的主旋律。對此，梁慧星先生指出：“19世紀(jì)資產(chǎn)階級合同法律制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在不斷擴(kuò)大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀(jì)以來資產(chǎn)階級合同法律制度的重要特征?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸吨袊穹ń?jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第347頁。）在這個歷史發(fā)展過程中，傳統(tǒng)的絕對主義“契約自由”觀念被相對主義“契約自由”觀念所置換，民法的個人主義本位也開始注入社會本位的因素從而實(shí)現(xiàn)自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于拋棄。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所決定，“契約自由”就是立法之本，是貫穿始終的靈魂基礎(chǔ)。從我國經(jīng)濟(jì)體制改革和法制建設(shè)的實(shí)踐來看，不斷地擴(kuò)充經(jīng)濟(jì)生活的自由度，減少公共權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，是計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的中心任務(wù)。但是，歷史的經(jīng)驗和教訓(xùn)都告訴我們，過度的經(jīng)濟(jì)自由必然會釀成巨大的社會災(zāi)害，不僅有失經(jīng)濟(jì)公平和社會正義，也會影響和阻礙經(jīng)濟(jì)效率。因此，不論是“契約自由”，還是更廣泛意義上的經(jīng)濟(jì)自由，都必須接受社會整體利益的檢閱，受到適度的限制，使之符合秩序的要求。不難看出，我國的法制建設(shè)與西方國家法制建設(shè)呈現(xiàn)出不同的式樣：西方是先擴(kuò)充“契約自由”而后再限制“契約自由”；我國則是弘揚(yáng)“契約自由”與限制“契約自由”并舉，沒有時間上的遲滯。中國未來民法的發(fā)展，必須堅定不移地舉起這兩面大旗。從歷史上看。公共權(quán)力在尋求限制“契約自由”的過程中，不僅促進(jìn)了民法的自我修正和發(fā)展，還在民法制度框架之外，誕生了勞動法和經(jīng)濟(jì)法。從這個角度看，勞動法是在勞動關(guān)系領(lǐng)域限制“契約自由”的一個法律發(fā)展的產(chǎn)物。在限制“契約自由”的力度上，勞動法走得更遠(yuǎn)。在勞動契的領(lǐng)域，傳統(tǒng)的契約自由已經(jīng)在諸多方面和更大程度上受到國家和社會力量的限制。表現(xiàn)在勞動法律制度上，國家強(qiáng)行立法與工會團(tuán)體力量并行不悖，而且這兩種力量還存在著此長彼消的互補(bǔ)關(guān)系：團(tuán)體力量強(qiáng)大，國家力量就可以相對減弱；反之，社會團(tuán)體力量尚未生成或力量不足，國家立法直接介入勞動關(guān)系的力度就要加大。我國目前尚屬于國家力量主導(dǎo)型的勞動法制模式，逐漸培養(yǎng)和壯大社會團(tuán)體力量，從而實(shí)現(xiàn)向社會力量主導(dǎo)型勞動法制模式的轉(zhuǎn)變，是我國未來勞動法制建設(shè)的發(fā)展趨勢。

四

公法與私法的劃分始于羅馬法，而后成為資產(chǎn)階級法學(xué)對法體系進(jìn)行功能劃分的基本方法。公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非一致，存在著利益說、主體說、性質(zhì)說等分歧。利益說認(rèn)為直接規(guī)律公法者為公法，直接規(guī)律私益者為私法；主體說認(rèn)為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為國家者是公法，反之是私法；性質(zhì)說認(rèn)為規(guī)律統(tǒng)制支配關(guān)系者為公法，規(guī)律平等關(guān)系者為私法。公法與私法不僅是一對概念，更是一種觀念、一種文化。私法以私欲、私利為基點(diǎn)，通過肯定和鼓勵個體追利行為而增進(jìn)社會整體利益；公法以公共利益為基點(diǎn)，為了實(shí)現(xiàn)整體利益而限制和約束個體行為。私法以“意思自治”、“契約自由”為靈魂，以鼓勵和激發(fā)主體創(chuàng)造性為特點(diǎn)，以建立權(quán)利運(yùn)行機(jī)制為使命；公法以貫徹“公共意志”和維護(hù)“公共秩序”為靈魂，以限制和約束主體行為為特點(diǎn)，以建立權(quán)力運(yùn)行機(jī)制為使命。相對而言，私法的土壤是商品經(jīng)濟(jì)，公法的根基則是民主政治，私法是關(guān)于市民社會的法，公法則是關(guān)于政治國家的法。以這些認(rèn)識為基礎(chǔ)，民法是典型的私法，而憲法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，對于現(xiàn)代國家而言，“公”與“私”是很難截然分開的，并且隨著新的法律部門的誕生，法律門類越分越細(xì)，公法和私法的劃分不可避免地暴露出局限性。這些新誕生的法律部門以勞動法、經(jīng)濟(jì)法和社會保障法為代表。以傳統(tǒng)的或公或私的“兩分法”，實(shí)難匡定這些法律部門。僅就勞動法而論，在西方是沿著“私法公法化”的路線孕育成長起來的，在我國則是通過“公法私法化”的道路創(chuàng)建起來的。不論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，都表明同一個事實(shí)：勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機(jī)制。面對這種法律發(fā)展的事實(shí)，法學(xué)界提出“社會法”的概念予以解說?！吧鐣ā钡母拍顐鬟_(dá)了一種觀念：從公私分野到公私兼顧是當(dāng)代社會發(fā)展和法律發(fā)展的一個趨勢。對“社會法”概念的提出，盡管還有不同的意見，“社會法”概念的內(nèi)涵和外延也都有待科學(xué)地界定，但法學(xué)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的能動性的努力，卻值得充分予以肯定。本人站在肯定“社會法”概念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為勞動法、社會保障法和經(jīng)濟(jì)法都具有維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會公正的法律機(jī)能，它們是社會法的代表。一言以蔽之，民法是私法，勞動法是社會法。

五

現(xiàn)代社會是一個商業(yè)社會，更是一個契約社會。從近代到現(xiàn)代，人類社會的發(fā)展，在深層次上都表現(xiàn)為“從身份到契約”的社會轉(zhuǎn)型運(yùn)動。當(dāng)代中國的社會變革，實(shí)質(zhì)就是這樣一種社會轉(zhuǎn)型運(yùn)動。契約是工具，是制度，更是一種文明。僅就制度層面而論，契約是私法之精華，債之王子。契約制度在民法制度體系中是核心，契約法的發(fā)展在一定程度上代表著民法的發(fā)展。對勞動法而言，勞動契約也是勞動法律制度的基礎(chǔ)，可以說，勞動法的每一個具體制度都為勞動契約服務(wù)或者與勞動契約密切關(guān)聯(lián)。契約是民法和勞動法共同關(guān)心的主題，也是聯(lián)系民法和勞動法的紐帶。勞動契約與民事契約有著共同的基礎(chǔ)：商品經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)倫理是道德基礎(chǔ)。阿蒂亞斷言：“有兩個因素，即道德因素和經(jīng)濟(jì)因素或商業(yè)因素，對合同法發(fā)展的影響要比其余諸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）共同的基礎(chǔ)，使得勞動契約和民事契約在制度上有許多相同或相似的內(nèi)容：如強(qiáng)調(diào)自愿反對欺詐，強(qiáng)調(diào)交易便利又兼顧交易安全等。本文的主題是探討勞動法與民法在制度上的發(fā)展與變遷問題，所以，對于相同性與繼承性予以忽略，重在研討差別性和變異性。勞動契約確立勞動組織內(nèi)部關(guān)系，固定勞動者的職業(yè)安排，這種關(guān)系與民事契約所確立的外部關(guān)系比較，對穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性有更高的要求，所以在形式上勞動契約一般都要求采用書面形式。勞動契約關(guān)系確立一種職業(yè)依附關(guān)系，勞動者依據(jù)勞動契約成為用人單位內(nèi)部的成員，勞動者與用人單位之間的充分信任和相互理解是勞動關(guān)系融洽和順暢的基礎(chǔ)。所以勞動契約較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩，正是基于這一點(diǎn)，勞動關(guān)系在內(nèi)容上則要求勞資雙方負(fù)有一般民事契約所不具有的特殊義務(wù)-保護(hù)與忠誠義務(wù)。諸如工作條件條款、保密條款、競業(yè)禁止條款都是這種義務(wù)的具體化。同時，在契約履行上更突出強(qiáng)調(diào)協(xié)作性，勞動契約離開雙方的協(xié)作，履行目的就會落空。由于勞動者是勞動關(guān)系中的弱者，保護(hù)勞動者是整個勞動法制度都應(yīng)該體現(xiàn)的精神。正是出于保護(hù)勞動者的目的，在勞動契約解除制度上也體現(xiàn)出兩點(diǎn)明顯的差異：一般民事契約，雙方適用同一解除制度，但勞動契約則通常適用兩套解除制度，兩者比較，勞動立法的態(tài)度是嚴(yán)格控制用人單位的解除行為，寬松對待勞動者的解除行為；一般民事契約解除在后果上只有一個，即違法解除要賠償損失，而用人單位解除勞動契約，即便是在合法的條件下，也要依法對勞動者進(jìn)行補(bǔ)償，支付一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（注：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不同于賠償，二者在性質(zhì)和功能上是不同的。賠償是基于違法行為而進(jìn)行損失彌補(bǔ)；補(bǔ)償則基于公平原則，目的在于實(shí)現(xiàn)對勞動者的生活救濟(jì)和精神慰藉。）勞動契約履行的過程，就是勞動力的釋放過程，勞動力釋放出去不可能通過返還而恢復(fù)原狀，所以，勞動合同解除的效果只能對未來發(fā)生效力，不能對已經(jīng)履行部分發(fā)生效力，即勞動合同解除不能溯及既往。

六

近代工業(yè)文明創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)財富，也帶來了一系列社會問題，如環(huán)境污染和職業(yè)傷害問題。盡管職業(yè)傷害問題是工業(yè)化社會不可避免的社會問題，但是控制和減少職業(yè)傷害和救濟(jì)遭受職業(yè)傷害的勞動者，卻是勞動法和民法所共同擔(dān)負(fù)的責(zé)任。在致力于追求對遭受職業(yè)傷害勞動者進(jìn)行充分賠償?shù)倪^程中，勞動法和民法制度都實(shí)現(xiàn)了較大的變遷，獲得了顯著的發(fā)展。在兩大法系，促使民事侵權(quán)法實(shí)現(xiàn)從絕對責(zé)任向過錯責(zé)任，再從過錯責(zé)任向無過錯責(zé)任發(fā)展的現(xiàn)實(shí)動因，主要是為了有效地解決工業(yè)化過程中所帶來的職業(yè)傷害問題。從絕對責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯責(zé)任的立法目的是為了減輕資本投資的風(fēng)險，避免在經(jīng)營條件所固有的風(fēng)險之上再加上新的風(fēng)險，以鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險，建立一個重視個人首創(chuàng)精神的社會。在英美法系，1800以前，過失都不是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，一個人要對自己的行為負(fù)責(zé)而不是對自己的過錯負(fù)責(zé)。只是到了19世紀(jì)，以過失為基礎(chǔ)的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據(jù)過錯來確定責(zé)任的規(guī)則才得到發(fā)展。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在大陸法系，19世紀(jì)的民事立法也基本上以過錯而不是簡單地以行為作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，過錯責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法的首要原則。如《法國民法典》第1382條規(guī)定“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！保ㄗⅲ骸斗▏穹ǖ洹罚虅?wù)印書館1996年版，第189頁。）在1896年《德國民法典》中雖然看不到象《法國民法典》第1382條那樣關(guān)于過錯責(zé)任原則的一般性條款，但一些條款的內(nèi)容也體現(xiàn)了過錯責(zé)任的精神。如，第823條第1款、第2款和第826條（注：《德國民法典》（法律出版社1999年版）第823條第1款規(guī)定“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！钡?款規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)。”第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方法故意對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。”）。在整個19世紀(jì)，“由于強(qiáng)調(diào)社會對個人自由行動和自由決定的要求，以證明有過失為前提的責(zé)任原則完成了它對侵權(quán)行為法的征服?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在職業(yè)傷害賠償案件中，適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任原則在客觀效果上顯然有利于雇主而通常情況下使工人的傷害得不到賠償。正如伯納得。施瓦茨所言：“一種把無過失即無責(zé)任的規(guī)則在法律上絕對化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了最沉重的壓迫?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）因為“受傷的工人要證明雇主的過失，還要證明任何同伴工人都沒有過失以及傷害不是工人自愿承擔(dān)風(fēng)險的結(jié)果，這些要求結(jié)合到一起，就使工人在發(fā)生工業(yè)事故的情況下得到賠償?shù)臋?quán)利成了脫離實(shí)際的空談。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在利益考量上，過錯責(zé)任原則更有利于強(qiáng)者（雇主）而對弱者（工人）保護(hù)不利，這與法律追求正義的理想目標(biāo)相悖，法律必須繼續(xù)發(fā)展。更為重要的是為了緩和社會矛盾，迫使資產(chǎn)階級侵權(quán)行為法在勞資利益的天平上不得不向工人一邊傾斜。于是，在侵權(quán)法律制度上，“在過錯責(zé)任的范圍內(nèi)，有過錯攤定的廣泛運(yùn)用；在過錯責(zé)任的范圍之外，則有無過錯責(zé)任的大力推行?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第90頁。）無過錯責(zé)任是從19世紀(jì)后期開始，通過特別法的制定而發(fā)展起來的。這些特別法從內(nèi)容上看，是民事侵權(quán)法，但從所規(guī)范的對象上看，則多屬勞工立法。正式確立無過錯責(zé)任的立法，乃是德國1884年的《工傷事故保險法》。法國通過1898年的《勞工事故賠償法》確立了職業(yè)傷害領(lǐng)域?qū)嵭袩o過錯責(zé)任的新的責(zé)任體制。英國從1897年起，制定了一連串的勞工賠償法，由此創(chuàng)立了一種特殊的工業(yè)保險體制。美國從1900年以后，各州都采用了賠償條例，確立了勞工賠償?shù)臒o過錯責(zé)任原則。這些立法的基本原則都是無過錯責(zé)任原則，即規(guī)定對于雇傭引起的或在雇傭過程中發(fā)生的一切傷害都得賠償。發(fā)端于勞工賠償領(lǐng)域的無過錯責(zé)任原則逐漸向侵權(quán)行為法的整個領(lǐng)域滲透，到本世紀(jì)中期，無過錯責(zé)任原則基本上進(jìn)入了侵權(quán)行為法領(lǐng)域。勞工賠償領(lǐng)域無過錯責(zé)任的推行，便利了受害勞工的責(zé)任追償，增大了賠償成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。無過錯責(zé)任一方面加重了企業(yè)主的賠償責(zé)任，給經(jīng)營活動帶來了某種不安全感，并且增加了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)開支，不利于資本主義再生產(chǎn)；另一方面，當(dāng)企業(yè)主是小業(yè)主或經(jīng)營狀況不佳時，被害人就可能因雇主資力缺乏而無法獲得充分的賠償，并且勞工傷害賠償請求通常都得通過訴訟來實(shí)現(xiàn)，勞工法律知識的缺乏、訴訟費(fèi)用的昂貴都會成為勞工賠償請求實(shí)現(xiàn)的障礙。要克服上述種種缺陷，“就必須超出‘要么損失由加害人承擔(dān)，要么由受害人承擔(dān)’這樣的狹窄視界，不是把損害賠償看作是一個單純的私人糾紛問題，而是同時把它也看成一個社會問題。這樣，就不能局限于從侵權(quán)行為法這一傳統(tǒng)領(lǐng)域中尋求解決辦法，而必須兼采其他法律部門中適宜的法律手段，組成一套綜合的調(diào)整機(jī)制。于是，在‘私法’領(lǐng)域有責(zé)任保險及其他損失保險的發(fā)展，以及相應(yīng)的法律規(guī)范的完善；在‘公法’領(lǐng)域，則有勞工強(qiáng)制保險和其他社會保險的出現(xiàn)，以及相應(yīng)法規(guī)的制定?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第105頁。）這種勞工賠償責(zé)任“社會化”的過程不僅推動商法體系中的保險法的發(fā)展，更為令人矚目的是促進(jìn)了勞動立法以及社會保障法的發(fā)達(dá)。

篇3

關(guān)鍵詞：民商法；均衡問題；法律制度

民商法是指民法和商法，作為規(guī)范社會生活的權(quán)利法。民商法的出現(xiàn)不僅保證了市場主體的資格地位，也維持著社會成員之間的關(guān)系均衡。但是，近年來因為各種因素的影響，社會中出現(xiàn)了一些不均衡的問題。比如由于社會貧富差距導(dǎo)致的社會成員之間的經(jīng)濟(jì)失衡，各類制度的缺失導(dǎo)致權(quán)利不均衡等等。面對這種社會現(xiàn)狀，及時遏制這種失衡狀態(tài)需要完善的法律，而民商法的作用更加突出。隨著時代的不斷進(jìn)步，社會發(fā)展已經(jīng)可以用日新月異來形容。在社會發(fā)展迅速的今天，法治成為了維護(hù)社會公平、保證人們利益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的重要措施。但是隨著社會的不斷發(fā)展、科技的不斷進(jìn)步造成了現(xiàn)代社會上的貧富差距非但沒有減少反而逐漸增加，社會中人們對于公平公正的要求越來越普遍。所以說在這種情況下，作為基本法的民商法就需要通過適當(dāng)?shù)恼{(diào)整來適應(yīng)現(xiàn)在社會中人們的需求。

一、民商法的概念解讀

在我國的法律體系中，對于民商法的解讀是民商合一，也就是民事和商事統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容納入到民法典中。在我國建設(shè)社會主義經(jīng)濟(jì)體系的進(jìn)程中，其最重要的特征之一就是強(qiáng)調(diào)市場主體的平等性。這一點(diǎn)已經(jīng)完全說明民法的商事化和商法的民事化使這二者的關(guān)系已經(jīng)變得相當(dāng)密切了。由此，可以推斷出民商法的基本作用在于調(diào)節(jié)國家社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而關(guān)系調(diào)節(jié)的關(guān)鍵點(diǎn)就是均衡，在我國民商法中所提及的均衡，主要是基于社會不同主體之間的力量比較，對個體應(yīng)該承擔(dān)和擁有的責(zé)任權(quán)利進(jìn)行實(shí)際探討。在實(shí)際生活中，通過比較社會各個主體之間的力量來完成權(quán)利對比，對于弱勢的一方進(jìn)行適當(dāng)扶持，對于強(qiáng)勢的一方進(jìn)行一定限制。這就是民商法在社會力量調(diào)解中的均衡作用，這也是實(shí)現(xiàn)社會均衡的重要途徑。

二、民商法中均衡的來源和定義

（一）民商法中均衡的來源

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貧富差距已經(jīng)成為一個不得不正視的社會問題。這種經(jīng)濟(jì)水平上的失衡，導(dǎo)致的結(jié)果就是民事法律關(guān)系主體地位和力量的差距。依照歷史發(fā)展規(guī)律，社會關(guān)系的不平等是社會問題產(chǎn)生的根源。因而在這種情況下，為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法律所倡導(dǎo)的人人平等理念。這時候民商法就要依照這種失衡狀態(tài)，作出調(diào)整和改變，這就是其均衡概念的產(chǎn)生來源。

（二）民商法中均衡的定義

民商法中均衡的定義，可以從它的現(xiàn)實(shí)作用和歷史發(fā)展中做出總結(jié)。民商法的作用在于調(diào)節(jié)社會關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以及整個經(jīng)濟(jì)活動中由于社會主體之間的行為產(chǎn)生的法律關(guān)系都屬于民商法的管轄范疇。因此，我們可以得出民商法中均衡即是指對社會主體強(qiáng)弱關(guān)系的再調(diào)整，改變法律主體的權(quán)利義務(wù)，對社會經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行再分配，最大程度的實(shí)現(xiàn)社會平等。而要實(shí)現(xiàn)民商法中的均衡，首先是要對法律關(guān)系是否達(dá)到平等（或者說是均衡）作出判斷，其次是對關(guān)系中出現(xiàn)的不平等（或不均衡）進(jìn)行調(diào)整改變，以實(shí)現(xiàn)最終的平等目的。

三、現(xiàn)代民商法中的均衡問題分析

（一）民商法的立法問題

民商法設(shè)立的主要目的就在于調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的不公平部分，保護(hù)弱勢群體的權(quán)力地位，免受不公平對待。在我國的法律體系中，民商法包括了民法和商法兩部分，這兩部分既有差異，又相互聯(lián)系。比如民法關(guān)注的焦點(diǎn)是個體的權(quán)利，也就是通常所說的私人關(guān)系。由于人都有趨利避害的潛意識本能，如果一味強(qiáng)調(diào)利己，那么就可能出現(xiàn)因利己而害人，這種情況顯然不符合民法追求社會公平公正的根本目的。因此在立法過程中，就要嚴(yán)格制定法律條款，避免出現(xiàn)損人利己現(xiàn)象。而商法是對民法進(jìn)行的補(bǔ)充，作為民法的特別法，它能夠針對社會主體之間的商事關(guān)系進(jìn)行規(guī)范處理。因此，總的來說民商法的立法基準(zhǔn)就是均衡，而這也將成為法律條文制定和調(diào)整的準(zhǔn)則之一。

（二）相關(guān)法律制度的問題

為了進(jìn)一步規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)主體關(guān)系和法律關(guān)系，在民商法的體系中，對相關(guān)的法律制度也進(jìn)行了規(guī)范。比如合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系而確立的法律，其訂立的原則是合同當(dāng)事人的法律地位平等，各方權(quán)利義務(wù)公平公正。而2009年通過的侵權(quán)責(zé)任法同樣是為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，其在人身損害賠償、財產(chǎn)損失計算等方面做了更加詳細(xì)的規(guī)定，保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。對于人身損害賠償不僅包括醫(yī)療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用以及康復(fù)治療費(fèi)用，還有因誤工減少的收入，這樣的規(guī)定旨在降低受害一方最大的經(jīng)濟(jì)損失。除此之外，造成人身殘疾和人身死亡的，還有額外附加費(fèi)用。而財產(chǎn)損失的計算方法，同樣以均衡為首要原則，即按照當(dāng)時的市場價格或其他方式計算，這樣的參考標(biāo)準(zhǔn)不會讓一方漫天要價，也保證了賠償?shù)暮侠硇浴Ｋ郧謾?quán)責(zé)任法的最終實(shí)施標(biāo)志著我國民商事法律體系的進(jìn)一步完善。除此之外，均衡原則同樣在勞動法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中有所運(yùn)用，對于不同民族、性別、的人都享有平等就業(yè)的權(quán)利，這一規(guī)定也是為了縮短不同社會主體之間的經(jīng)濟(jì)收入，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)地位上的均衡。2014年針對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法出臺修訂內(nèi)容，比如“網(wǎng)絡(luò)欺詐”、“七天無理由退貨”等等，都是為了在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下平衡買賣雙方的權(quán)利對比。

（三）發(fā)展問題分析

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系也越來越復(fù)雜，但是我國現(xiàn)行的民商法制度存在諸多問題，亟待解決。第一，現(xiàn)行法存在大量的空白。民法包羅萬象，并且由于人口、政治、地域等種種因素，我國的民法典必將更加復(fù)雜，因此我國至今沒有一部完整的民法典，而這必然使民商法體系中存在空白。第二，現(xiàn)行的民商法體系較為混亂，缺乏協(xié)調(diào)性。這突出表現(xiàn)為多法重復(fù)強(qiáng)調(diào)某一個民事關(guān)系，造成法律條文之間的矛盾與重復(fù)。第三，現(xiàn)行民商法制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和改變。比如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)所作出的條例增設(shè)，就符合社會發(fā)展的大趨勢。因此，對于現(xiàn)行民商法中的陳舊條款和新出現(xiàn)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，要通過改變和增設(shè)來補(bǔ)充完善。第四，現(xiàn)行民商法許多條文都是以行政法規(guī)的形式出臺的，這使得民商法嚴(yán)重的行政化。法律一旦套上政治枷鎖，那么就成為了“一家之言”，這顯然和我們現(xiàn)在所強(qiáng)調(diào)的公平公正背道而馳，所以如何去行政化或者是淡化行政色彩，這也是我國民商法今后的發(fā)展方向。

四、結(jié)束語

民商法是為調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系而誕生的，其主要的目的是為了貫徹公平公正的現(xiàn)代社會理念。因此，在我國目前的社會發(fā)展中，針對各方面出現(xiàn)的不平等現(xiàn)象，要通過完善民商法進(jìn)行制衡，這樣才能發(fā)揮法律的基本作用?，F(xiàn)代社會日新月異，法治已成為維系社會進(jìn)步、保障人民福祉、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的關(guān)鍵所在。但是隨著科技進(jìn)步及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會上貧富差距現(xiàn)象日益嚴(yán)重，社會對于平等、公平的要求越來越普遍。這種情況下，作為基本法的民商法就應(yīng)該通過適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和變化來適應(yīng)社會的需求，進(jìn)而維護(hù)社會安穩(wěn)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。在體現(xiàn)“以人為本”的指導(dǎo)思想下，達(dá)到社會發(fā)展和人民生活的和諧均衡。

（作者單位：西北政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 王鶴凝.現(xiàn)代民商法中的均衡問題研究[J].才智，2013，36：185.

篇4

全球經(jīng)濟(jì)的融合發(fā)展，促使了國際貿(mào)易的頻繁化、規(guī)?；?、日?；l(fā)展，形成了調(diào)整國際間商品、服務(wù)的平衡，加速了全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程。為了更加合理的進(jìn)行國際貿(mào)易，保持國際貿(mào)易的自由、平等、互利等原則，國際貿(mào)易法應(yīng)運(yùn)而生。國際貿(mào)易法通過調(diào)整在國際貿(mào)易中的買賣關(guān)系、貿(mào)易專利、商品交易制度等，實(shí)現(xiàn)對參與國際貿(mào)易主體國家或者經(jīng)濟(jì)體的保護(hù)。國際貿(mào)易法從國際公約、雙邊協(xié)議、國際慣例、國際組織宣言或決議演變而來，逐步成為全球國際貿(mào)易的重要保障法律，受到了全世界參與國際貿(mào)易主體的青睞。但是，隨著國際局勢的瞬息萬變，參與國際貿(mào)易的主體眾多，需要處理的國際貿(mào)易復(fù)雜，國際貿(mào)易法需要不斷根據(jù)環(huán)境、條件變化，做出適當(dāng)調(diào)整，從而適應(yīng)和滿足最新國際貿(mào)易的需求。因此，全文將重點(diǎn)對國際貿(mào)易法的最新發(fā)展開展探究，探索其最新發(fā)展的背景、意義和方向，以及具體的表現(xiàn)。 

二、國際貿(mào)易法的發(fā)展演變 

國際貿(mào)易法的誕生和演變，都是發(fā)生新的發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。因此從其誕生和演變來看，主要有下面的表現(xiàn)： 

（一）國際貿(mào)易法的誕生 

從19世紀(jì)末開始，為了調(diào)整、規(guī)范國際貿(mào)易中的貿(mào)易主體關(guān)系，開始對國際貿(mào)易法進(jìn)行編撰，如最初的商人法、商典法和民法典等等，并隨后實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。在上世紀(jì)60年代，全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了市場經(jīng)濟(jì)時代，國際貿(mào)易日趨頻繁和普遍，國際貿(mào)易發(fā)內(nèi)容也從簡單的商品交易延伸到商品、服務(wù)、技術(shù)等綜合貿(mào)易，國際貿(mào)易法變得更加綜合，并發(fā)揮更重要的促進(jìn)作用。 

（二）國際貿(mào)易法的演變 

從國際貿(mào)易法的誕生到最終形成，經(jīng)歷了國際貿(mào)易法的規(guī)范、內(nèi)容的延伸到管理范圍的擴(kuò)大，并隨著社會進(jìn)入21世紀(jì)，國際貿(mào)易法的相關(guān)理論和實(shí)務(wù)，也發(fā)生了以下幾大重大轉(zhuǎn)變：首先是國際貿(mào)易法需要適應(yīng)全球化的變化影響；其次是國際貿(mào)易法既需要調(diào)整各國、各區(qū)域之間的貿(mào)易矛盾，也需要協(xié)調(diào)各主體的法律壁壘；再次是國際貿(mào)易法的新轉(zhuǎn)變中，納入了對交易成本的綜合考量。 

三、國際貿(mào)易法面臨新的環(huán)境 

在新年的國際貿(mào)易局勢中，國際貿(mào)易法需要面臨更加復(fù)雜的環(huán)境，只有在充分認(rèn)識到新環(huán)境、新要求的前提下，才能夠做出法律的完善和修訂，以促進(jìn)發(fā)揮更好的提升國際貿(mào)易效率和質(zhì)量的作用?？偟目磥?，國際貿(mào)易法需要面臨的新環(huán)境包括以下2個： 

（一）經(jīng)濟(jì)全球化趨勢 

經(jīng)濟(jì)全球化一方面是促使國際貿(mào)易法誕生的根本動因，另一方面也影響著國際貿(mào)易法的效能發(fā)揮。經(jīng)濟(jì)全球化帶來了數(shù)量龐大的國際貿(mào)易公司、推進(jìn)了地區(qū)經(jīng)濟(jì)組織的成型和建立，尤其是在世界通訊、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的助力下，經(jīng)濟(jì)全球化的影響范圍擴(kuò)展到最大化。這就會讓國際貿(mào)易法面臨一些困境和難題，比如如何改變現(xiàn)有的“國際貿(mào)易法立法私有化”現(xiàn)象，如何讓更多的國際貿(mào)易主體參與到立法中；比如如何讓各個國家在保持立法獨(dú)立的前提下，積極參與國際貿(mào)易法的修訂和完善等等。 

（二）國際貿(mào)易法的國際統(tǒng)一難題 

要充分發(fā)揮國際貿(mào)易法的效用，就必須讓參與國際貿(mào)易的國家、主體承認(rèn)國際貿(mào)易法，并嚴(yán)格遵守國際貿(mào)易法的相關(guān)規(guī)定，一旦發(fā)生違法國際貿(mào)易法的條款，愿意承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且要適當(dāng)?shù)臅r候，能夠拿起國際貿(mào)易法的武器，保護(hù)國際貿(mào)易中應(yīng)有的權(quán)利。但是由于參與國際貿(mào)易的主體是各個國家，每個國家在內(nèi)部都制定有相關(guān)的貿(mào)易法律，勢必就會出現(xiàn)國家與國家之間、國家與國際貿(mào)易法律之間有沖突、矛盾的地方。因此在這種前提下，如何實(shí)現(xiàn)在各主體之間的統(tǒng)一，怎樣調(diào)整各主體之間的關(guān)系，如何達(dá)成統(tǒng)一的條件，如何確定國際貿(mào)易法統(tǒng)一的范圍，都是需要克服的環(huán)境難題。 

四、國際貿(mào)易法最新發(fā)展 

在經(jīng)濟(jì)全球化步伐加快、各國難以達(dá)成統(tǒng)一、涉及事宜更為復(fù)雜等背景下，國際貿(mào)易法在原有的基礎(chǔ)上，有了最新的發(fā)展，并取得了相應(yīng)的突破，能夠更好的為保障國際貿(mào)易主體利益、維護(hù)國際貿(mào)易公平公正保駕護(hù)航。從國際貿(mào)易法的最新表現(xiàn)來看，主要有3點(diǎn)： 

（一）國際貿(mào)易法涉及領(lǐng)域更寬 

隨著國際貿(mào)易內(nèi)容的從簡單商品延伸到商品、服務(wù)、技術(shù)，國際貿(mào)易法的涉及領(lǐng)域變得更寬，范圍變得更廣。從表現(xiàn)來看，國際貿(mào)易法的涉及領(lǐng)域涵蓋了3大領(lǐng)域，分別是貨物貿(mào)易領(lǐng)域，技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。在參與國際貿(mào)易的各主體之間，只要進(jìn)行3大領(lǐng)域中的任何一個貿(mào)易，都適用國際貿(mào)易法中的條例規(guī)定，在發(fā)生貿(mào)易矛盾和沖突時，都可借用其中的規(guī)范來保障權(quán)益。當(dāng)然，在國際貿(mào)易法中，也在特定的條例上，進(jìn)行了修改和調(diào)整，以適應(yīng)3大領(lǐng)域貿(mào)易的需求。 

（二）國際貿(mào)易法設(shè)立更加完善合理 

國際貿(mào)易法的合理、公平設(shè)立，關(guān)乎著所有參與國際貿(mào)易的主體利益，因此在進(jìn)行國際法設(shè)立的時候，將會更加的完善和合理。這一方面體現(xiàn)了國際貿(mào)易法為全球經(jīng)濟(jì)體服務(wù)的宗旨，也體現(xiàn)了國際貿(mào)易法的不斷進(jìn)步和完善。從過去經(jīng)濟(jì)組織和區(qū)域設(shè)立的各項貿(mào)易條款，發(fā)展到推廣到全世界的國際貿(mào)易法，設(shè)立機(jī)構(gòu)的不斷豐富，更加增強(qiáng)了全世界經(jīng)濟(jì)體在國際貿(mào)易法中凸顯意志的權(quán)利，能夠讓更多的貿(mào)易體參與到制定國際貿(mào)易法中。再加之越來越多的貿(mào)易專家，逐步加入到設(shè)立國際貿(mào)易法的討論中，讓國際貿(mào)易法逐步完善。 

（三）國際貿(mào)易法體系更加龐大 

國際貿(mào)易法體系從簡單的GATT法律體系，逐步發(fā)展到了WOT法律體系，國際貿(mào)易法的體系變得更加龐大。整體來看，國際貿(mào)易法體系是由數(shù)量眾多的子系統(tǒng)共同構(gòu)建而成的，主要有：一是國際貿(mào)易交易法，這是對所有在國際貿(mào)易中，涉及交易過程的法律，包括了對國際貨物的買賣規(guī)范、對國際貨物運(yùn)輸保險的規(guī)范以及對國際支付的規(guī)定和解決貿(mào)易爭端沖突的辦法等等，具體體現(xiàn)外國際貨物買賣法和國際貨物運(yùn)輸既保險法等等；二是涉及到國際貿(mào)易相關(guān)慣例的法律體系，主要由貿(mào)易條約、區(qū)域協(xié)定、國內(nèi)外貿(mào)法等等。在國際貿(mào)易法體系逐步完善之后，更多的國際貿(mào)易事項能夠在其中找到相應(yīng)的慣例舉措，這是國際貿(mào)易法新發(fā)展的重要表現(xiàn)之一。 

五、結(jié)論 

在全面分析了國際貿(mào)易法的誕生、演進(jìn)之后，找出了當(dāng)前國際貿(mào)易法面臨的環(huán)境，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前新的國際貿(mào)易法的最新發(fā)展及其表現(xiàn)，研究得出了4大重要結(jié)論： 

一是國際貿(mào)易法的誕生順應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求，促進(jìn)了國際貿(mào)易的可持續(xù)運(yùn)行，保障了國際貿(mào)易主體的經(jīng)濟(jì)利益，帶動了世界經(jīng)濟(jì)的全球化，為國際貿(mào)易的發(fā)展發(fā)揮了重大的作用。二是國際貿(mào)易法制定以來，經(jīng)歷了長期的演變歷程，從商人法到統(tǒng)一國際貿(mào)易法編撰，從簡單的調(diào)整貿(mào)易關(guān)系到規(guī)范所有國際貿(mào)易行為，一切的改善都是為了更好的保障國際貿(mào)易行為。三是從當(dāng)前的環(huán)境來看，國際貿(mào)易法需要克服經(jīng)濟(jì)全球化對其的新要求、需要協(xié)調(diào)各國之間的原有法律、需要實(shí)現(xiàn)難得的國際統(tǒng)一、需要達(dá)成統(tǒng)一的苛刻條件。四是在新的環(huán)境影響下，國際貿(mào)易法表現(xiàn)出了領(lǐng)域更寬、立法更加合理完善以及法律體系更加龐大等新特點(diǎn)。 

參考文獻(xiàn)： 

[1]何力.國際貿(mào)易法的統(tǒng)一模式與CISG的歷史地位.國際商務(wù)研究.2013（9）. 

[2]劉勇 朱瑜.關(guān)聯(lián)、挑戰(zhàn)與應(yīng)對：氣候變化背景下國際貿(mào)易法的轉(zhuǎn)型思考.國際關(guān)系與國際法學(xué)刊.2014（11）. 

[3]張憲兵.國際貿(mào)易法的發(fā)展.法制與經(jīng)濟(jì)（下旬）.2011（12）. 

篇5

關(guān)鍵詞：胎兒 民事權(quán)利能力

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨(dú)立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

在我國的司法實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”權(quán)利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區(qū)。

二、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位

楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是：在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下，以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造、保護(hù)社會利益與個人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點(diǎn)是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權(quán)利，是因為其具有民事權(quán)利能力。但是，在事實(shí)上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同，但是維護(hù)這些人身法益對于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。

第二，先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護(hù)，就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護(hù)。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護(hù)，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了人權(quán)；但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的人權(quán)。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)社會利益。

三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

在實(shí)踐中，因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多，就其發(fā)生的原因來看，主要有以下幾種情況：1.胎兒在受孕期間，母親受到機(jī)械性損傷或重大精神創(chuàng)傷，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾?。?.由于環(huán)境嚴(yán)重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病；3.由于母親接受錯誤的醫(yī)療診斷或者治療，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；4.由于母親服用某種藥品，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病；5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害；6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進(jìn)步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變，還會有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

四、生命學(xué)的探討

人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調(diào)整的一切利益，歸根結(jié)底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上，其他一切政治、生活、勞動、經(jīng)濟(jì)權(quán)利全部依賴于這個基礎(chǔ)。對于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題，應(yīng)該認(rèn)識到，這是一個關(guān)于哲學(xué)、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點(diǎn)。從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認(rèn)定出生是主體生成的起點(diǎn)，這無疑是違背科學(xué)的。從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護(hù)的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護(hù)婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護(hù)，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護(hù)，那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護(hù)，因為他是所有人類誕生的先期階段。聯(lián)系我們的當(dāng)前國情和中國幾千年的傳統(tǒng)意識，法律對于生命權(quán)的模糊認(rèn)識自然有著許多的理由。

參考文獻(xiàn)：

[1]佟柔.中國民法.法律出版社，1990.

篇6

引言

一、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的一般理論問題

二、民事責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)及其主要微調(diào)方法

三、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的展望與思考

引言

筆者在研究一些特殊民事責(zé)任問題時發(fā)現(xiàn)，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，它與民事責(zé)任的一般法律調(diào)整機(jī)制相結(jié)合，可以對民事責(zé)任的歸責(zé)、定責(zé)與承擔(dān)進(jìn)行科學(xué)、精細(xì)而公正的法律調(diào)整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機(jī)制竟然長期未曾為人注意，相關(guān)法學(xué)研究滯后于立法的現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重地制約著其制度價值的充分發(fā)揮。人類社會發(fā)展的歷史證明，沒有科學(xué)理論指導(dǎo)的實(shí)踐都是盲目的實(shí)踐。即使是再偉大的實(shí)踐，也需要理論的總結(jié)、提升、宣傳與推廣才能獲得強(qiáng)盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制進(jìn)行深入的解剖與研究，以期豐富民事責(zé)任的基本理論、促進(jìn)相關(guān)立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質(zhì)量。

一、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的一般理論問題

（一）民事責(zé)任微調(diào)及其機(jī)制

1、責(zé)任微調(diào)概念的提出

責(zé)任微調(diào)不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責(zé)任立法現(xiàn)象進(jìn)行學(xué)術(shù)觀察與嚴(yán)密思考的結(jié)果，是對民事責(zé)任法律調(diào)整的結(jié)構(gòu)與層次進(jìn)行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責(zé)任微調(diào)一詞并斷言：“缺乏責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)的民事責(zé)任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責(zé)任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責(zé)任微調(diào)并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現(xiàn)成概念能夠象責(zé)任微調(diào)那樣能夠精確地概括民法對民事責(zé)任進(jìn)行再調(diào)整的法律現(xiàn)象及其本質(zhì)。后經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)法學(xué)界有人在刑法學(xué)研究中也使用過責(zé)任微調(diào)一詞并稱“刑事案件中民事賠償責(zé)任的積極履行狀態(tài)，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責(zé)任微調(diào)”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責(zé)任微調(diào)問題的決心與信心。

據(jù)百度百科的解釋，微調(diào)在電子學(xué)上是指對調(diào)諧電容作很小的變動或調(diào)整，泛指做小幅度的調(diào)整。[3]責(zé)任微調(diào)是否源于法律對自然科學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)中的微調(diào)原理的借鑒與利用，本文無意也無法進(jìn)行判斷與考證。可以肯定的是，責(zé)任微調(diào)是社會文明的產(chǎn)物，是人類智慧在法律中的結(jié)晶與體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會生活秩序向精細(xì)化發(fā)展，微調(diào)原理的應(yīng)用領(lǐng)域與范圍必將越來越廣闊，關(guān)于責(zé)任微調(diào)的法律規(guī)定也會越來越多。

責(zé)任微調(diào)并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實(shí)體法律部門中的法律現(xiàn)象。在民法之外的法域，同樣存在責(zé)任微調(diào)問題，如刑事責(zé)任微調(diào)和行政責(zé)任微調(diào)等。只要進(jìn)行一般性考察，人們就會發(fā)現(xiàn)刑法中的責(zé)任微調(diào)規(guī)定比民法中的責(zé)任微調(diào)規(guī)定還要發(fā)達(dá)。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調(diào)問題。

責(zé)任微調(diào)并不神秘，人們透過相關(guān)民法規(guī)定可以直觀地看到責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規(guī)定里，但書中的除外規(guī)定便屬于民事責(zé)任微調(diào)，它作出了與一般責(zé)任規(guī)定不相同的細(xì)微調(diào)整。規(guī)定中的民事責(zé)任首先依過錯責(zé)任原則進(jìn)行了歸責(zé)，讓所有人或者管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這是一般法律調(diào)整的結(jié)果。其次是通過但書規(guī)定進(jìn)行責(zé)任微調(diào)，微調(diào)的結(jié)果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責(zé)。當(dāng)然，法條規(guī)定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責(zé)任微調(diào)的目的、功能與技巧等。

有時候，一些民事責(zé)任需要進(jìn)行多次微調(diào)才能達(dá)到預(yù)期的法律調(diào)整狀態(tài)和實(shí)現(xiàn)特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任”。這一規(guī)定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責(zé)任微調(diào)擴(kuò)展為兩次責(zé)任微調(diào)，不僅使特定民事責(zé)任的確定通過責(zé)任減輕或責(zé)任免除獲得了合理的法律調(diào)整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產(chǎn)損害賠償在責(zé)任確定上有了法律性區(qū)別（因為非人身侵權(quán)損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規(guī)定），客觀上彰顯了人身權(quán)利保護(hù)的重要性。

責(zé)任微調(diào)不是我國民法獨(dú)有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調(diào)整現(xiàn)象。一般來說，民事立法或民法典越發(fā)達(dá)的國家，關(guān)于民事責(zé)任微調(diào)的規(guī)定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責(zé)任微調(diào)方面的規(guī)定及內(nèi)容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關(guān)于責(zé)任微調(diào)的法律規(guī)定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關(guān)于責(zé)任免除或責(zé)任免除限制的規(guī)定等。《德國民法典》[5]第228條關(guān)于緊急避險責(zé)任的微調(diào)、231條關(guān)于錯誤的自助的責(zé)任設(shè)定、287條關(guān)于擴(kuò)大責(zé)任的限制、320條關(guān)于合同不履行的抗辯的限制、591a條關(guān)于取回設(shè)備的限制、651f條關(guān)于旅游損害賠償?shù)南拗坪偷?02a條關(guān)于旅店主責(zé)任免除的限制等，用現(xiàn)在的眼光看，都屬于責(zé)任微調(diào)的范疇。

2、民事責(zé)任微調(diào)的概念、本質(zhì)、原理構(gòu)成、目的與功能

所謂民事責(zé)任微調(diào)，是指在一般法律調(diào)整的基礎(chǔ)上對特定民事責(zé)任進(jìn)行的細(xì)微法律調(diào)整。民事責(zé)任微調(diào)不是直接根據(jù)法理創(chuàng)制的概念，而是民事責(zé)任法律再調(diào)整的代名詞。之所以要進(jìn)行概念轉(zhuǎn)換，是因為責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)與特征是法律再調(diào)整和責(zé)任微調(diào)比責(zé)任法律再調(diào)整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學(xué)法律上更利于概念的推廣與使用。

責(zé)任微調(diào)的法律本質(zhì)是責(zé)任再調(diào)整，即對一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整的調(diào)整。在民事立法中，民事責(zé)任的法律調(diào)整并非都能一次調(diào)整到位，很多特定的民事責(zé)任都要經(jīng)過二次或多次調(diào)整即再調(diào)整才能告完成。從調(diào)整的內(nèi)容和目的看，責(zé)任再調(diào)整的基本特征是特定責(zé)任法律調(diào)整的細(xì)微化，故在法學(xué)上可以將在民法中出現(xiàn)的責(zé)任再調(diào)整現(xiàn)象概括為責(zé)任微調(diào)。責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)和特征告訴人們，責(zé)任微調(diào)具有特定的內(nèi)涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責(zé)任規(guī)定，就不能視為民事責(zé)任微調(diào)。

責(zé)任微調(diào)的法律再調(diào)整本質(zhì)也決定了責(zé)任微調(diào)屬于法律方法論的范疇，即責(zé)任微調(diào)對特定責(zé)任進(jìn)行法律調(diào)整的特殊法律方法與手段。從責(zé)任微調(diào)的角度考察民事責(zé)任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。

民事責(zé)任微調(diào)的基本原理雖不高深莫測但構(gòu)成卻極其復(fù)雜，它由一般微調(diào)原理、各種一般法理特別是民法原理結(jié)合而成。總的來說，民事責(zé)任微調(diào)不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調(diào)的一般原理和技術(shù)手段去解決民事責(zé)任一般法律調(diào)整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調(diào)加以改善。同樣，根據(jù)民法的一般規(guī)定產(chǎn)生的民事責(zé)任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規(guī)定加以彌補(bǔ)、克服和修正，即責(zé)任微調(diào)。

一般的微調(diào)原理并不能直接解決民事責(zé)任的微調(diào)問題。從技術(shù)角度看，一般微調(diào)原理只有與民事法律和相關(guān)法理有機(jī)結(jié)合起來并形成法律微調(diào)原理并利用責(zé)任調(diào)整的特定形式才能形成責(zé)任微調(diào)。如何在民事立法中科學(xué)利用微調(diào)原理對民事責(zé)任進(jìn)行法律調(diào)整，恰恰是本文需要進(jìn)行深入研究并作出解答的民法學(xué)課題。

微調(diào)的一般目的是最大限度地追求特定調(diào)整的精確度，責(zé)任微調(diào)則是出于準(zhǔn)確確定民事責(zé)任的客觀需要。立法實(shí)踐顯示，民事責(zé)任微調(diào)具有獨(dú)特神奇的法律功能。責(zé)任微調(diào)的微觀功能和直接結(jié)果是使特定民事責(zé)任的確定變得更科學(xué)、更準(zhǔn)確和更公平，責(zé)任微調(diào)的宏觀功能和間接結(jié)果則是從整體上改善民事立法質(zhì)量和細(xì)化民事法律調(diào)整。

3、何謂民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制

機(jī)制一詞最早源于希臘文。原指機(jī)器的構(gòu)造和動作原理。生物學(xué)和醫(yī)學(xué)通過類比借用此詞。生物學(xué)和醫(yī)學(xué)在研究一種生物的功能時，常說分析它的機(jī)制。機(jī)制這個概念用以表示有機(jī)體內(nèi)發(fā)生生理或病理變化時，各器官之間相互聯(lián)系、作用和調(diào)節(jié)的方式。人們后來將機(jī)制一詞引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，用經(jīng)濟(jì)機(jī)制一詞來表示一定經(jīng)濟(jì)肌體內(nèi)各構(gòu)成要素之間相互聯(lián)系和作用的關(guān)系及其功能。[6]機(jī)制與制度雖然在一般詞義上有重大區(qū)別，但在法學(xué)中兩者又有相當(dāng)密切的關(guān)系，人們常常從機(jī)制的角度去研究法律制度的運(yùn)作特點(diǎn)、運(yùn)作規(guī)律和揭示制度內(nèi)容之間的有機(jī)聯(lián)系。在法學(xué)研究中，法律機(jī)制方面的問題向來受到重視，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制就是一個值得高度關(guān)注的法律機(jī)制。

隨著民事立法的發(fā)展完善，責(zé)任微調(diào)已從個別法律調(diào)整現(xiàn)象演變成民事責(zé)任調(diào)整機(jī)制。法律規(guī)定中經(jīng)過微調(diào)的民事責(zé)任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責(zé)任的微調(diào)也因此變得異常復(fù)雜。就我國民事立法現(xiàn)狀而言，關(guān)于責(zé)任微調(diào)的零散規(guī)定在數(shù)量上已漸成規(guī)模并自成一體。在那些規(guī)定里，各種內(nèi)容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機(jī)聯(lián)系并從不同的角度或側(cè)面體現(xiàn)出細(xì)微調(diào)整的法律再調(diào)整共性。這說明，有關(guān)責(zé)任微調(diào)的民事立法已具備了成為法律機(jī)制的基本特征與條件。因此，將民事責(zé)任微調(diào)作為一種特別的法律調(diào)整現(xiàn)象研究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，無論在法學(xué)上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機(jī)制看待對待。

簡單地說，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制就是以民事責(zé)任微調(diào)為內(nèi)容的法律調(diào)整機(jī)制。在我國民法中，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制主要以民事責(zé)任制度為載體，責(zé)任微調(diào)通常以各種特別規(guī)定的形式如除外規(guī)定等方式出現(xiàn)。剖開民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制并認(rèn)真研究，我們便會看見這一機(jī)制的主要內(nèi)核：責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)及其結(jié)構(gòu)，制度運(yùn)作機(jī)理，責(zé)任微調(diào)內(nèi)容和責(zé)任微調(diào)方法與手段。而一切與民事責(zé)任微調(diào)相關(guān)的因素與問題，如責(zé)任微調(diào)的必要性與可能性、責(zé)任微調(diào)與責(zé)任的一般法律調(diào)整之間的關(guān)系、微調(diào)原則、微調(diào)對象、微調(diào)內(nèi)容、微調(diào)方法、微調(diào)原理、微調(diào)目的、微調(diào)功能、微調(diào)結(jié)果、責(zé)任微調(diào)與制約民事責(zé)任相關(guān)因素之間的關(guān)系，等等，都是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的重要內(nèi)容或需要深入研究的相關(guān)問題。人們可以通過這一機(jī)制觀察民事責(zé)任在法律調(diào)整過程中的內(nèi)容變化和總結(jié)法律調(diào)整的特殊規(guī)律及方法。

嚴(yán)格而言，所謂民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，是指根據(jù)一定的方法與原理，民法對已依一般法律調(diào)整方法調(diào)整過的特定民事責(zé)任進(jìn)行細(xì)微調(diào)整的機(jī)理與制度。雖然民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是筆者概括并倡導(dǎo)的民法新概念和新機(jī)制，但就事物的本質(zhì)和內(nèi)容而言，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的真正創(chuàng)造者其實(shí)是國內(nèi)國外無數(shù)的為民法的發(fā)展完善作出了重要貢獻(xiàn)的各代法律人特別是民事立法者。

4、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法理基礎(chǔ)

民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法理基礎(chǔ)是是法律再調(diào)整原理。與責(zé)任微調(diào)一樣，法律再調(diào)整在法學(xué)中也是一個陌生的概念。

法律再調(diào)整原理是從法律調(diào)整理論發(fā)展起來的。確切地說，是通過對法律調(diào)整進(jìn)行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對法律調(diào)整進(jìn)行分類。根據(jù)法律調(diào)整的層次或?qū)ο蟮牟煌?，可以將法律調(diào)整劃分為一般調(diào)整和再調(diào)整。針對特定的法律關(guān)系包括民事責(zé)任進(jìn)行的初次調(diào)整是一般法律調(diào)整，而針對既有法律調(diào)整的法律調(diào)整則為再調(diào)整。提出法律再調(diào)整的概念并將之區(qū)別于一般法律調(diào)整，根本目的與意義在于追求法律調(diào)整的細(xì)化與完善。將法律再調(diào)整原理運(yùn)用到民事責(zé)任立法上，便會形成了責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象和造就民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制。

由于民事責(zé)任微調(diào)長期隱身于民法中，其本來面目和很多關(guān)聯(lián)法律法學(xué)問題都還有待認(rèn)識。關(guān)于責(zé)任微調(diào)的規(guī)定，廣泛散布于我國的民事法律法規(guī)和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關(guān)問題如不可抗力、混合過錯和責(zé)任免除等歷來都受到法學(xué)研究的重視，但以往的研究卻從未從責(zé)任微調(diào)或責(zé)任再調(diào)整的角度觀察、認(rèn)識和分析過這些問題。

目前民法中的責(zé)任微調(diào)并不是在法律再調(diào)整理論指導(dǎo)下建立起來的法律機(jī)制，而是法律調(diào)整機(jī)制發(fā)展完善過程中的意外收獲。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制完全是在缺乏法律再調(diào)整思想的背景下隨著法律調(diào)整機(jī)制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發(fā)展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制絕非法律再調(diào)整思維的結(jié)果，而是特別法律調(diào)整和細(xì)化調(diào)整等觀念或意識的產(chǎn)物。正因為如此，相關(guān)立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。

特別調(diào)整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯(lián)系理念的特別調(diào)整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調(diào)整之間的有機(jī)聯(lián)系。創(chuàng)設(shè)和發(fā)展民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，僅有特別調(diào)整的觀念是不夠的。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學(xué)研究關(guān)注的都是孤立的問題和問題的顯性內(nèi)容，忽略挖掘各種問題的隱性內(nèi)容及其本質(zhì)關(guān)聯(lián)。

細(xì)化調(diào)整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細(xì)化法律調(diào)整的目標(biāo)卻沒有提供實(shí)現(xiàn)細(xì)化調(diào)整的方法。再者，僅追求法律調(diào)整的精細(xì)化或具體化、不不改變既有法律調(diào)整的特定內(nèi)涵也決定了細(xì)化調(diào)整不可能成為支撐民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的基本法律理念。

制度創(chuàng)新依賴?yán)碚搫?chuàng)新，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的發(fā)展與完善必須靠正確理論推進(jìn)。研究民事責(zé)任微機(jī)制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象與問題，創(chuàng)制和倡導(dǎo)能夠兼容特別調(diào)整和細(xì)化調(diào)整思維并實(shí)現(xiàn)其調(diào)整目標(biāo)的法律再調(diào)整理論。

（二）民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的科學(xué)性評判

判斷一項民事法律制度或機(jī)制是否科學(xué)，大致可以從制度或機(jī)制的設(shè)立是否具有必要性和可行性兩方面進(jìn)行分析。將我國民法中所有涉及責(zé)任微調(diào)的特別規(guī)定通過理論設(shè)計整合為民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，不是設(shè)立新的民事責(zé)任制度而是屬于發(fā)現(xiàn)制度和制度創(chuàng)新。盡管如此，人們對這一新機(jī)制可能或多或少會在認(rèn)識上產(chǎn)生一些疑慮。為了幫助人們深入認(rèn)識和樂于接納這一新型的法律機(jī)制，仍有必要對其科學(xué)性進(jìn)行必要的分析評判。

首先，倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是非常必要的，理由是：

1、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是現(xiàn)代法治發(fā)展的客觀需要。社會經(jīng)濟(jì)與文化的發(fā)展，客觀上要求民事立法與時俱進(jìn)。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責(zé)任的確定和承擔(dān)具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責(zé)任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創(chuàng)新。根據(jù)法律再調(diào)整的新思維在我國民法中倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，就是順應(yīng)法治發(fā)展潮流和民意而進(jìn)行的旨在提高法律公正性的立法創(chuàng)新嘗試。

2、民事責(zé)任微調(diào)是調(diào)整民事法律關(guān)系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術(shù)與方法的制約，法律對所有的法律關(guān)系的調(diào)整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關(guān)系的調(diào)整也不例外。人們知道，影響民事責(zé)任的歸責(zé)、定責(zé)和承擔(dān)的因素是非常復(fù)雜的。任何一個因素發(fā)生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責(zé)任，甚至足以原先確定的責(zé)任。特別是，當(dāng)原先歸責(zé)定責(zé)所依賴的前提或假設(shè)被事實(shí)否定時，歸責(zé)或定責(zé)便要被取消或發(fā)生重大改變。只有將責(zé)任微調(diào)與一般法律調(diào)整有機(jī)結(jié)合起來進(jìn)行復(fù)合調(diào)整和連續(xù)調(diào)整，才能最終完成對一切民事責(zé)任的法律調(diào)整。

3、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是科學(xué)立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學(xué)立法和正確司法的前提必須有科學(xué)的理論特別是法學(xué)理論的指導(dǎo)。雖然現(xiàn)行民事立法中已包含了很多涉及責(zé)任微調(diào)的規(guī)定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴(yán)重制約。倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制能夠讓我們從制度視角重新認(rèn)識和評估其制度地位與價值，進(jìn)而采取相應(yīng)措施加以改進(jìn)和完善。此外，民事責(zé)任立法也需要科學(xué)的法律方法論支持。民事責(zé)任微調(diào)理論所主張的法律再調(diào)整思想，將對未來的民事立法特別是法律調(diào)整細(xì)微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制一旦得到倡導(dǎo)和推廣，在責(zé)任微調(diào)理論的引導(dǎo)下，法官審案時確定民事責(zé)任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。

4、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制從根本上說是由民法的調(diào)整對象決定的。民法調(diào)整的對象是承載平等人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的各種民事法律關(guān)系。而民事法律關(guān)系是所有法律關(guān)系中最復(fù)雜的社會關(guān)系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復(fù)雜的民事法律關(guān)系，缺乏健全良好的法律調(diào)整機(jī)制的民法必將是無能為力的。倡導(dǎo)責(zé)任微調(diào)機(jī)制的根本目的是對民事責(zé)任制度和民事責(zé)任法律調(diào)整機(jī)制進(jìn)行改良，確保我國的民事法律能夠從容應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中的一切民事法律關(guān)系。

其次，倡導(dǎo)推廣民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制也是完全可行的，因為：

1、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的構(gòu)建具有牢固的社會基礎(chǔ)。民事責(zé)任微調(diào)的法律實(shí)踐已經(jīng)相當(dāng)久遠(yuǎn)，賴以支撐民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的理論基礎(chǔ)是微調(diào)原理，它在自然科學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)得到普遍認(rèn)可和廣泛應(yīng)用并經(jīng)實(shí)踐證明行之有效。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學(xué)微調(diào)理論和長期社會實(shí)踐之上的，機(jī)制的構(gòu)建具有堅實(shí)的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

2、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制具有科學(xué)可靠的法理支持。責(zé)任微調(diào)理論是建立在法律調(diào)整分類研究之上的，而事物分類理論是現(xiàn)代民法學(xué)應(yīng)用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責(zé)任體系化、具體化和細(xì)微化的科學(xué)依據(jù)。

3、倡導(dǎo)推廣民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制具備相應(yīng)的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發(fā)展，民法的不斷發(fā)展完善也使民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制獲得生存發(fā)展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導(dǎo)這一新機(jī)制也幾乎沒有任何法律。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是憑借現(xiàn)有法律規(guī)定整合的法律調(diào)整新機(jī)制，不需要建立新的制度、現(xiàn)有的制度或者對相關(guān)立法進(jìn)行大改動。關(guān)于民事責(zé)任再調(diào)整方面的規(guī)定都可以從理論上分別歸類于各種責(zé)任微調(diào)的項下，而法律調(diào)整的共性則使很多傳統(tǒng)民法方法與手段都可以成為或通過適當(dāng)改造成為責(zé)任微調(diào)的方法與手段。

4、我國在民事責(zé)任微調(diào)立法上積累了豐富的經(jīng)驗。在完善和細(xì)化民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的法律調(diào)整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗對于構(gòu)建和完善民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制都是彌足珍貴的。相關(guān)立法實(shí)踐及經(jīng)驗不僅驗證了民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的合理存在與應(yīng)用價值，而且還可以避免人們對這一新機(jī)制產(chǎn)生不必要的懷疑和主觀排斥。

微調(diào)的原理能否應(yīng)用到民事責(zé)任立法上，關(guān)鍵在于一國的民法能否將一般的微調(diào)理論轉(zhuǎn)換為責(zé)任微調(diào)理論，而責(zé)任微調(diào)理論的建立又取決于能否形成科學(xué)的法律微調(diào)方法。不容否認(rèn)的是，盡管缺乏法律再調(diào)整理論的指導(dǎo)，但我國的民事立法已成功地實(shí)現(xiàn)了對一般微調(diào)原理的利用。各種各樣的責(zé)任微調(diào)方法在量上已經(jīng)有了一定的積累，其中不少是久經(jīng)考驗已趨成熟的傳統(tǒng)法律方法或者在此基礎(chǔ)上發(fā)展的新方法。各種責(zé)任微調(diào)方法互相配合、互相補(bǔ)充和互相制約，并且隨著民法的發(fā)展已漸成體系。

（三）民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的地位

民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的地位，是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制及其責(zé)任微調(diào)理論在民法（學(xué)）中的位置和重要程度體現(xiàn)。對此，可以從理論和法律層面上分別認(rèn)識。

民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是根據(jù)民事責(zé)任微調(diào)理論建立起來、以民事責(zé)任制度為依托的法律機(jī)制，具有實(shí)體法律與法律方法的雙重內(nèi)容屬性。發(fā)展民事責(zé)任微調(diào)理論的基礎(chǔ)是法律調(diào)整理論，而民事責(zé)任微調(diào)理論的核心是法律再調(diào)整理論。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的責(zé)任微調(diào)理論，既是法律再調(diào)整原理在民法學(xué)中的具體理論形態(tài)，又是我國特殊民事責(zé)任理論的有機(jī)組成部分，屬于部門法理學(xué)和民事責(zé)任基本理論的范疇。它與民事責(zé)任的概念、民事責(zé)任的構(gòu)成條件、民事責(zé)任的歸責(zé)原則、民事責(zé)任的分類等理論在民事責(zé)任基本理論體系中的關(guān)系是并列關(guān)系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的本質(zhì)認(rèn)識，也是對民事責(zé)任微調(diào)理論最恰當(dāng)?shù)睦碚摱ㄎ弧?/p>

這種理論定位，足以顛覆傳統(tǒng)民法學(xué)的習(xí)慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責(zé)任微調(diào)意識的背景下，那些包含有責(zé)任微調(diào)內(nèi)容的問題，如責(zé)任免除、責(zé)任減輕和過失相抵規(guī)則等，長期被作為孤立的內(nèi)容或特殊問題對待。在民事責(zé)任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當(dāng)?shù)匾栏皆谙嚓P(guān)民事責(zé)任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責(zé)任微調(diào)理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責(zé)任基本理論中。

民事責(zé)任制度是一個內(nèi)容豐富和構(gòu)成復(fù)雜的法律制度，其法律調(diào)整系統(tǒng)包括一般調(diào)整機(jī)制和特別調(diào)整機(jī)制，民事責(zé)任微調(diào)就是一個重要的特別調(diào)整機(jī)制。如此看來，我們可以這樣認(rèn)識民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法律地位：民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是我國民法調(diào)整民事責(zé)任不可缺少的特別法律機(jī)制，它與民事責(zé)任的一般調(diào)整機(jī)制和其他特別調(diào)整機(jī)制相輔相成，密不可分，是民事責(zé)任法律調(diào)整機(jī)制的重要組成部分。

民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的重要地位決定了其重要的研究價值和應(yīng)用價值，這也是催生本文的原動力。

（四）民事責(zé)任微調(diào)的基本原則

民事責(zé)任微調(diào)的基本原則是貫穿于民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的指導(dǎo)思想，是相關(guān)民事立法司法應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，是確保責(zé)任微調(diào)機(jī)制科學(xué)的法律基礎(chǔ)。根據(jù)我國民法的相關(guān)規(guī)定分析各種責(zé)任微調(diào)的基本內(nèi)容與精神實(shí)質(zhì)，可以將民事責(zé)任微調(diào)的基本原則歸納為如下四個：

1、科學(xué)微調(diào)原則?？茖W(xué)微調(diào)原則的基本內(nèi)涵是：對特定民事責(zé)任進(jìn)行微調(diào)，必須科學(xué)可行?？茖W(xué)微調(diào)原則是保障民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制賴以存在和不斷發(fā)展完善的根基，也是其他責(zé)任微調(diào)原則的基礎(chǔ)。其具體要求是：責(zé)任微調(diào)必須尊重客觀規(guī)律。確有必要進(jìn)行責(zé)任微調(diào)的才微調(diào)，不能隨意微調(diào)損害當(dāng)事人合法權(quán)益。責(zé)任微調(diào)的必要性應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般法律調(diào)整的結(jié)果并結(jié)合法律規(guī)定的基本精神進(jìn)行綜合評判；責(zé)任微調(diào)必須科學(xué)可行。存在微調(diào)可能性的特定民事責(zé)任才能進(jìn)行微調(diào)，其可行性判斷必須根據(jù)法律規(guī)定精神與相關(guān)民法原理進(jìn)行綜合評斷；責(zé)任微調(diào)的方法必須科學(xué)。微調(diào)方法恰當(dāng)，才能確保責(zé)任再調(diào)整的結(jié)果合理。

2、公正微調(diào)原則。公正微調(diào)原則的基本內(nèi)涵是：進(jìn)行民事責(zé)任微調(diào)必須力求準(zhǔn)確和公平合理。民事責(zé)任的責(zé)任的有無、大小和如何承擔(dān)都與特定當(dāng)事人有著利害關(guān)系，公正是責(zé)任微調(diào)的價值依歸。缺乏公正性的責(zé)任微調(diào)不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調(diào)原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調(diào)的觀念，把保障責(zé)任公正作為相關(guān)責(zé)任微調(diào)立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調(diào)，相關(guān)立法要不斷完善責(zé)任微調(diào)的技術(shù)手段與方法，提高微調(diào)的正確性與精確度；最后，必須依法微調(diào)。法官應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)會責(zé)任微調(diào)規(guī)定的法律精神，做到依法微調(diào)。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權(quán)，保證特定責(zé)任的微調(diào)在量或度的調(diào)節(jié)上充分反映出法律要求的正確性與合理性。

3、綜合微調(diào)原則。綜合微調(diào)原則是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的制度內(nèi)在要求，也是科學(xué)微調(diào)原則的延伸。其基本內(nèi)涵是民事責(zé)任微調(diào)必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調(diào)原則的一般要求是：責(zé)任微調(diào)要全面深入，必須貫穿于民事責(zé)任調(diào)整的不同環(huán)節(jié)或階段；責(zé)任微調(diào)的對象要全面。責(zé)任微調(diào)的對象應(yīng)囊括影響民事責(zé)任的一切要素，如責(zé)任的主體、內(nèi)容、客體和相關(guān)的民事法律關(guān)系等；微調(diào)的方法與手段必須力求多樣化，為特定責(zé)任的微調(diào)提供最恰當(dāng)?shù)倪x擇。只有堅持綜合微調(diào)原則，才能反映和體現(xiàn)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的嚴(yán)密嚴(yán)謹(jǐn)。

4、適度微調(diào)原則。適度微調(diào)原則的內(nèi)涵是責(zé)任微調(diào)在調(diào)整次數(shù)上應(yīng)體現(xiàn)適當(dāng)性，不宜盲目追求微調(diào)次數(shù)。應(yīng)堅持一次微調(diào)和二次微調(diào)為主，多次微調(diào)為輔的立法方針。適度微調(diào)原則是立法科學(xué)性的內(nèi)在要求。堅持適度微調(diào)原則，是因為多次微調(diào)雖然在理論上可以追求責(zé)任微調(diào)的質(zhì)量尤其是責(zé)任調(diào)整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導(dǎo)致法律調(diào)整的復(fù)雜化，從而形成法律實(shí)施的客觀障礙，尤其是導(dǎo)致適用法律上的操作困難。有時還會出現(xiàn)其他負(fù)面影響，甚至有違責(zé)任微調(diào)的初衷。

民事責(zé)任微調(diào)的基本原則是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的骨骼與靈魂，機(jī)制價值與內(nèi)容優(yōu)劣取決于基本原則的導(dǎo)向即立法指導(dǎo)思想的確定。

（五）民事責(zé)任微調(diào)與民事責(zé)任宏調(diào)的關(guān)系

民事責(zé)任宏調(diào)即民事責(zé)任的宏觀調(diào)整，或者稱為民事責(zé)任的一般調(diào)整，是與責(zé)任微調(diào)相對應(yīng)的法律調(diào)整方式。民事責(zé)任微調(diào)是基于一般法律調(diào)整而產(chǎn)生的特別法律調(diào)整，也是克服一般法律調(diào)整的缺陷的方法與機(jī)制。

法理上看，責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)之間存在著密不可分的有機(jī)聯(lián)系。責(zé)任宏調(diào)與責(zé)任微調(diào)同屬于于民事責(zé)任的法律調(diào)整系統(tǒng)，它們之間的關(guān)系是一般調(diào)整與特別調(diào)整的關(guān)系。更明確一點(diǎn)，是一般法律調(diào)整與法律再調(diào)整之間的關(guān)系。具有法律再調(diào)整性質(zhì)的責(zé)任微調(diào)的有無從根本取決于責(zé)任宏調(diào)的結(jié)果狀態(tài)。如果民事責(zé)任的法律調(diào)整通過責(zé)任宏調(diào)仍然無法實(shí)現(xiàn)立法目的，立法就會進(jìn)行責(zé)任微調(diào)。反之，法律調(diào)整如通過責(zé)任宏調(diào)實(shí)現(xiàn)了立法目的，責(zé)任微調(diào)的必要性便會喪失。責(zé)任宏調(diào)是責(zé)任微調(diào)的基礎(chǔ)，沒有責(zé)任宏調(diào)就沒有責(zé)任微調(diào)，責(zé)任微調(diào)是則責(zé)任宏調(diào)的繼續(xù)、深入與補(bǔ)充。責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調(diào)整方法的利用上，責(zé)任微調(diào)和責(zé)任宏調(diào)都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異。可以說，民法對民事責(zé)任的進(jìn)行調(diào)整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責(zé)任微調(diào)的有無及微調(diào)的水平與質(zhì)量。

責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)又有很大的區(qū)別，其區(qū)別主要是：1、兩者的調(diào)整范圍不同。責(zé)任宏調(diào)的調(diào)整范圍總是大于責(zé)任微調(diào)的調(diào)整范圍，因為并非所有的民事責(zé)任都需要進(jìn)行責(zé)任微調(diào)。責(zé)任微調(diào)只對特定民事責(zé)任的局部進(jìn)行調(diào)整，而責(zé)任宏調(diào)則負(fù)責(zé)民事責(zé)任的整體調(diào)整。責(zé)任微調(diào)體現(xiàn)的是法律調(diào)整的精度深度，而責(zé)任宏調(diào)體現(xiàn)的則是法律調(diào)整的廣度；2、兩者的法律依據(jù)不同。責(zé)任微調(diào)根據(jù)法律的特別規(guī)定對特定民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整，而責(zé)任宏調(diào)則是根據(jù)法律的一般規(guī)定對民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整；3、兩者在調(diào)整方法的使用上存在差異。在具體調(diào)整方法使用上，責(zé)任微調(diào)往往使用與責(zé)任宏調(diào)相反或者其他存在差異的法律調(diào)整方法對特定民事責(zé)任進(jìn)行區(qū)別性調(diào)整；4、兩者的價值取向不同。責(zé)任宏調(diào)追求的是法律調(diào)整的普遍價值即一般正義，而責(zé)任微調(diào)追求的是法律調(diào)整的個別價值即個別公正。正因為如此，責(zé)任微調(diào)不宜也不能是對責(zé)任宏調(diào)的全盆否定。

構(gòu)建和完善民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制必須正確認(rèn)識和處理好責(zé)任宏調(diào)和責(zé)任微調(diào)的關(guān)系。只有巧妙處理好兩者的關(guān)系，才能正確進(jìn)行民事責(zé)任的法律再調(diào)整并讓相關(guān)立法充分展現(xiàn)民法的應(yīng)有理性與智慧，才能實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任微調(diào)的基本功能。相反，如果對兩者的關(guān)系認(rèn)識不清或處理不好，就無法對民事責(zé)任微調(diào)進(jìn)行正確的法律定位，也無法確定民事責(zé)任微調(diào)的正確方向與方法。

（六）民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律

民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是進(jìn)行民事責(zé)任微調(diào)立法必須嚴(yán)格遵循的基本規(guī)律，也是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制運(yùn)作的一般機(jī)理體現(xiàn)。一切涉及責(zé)任微調(diào)的民事立法，都要受到一般規(guī)律的支配與制約。

民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是由微調(diào)的內(nèi)涵決定的。民事責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)內(nèi)涵要求一切責(zé)任微調(diào)必須對一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整作出細(xì)微改變，這是研究責(zé)任微調(diào)一般規(guī)律的基礎(chǔ)。按照責(zé)任微調(diào)內(nèi)涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據(jù)特定事實(shí)、相關(guān)法律規(guī)定（精神）和一般法理對已有的責(zé)任調(diào)整進(jìn)行微調(diào)。

民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律就是對民事責(zé)任進(jìn)行法律再調(diào)整的變化規(guī)律。責(zé)任微調(diào)的規(guī)律和精髓是改變，認(rèn)識和掌握法律調(diào)整的變化規(guī)律是進(jìn)行責(zé)任微調(diào)的基礎(chǔ)，而掌握變化規(guī)律則取決于正確變化思維的形成。責(zé)任調(diào)整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環(huán)思維等，變化思維的內(nèi)容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當(dāng)性判斷等。

民事責(zé)任微調(diào)決不是隨心所欲地改變一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整，必須遵規(guī)蹈矩和循章而行，規(guī)矩與章法就是責(zé)任微調(diào)規(guī)律。從法律方法論上分析，民事責(zé)任的法律調(diào)整是有層次有秩序的。根據(jù)其目的、內(nèi)容與順序的不同，民事責(zé)任的法律調(diào)整在民法中可劃分為三個不同的環(huán)節(jié)或階段，即歸責(zé)階段、定責(zé)階段和擔(dān)責(zé)（承擔(dān)責(zé)任）階段。在不同的環(huán)節(jié)或階段，法律調(diào)整有其不同的目的與內(nèi)容。在歸責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容是確定責(zé)任的有無或責(zé)任的性質(zhì)。在定責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容是確定責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任的范圍或大小。在定責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容則是確定責(zé)任承擔(dān)的方式。因此，民事責(zé)任微調(diào)也必須在民事責(zé)任法律調(diào)整的三大環(huán)節(jié)或階段中圍繞相應(yīng)的內(nèi)容與目的有次序有規(guī)律地展開。

民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是適用于民事責(zé)任確定的不同環(huán)節(jié)或階段的微調(diào)規(guī)律，其規(guī)律內(nèi)容可作如下表述：（1）歸責(zé)與不歸責(zé)是歸責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（2）責(zé)任減輕和責(zé)任擴(kuò)大是定責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（3）變通履行是擔(dān)責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（4）主觀微調(diào)是歸責(zé)階段、定責(zé)階段和擔(dān)責(zé)階段通用的微調(diào)方法與手段。

民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是民事責(zé)任法律調(diào)整的特殊規(guī)律，它既是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責(zé)任微調(diào)方法和進(jìn)行相關(guān)立法的向?qū)?。立法時，只有在遵循上述規(guī)律的前提下才能保障相關(guān)立法的科學(xué)性。

注釋:

[1]黃龍：《民事補(bǔ)償責(zé)任研究》，載《廈門大學(xué)法律評論》第7輯，廈門大學(xué)出版社2004年版，第15頁。

[2]于志剛：《關(guān)于民事責(zé)任能否轉(zhuǎn)換為刑事責(zé)任的研討》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2006年第6期。

[3]/view/332399.htm

篇7

“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利?！?——本杰明•N•卡多佐：《法律的成長，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

一、進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則

當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進(jìn)”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則——甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機(jī)構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強(qiáng)制力保證其實(shí)施的。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強(qiáng)加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行?！盵2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了。”[3]即便在國家立法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進(jìn)化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進(jìn)行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點(diǎn)的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要人類制度是為了實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實(shí)現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進(jìn)化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認(rèn)為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實(shí)現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點(diǎn)，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標(biāo)所不可或缺的條件，然而這些制度事實(shí)上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果?！盵7]其次，就理性的運(yùn)用而言，哈耶克認(rèn)為人類的智識不可能就社會制度進(jìn)行整體的建構(gòu)。這一點(diǎn)尤其重要，因為建構(gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進(jìn)行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體?！盵8]而且，正是這種致命的自負(fù)，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強(qiáng)烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧?！盵9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護(hù)那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點(diǎn)，是因為這種強(qiáng)調(diào)進(jìn)化的規(guī)則的觀點(diǎn)構(gòu)成了以下論述的基點(diǎn)。只有承認(rèn)規(guī)則系統(tǒng)主要是進(jìn)化而來的，并在對進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進(jìn)中的作用有一個比較深入和全面的認(rèn)識。[11]

二、規(guī)則演進(jìn)的一般邏輯

在制度演進(jìn)過程中，進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進(jìn)化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進(jìn)化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進(jìn)的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進(jìn)化的結(jié)果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進(jìn)一步推動一種規(guī)則的進(jìn)化；如果制定的規(guī)則不能反映進(jìn)化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在——它將使這種沒有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，當(dāng)然不能局限于進(jìn)化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實(shí)上，它是以一種遠(yuǎn)為復(fù)雜的邏輯展開的。就此，有很多學(xué)者做過論述。

韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準(zhǔn)則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實(shí)際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應(yīng)的行動；3、同‘慣例’相比，強(qiáng)制機(jī)器為褒揚(yáng)它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強(qiáng)制規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認(rèn)為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內(nèi)容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的?！表f伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成?！敖Y(jié)果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實(shí)際習(xí)慣的產(chǎn)生?！盵13]

在《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，康芒斯對制度的演進(jìn)作了精彩的分析。[14]康芒斯認(rèn)為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個機(jī)構(gòu)里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因為習(xí)俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習(xí)俗是強(qiáng)制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認(rèn)后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法?！八鼈兪紫茸鳛閭€人隨意的習(xí)慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習(xí)慣的時候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時成為法規(guī)；后來當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習(xí)俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時應(yīng)用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結(jié)合在一起進(jìn)展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效?！盵15]通過其對英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進(jìn)的范例。

在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，兩位德國學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣?！斑@種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機(jī)而自動地服從這類規(guī)則?！藗冏袷亓?xí)慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則?！叭藗兺ㄟ^習(xí)慣、教育和經(jīng)驗習(xí)得了規(guī)則，并達(dá)到在正常情況下無反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個人偏好，并始終一貫地運(yùn)用著這些規(guī)則?！保?）習(xí)俗和禮貌?！斑`反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐?！保?）正式化的內(nèi)在規(guī)則?！斑@種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律?！边@四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護(hù)的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。

關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語和分析的進(jìn)路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進(jìn)的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進(jìn)大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機(jī)關(guān)確認(rèn)為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習(xí)慣的違反，通常只會導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認(rèn)的習(xí)俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥——這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認(rèn)，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實(shí)施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言，“慣例標(biāo)示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們在社會博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系?！欢?，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標(biāo)示著人么如何行事，不如說它標(biāo)示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機(jī)制的強(qiáng)制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。”[18]

三、司法活動在規(guī)則演進(jìn)過程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進(jìn)的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因為它是以有組織的方式來實(shí)施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進(jìn)得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進(jìn)的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補(bǔ)充或消除其間不一致的內(nèi)容。”[19]

就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進(jìn)模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認(rèn)。在習(xí)慣法的演進(jìn)中，這有一個非常清晰的過程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達(dá)出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立?？瓷先?，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認(rèn)。一條永遠(yuǎn)不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”——因為它的實(shí)施不能得到國家強(qiáng)制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)?！盵20]但毋庸置疑，司法活動推進(jìn)法制發(fā)展的作用在大陸法系確實(shí)不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實(shí)的，活生生的運(yùn)動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實(shí)現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如?？ǘ嘧粼?jīng)寫道，“實(shí)際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通?！盵22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強(qiáng)化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認(rèn)識?！胺芍挥斜恍叛?，它才能被實(shí)施。”在規(guī)則演進(jìn)的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護(hù)一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則?！盵23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進(jìn)過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當(dāng)規(guī)則演進(jìn)到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強(qiáng)化了人們對規(guī)則的理解和信賴。

最后，司法活動一點(diǎn)一滴地改變著法律的機(jī)體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點(diǎn)，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機(jī)制，而一旦這種機(jī)制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調(diào)是通過三種手段實(shí)現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴(kuò)大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認(rèn)的原則——這些原則被認(rèn)為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)——來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進(jìn)的共同路向[25]；但沒有任何理由認(rèn)為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應(yīng)付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實(shí)上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法——如果需要立法的話——則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗——這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認(rèn)為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當(dāng)中去。

四、市場經(jīng)濟(jì)、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則

上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進(jìn)過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運(yùn)用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機(jī)制常常不再有效——因為這種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識作為基礎(chǔ)的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點(diǎn)，使得它在一個復(fù)雜社會的秩序維護(hù)中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。

這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會對自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對他人行為作出預(yù)期時所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預(yù)期機(jī)制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因為他要改變某個領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認(rèn)為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動時的標(biāo)準(zhǔn)參照系。以下以市場經(jīng)濟(jì)社會為范本，對此問題作進(jìn)一步的討論。[28]

在任何經(jīng)濟(jì)形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場經(jīng)濟(jì)下，由于交易的反復(fù)性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因為交易是反復(fù)進(jìn)行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場主體才會積極才參與交易。

這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)?！八^市場的習(xí)俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運(yùn)行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進(jìn)行著重復(fù)交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做?！盵29]慣例對市場參與者的這種“自我強(qiáng)制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作。”[30]

但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點(diǎn)，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機(jī)制的保障。因此當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點(diǎn)在歐洲中世紀(jì)末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護(hù)。但是這種保護(hù)嚴(yán)重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀(jì)晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準(zhǔn)。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準(zhǔn)開辦了一個大貿(mào)易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準(zhǔn)設(shè)立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛?！盵32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護(hù)交易——這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

五、市場經(jīng)濟(jì)對訴訟程序的要求

法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過兩種途徑得以實(shí)現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認(rèn)為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，需要一個個訴訟判決的落實(shí)。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場經(jīng)濟(jì)得到很好的發(fā)展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實(shí)質(zhì)方面，都未能實(shí)現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國法強(qiáng)調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點(diǎn)：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對于市場經(jīng)濟(jì)本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

這里所謂的“相對完備的訴訟制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵蓋的范圍內(nèi)，只簡單地提示以下幾點(diǎn)：

首先，司法判決要如實(shí)地反映市場交往中形成的一般規(guī)則，無論這種規(guī)則是以慣例、先例還是法律條文的形式存在的。只有這樣，訴訟程序才能真正發(fā)揮其穩(wěn)定市場預(yù)期，促進(jìn)市場交往的作用。這并不是一件容易的事，因為無論是英美法還是大陸法，當(dāng)其發(fā)展到了現(xiàn)代，都形成了一套嚴(yán)密的規(guī)則體系——它有自己的專門術(shù)語、自己的邏輯結(jié)構(gòu)和自己的適用方法。因此，這是一種柯克所說的“人為理性”，而不是純粹的“自然理性”，要掌握它，必須經(jīng)過長期的訓(xùn)練。另外，僅僅有一個稱職的法官群體還不夠，這些法官必須還能夠按照自己的專業(yè)見解來對案件的處理行使全權(quán)，否則訴訟程序仍有可能偏離一般規(guī)則的要求。

其次，通過訴訟程序的糾紛處理過程必須是“一般性”的，而不是因事制宜的。一種規(guī)則之所以能夠形成，是因為它對社會整體而言是方便的，對大多數(shù)人來說，遵守它比不遵守它更有利。這并不排除在個別案件中，遵守規(guī)則會導(dǎo)致有失公平的結(jié)果。但這是沒有辦法的事，是一個信仰法律的社會必須為其信仰付出的代價。“嚴(yán)格捍衛(wèi)法律的原則雖會導(dǎo)致某些不便，但因捍衛(wèi)此一原則所獲裨益足以超過那些微小的不便?！盵35]人們之所以選擇以法律的方式來來對秩序進(jìn)行規(guī)制，就是因為法律具有其他規(guī)則所不具備的嚴(yán)格的“一般性”的特征——它的適用是面對所有人和所有事件的；如果法律要為一些具體的情勢所左右，那么它就不再是法律，也就不可能為市場交往提供穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)。

最后，訴訟程序可以而且應(yīng)該為法律的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，但是，這必須通過一個個具體的糾紛解決過程來實(shí)現(xiàn)。法律的一般性特征，導(dǎo)致了它與社會發(fā)展之間的某種緊張關(guān)系。上一節(jié)曾經(jīng)談到，訴訟程序協(xié)調(diào)這種緊張關(guān)系的途徑是運(yùn)用“擬制”和“衡平”的方法來發(fā)展法律。那么，法官如何確定其改造法律的時機(jī)呢？也就是說，法官如何知道他面對的挑戰(zhàn)來自整個社會情景的變化，而不是個別正義或者某種局部利益的要求呢？只有在具體的糾紛處理過程中，在激烈的法庭辯論中，才能發(fā)現(xiàn)這樣的時機(jī)。只有當(dāng)法官認(rèn)為舊規(guī)則提供的預(yù)期機(jī)制已經(jīng)嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展，繼續(xù)遵守它只會導(dǎo)致更多的不公平，他才有權(quán)改變這一規(guī)則——當(dāng)然是以司法的方式。這經(jīng)常要經(jīng)歷一個漫長的過程，其間會有一系列判決的積累，以及一次次上訴程序的審查，甚至還會夾雜著來自學(xué)術(shù)界和一般公眾的各種批評。但這是必要的，因為在這一過程中，初審法官、上訴法官、當(dāng)事人，甚至所有利益相關(guān)者共同參與到了法律發(fā)展的事業(yè)中來。這個過程不斷檢驗著規(guī)則創(chuàng)新的正當(dāng)性，同時為新規(guī)則積累著民意基礎(chǔ)，從而一旦新的規(guī)則出臺，人們也可以馬上適應(yīng)它，并按照它提供的新的預(yù)期機(jī)制來行事。正如卡多佐所言，“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利?！盵36]

[1] 參見柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2002年版，第119頁。

[2] 梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第5頁。

[3] 柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第119頁。

[4] 參見弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。

[5] 參見哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第2頁。

[6] 參見哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，鄧正來譯序：“哈耶克的社會理論”，第33頁。

[7] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第7頁。

[8] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第12頁。

[9] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第36頁。

[10] 參見哈耶克：《自由秩序原理》（上），第81頁。

[11] 由此聯(lián)系此前訴訟法學(xué)界關(guān)于訴訟法與實(shí)體法關(guān)系躲討論，可以發(fā)現(xiàn)，這一討論之所以經(jīng)常流于膚淺和空泛，很大程度上正是因為沒有把訴訟程序放到規(guī)則演進(jìn)的歷史進(jìn)程中進(jìn)行考察。

[12] 馬克斯•韋伯：：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第93頁。

[13] 馬克斯•韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下卷），第94頁。

[14] 以下的概述，參見康芒斯《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（下），商務(wù)印書館1997年版，第363頁以下。

[15] 康芒斯：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（下），第374頁。

[16] 柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第123頁以下。

[17] 在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，已經(jīng)有人在做這樣的工作。參見韋森：《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》，上海三聯(lián)書店2001年版。本文從該書中獲得不少啟發(fā)。

[18] 韋森：《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》，第240頁。

[19] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第160頁。

[20] 茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第233頁。

[21] 參見黎曉平：《司法活動與法制發(fā)展》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（第二輯），清華大學(xué)出版社2002年版，第51頁。

[22] 本杰明•N•卡多佐：《法律的成長，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第20-21頁。

[23] 哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），第156頁。

[24] 參見梅因：《古代法》，第15頁以下。

[25] 參見黎曉平：《司法活動與法制發(fā)展》，，第46頁。

[26] 韋伯也論述了法律的這種“無意識”的演變過程。“首先是通過悄悄發(fā)生意義演變的途徑。也就是說，這當(dāng)中的媒介是：相信實(shí)際上新方式的事實(shí)對法律判斷確實(shí)沒有包含任何新的東西。但是也這樣認(rèn)為：事實(shí)上新的法已經(jīng)應(yīng)用到舊的或新方式的事實(shí)上了，相信它曾經(jīng)一直這樣適用和一直這樣應(yīng)用?！眳⒁婑R克斯•韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下卷），第93-94頁。

[27] 參見柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第132頁。

[28] 之所以選擇了市場經(jīng)濟(jì)，一方面是因為，這是當(dāng)今世界最為流行的經(jīng)濟(jì)形式，也是我國正在建立的經(jīng)濟(jì)形式；另一方面還因為，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，訴訟程序與預(yù)期機(jī)制的關(guān)系得到了最為清晰的展現(xiàn)。

[29] 韋森：《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》，第202頁。

[30] 韋森：《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》，第202頁。

[31] 參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國法制出版社1999年版，第41頁。

[32] 泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社1996年版，第44頁。

[33] 參見馬克斯•韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》，第202頁。

[34] 參見李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神——韋伯社會理論中的英國法問題》，引自“法律思想網(wǎng)”，“思想空間”欄目之“李猛文集”。網(wǎng)址/detail.asp?id=631。

篇8

【關(guān)鍵詞】證券；類別；分類；體系化；標(biāo)準(zhǔn)

【正文】

民商法學(xué)理論上，與證券有關(guān)的概念數(shù)量眾多，分層別類，實(shí)為繁雜。盡管各種證券法、票據(jù)法著作無一例外的對該問題進(jìn)行了或多或少的探討，但各家學(xué)說不一，且對于各種證券相關(guān)概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應(yīng)有的提綱挈領(lǐng)作用。筆者試圖綜合各家學(xué)說，通過將不同的證券概念納入不同層次的方式，進(jìn)行逐級類型化，最終提出具有概念體系意義的證券類型化理論，作為證券權(quán)利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類方式的適用規(guī)則和證券性質(zhì)的描繪規(guī)則。

一、證券類別體系化的思路與目標(biāo)

（一）證券類別體系化的思路

證券類別體系化的思路，主要包括以下四個方面：

第一，證券樹型結(jié)構(gòu)分層與同層證券分類。筆者將各種體系化指標(biāo)區(qū)分為兩大類，一類是用于按照層級化的方法對證券種類進(jìn)行體系化，稱為“證券分層”；另一類是用于對不同的層級證券內(nèi)證券的區(qū)分，稱為“證券分類”，兩者結(jié)合，構(gòu)成整個證券分類體系。證券分層是一種樹型結(jié)構(gòu)，逐級展開而沒有交叉；證券分類則是在證券分層的不同層次，從不同的角度對該層次證券進(jìn)行的分類，具有交叉性的特點(diǎn)。各種學(xué)說對于證券的體系化之所以顯得混亂，其主要原因在于只注意到了各種證券分類的交叉性，而沒有區(qū)分其層級性。以票據(jù)為例，有學(xué)者列出了票據(jù)的十種分類屬性：設(shè)權(quán)證券、有價證券、金錢證券、債權(quán)證券、文義證券、要式證券、無因證券、流通證券、提示證券和繳回證券。[1]另有學(xué)者列舉了九類屬性：設(shè)權(quán)證券、要式證券、文義證券、無因證券、金錢證券、債權(quán)證券、提示證券、繳回證券和流通證券。[2]考慮到后者所稱證券實(shí)際上是指有價證券，二者對于同樣的列舉內(nèi)容竟然作了完全不同的順序排列，凸現(xiàn)出證券分類體系的混亂性。另外這樣的羅列方式如果不考慮證券性質(zhì)的層級性，根本沒有任何意義。部分教科書甚至沒有區(qū)分證券種類與證券分層、證券分類，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通過構(gòu)建分層體系，再對每一層級的證券適用不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。

第二，分層標(biāo)準(zhǔn)選擇與同類型合并。證券分層標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上也是一種分類標(biāo)準(zhǔn)，只不過是作為整個證券類型化體系的主干。證券分層體系在每一下級層級可以選擇的路徑很多，分層路徑的選擇具有目的性。證券分層體系不是為分層而構(gòu)建，而是通過這種分層體系的構(gòu)建將重要的證券類型，按照類型化的層次，將法律規(guī)定的對象逐級剝離出來，納入最后展開層級，成為某些法律制度的調(diào)整對象，需要指出的是，傳統(tǒng)民法以貨幣證券（票據(jù)）為分類核心，隨著資本證券市場的不斷發(fā)展，現(xiàn)在的分類體系已經(jīng)呈現(xiàn)出貨幣證券和資本證券兩大分類核心。在同層證券的分類上允許樹型展開結(jié)構(gòu)之外的多種分類標(biāo)準(zhǔn)存在，但每種標(biāo)準(zhǔn)必須保持其一致性。按照每一分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類同時決定了該分類項的排列順序。對于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下的同類型進(jìn)行合并，減少不必的分類項以避免混亂。

第三，二分法與多重劃分相結(jié)合。同一層級上的分類可能存在典型的二分法與不典型的多重劃分的多種選擇。凡是對證券的二分法，均是以其中一類為分類核心，通過某一分類指標(biāo)，將另一類證券排除開，凸現(xiàn)剩余部分的重要性，并作為下一層級分類的上位概念。多重劃分有兩種情況，一種情況是某一分類標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上存在一定的漸變性質(zhì)，因此可能同一標(biāo)準(zhǔn)下區(qū)分出兩個以上的類型。另一種情況是兩個或者兩個以上的二分法交叉適用的結(jié)果，只是分類上的習(xí)慣，顯現(xiàn)出同一層級上的多重劃分。對于每一種證券分類的方式，首先應(yīng)該判定其分類方法的實(shí)質(zhì)，才能夠把握其分類的效果。無論是二分法還是多重分類，只要堅持一條單一而不交叉的分類路徑，就能夠獲得另一個重要的分類效果——分類結(jié)果的平面化，即將不同分類層次的被排除項與最后一個層次的分類項并列起來，不會產(chǎn)生交叉。

第四，以法律規(guī)定為導(dǎo)向，兼顧商業(yè)習(xí)慣。對于證券種類的確認(rèn)和分類以法律明文規(guī)定為導(dǎo)向，避免分類的過于理論化而脫離了實(shí)際運(yùn)用的目的。這種分類的指導(dǎo)方式最重要的價值在于每一種分類在其適用的層次上，都能夠與某種法律制度相對應(yīng)，保證其實(shí)用性，這一點(diǎn)與物的分類原理是相通的。有學(xué)者根據(jù)證券表彰的權(quán)利是否具有財產(chǎn)性，將證券分為財產(chǎn)權(quán)證券、非財產(chǎn)權(quán)證券，后者典型如會員卡、出席證。[4]這種分類并沒有對應(yīng)的法律調(diào)整規(guī)范與之對應(yīng)，因此本文也不納入分析框架。分類過程中也應(yīng)兼顧商業(yè)習(xí)慣，尤其對于有價證券、證券等用語的稱呼，保持其用語方式的前提下，用廣義與狹義的概念進(jìn)行區(qū)分，例如區(qū)分廣義證券和狹義證券，廣義有價證券和狹義有價證券。更為重要的是，整個證券分類體系實(shí)質(zhì)上是以廣義有價證券為構(gòu)建核心，而這個概念的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上是列舉式的，即以實(shí)現(xiàn)商業(yè)交易作為納入廣義有價證券的標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使在學(xué)理上部分證券具有廣義有價證券的屬性，由于商業(yè)交易習(xí)慣的限制，仍然不納入廣義有價證券體系中去，避免由于強(qiáng)制性的理論分類導(dǎo)致與實(shí)務(wù)的脫節(jié)，這一點(diǎn)在彩票、大額存單、代金券和請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券[5]上表現(xiàn)得特別明顯。這些證券都具有一定的有價證券的特征，但如果納入廣義有價證券分類體系，將大大沖擊分類的科學(xué)性與合理性。

（二）證券類別體系化的目標(biāo)

證券類別體系化的目標(biāo)，包括基本目標(biāo)和理想目標(biāo)兩個層次?；灸繕?biāo)是構(gòu)建一個體系化的證券分類體系，包括以下三個方面：第一，兼容通說對各種證券分類的判斷。筆者試圖協(xié)調(diào)各種《證券法》、《票據(jù)法》教科書、專著、論文對于證券分類的各種描述，在確定與合并不同稱謂同一所致的分類前提下，以通說對于各種證券類別的分類描述作為研究的考察目標(biāo)。第二，用不完全歸納方法構(gòu)建證券層級。在確定證券分類的通說前提基礎(chǔ)上，推定將要構(gòu)建的證券分類體系能夠確保兼容通說的分類，用不完全歸納的方法，反向推導(dǎo)證券應(yīng)有的層級和每一層級上的分類。第三，基于證券層級和分類檢驗體系正確性。將通說認(rèn)定的各種證券分類納入建立其的證券分類體系進(jìn)行檢驗，確保每一層級的確立和層級上分類方式與通說相同。同時對于尚未定性的疑難證券分類和部分可能存在爭議的分類提出我們的建議，另外也將揭示一些證券較為被忽略的分類屬性，以確定與該類證券分層和分類所對應(yīng)的法律制度的適用性。

理想目標(biāo)是通過該分類體系定義證券類別。如果本項研究能夠到達(dá)上述基本目標(biāo)，所帶來的體系效應(yīng)就是每種證券按照層級遞進(jìn)和同級分類并列交叉的方式，一定能夠篩選出一定數(shù)量的分類屬性用于描繪某一實(shí)際的證券種類。那么，對于證券的分類描述將體現(xiàn)出三個體系強(qiáng)制特點(diǎn)：第一，描繪順序上應(yīng)該按照上下層級遞進(jìn)關(guān)系進(jìn)行，這樣能夠逐步縮小分類的范圍，便于相應(yīng)法律制度的適用。第二，在同一層級上，不同的分類標(biāo)準(zhǔn)通過交互分類的方式，能夠?qū)⑾乱粚蛹壍姆诸悓ο筝^為清晰的區(qū)分出來，但同時也可能出現(xiàn)空項。空項的出現(xiàn)提示了新的證券種類誕生的可能。第三，通過這樣的方式定義出的證券類別，應(yīng)該是唯一確定的，否則應(yīng)該引入新的分類標(biāo)準(zhǔn)，或者是分類體系上出現(xiàn)了問題。因此某種意義上講，證券分類的理想目標(biāo)同時也是檢驗證券分類體系構(gòu)建的最嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

二、證券層級的區(qū)分與展開

根據(jù)上述體系化思路和目標(biāo)，經(jīng)過筆者的分析，擬將整個證券體系分為四個層級：第一層級是證書與廣義證券的區(qū)分；第二層級只針對廣義證券展開，分為特殊證券和廣義有價證券兩類；第三層級在特殊證券和廣義有價證券體系中分別展開，其殊證券分為金券、資格證券、信用證券和其他證券四種，廣義有價證券包括物品證券和狹義有價證券兩類。第四層級在狹義有價證券中展開，分為資本證券和貨幣證券，其中貨幣證券主要是指票據(jù)，資本證券包括股票、債權(quán)以及各種證券衍生品種。具體分類方式及其說明如下：

第一層級之一：證書

史尚寬先生認(rèn)為，與私法上之權(quán)利義務(wù)有關(guān)系的書據(jù)都可以被稱為證券，按其在法律上之效力，大致可以分為二類乃至三類，即分為證書與有價證券之二類或與起外加上資格證券一共三類。[6]證書與廣義證券的區(qū)分，是劃定證券范圍的最基本路徑。對此謝懷栻先生提出了兩種區(qū)分方式：按照“作用說”，證書只有證明作用，與權(quán)利本身沒有關(guān)系，而證券是行使權(quán)利的充分條件。按照“結(jié)合說”，證書只是從權(quán)利以外來證明權(quán)利的存在，不與權(quán)利相結(jié)合，所以行使權(quán)利與持有證書無關(guān)。而證券是權(quán)利與證券憑證的結(jié)合。[7]需要指出的是，部分臺灣學(xué)者所說的“證權(quán)證券”，如所有權(quán)狀，實(shí)質(zhì)為證書。[8]而許多關(guān)于有價證券的文獻(xiàn)中，均提到了保險單，實(shí)際上保險單只是一種合同書，屬于證書而已。

第一層級之二：廣義證券

我國學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，廣義的證券包括金券、資格證券和廣義有價證券三類，這種分類的標(biāo)準(zhǔn)是證券憑證與權(quán)利的結(jié)合程度。如果是按照這樣的分類方式，則證券的分類排列順序應(yīng)該是金券、廣義有價證券和資格證券，只是因為證券分層體系的目的性，需要將資格證券剝離出來，突出廣義有價證券的地位。具體來說，金券與證券權(quán)利密切結(jié)合，不可分離。廣義有價證券與證券權(quán)利只能經(jīng)過特殊程序分離，與金券一樣，都是行使權(quán)利的充分必要條件；資格證券與證券權(quán)利實(shí)際上可以通過其他證據(jù)證明分離，因此是行使權(quán)利的充分非必要條件。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者對于證券的研究，一般是重寬泛的角度理解，幾乎所有與權(quán)利有關(guān)的契據(jù)、憑證都可以被稱為證券，只不過以廣義有價證券為研究主體，其他證券只是陪襯。[9]例如曾世雄先生認(rèn)為，證券，實(shí)質(zhì)上乃表彰私權(quán)利之書據(jù)。準(zhǔn)此以言，凡紙張記載一定之文字，足以表彰私權(quán)利之法律關(guān)系者，不問其名稱為飯票、車票、電影票、提貨單、倉單、房屋所有權(quán)狀、土地所有權(quán)狀、門票，均為證券。[10]因此有臺灣地區(qū)學(xué)者提出，有價證券之外另有特殊證券，包括證明證券、免責(zé)證券、現(xiàn)金證券、信用證券。[11]所謂證明證券，實(shí)際上就是證書；所謂免責(zé)證券，實(shí)際上就是資格證券；現(xiàn)金證券大致相當(dāng)于金券。這樣的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將多層分類平面化后，將有價證券突出出來，而沒有顯示出證券類別體系化應(yīng)有的結(jié)構(gòu)，但有兩點(diǎn)可借鑒之處：第一，將信用證券獨(dú)立出來，指稱僅具有供應(yīng)信用功能的證券，如銀行發(fā)行的信用證、信用卡。第二，使用了特殊證券的概念，凸現(xiàn)出了廣義有價證券。我們建議，借鑒這種分類方法，略加改造，在第二層級，將廣義有價證券單獨(dú)分離出來，特殊證券再進(jìn)行分類，便于在廣義有價證券領(lǐng)域進(jìn)行更加技術(shù)性的展開。

第二層級之一：特殊證券

特殊證券包括傳統(tǒng)民法所稱的金券、資格證券以及信用證券，這三種列舉式的類別自成一體。另外，對于商事交易上未納入廣義有價證券分類的其他證券，作為開放的體系存在。

第三層級之一：金券

傳統(tǒng)民法認(rèn)為的金券又稱金額券，是標(biāo)明一定金額并為特殊目的而使用的、證券形式與證券權(quán)利密不可分的證券，其典型形式是郵票和印花。一般認(rèn)為，金券具有三個基本特征：第一，證券形式與證券權(quán)利密不可分；第二，金券是為特殊目的而使用的證券形式，如郵票用于信件郵寄，印花則只為繳納印花稅而使用；第三，金券由國家或國家授權(quán)機(jī)構(gòu)制作，在形式上具有標(biāo)準(zhǔn)化和一律化的特點(diǎn)，任何其他機(jī)構(gòu)或個人無權(quán)隨意制作或隨意變更其記載的內(nèi)容。事實(shí)上，后兩者都是對郵票和印花的總結(jié)，只有權(quán)證密不可分才是金券的本質(zhì)特征。

需要指出的是，貨幣不是金券。有部分學(xué)者認(rèn)為，貨幣，特別是紙幣屬于金券。[12]筆者傾向于贊同謝懷栻先生認(rèn)為的紙幣本身就是財產(chǎn)，而并非代表財產(chǎn)，[13]同時也認(rèn)為，貨幣的本質(zhì)是一般等價物。[14]至于金券和貨幣本身的某些類似性，只不過是適用規(guī)則的類似性而已。

第三層級之二：資格證券

資格證券[15]是表明證券持有人具有行使一定權(quán)利的資格的證券，凡是持有并出示證券者，被推定為享有并有資格行使權(quán)利的人；拒絕向持券人履行義務(wù)的，須提供確切證據(jù)。若法律有特別規(guī)定的，且證券持有人能以其他方式證明其權(quán)利人資格，則無須持有證券即可行使權(quán)利。學(xué)者列舉的資格證券典型包括銀行存折、車船票、存車票、行李票等，筆者認(rèn)為可以進(jìn)一步分為積極資格證券和消極資格證券。積極資格證券即服務(wù)證券，即證券義務(wù)人對證券權(quán)利人有提供一定服務(wù)義務(wù)之證券。[16]如車船票、門票和購物票證（如糧票、布票等）。其中，購物票證有時被稱為無價證券，如山西省交城縣1962年購物分值卡片背面便印有“本證系無價證券，不記名，不掛失，允許互相轉(zhuǎn)讓，妖嚴(yán)禁倒販買賣”等字樣。[17]消極資格證券即保管證券，如銀行存折、存車票、行李票等。

第三層級之三：信用證券

所謂信用證券，是指僅具有信用功能之證券，而不具備有價證券流通之本質(zhì)，如銀行信用證和信用卡。[18]

第三層級之四：其他證券

本類別用于安排一些難以納入傳統(tǒng)類別的證券，例如彩票、無記名大額存款單等。不少學(xué)者認(rèn)為，彩票屬于一種有價證券，[19]其理由是彩票上的權(quán)利與彩票密不可分，因而彩票不屬于資格證券或者免責(zé)證券，進(jìn)而認(rèn)為彩票不屬金券，因此就是有價證券。[20]這種論證的邏輯較為混亂，按照該作者的思路，既然權(quán)利和憑證密不可分，應(yīng)該被認(rèn)定為金券而非有價證券。現(xiàn)行的《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》、《中國福利彩票管理辦法》和《中國體育彩票管理辦法》都將彩票定性為“有價憑證”，實(shí)際上難以納入以資本證券和貨幣證券為分類核心的廣義有價證券系統(tǒng)。鑒于我國首部《彩票管理條例》已經(jīng)提上國務(wù)院議事日程，并有望于明年出臺，[21]建議堅持這種表述，避免不必要的糾紛。無記名大額存款單具有類似性質(zhì)。

第二層級之二：廣義有價證券

廣義的有價證券是記載和反映財產(chǎn)權(quán)利的證券的總稱。如《瑞士債務(wù)法》第965條規(guī)定“有價證券是一切與權(quán)利結(jié)合在一起的文書，離開文書即不能主張該項權(quán)利，也不能將之移轉(zhuǎn)于他人”《蒙古民法典》第78條第1款規(guī)定：“有價證券是證明償還一定數(shù)額之金錢的請求權(quán)、已在股份公司投資并因此享有的收益權(quán)，以及對財產(chǎn)及法律規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)的接受和處分權(quán)的文件?！盵22]廣義有價證券包括狹義有價證券和物品證券兩類。狹義有價證券又稱金錢證券，物品證券又稱為非金錢證券，作此區(qū)分，應(yīng)該是針對物品證券而作，主要是解決傳統(tǒng)民法的給付不能問題。[23]

第三層級之一：物品證券

物品證券，也稱為“商品證券”、“貨物證券”，是指針對特定商品擁有提取請求權(quán)的證券，它表明證券持有人可憑證券提取該證券上所列明的貨物，其典型類型包括提單、倉單。

第三層級之二：狹義有價證券

商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的時期，有價證券成為了信用手段，因此狹義有價證券，包括貨幣證券和資本證券，實(shí)際上就是商事信用工具，這才是法律關(guān)注的重點(diǎn)對象，又根據(jù)其功能[24]分為貨幣證券和資本證券。事實(shí)上，為了強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)分，理論上還創(chuàng)造了完全與不完全證券、絕對與相對證券、短期與長期證券等多個維度的分類方式，對此后文有詳細(xì)分析。第四層級的分類實(shí)際上就是證券分類的核心。

另外，還存在更為狹義的資本證券概念，僅指代表對一定資本所有權(quán)和一定利益分配請求權(quán)，而不包括債券?？紤]到“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”可能是債券，也可能是狹義資本證券，因此本文不再對資本證券作如此區(qū)分。

第四層級之一：資本證券[25]

資本證券就是常說的狹義證券，是指資金需求者通過直接融資方式向資金供應(yīng)者直接獲得資金后，向資金提供者簽發(fā)的證券。資本證券作為獨(dú)立證券類別，關(guān)鍵在于其直接融資功能，是不完全、相對證券，是一種長期信用工具。根據(jù)《證券法》第2條，我國法上的不完全證券包括以下六大類：

第一類，股票。根據(jù)《公司法》第126條第2款的規(guī)定，股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

第二類，公司債券。公司債券是指公司依照發(fā)行程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。

第三類，政府債券。政府債券是指中央或者地方政府為了籌措財政資金，憑借其信譽(yù)按照一定的程序向投資者出具的、承諾到期償還本息的格式化債權(quán)債務(wù)憑證。

第四類，證券投資基金份額。基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事證券和產(chǎn)業(yè)投資。投資基金分為產(chǎn)業(yè)基金和投資基金，我國尚未頒布產(chǎn)業(yè)投資基金法?；疬€可分為契約型（信托型）基金和公司型基金，我國目前尚未準(zhǔn)許設(shè)立公司型基金，契約型基金適用《證券投資基金法》和《信托法》的規(guī)定?！蹲C券投資基金法》同時規(guī)定了開放型和封閉型基金兩種類型。

第五類，證券衍生品種，包括權(quán)證、存托憑證（DR）和期貨交易合同等。權(quán)證是指標(biāo)的證券發(fā)行人或其以外的第三人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期間內(nèi)或者特定到期日，有權(quán)按約定價格向發(fā)行人購買或者出售標(biāo)的證券，或者以現(xiàn)金結(jié)算方式收取結(jié)算差價的有價證券。權(quán)證賦予權(quán)證持有人的是一種選擇的權(quán)利而不是義務(wù)，權(quán)證持有人可以根據(jù)市場請自主選擇行權(quán)還是放棄行權(quán)，且無須對自己的選擇承擔(dān)違約責(zé)任。權(quán)證按照其權(quán)利類型分為認(rèn)購權(quán)證和認(rèn)沽權(quán)證。認(rèn)購權(quán)證，又稱認(rèn)股權(quán)證，即看漲權(quán)證，是持證人在一定期限內(nèi)，以確定價格購買一定數(shù)量普通股份的權(quán)利憑證。認(rèn)沽權(quán)證就是看跌期權(quán)，認(rèn)沽權(quán)證的意義是，權(quán)證發(fā)行人承諾在行權(quán)期內(nèi)，認(rèn)沽權(quán)證持有者可以按事先約定的價格把某個股票賣給權(quán)證發(fā)行人，權(quán)證發(fā)行人必須以事先約定的價格買入股票。存托憑證（DR）

存托憑證通常是指由一國之存托銀行收集并保管本國投資者于境外投資所獲得有價證券后，向該等投資者發(fā)行的代表投資者對原始有價證券享有證券所有權(quán)的流通證券。

期貨交易是相當(dāng)于現(xiàn)貨交易而言的，期貨交易是指買賣雙方成交后，按契約中規(guī)定的價格延期交割。在期貨交易中買賣雙方簽訂合同，并就買賣證券的數(shù)量、成交的價格及交割期達(dá)成協(xié)議，買賣雙方在規(guī)定的交割時期履行交割。該合同本身可以作為交易的對象，是一種證券衍生品種。

第六類，國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。國務(wù)院通常通過如下三種方式認(rèn)定其他證券：第一，國務(wù)院直接制定和行政法規(guī)認(rèn)定其他證券；第二，國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)，如中國人民銀行，制定和行政法規(guī)認(rèn)定其他證券。第三，國務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)個案認(rèn)定其他證券。

第四層級之二：貨幣證券

貨幣證券是替代貨幣進(jìn)行支付和結(jié)算的有價證券，實(shí)際上就是“票據(jù)”，是指代表定額貨幣支付請求權(quán)的有價證券。[26]盡管不同學(xué)說對于票據(jù)的概念有不同的認(rèn)識，本文所說的票據(jù)是指我國《票據(jù)法》規(guī)定的匯票、本票和支票三種。票據(jù)是一種完全、絕對證券，是短期信用工具。

三、不同層級上證券的分類方式及其對應(yīng)的法律制度

在不同層級之上，理論和實(shí)務(wù)上對于證券還有其他分類方式，這些分類方式是依托于證券層級展開的。不同層級上的分類方式主要有以下種類：

（一）廣義證券的分類方式

廣義證券層級上的分類方式，主要包括技術(shù)性分類和從廣義證券中分離出票據(jù)的分類方法兩大類：

第一大類：技術(shù)性分類。對廣義證券的技術(shù)性分類主要包括以下兩種：第一，要式證券、非要式證券。按證券的做成方式是否必須依照法定形式作成才能產(chǎn)生效力為標(biāo)準(zhǔn)，證券可分為要式證券和非要式證券。要式證券通過對證券格式的要求達(dá)到一定的格式控制，確保其安全性和流通性。第二，流通證券、非流通證券。按照證券能否在社會上以公共性規(guī)則，進(jìn)行公開的流通為標(biāo)準(zhǔn)，證券可分為流通證券和非流通證券。能在社會上依公共性規(guī)則進(jìn)行公開流通的證券，為流通證券，如上市的股票、債券等；不能依公共性規(guī)則在社會上公開流通的證券，為非流通證券。有學(xué)者認(rèn)為，流通證券是英美法概念，是指得以背書或者交付而轉(zhuǎn)讓的證券，其范圍較有價證券為窄。[27]這就證明流通證券與非流通證券的分類是廣義有價證券之上層次的技術(shù)性分類方式，在特殊證券中也同樣適用。

第二大類：從廣義證券中分離出票據(jù)，主要包括以下三種：第一，“狹義的有價證券”與“廣義的有價證券”。謝懷栻先生將“狹義的有價證券”等同于“完全的有價證券”，將“廣義的有價證券”等同于“不完全的有價證券”。[28]前者實(shí)際上是最狹義的有價證券，特指貨幣證券即票據(jù)，后者實(shí)際上就是指資本證券和物品證券以及資格證券，但不包括金券。這種分類方式實(shí)際上也是試圖將票據(jù)從其他證券中分離出來。

第二，設(shè)權(quán)證券與證權(quán)證券。依證券形式與證券權(quán)利設(shè)定之間的關(guān)系，可將證券分為設(shè)權(quán)證券和證權(quán)證券。設(shè)權(quán)證券是指證券所代表的權(quán)利本來不存在，而是隨著證券的制作而產(chǎn)生，即權(quán)利的發(fā)生是以證券的制作和存在為條件的。設(shè)權(quán)證券實(shí)質(zhì)上是指票據(jù)。票據(jù)簽發(fā)前，當(dāng)事人之間雖可有債權(quán)債務(wù)，但出票人簽發(fā)票據(jù)，為持票人設(shè)定了一個請求票據(jù)上載明的債務(wù)人“無條件支付一定金額”的權(quán)利，此種權(quán)利，與簽發(fā)票據(jù)前的債權(quán)債務(wù)徹底獨(dú)立，是“新生之權(quán)”。證權(quán)證券，是指旨在證明證券權(quán)利的證券。證權(quán)證券僅具有證券權(quán)利的證明作用，即使證券遺失或毀損，若有其他證據(jù)能夠證明權(quán)利人享有證券權(quán)利，權(quán)利人依然可以行使證券權(quán)利。典型的證權(quán)證券包括提單、倉單、記名股票等。

第三，無因證券與有因證券。所謂無因證券，又稱為“不要因證券”，是指證券效力與作成證券的原因完全分離，證券權(quán)利的存在和行使，不以作成證券的原因為要件的一類證券?！坝幸蜃C券”，又稱為“要因證券”，是指以作成原因的有效性為證券有效的必要條件的證券。為了保持證券的無因性、法律上限制了證券上的抗辯種類，限制當(dāng)事人在授受證券時進(jìn)行審查的權(quán)利和義務(wù)。一般認(rèn)為，無因證券就是指票據(jù)，[29]而其他證券，包括股票、債權(quán)、提單、倉單等都是有因證券。

（二）廣義有價證券的分類方式

在廣義有價證券上的分類方式是最為復(fù)雜的，包括以下五種：

第一，記名證券、指示證券、無記名證券、選擇無記名式證券與證券流通方式。這是對于有價證券最為基礎(chǔ)性的分類方式。一般認(rèn)為，記名證券是指證券券面上記載權(quán)利主體的姓名或名稱的證券。無記名證券是指證券券面上不記載權(quán)利主體姓名或名稱。無記名證券的持有人被推定為證券權(quán)利人，得依照法律或相關(guān)規(guī)則的規(guī)定行使證券權(quán)利。指示證券是指由權(quán)利人以指示性文句確定的權(quán)利主體，通常使用于票據(jù)法領(lǐng)域，其規(guī)則類似于記名證券。除了上述三種權(quán)利人確定方式之外，還有一種復(fù)合變體，即選擇無記名式證券，證券上記載“權(quán)利人或持票人”為權(quán)利人，這種證券在使用上與無記名證券相同。[30]這種分類的效果區(qū)分主要體現(xiàn)記名證券與無記名證券之間，包括三個方面：第一，流通性。首先，記名證券具有“認(rèn)人不認(rèn)券”的特點(diǎn)，流通性相對較弱；無記名證券有“認(rèn)券不認(rèn)人”特點(diǎn)，往往具有較高程度的流通性。第二，安全性。記名證券的行使依照證券持有人與證券權(quán)利登記人的一致性加以判斷，提高了證券的安全性；無記名證券則依行為人持有證券券面的事實(shí)加以認(rèn)定，不排除持券人并非合法持有人。第三，證券遺失后果。記名證券遺失或毀損的，可依照訴訟法規(guī)定的公示催告程序，申請注銷原證券并補(bǔ)發(fā)新證，但無記名證券則不掛失，即使有充分證據(jù)證明證券遺失，也不補(bǔ)發(fā)新證。與記名證券、無記名證券對應(yīng)的法律制度是證券的移轉(zhuǎn)方式，記名證券通過背書方式轉(zhuǎn)讓，無記名證券通過交付方式轉(zhuǎn)讓，因此記名證券也被稱為背書證券，無記名證券被稱為交付證券。

第二，物權(quán)證券和債權(quán)證券、社員權(quán)證券。依證券上所載權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，廣義有價證券可分為債權(quán)證券、物權(quán)證券及社員權(quán)證券，這是一種依托民法學(xué)理論對財產(chǎn)權(quán)分類的分類方式。[31]所謂債權(quán)證券，即以債權(quán)作為客體的廣義有價證券。物權(quán)證券是指以物權(quán)作為證券表彰內(nèi)容的證券形式?！捌鋬?nèi)容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權(quán)；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權(quán)的效力。

[32]此時，從物的流通角度來講，被記載于證券上的貨物已由提單、倉單及載貨證券所代替，具體物已表征化為有價證券。在我國法律中，提單、倉單是典型的物權(quán)證券。所謂的社員權(quán)證券，即是社員權(quán)的證券化，典型的就是股票，是股權(quán)的證券化。關(guān)于債權(quán)證券與免責(zé)證券的關(guān)系是值得探討的理論問題，傳統(tǒng)民法認(rèn)為免責(zé)證券與資格證券是同義詞。例如在謝懷栻先生的經(jīng)典分類中，對于有價證券的舉例僅限于票據(jù)和各種債券，且在其闡述的“資格證券”與“有價證券”中均提到“持有證券的人可以憑證券向義務(wù)人行使一定的權(quán)利，義務(wù)人（依照證券負(fù)有義務(wù)的人）向持有證券的人履行義務(wù)后即可免責(zé)”的共同點(diǎn)。[33]按照謝懷栻先生自己的闡述，債權(quán)的有價證券包括三類：（1）以請求金錢為債權(quán)內(nèi)容的金錢證券，包括票據(jù)和各種債券；[34]（2）以請求交付物為債權(quán)內(nèi)容的物品證券，如倉單、提單，以及請求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券。（3）其他給付為債權(quán)內(nèi)容的有價證券，如車票、電影票等。[35]但后文又提出倉單和提單兼有物權(quán)的有價證券性質(zhì)，[36]因此筆者建議按照合并同類型的分類思路，確認(rèn)“免責(zé)證券”等同于“債權(quán)證券”，后者恰恰揭示了“免責(zé)”的含義，這樣有助于消除由于分類標(biāo)準(zhǔn)不同造成的混淆，減少分類上的困惑。有學(xué)者認(rèn)為作為娛樂場所門票的“磁卡”是有價證券，同時又是免責(zé)證券，[37]實(shí)際上就混淆了這兩種分類的層級，因為免責(zé)證券必然是廣義有價證券，但又可能不屬于狹義有價證券。

第三，政府證券、金融證券和公司證券。一般認(rèn)為，按證券發(fā)行主體的不同，證券可分為公司證券、金融證券和政府證券，事實(shí)上還存在個人證券，如個人支票，但一般關(guān)注較少。公司證券是指公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)法人為籌集投資資金或與籌集投資資金直接相關(guān)的行為而發(fā)行的證券，主要包括股票、公司債券、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)證和認(rèn)股證書等。金融證券是指銀行、保險公司、信用社、投資公司等金融機(jī)構(gòu)為籌集經(jīng)營資金而發(fā)行的證券。主要包括金融機(jī)構(gòu)股票、金融債券、定期存款單、可轉(zhuǎn)讓大額存款單和其它儲蓄證券等。政府證券是指政府財政部門或其他機(jī)構(gòu)為籌集資金，以政府名義發(fā)行的證券，主要包括國庫券和公債券兩大類。這種分類的法律意義在于發(fā)行條件不同。公司證券發(fā)行條件最為嚴(yán)格，政府證券最為寬松。[38]

第四，上市證券與非上市證券。按證券是否在證券交易所掛牌上市交易，證券可分為上市證券和非上市證券。上市證券，又稱掛牌證券，是指經(jīng)證券主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向證券交易所注冊登記，獲得在交易所內(nèi)公開買賣資格的證券。非上市證券，也稱非掛牌證券、場外證券，是指未申請上市或不符合在證券交易所掛牌交易條件的證券。上市證券流通必須遵守證券法及證券交易所置頂?shù)膰?yán)格交易規(guī)則，非上市證券的交易規(guī)則相對簡單扼要。[39]

第五，資本證券與非資本證券的區(qū)分。資本證券與非資本證券的區(qū)分，是一種對于廣義有價證券區(qū)分物品證券、貨幣證券和資本證券三類基礎(chǔ)上，將資本證券獨(dú)立出來的技術(shù)性分類，包括如下幾種區(qū)分方式，實(shí)質(zhì)上也是對應(yīng)的法律制度：

第一，集中發(fā)行（公共）有價證券和個別發(fā)行（商業(yè)）有價證券，前者相當(dāng)于資本證券，后者相當(dāng)于物品證券和貨幣證券。

第二，文義證券和非文義證券，這是按照證券上權(quán)利與所載文義之間關(guān)系的分類。一般認(rèn)為，證券上權(quán)利的內(nèi)容僅依證券記載確定，對于證券的善意取得人，證券義務(wù)人不得以證券上未記載事項相對抗，此種證券即為文義證券。文義證券實(shí)質(zhì)上就是物品證券和貨幣證券，而資本證券就是非文義證券。

第三，提示證券與非提示證券。提示證券是指證券持有人向債務(wù)人請求履行證券上的義務(wù)時，必須向債務(wù)人提示其證券的有價證券。提示的意義在于讓義務(wù)人人知曉權(quán)利人證券上的權(quán)利而便于履行，因此如果持有人未提示其證券而請求履行義務(wù)，債務(wù)人不因到期未履行而負(fù)遲延責(zé)任。提示，分提示承兌和提示付款，主要適用于物品證券和貨幣證券，而不適用于資本證券，因此也是區(qū)分資本證券與非資本證券的一種方式。

第四，繳回證券與非繳回證券。繳回證券又稱“返回證券”，是指證券持有人只有交出證券才能受領(lǐng)給付的有價證券。實(shí)務(wù)和理論上很少有人作此區(qū)分，只是在對于物品證券和貨幣證券的描繪中，正面使用這一描述。而從理論上講，資本證券行使權(quán)利無需繳回證券，因此，也可以認(rèn)為這是一種資本證券與非資本證券的區(qū)分方式。

第五，以證券之給付人為標(biāo)準(zhǔn)，非資本證券可以分為自付證券與委托證券，資本證券不存在給付問題，不適用這種分類，這也是資本證券與非資本證券的一種區(qū)分。前者為證券發(fā)行人自己為給付者，如倉單、提單、本票等。后者乃委托他人為給付者，如匯票、支票等。正式由于存在委托證券，才又出現(xiàn)了承兌的問題。承兌是指票據(jù)付款人承諾在票據(jù)到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。

（三）狹義有價證券的分類

狹義有價證券的分類方式主要有以下兩種：

第一，完全有價證券與不完全有價證券，也稱絕對證券與相對證券的分類。按照證券上權(quán)利的獨(dú)立性，學(xué)理上將狹義有價證券分為完全有價證券和不完全有價證券。[40]所謂非完全有價證券，又稱為“相對證券”，是指民事權(quán)利的設(shè)定或者行使、轉(zhuǎn)讓無須與證券形式相結(jié)合的有價證券。在最典型的意義上，非完全有價證券之持有人的權(quán)利取得或產(chǎn)生，無須與證券形式相結(jié)合，但證券權(quán)利的行使和轉(zhuǎn)讓應(yīng)以持有證券為必要。所謂完全有價證券，又稱為“絕對證券”，是指凡是民事權(quán)利的設(shè)定、行使和轉(zhuǎn)移都必須與證券行使相互結(jié)合，并以證券行使的存在作為前提的證券。因此，完全有價證券作為對私權(quán)的表彰形式，其證券形式與證券權(quán)利在權(quán)利設(shè)定、行使和移轉(zhuǎn)三方面具有密不可分的關(guān)系，這種證券也稱為“絕對證券”。葉林教授認(rèn)為，在理論上，同時符合上述三個屬性的證券，事實(shí)上僅指票據(jù)。學(xué)者常表述不完全有價證券是證權(quán)證券，而不是設(shè)權(quán)證券，實(shí)踐中常見形態(tài)就是資本證券。[41]而一般認(rèn)為貨幣證券具有設(shè)權(quán)證券和完全證券性質(zhì)，資本證券則是證權(quán)證券和非完全證券。這些表述似乎讓人誤解為完全有價證券既然是特指票據(jù)，者就應(yīng)該是廣義證券中分離出票據(jù)的方法，其實(shí)不然?！巴耆迸c“不完全”的這種分類，實(shí)際上僅用于狹義有價證券的分類，而不適用于物品證券，也不適用于其他廣義證券，只有這樣，得出的結(jié)論才能夠與上文從廣義證券中分離出票據(jù)的方法保持理論上的一致性。

第二，短期信用工具與長期信用工具的區(qū)分，這實(shí)際上是一種會計學(xué)上的分類。票據(jù)屬于短期信用工具，在貨幣市場上，一定條件下可以轉(zhuǎn)讓和流通。以債券、股票等形式存在的資本證券，屬于長期信用工具，在資本市場上，可以流通，具有交易價格。習(xí)慣上，人們通常所說的證券，是指資本市場上的債券、股票等長期信用工具，資本市場也因此稱作證券市場。

（四）貨幣證券（票據(jù)）的分類方式

所有的有價證券制度，在票據(jù)上都發(fā)展到了極點(diǎn)，表現(xiàn)得最為典型，所以票據(jù)法就成為了現(xiàn)代證券法的核心。[42]因此許多有價證券的分類，實(shí)際上都是專門為了指稱票據(jù)而作的。有學(xué)者認(rèn)為，我國主流民法教材[43]認(rèn)為的有價證券是設(shè)定并證明某種財產(chǎn)權(quán)利的文書的觀點(diǎn)是錯誤的，混淆了有價證券、設(shè)權(quán)證券和完全有價證券混淆了，認(rèn)為有價證券與設(shè)權(quán)證券是交叉關(guān)系。其理由在于引用德國法分類，認(rèn)為與設(shè)權(quán)證券相對的是宣言證券，并舉例遺囑和記載不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定之書面文書。并認(rèn)為設(shè)權(quán)證券記載的權(quán)利并不都是可移轉(zhuǎn)的權(quán)利，甚至并不都是財產(chǎn)權(quán)利，因此認(rèn)為設(shè)權(quán)證券不必是有價證券。[44]筆者認(rèn)為，遺囑和不動產(chǎn)物權(quán)變更文書，都屬于證書而不是證券，不應(yīng)該納入證券考慮。而非財產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)證券，更是不知所指，非財產(chǎn)權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，二者似乎不能以證券方式設(shè)定。因此，設(shè)權(quán)證券實(shí)際上就是專指票據(jù)。無怪乎該文作者也承認(rèn)：事實(shí)上大部分有價證券都不是設(shè)權(quán)證券，如股票、公司債券、提單、倉單等。不過，若干有價證券（如票據(jù)）因同時兼具設(shè)權(quán)證券之性質(zhì)，學(xué)理上稱之為完全有價證券。[45]如前文所述，完全有價證券實(shí)質(zhì)上就是指票據(jù)。有關(guān)票據(jù)的分類方法又分為票據(jù)內(nèi)部體系的技術(shù)分類與票據(jù)種類自身的分類兩大類：

第一大類：票據(jù)體系內(nèi)部的技術(shù)性分類。許多被學(xué)者提到的分類方法，實(shí)際上是僅針對貨幣證券的技術(shù)性分類，用于區(qū)分出支票、匯票和本票等實(shí)際運(yùn)用的票據(jù)種類。適用于各種票據(jù)的常見分類方式主要是幾種：第一，支付證券與信用證券。[46]以票據(jù)的性能，即票據(jù)的授受是依據(jù)信用還是依據(jù)現(xiàn)實(shí)資金關(guān)系，以及票據(jù)的支付期限為標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)可分為信用證券和支付證券。以金融機(jī)構(gòu)信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即支票；以發(fā)票人自身信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即匯票和本票。第二，通常有價證券和準(zhǔn)有價證券，其分類標(biāo)準(zhǔn)是有價證券之形式是否完備。證券上記載之文字，足以形成證券法律關(guān)系者，是為通常有價證券；證券上記載之文字，尚須補(bǔ)充方可形成證券法律關(guān)系者，為準(zhǔn)有價證券，例如空白授權(quán)票據(jù)。[47]第三，即起證券和遠(yuǎn)期證券。理論上講，匯票和本票除見票即付外。還可以另外指定到期日，但我國《票據(jù)法》只規(guī)定了即起匯票與遠(yuǎn)期匯票，本票僅限于見票即付。

第二大類：各種票據(jù)種類自身的分類。還有一些證券的分類，則更純粹的是匯票、本票和支票自身的不同種類，已經(jīng)不能作為分類方式來使用，如根據(jù)常見的不同標(biāo)準(zhǔn)，匯票可以分為銀行匯票與商業(yè)匯票、光票與跟單匯票、一般匯票與變式匯票等，本票可以分為銀行本票和商業(yè)本票、國內(nèi)本票和國際本票，支票可以分為普通支票、保付支票、劃線支票和轉(zhuǎn)帳支票。票據(jù)的種類受到法律的限制，例如目前我國只有銀行本票，而沒有商業(yè)本票，支票只有普通支票、現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)帳支票等。

四、證券分類方式的適用規(guī)則與證券性質(zhì)描繪規(guī)則

（一）不同層級分類方式的適用規(guī)則

筆者建立本證券分類的目的，是為了厘清不同層次上各種分類標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，因此不同層級的分類方式本身也必須統(tǒng)一適用證券類別體系化帶來的體系化效應(yīng)。不同層級證券分類方式的適用規(guī)則主要包括以下幾條：

第一，上級分類方式可用于本層級和下級分類。按照證券分類層級展開的證券類別體系，其主要效果之一就是區(qū)分不同分類方式的適用層級，層級越高的分類方式，自然可以適用于本層級和下級分類各個層級中的各種證券分類和證券類別。一些適用性可能在單獨(dú)列舉時候被學(xué)者忽略，但通過體系化的解讀，我們能夠?qū)⒁恍└邔蛹壍姆诸惙绞?，引入到某些證券類別上，同時引入的就是這種分類方式所對應(yīng)的法律制度。

第二，下級分類方式不能適用于上級分類方式中其他類別。與第一條規(guī)則相反的，就是下級分類不能適用于上級分類中的其他類別。以廣義有價證券為例，適用于該層級的分類方式，如記名證券、無記名證券，物權(quán)證券、債權(quán)證券和社員權(quán)證券，政府證券、金融證券和公司證券等分類方式，都無一例外的可以適用于物品證券和狹義有價證券，進(jìn)而適用到資本證券和貨幣證券，但這些分類卻不能適用于任何一種特殊證券，更不可能適用于證書。特別需要注意的是，盡管記名與無記名的法律技術(shù)可以適用于部分特殊證券，但這種法律技術(shù)與廣義有價證券意義上的記名和無記名證券的含義是不同的，后者與相應(yīng)的法律制度和交易制度相聯(lián)系。作出這種層級區(qū)分恰恰是為了保證這些法律制度和交易制度運(yùn)作的純潔性。

第三，同一層級上不同分類方式的交叉適用規(guī)則。包括分層標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的同一層次上的不同分類方式，對于該層次以及該層次下的所有證券分類和類別都可以交叉適用。其基本規(guī)則是，在每一種分類方式中只能選擇一種類別，分類標(biāo)準(zhǔn)之間不能混淆。