導(dǎo)語：如何才能寫好一篇免責(zé)條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)免責(zé)條款 分類

保險(xiǎn)責(zé)任是被保險(xiǎn)人尋求保險(xiǎn)保障的目的所在,也是保險(xiǎn)人經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的首要義務(wù),而保險(xiǎn)人免責(zé)條款正是保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行限制的方式,保險(xiǎn)人免責(zé)條款直接關(guān)系著保險(xiǎn)合同的目的能否實(shí)現(xiàn),關(guān)系著合同雙方的切身利益。實(shí)踐中,保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人對(duì)保險(xiǎn)人責(zé)任人免除條款產(chǎn)生爭議進(jìn)而引發(fā)訴訟的現(xiàn)象頻頻發(fā)生,常有消費(fèi)者指責(zé)保險(xiǎn)人免責(zé)條款是保險(xiǎn)人借以規(guī)避責(zé)任、損害投保方合法權(quán)益的“霸王條款”。因此,對(duì)保險(xiǎn)人免責(zé)條款進(jìn)行研究具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、保險(xiǎn)免責(zé)條款概述

保險(xiǎn)免責(zé)條款是指保險(xiǎn)人在保單中規(guī)定的保險(xiǎn)人對(duì)發(fā)生事故造成的損失免于承擔(dān)賠付保險(xiǎn)金義務(wù)或其他義務(wù)的條款。

二、保險(xiǎn)免責(zé)條款的分類

理論上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款作出很多不同的分類:

1.根據(jù)保險(xiǎn)免責(zé)條款的效力來源,可以分為法定免責(zé)條款和約定免責(zé)條款。法定免責(zé)條款即基于法律的直接規(guī)定而免責(zé)。約定免責(zé)條款,是指保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同中以免責(zé)條款的形式約定何種情形下保險(xiǎn)人免于承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

2.有學(xué)者將保險(xiǎn)免責(zé)條款分為:保證免責(zé)條款、近因免責(zé)條款、費(fèi)用免責(zé)條款、約定免責(zé)條款。保證免責(zé)條款是指只要被保險(xiǎn)人的行為違反了保險(xiǎn)合同中的保證條款,不論事故的近因是否屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍,保險(xiǎn)人都不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。近因免責(zé)條款是指被保險(xiǎn)人的行為符合保險(xiǎn)合同中規(guī)定的除外責(zé)任范圍,使得保險(xiǎn)人無須承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。費(fèi)用免責(zé)條款是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中明確規(guī)定被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后所承擔(dān)的部分費(fèi)用不予賠償?shù)臈l款。

3.根據(jù)保險(xiǎn)免責(zé)條款的表現(xiàn)形式,免責(zé)條款可以分為除外責(zé)任條款和其他表現(xiàn)形式如自負(fù)額、免賠額條款、觀察期條款等。除外責(zé)任是指保險(xiǎn)合同中集中規(guī)定的保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任的事故及其損失范圍。自負(fù)額、免賠額條款是指投保人自負(fù)額部分或?qū)儆诿赓r額范圍內(nèi)的損失和費(fèi)用,由投保人自己承擔(dān)。觀察期條款是指合同成立后保險(xiǎn)責(zé)任生效之前,即觀察期所發(fā)生的事故,保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償。

4.根據(jù)保險(xiǎn)人免責(zé)條款是否具有可協(xié)商性,免責(zé)條款可以分為格式合同中的免責(zé)條款與非格式合同中的免責(zé)條款。

三、幾種主要保險(xiǎn)免責(zé)條款分析

1.告知義務(wù)違反的免責(zé)條款

保險(xiǎn)合同是最大誠信合同,投保人應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù),投保人違反如實(shí)告知義務(wù)保險(xiǎn)人可以此抗辯免責(zé)。違反如實(shí)告知義務(wù)的后果,各國法律規(guī)定有兩種結(jié)果:解除合同及合同無效。

法國、荷蘭、比利時(shí)等國的保險(xiǎn)立法直接將違反告知義務(wù)情形下所訂保險(xiǎn)合同規(guī)定為無效合同。其理由在于保險(xiǎn)合同是最大誠信合同,投保人如果違反如實(shí)告知義務(wù),保險(xiǎn)合同則失去了存在的基礎(chǔ)。

一般而言,只有當(dāng)事人之間的合同違反了法律的強(qiáng)制性禁止規(guī)定,損害國家利益和社會(huì)公共利益的情況下,法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內(nèi)容只是在當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的分配上有失公平,法律可以通過賦處于不利地位的一方當(dāng)事人以解除權(quán)來達(dá)到糾正的目的,而沒有必要按無效處理。

告知義務(wù)在我國立法上也有規(guī)定?！侗ｋU(xiǎn)法》第17條第一款規(guī)定“訂立保險(xiǎn)合同時(shí),保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容,并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問,投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?！薄逗Ｉ谭ā返?22條也有類似規(guī)定。我國《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定了投保人違反告知義務(wù)的法律后果:

(1)投保人故意隱瞞事實(shí),不履行如實(shí)告知義務(wù)的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。

(2)因過失未履行如實(shí)告知義務(wù),足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。

(3)投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的,保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。

(4)投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù),對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的,保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。

2.被保險(xiǎn)人過錯(cuò)的免責(zé)條款

(1)被保險(xiǎn)人故意與保險(xiǎn)責(zé)任免除

各國保險(xiǎn)立法均將被保險(xiǎn)人故意行為列為法定免責(zé)事由,其法理依據(jù)在于:一方面,被保險(xiǎn)人故意制造保險(xiǎn)事故,違背了保險(xiǎn)事故為偶然事故之保險(xiǎn)法則;另一方面,如果對(duì)被保險(xiǎn)人的故意行為引起的損失,仍然給予賠償,將誘發(fā)道德危險(xiǎn)的發(fā)生。更重要的,各國法律將被保險(xiǎn)人故意行為列為負(fù)責(zé)事由主要在于防止保險(xiǎn)欺詐行為的發(fā)生,以防投保人、被保險(xiǎn)人或受益人故意制造保險(xiǎn)事故來騙取保險(xiǎn)金。我國保險(xiǎn)法第28條規(guī)定:“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,除本法第六十五條第一款另有規(guī)定外,也不退還保險(xiǎn)費(fèi)?！?/p>

(2)被保險(xiǎn)人過失與保險(xiǎn)責(zé)任免除

在大陸法系國家的現(xiàn)代保險(xiǎn)立法中,保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人過失所致保險(xiǎn)事故,分兩種情況進(jìn)行處理:對(duì)于輕微過失,保險(xiǎn)責(zé)任不得免除;對(duì)于重大過失,各國規(guī)定不盡一致。有的國家規(guī)定將重大過失等同于故意,保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人故意或重大過失所生之損失,均不負(fù)賠償責(zé)任。而有的國家則不分重大過失和輕微過失,規(guī)定保險(xiǎn)人一律負(fù)賠償責(zé)任。德國保險(xiǎn)法則區(qū)分一般保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)做了不同規(guī)定:在一般保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人僅承保輕微過失所致之保險(xiǎn)事故,而在責(zé)任保險(xiǎn)中,重大過失亦在承保范圍。

參考文獻(xiàn):

[1]李玉泉,鄒志宏.保險(xiǎn)法學(xué)――理論與實(shí)務(wù).高等教育出版社,2007.

篇2

    合同中的免責(zé)條款如何認(rèn)定

    確定免責(zé)條款有效,應(yīng)具備以下法律要件:

    1、必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。

    合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。這個(gè)意思表示必須要明確且真實(shí)。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實(shí)意思表示,否則無效。

    2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。

    雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的,意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同,也必須對(duì)規(guī)定的條款(包括附加條款)達(dá)成一致,必須為對(duì)方當(dāng)事人所接受才能締結(jié)生效,否則無效。

    3、必須符合社會(huì)公共利益要求。

    合同中免責(zé)條款的訂立,必須要保障公民及親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等免受損害,必須維護(hù)國家、集體或第三人的合法權(quán)益,否則無效。

    4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)。

    合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法實(shí)踐中,大多數(shù)免責(zé)條款是在既有的價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險(xiǎn)的措施,是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營,平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中,免責(zé)條款常起著分配風(fēng)險(xiǎn)的作用,并由此決定誰在實(shí)際上投保抵御風(fēng)險(xiǎn),左右著合同標(biāo)的價(jià)格。此類免責(zé)條款只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,均屬有效。但不能合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn),限制或剝奪另一方當(dāng)事人權(quán)益或故意加大另一方當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的免責(zé)條款,當(dāng)屬無效。

篇3

[關(guān)鍵詞] 格式合同免責(zé)條款提請(qǐng)注意

隨著社會(huì)化程度的提高和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款合同越來越普遍地應(yīng)用于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。它在適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)形勢、提高交易效率、降低交易風(fēng)險(xiǎn)等方面做出了很大的貢獻(xiàn)。但是，這種由一方當(dāng)事人事先擬定的合同，常常會(huì)附帶一些不公平的免責(zé)條款，迫使處于弱勢地位的消費(fèi)者被迫接受“不公平條約”。這種表面上看起來是依雙方合意而成立的合同，實(shí)際上已經(jīng)破壞了契約自由、意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)，危害了民法的基本原則和私法精神。因此，有必要對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。

我國《合同法》第三十九規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。這就是我國法律規(guī)定的格式合同的制定方應(yīng)履行的提請(qǐng)注意的義務(wù)。加強(qiáng)對(duì)免責(zé)條款的規(guī)制，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面來考慮：

一、 提請(qǐng)注意的時(shí)間

訂立合同的一般原則是雙方需要達(dá)成合意。盡管在格式合同中，雙方缺乏協(xié)商的條件，但是免責(zé)條款的提出一方當(dāng)事人至少要在訂立合同之前向相對(duì)方當(dāng)事人說明情況，讓相對(duì)方當(dāng)事人能夠在充分了解情況的前提下做出“訂立或者不訂立”的決定。也就是說，相對(duì)方當(dāng)事人在訂立這份合同時(shí)，有權(quán)利完全明白的了解自己和對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)。尤其要知道自己的哪些權(quán)利被放棄或者對(duì)方的哪些義務(wù)被免除，這項(xiàng)重要的工作就是“提請(qǐng)注意”所要完成的。

因此，提請(qǐng)注意的時(shí)間條件，應(yīng)該是在合同訂立之前或者訂立之中，延誤的提請(qǐng)注意是毫無價(jià)值的。除非有證據(jù)證明當(dāng)事人根據(jù)不同的理由已經(jīng)訂立了新的合同外，否則直到事情即將過去還未將合同條款傳達(dá)給對(duì)方的免責(zé)條款是不會(huì)有效的。

二、 提請(qǐng)注意的合理程度

提請(qǐng)注意是否達(dá)到合理的程度，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面判斷:

第一，合同的外形。載有免責(zé)條款的合同外形應(yīng)能夠提醒相對(duì)人注意，并促使其閱讀該條款，即在外觀上能夠吸引相對(duì)人的注意。如果合同的正面不足以羅列詳細(xì)的免責(zé)條款內(nèi)容而放在合同的反面，那么提供免責(zé)條款的當(dāng)事人應(yīng)該采用合理的手段，提請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人能夠注意到這些容易被忽略的條款。第二，清晰明白的程度。免責(zé)條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業(yè)名詞應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚，不能讓相對(duì)方產(chǎn)生誤解。如某心臟病患者，到某醫(yī)療機(jī)構(gòu)安裝心臟起搏器。該醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的格式合同中有一項(xiàng)承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務(wù)”。該病人認(rèn)為交4000元自己即可享受終身服務(wù)，因此與該醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂了合同。在這里，“終身服務(wù)”是一種行業(yè)用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有表達(dá)清楚，導(dǎo)致病人的理解錯(cuò)誤，最終產(chǎn)生糾紛。

需要說明的是，提請(qǐng)注意的合理程度是“足以”引起對(duì)方當(dāng)事人的注意，而不是“必須”引起對(duì)方當(dāng)事人的注意。如果提出免責(zé)條款的當(dāng)事人在當(dāng)事的情況下已經(jīng)履行了必要的步驟，完全有可能使對(duì)方當(dāng)事人注意到該免責(zé)條款，那么即使對(duì)方當(dāng)事人忽略了免責(zé)條款的內(nèi)容，仍然要認(rèn)定提出條款的一方當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了充分合理的提請(qǐng)注意義務(wù)。

三、 提請(qǐng)注意的方式

根據(jù)合同法的規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)采取合理的方式，提請(qǐng)對(duì)方注意該免責(zé)條款。根據(jù)交易的具體環(huán)境，提請(qǐng)注意的“合理方式”一般有二種，即個(gè)別提請(qǐng)注意或公開張貼公告提請(qǐng)注意。個(gè)別提請(qǐng)注意是原則，公開張貼公告是例外。也就是說，只有在個(gè)別提請(qǐng)注意事實(shí)上有困難時(shí)，才可以公開張貼公告。所謂個(gè)別提請(qǐng)注意有困難，主要發(fā)生在兩類交易場合：其一是與大眾消費(fèi)者默示締結(jié)的大量合同，由于缺乏個(gè)別接觸而無法向消費(fèi)者個(gè)別提請(qǐng)注意格式條款內(nèi)容；其二是交易頻繁的大量合用，即使有向個(gè)別相對(duì)人提請(qǐng)注意格式條款內(nèi)容的可能，但依其交易方式及形態(tài)，或有現(xiàn)實(shí)上的困難，或顯系多余。個(gè)別提請(qǐng)注意的方式應(yīng)不必過于嚴(yán)格解釋，不限于書面，亦不限于在合同中作成。已為個(gè)別提請(qǐng)注意的情形，相對(duì)人是否為同意受其約束之表示亦無多大意義，因?yàn)榇朔N情形下，使用人欲以格式條款作為合同的內(nèi)容之意思可以確認(rèn)，相對(duì)人若與之締結(jié)合同，客觀上可以推定其同意受其約束。公告明示的方法應(yīng)采用顯著方式，即公告以使相對(duì)人可得察覺、閱讀、理解為原則。

篇4

[論文關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)合同；格式；免責(zé)條款；效力

保險(xiǎn)業(yè)的飛速發(fā)展和保險(xiǎn)公司的壟斷地位導(dǎo)致了格式條款在保險(xiǎn)合同中的廣泛運(yùn)用。格式條款帶來的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免責(zé)條款作為保險(xiǎn)合同的重要組成部分，本身具有防范道德風(fēng)險(xiǎn)、平衡雙方利益和保證公平交易等積極功能。但同時(shí)這些免責(zé)條款措詞用語具有很強(qiáng)的專業(yè)性，保險(xiǎn)公司利用自身的專業(yè)優(yōu)勢在保險(xiǎn)合同中訂立了很多隱蔽的免責(zé)條款，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)以此為由拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，使得保險(xiǎn)相對(duì)人處于十分弱勢的地位。實(shí)踐中此類糾紛大量產(chǎn)生，投保人在與保險(xiǎn)公司訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，對(duì)免責(zé)條款中使用的專業(yè)化的保險(xiǎn)概念并不做深究，只是憑著業(yè)務(wù)人員的口頭介紹和自己的主觀想法去理解，直到索賠時(shí)雙方針對(duì)免責(zé)條款發(fā)生爭議。這不僅導(dǎo)致免責(zé)條款應(yīng)有的功能得不到充分發(fā)揮，而且損害了保險(xiǎn)公司的信用和形象，阻礙了保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展。本文針對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的有關(guān)規(guī)定，對(duì)免責(zé)條款的效力與立法進(jìn)行相關(guān)的探討。

一、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款概述

保險(xiǎn)合同是投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，依照保險(xiǎn)合同，投保人向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人則在約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生或者約定的保險(xiǎn)事件出現(xiàn)或者期限屆滿時(shí)，履行賠償或者給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。保險(xiǎn)合同具有射幸性、最大誠信性、附和性、雙務(wù)有償性等特征。保險(xiǎn)合同的條款即保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，是保險(xiǎn)合同中規(guī)定保險(xiǎn)責(zé)任的范圍和確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及其他有關(guān)事項(xiàng)的合同條款。

（一）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的概念和特征

我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》未對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行定義，筆者認(rèn)為，免責(zé)條款就是當(dāng)事人雙方在保險(xiǎn)合同中約定保險(xiǎn)人無須對(duì)發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險(xiǎn)金或承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的條款。免責(zé)條款基于合同自由理論產(chǎn)生，其意義在于體現(xiàn)合同意思自治，降低保險(xiǎn)交易風(fēng)險(xiǎn)，平衡雙方利益。但在訂立保險(xiǎn)合同的過程中，投保人由于保險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)的缺乏往往處于弱勢地位，因此法律有必要對(duì)保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制，以免有違市場公平正義的理念和合同的基本精神。

保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的基本特征為：免責(zé)條款由當(dāng)事人協(xié)商約定，是保險(xiǎn)合同的組成部分；免責(zé)條款必須明示，不允許以默示的方式提出，一方應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意，在對(duì)方提出要求時(shí)還應(yīng)予以說明；免責(zé)條款的目的在于限制和免除當(dāng)事人未來的民事責(zé)任。

（二）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的分類

根據(jù)免責(zé)條款產(chǎn)生原因的不同可將其分為法定免責(zé)條款和約定免責(zé)條款。法定免責(zé)條款，即基于法律的直接規(guī)定而免除，也即出現(xiàn)了法定的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)責(zé)任即告解除。約定免責(zé)條款，是投保人和保險(xiǎn)可以自由約定責(zé)任免除條款，只要這種約定不違反法律、行政法規(guī)以及社會(huì)公共利益。區(qū)分二者的意義在于約定免責(zé)條款只有合同雙方協(xié)商一致才可能發(fā)生免除保險(xiǎn)人責(zé)任的效力，而法定免責(zé)條款由法律明確規(guī)定，其合理性無須證明。

二、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的效力分析

（一）防范道德風(fēng)險(xiǎn)與最大誠信原則

保險(xiǎn)合同是射幸合同，合同當(dāng)事人一方支付的代價(jià)所獲得的只是一個(gè)機(jī)會(huì)，對(duì)投保人而言，他有可能獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所支付的保險(xiǎn)費(fèi)的效益，但也可能沒有利益可獲；對(duì)保險(xiǎn)人而言，他所賠付的保險(xiǎn)金可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所收取的保險(xiǎn)費(fèi)，但也可能只收取保險(xiǎn)費(fèi)而不承擔(dān)支付保險(xiǎn)金的責(zé)任。保險(xiǎn)合同的這種射幸性質(zhì)是由保險(xiǎn)事故的發(fā)生具有偶然性的特點(diǎn)決定的，即保險(xiǎn)人承包的危險(xiǎn)或者保險(xiǎn)合同約定的給付保險(xiǎn)金的條件發(fā)生與否均為不確定。正因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同的射幸性，在實(shí)踐中，投保人或被保險(xiǎn)人騙保的行為屢見不鮮，其中隱藏著道德風(fēng)險(xiǎn)。免責(zé)條款制定的作用與意義就是為了防范這種道德風(fēng)險(xiǎn)，使保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人善意履行自己的義務(wù)。

保險(xiǎn)合同也是最大誠信合同。保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)補(bǔ)償責(zé)任在很大程度上依賴于當(dāng)事人的誠實(shí)信用，尤其是投保人和被保險(xiǎn)人的誠實(shí)信用。這一方面是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同效力取決于投保人或者被保險(xiǎn)人的信息披露程度；另一方面，保險(xiǎn)標(biāo)的一般情況下由被保險(xiǎn)人控制，被保險(xiǎn)人的任何非善意行為將可能構(gòu)成保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度的增加或者促成保險(xiǎn)危險(xiǎn)的發(fā)生。所以法律對(duì)于保險(xiǎn)當(dāng)事人尤其是投保人和被保險(xiǎn)人的誠實(shí)信用程度的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)一般人的要求。保險(xiǎn)合同是在信息極不平衡的雙方當(dāng)事人之間訂立的，保險(xiǎn)人在追求經(jīng)濟(jì)利益的心理下很可能會(huì)損害投保人或被保險(xiǎn)人的利益，最大誠信原則正是為了彌補(bǔ)這一不平衡的狀況而制定的。為了平衡保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的利益，最大誠信原則要求保險(xiǎn)人對(duì)其所訂立的免責(zé)條款有詳盡的說明義務(wù)，未盡此義務(wù)的，該免責(zé)條款對(duì)于被保險(xiǎn)人無效。

（二）保險(xiǎn)人說明義務(wù)

《保險(xiǎn)法》第十七條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不發(fā)生效力?！北ｋU(xiǎn)人履行說明義務(wù)，可采取書面和口頭兩種方式。針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，應(yīng)由投保人在保險(xiǎn)合同免責(zé)條款處簽字或蓋章，以確認(rèn)保險(xiǎn)人是否履行了說明的義務(wù)，這是保證保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆绞健?/p>

（三）保險(xiǎn)人提示義務(wù)

《保險(xiǎn)法》第十七條明確規(guī)定了保險(xiǎn)人有足以引起投保人注意的提示義務(wù)。保險(xiǎn)人履行提示義務(wù)可以有多種方式，但應(yīng)達(dá)到合理的程度。如保險(xiǎn)人應(yīng)為投保人提供足夠的時(shí)間閱讀合同條款，將免責(zé)條款表達(dá)的淺顯易懂和以醒目字體印刷等。提請(qǐng)注意的時(shí)間必須是在保險(xiǎn)合同訂立之前或訂立過程中，保險(xiǎn)人還應(yīng)該主動(dòng)地向投保人說明保險(xiǎn)合同的內(nèi)容。

三、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款法律規(guī)制的必要性

（一）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的立法規(guī)制散見于各部法律，首先是《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但這兩部法律并不是專門針對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，僅起到間接性的規(guī)范調(diào)整作用?！侗ｋU(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款有直接的規(guī)范作用，但容量難免受到限制，規(guī)定的過于原則化，內(nèi)容較為粗糙與簡略。中國保監(jiān)會(huì)等保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章，僅是具有一定行業(yè)約束力的行政規(guī)范性文件，不屬于立法規(guī)制的范疇。

（二）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的司法現(xiàn)狀

我國法院在認(rèn)定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的效力時(shí)，主要依據(jù)的是《保險(xiǎn)法》第十七條的規(guī)定，在認(rèn)定上偏重于對(duì)免責(zé)條款程序性公平的審查，很少進(jìn)行對(duì)實(shí)質(zhì)公平的審查，更多是以說明義務(wù)是否履行對(duì)其效力予以認(rèn)定。由于保險(xiǎn)合同具有不同于一般民事合同的特殊屬性，在司法實(shí)踐中還可能出現(xiàn)法官對(duì)該條的濫用，損害保險(xiǎn)人的利益，進(jìn)而影響保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展，最終也損害了投保人、被保險(xiǎn)人和受益人的利益。

（三）保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的行政監(jiān)管

保險(xiǎn)公司及中國保監(jiān)會(huì)之間有關(guān)保險(xiǎn)合同的監(jiān)管權(quán)限模糊不清，工商部門對(duì)格式合同也有一定的權(quán)限，這形成了更加復(fù)雜的監(jiān)管權(quán)限問題。由于各個(gè)行政監(jiān)管部門之間的行政監(jiān)管依據(jù)和利益歸屬都不盡相同，難免會(huì)造成互相推脫或是爭著監(jiān)管的局面出現(xiàn)，不僅達(dá)不到《保險(xiǎn)法》的立法初衷，而且會(huì)加重保險(xiǎn)合同免責(zé)條款行政監(jiān)管的混亂狀況。

四、完善我國保險(xiǎn)合同免責(zé)條款法律規(guī)制的建議

基于上述保險(xiǎn)合同免責(zé)條款不足之處的探討，筆者試著提出自己的一些建議。

（一）從立法方面完善

首先是在《民法通則》和《合同法》中對(duì)免責(zé)條款加以明確的規(guī)定，通過明確的強(qiáng)制性規(guī)范來限制保險(xiǎn)人通過合同條款加重投保方的義務(wù)或排除投保方的權(quán)利的行為，減少合同糾紛?！侗ｋU(xiǎn)法》是直接規(guī)制保險(xiǎn)合同的特別法，在《保險(xiǎn)法》中應(yīng)對(duì)相關(guān)的免責(zé)條款做一些詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，如明確免責(zé)條款效力的形式要件與實(shí)質(zhì)要件等。

（二）從司法方面完善

司法規(guī)制是權(quán)利救濟(jì)的最后手段，在司法規(guī)制方面，可以從以下幾個(gè)方面規(guī)制免責(zé)條款保障立法規(guī)制的實(shí)效：加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款實(shí)質(zhì)性公平的審查；加強(qiáng)法官在司法活動(dòng)中對(duì)免責(zé)條款公平、合理的解釋；加強(qiáng)法院對(duì)雙方當(dāng)事人存在爭議的條款是否已納入保險(xiǎn)合同中的審查等。在司法實(shí)踐中，還要充分考慮保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的締約背景，適當(dāng)運(yùn)用司法自由裁量權(quán)。

（三）從行政方面完善

行政規(guī)制與法律規(guī)制相輔相成，具有靈活性的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為可以在《保險(xiǎn)法》中設(shè)立相關(guān)的條款，對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的審批或備案的具體審查辦法予以明確規(guī)定，在《保險(xiǎn)法》中對(duì)未經(jīng)過批準(zhǔn)、備案的保險(xiǎn)合同條款或者保險(xiǎn)費(fèi)率的法律效力進(jìn)行明確規(guī)定，或直接使用我國《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定。受行政規(guī)制的條款，在一定期間內(nèi)免于司法規(guī)制，即維持了行政規(guī)制的權(quán)威性，司法機(jī)關(guān)在一定期間后還享有審查權(quán)，保持了一定的彈性。

（四）其他方面完善

在實(shí)踐中，主要是通過社會(huì)團(tuán)體對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行監(jiān)督，主要有行業(yè)協(xié)會(huì)的自律與消費(fèi)者協(xié)會(huì)的監(jiān)督兩種模式。行業(yè)協(xié)會(huì)的自律主要是行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)其成員所使用的免責(zé)條款進(jìn)行自我審查、自我約束，一方面能夠保證交易的順利進(jìn)行、減少糾紛，另一方面也減輕了行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。消費(fèi)者協(xié)會(huì)等團(tuán)體要鼓勵(lì)吸收精通保險(xiǎn)行業(yè)的專職律師受理消費(fèi)者的投訴，代表消費(fèi)者與經(jīng)營者協(xié)商或協(xié)助起訴。

篇5

    11歲的小剛（化名）生病住院后，與中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司北京市分公司就免責(zé)條款的理解產(chǎn)生了爭議，于是雙方對(duì)簿公堂。昨天記者獲悉，朝陽法院一審判決中國人壽北京市分公司給付小剛保險(xiǎn)金7600余元 。

    小剛是懷柔某小學(xué)的在校學(xué)生。該小學(xué)于1999年9月17日至2002年9月18日連續(xù)為該校的學(xué)生集體在人壽保險(xiǎn)公司投保，2001年6月25日小剛被確診為“左腎母細(xì)胞瘤”并兩次住院治療。保險(xiǎn)公司根據(jù)理賠申請(qǐng)進(jìn)行了理賠。

    去年9月15日小學(xué)再次通過公司為學(xué)生在中國人壽投保同樣險(xiǎn)種。小剛?cè)栽诒槐ｋU(xiǎn)人之列。今年1月和2月，小剛又住院治療，但保險(xiǎn)公司拒絕理賠。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，案件爭議的焦點(diǎn)在于一項(xiàng)免責(zé)條款“被保險(xiǎn)人首次投保前所患未治愈疾病導(dǎo)致死亡或殘疾，或已有疾病及殘疾的治療和康復(fù)”的理解存在分歧。根據(jù)國家司法解釋，合同雙方對(duì)該免責(zé)格式條款的理解產(chǎn)生爭議，法院應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的判決。

北京青年報(bào)

篇6

合同是對(duì)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)的確認(rèn)，一般合同內(nèi)容是當(dāng)事人雙方基于意思自治協(xié)商訂立的，但有一種特殊的合同形式，即為了方便交易的順利進(jìn)行提高交易效率而設(shè)立的以格式條款為主的合同。格式條款的突出特點(diǎn)在于締約相對(duì)方只有接受與否的自由，而不能就具體的條款內(nèi)容進(jìn)行討價(jià)還價(jià)甚至修改。這就容易產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的不平等，可能會(huì)損壞合同另一方的利益，合同雙方實(shí)質(zhì)上的不平等將會(huì)嚴(yán)重影響交易質(zhì)量。為防止經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者假借契約自由之名，趁機(jī)壓榨消費(fèi)者，各國立法均對(duì)格式條款嚴(yán)加規(guī)制。此種規(guī)制，通常在格式條款之訂立、內(nèi)容及解釋三個(gè)層面進(jìn)行。現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)在世界主要資本主義國家的長期實(shí)踐和努力下早已完成了對(duì)保險(xiǎn)合同的格式化經(jīng)營，各國保險(xiǎn)法均對(duì)格式化的保險(xiǎn)條款有著嚴(yán)格的規(guī)制，我國《保險(xiǎn)法》中對(duì)這一部分有特別的規(guī)制，具體體現(xiàn)在第十七條第二款“提示與明確說明義務(wù)”、第十九條“特定條款無效”以及第三十條“不利解釋規(guī)則”的規(guī)定。其中，第十七條第二款中關(guān)于保險(xiǎn)人的提示與明確說明義務(wù)至為重要。保險(xiǎn)合同中有關(guān)責(zé)任免除的條款，有的是為了維護(hù)作為保險(xiǎn)制度基石的補(bǔ)償原則，有的則是為了體現(xiàn)費(fèi)率厘定的公平性，還有的則是兩者兼具，豍這些條款是否具有約束力，不僅直接關(guān)系到保險(xiǎn)人是否承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任以及承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的范圍，投保人以及被保險(xiǎn)人的利益是否得到有效維護(hù)，而且關(guān)系到整個(gè)保險(xiǎn)制度能否正常運(yùn)行。由此，有關(guān)保險(xiǎn)人提示與明確說明義務(wù)的認(rèn)定就成為保險(xiǎn)合同中最為重要的問題之一，這同時(shí)也是保險(xiǎn)合同糾紛審理中最易產(chǎn)生爭議的地方，同樣的情形，不同法院不僅是判決結(jié)果不同，有的甚至?xí)鞒鼋厝幌喾吹恼J(rèn)定。與舊《保險(xiǎn)法》相比較，2009年的《保險(xiǎn)法》對(duì)于保險(xiǎn)人提示與明確說明義務(wù)的規(guī)定有一定的實(shí)踐意義，有利于保護(hù)投保人或者被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。但是，在該法條的適用過程中，保險(xiǎn)合同的投保人對(duì)于保險(xiǎn)人是否已盡提示與明確說明義務(wù)爭議仍然較大，各地法院的認(rèn)定也存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、同案不同判的情形。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定仍然比較抽象，在保險(xiǎn)司法實(shí)務(wù)中較難操作，需進(jìn)一步討論完善。在保險(xiǎn)市場中，保險(xiǎn)人一般都會(huì)在“免除條款”外，擬定其他投保人較難發(fā)現(xiàn)的隱形的責(zé)任免責(zé)條款。如果這部分內(nèi)容沒有被包括在保險(xiǎn)人提示與明確說明義務(wù)之內(nèi)，那么這無疑將會(huì)對(duì)保險(xiǎn)人規(guī)避法定義務(wù)提供便利。這些問題需要對(duì)該條款的法理基礎(chǔ)等進(jìn)行理性分析。

一、免責(zé)條款的定義

免責(zé)條款就是指當(dāng)事人雙方在合同中約定的，限制或者免除合同一方的合同義務(wù)或責(zé)任的條款。保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是指保險(xiǎn)人在依據(jù)保險(xiǎn)合同以及保險(xiǎn)法規(guī)中的規(guī)定，在發(fā)生保險(xiǎn)事項(xiàng)后，保險(xiǎn)人無須對(duì)發(fā)生事項(xiàng)造成的損失給予賠償、給付保險(xiǎn)金或者承擔(dān)某項(xiàng)責(zé)任的條款。為了更好體現(xiàn)“契約相對(duì)自由”的民法精神，發(fā)揮保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的意思自治，節(jié)省交易成本和效率，保險(xiǎn)格式條款就應(yīng)運(yùn)而生。但保險(xiǎn)格式條款，雖然保障了交易的高效率和成功率，但是卻使保險(xiǎn)消費(fèi)者處于交易的劣勢地位。投保人面對(duì)保險(xiǎn)人事先制定的標(biāo)準(zhǔn)合同時(shí)只有兩種選擇，“要么接受，要么走開”，“只能或多或少地自愿屈從于由強(qiáng)者一方提出的合同條款和那些經(jīng)常被人模糊理解的合同條款?！必Q為了保險(xiǎn)“對(duì)價(jià)平衡”的需要，平衡保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，保險(xiǎn)立法者要求保險(xiǎn)人對(duì)免責(zé)條款履行相應(yīng)的提示與說明義務(wù)。

二、保險(xiǎn)人對(duì)免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)的法理基礎(chǔ)

我國保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)人規(guī)定提示與說明義務(wù)是符合我國國情的，其法理基礎(chǔ)主要有以下兩點(diǎn)：一是保險(xiǎn)業(yè)信息披露之要求；二是最大誠信原則之要求。

（一）保險(xiǎn)業(yè)信息披露之要求根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“不對(duì)稱信息”模型豏，保險(xiǎn)市場是個(gè)典型的信息不對(duì)稱市場。這要求保險(xiǎn)人需將會(huì)影響投保人行使保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)的原因、事由、信息等依法及時(shí)披露給投保人。我國保險(xiǎn)業(yè)還處于初期發(fā)展階段，保險(xiǎn)知識(shí)的普及度不高，而保險(xiǎn)業(yè)中專業(yè)詞匯過多，這必然會(huì)造成理解上的困難。對(duì)于艱澀難懂的保險(xiǎn)條款，保險(xiǎn)人如果不做出適當(dāng)提示解釋說明，勢必會(huì)影響投保人對(duì)保險(xiǎn)條款含義的正確理解，也會(huì)影響其對(duì)法律后果的正確預(yù)測。這樣的保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀亦要求對(duì)保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)。

（二）最大誠信原則之要求誠實(shí)信用原則是民法的基本原則之一。誠實(shí)信用原則要求人們?cè)谑袌龌顒?dòng)中要講信用、重承諾，在不損害他人社會(huì)利益的前提下追求自身合理利益。保險(xiǎn)合同是最大信賴合同，其成立基礎(chǔ)基于合同雙方的相互信賴。與投保人告知義務(wù)制度一樣，這是最大誠信原則在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)的體現(xiàn)?！侗ｋU(xiǎn)法》在合同訂立應(yīng)遵循的原則一則中也規(guī)定當(dāng)事人在保險(xiǎn)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，這要求保險(xiǎn)人就一些重要的可能會(huì)影響投保人判斷的合同條款向投保人做出適當(dāng)?shù)奶崾九c說明，使合同內(nèi)容真實(shí)的呈現(xiàn)在投保人面前。

三、保險(xiǎn)人未履行對(duì)免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)的法律后果

保險(xiǎn)人不是在所有保險(xiǎn)法范圍內(nèi)都要履行提示與說明義務(wù)，在一些普通保險(xiǎn)合同以外、或者與投保和被保險(xiǎn)人直接利益相關(guān)程度較小以及受意思自治調(diào)整的合同內(nèi)容，保險(xiǎn)人不需要履行提示和說明義務(wù)，當(dāng)然，也不會(huì)可解除或者未生效等一些不利后果。但對(duì)于保險(xiǎn)人未履行對(duì)免除條款的提示與說明義務(wù)的法律后果，我國保險(xiǎn)法理論界對(duì)此有爭議。筆者認(rèn)為主要有以下兩種法律后果。一是免責(zé)條款無效，一是保險(xiǎn)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（一）免責(zé)條款無效保險(xiǎn)人如果沒有依法履行對(duì)《保險(xiǎn)法》中規(guī)定的其對(duì)責(zé)任免除條款的提示與說明義務(wù)，根據(jù)合同生效和無效的要件，那么自然會(huì)發(fā)生“免責(zé)條款無效”的法律效果。這時(shí)，保險(xiǎn)人不得適用這些條款并且必須承擔(dān)其合同規(guī)定的保險(xiǎn)責(zé)任。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為由此會(huì)造成保險(xiǎn)合同中規(guī)定的免責(zé)條款有可能處于效力待定的狀態(tài)，是否生效，只能取決于保險(xiǎn)人是否對(duì)之作出了明確說明，一旦雙方對(duì)此有爭議，就只能求助法院或者仲裁機(jī)關(guān)作出事實(shí)判斷，極易誘發(fā)保險(xiǎn)合同糾紛，客觀上不利于保險(xiǎn)行業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展，為了維護(hù)保險(xiǎn)合同當(dāng)事人雙方的利益，有必要保障投保人享有解除權(quán)的救濟(jì)，而不需要以保險(xiǎn)事故的發(fā)生為前提，可以以重大誤解為由來要求解除與保險(xiǎn)人之間的保險(xiǎn)合同，同時(shí)當(dāng)事人的另一方也即保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)無條件的退付給投保人保險(xiǎn)費(fèi)甚至可能要因此承擔(dān)一定的締約過失責(zé)任，當(dāng)然，這樣做的目的就是為了平衡保險(xiǎn)合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡，在這種情況下，保險(xiǎn)人就不應(yīng)支付對(duì)應(yīng)的保險(xiǎn)金了。

但是筆者并不認(rèn)同以上學(xué)者的觀點(diǎn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)的保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的效力待定狀態(tài)，此種情況，保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款是無效的。根據(jù)對(duì)價(jià)，保險(xiǎn)人不履行義務(wù)，那么意味著保險(xiǎn)人與投保人之間簽訂的合同的效力有問題也即免責(zé)條款不成立，保險(xiǎn)人未履行好其相應(yīng)義務(wù)，法律當(dāng)然要免除免責(zé)條款對(duì)其的免責(zé)，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)其責(zé)任進(jìn)行確認(rèn)。這對(duì)保險(xiǎn)合同中的當(dāng)事方是合理的也是公平的。同時(shí)，保險(xiǎn)人違反法定提示與說明義務(wù)的責(zé)任只能由其自身承擔(dān)，不能因其自身的問題，而導(dǎo)致保險(xiǎn)合同被解除，同時(shí)必然會(huì)損害投保人和被保險(xiǎn)人的利益。綜上，保險(xiǎn)人如果違反提示與說明義務(wù)，則會(huì)使免責(zé)條款無效。

（二）保險(xiǎn)人承擔(dān)締約過失責(zé)任《保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定了保險(xiǎn)人對(duì)投保人故意或因重大過失未履行告知義務(wù)時(shí)，對(duì)保險(xiǎn)合同解除權(quán)。這一款內(nèi)容是對(duì)投保人義務(wù)的規(guī)定，同時(shí)也是對(duì)保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同解除權(quán)的確認(rèn)。為了“對(duì)價(jià)平衡”，應(yīng)當(dāng)賦予投保人合同解除權(quán)，以彰顯法律公平、正義。當(dāng)保險(xiǎn)事故未發(fā)生時(shí)，被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)人違反了提示與明確說明義務(wù)，可以選擇解除合同并收回保險(xiǎn)費(fèi)，來選擇以更優(yōu)惠費(fèi)率來承保的保險(xiǎn)公司，當(dāng)然也可繼續(xù)保持原保險(xiǎn)合同的效力。當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，投保人或者被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)人有違反提示與明確說明義務(wù)，即可要求解除合同，還可要求其返還相應(yīng)保險(xiǎn)費(fèi)。除此之外若有損失發(fā)生，投保人或者被保險(xiǎn)人除有解除保險(xiǎn)合同并要求保險(xiǎn)人返還保險(xiǎn)費(fèi)的權(quán)利外，還可根據(jù)有關(guān)侵權(quán)法或者保險(xiǎn)法等的有關(guān)規(guī)定，要求保險(xiǎn)人承擔(dān)合同或者締約過失責(zé)任。先合同義務(wù)中，保險(xiǎn)人如違反提示與說明義務(wù)，其應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但鑒于締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件中要求損失的發(fā)生與違反先合同義務(wù)間存在一種因果聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)這種歸因性，那么，被保險(xiǎn)人只有在損失的發(fā)生是由于違反先合同義務(wù)的存在，其才可要求保險(xiǎn)人承當(dāng)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。保險(xiǎn)人不能據(jù)此抗辯，合同的其他條款繼續(xù)有效，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)保險(xiǎn)人仍需履行合同中的義務(wù)，賠償被保險(xiǎn)人的損失。

四、結(jié)語

篇7

內(nèi)容提要: 當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的積極價(jià)值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同正義原則對(duì)合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進(jìn)國家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號(hào)第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進(jìn)一步予以完善。

免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。Www.133229.COM

但是，19世紀(jì)中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進(jìn)而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟(jì)生活中的優(yōu)勢甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對(duì)人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護(hù)弱者尤其是消費(fèi)者的利益，維護(hù)合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對(duì)格式化免責(zé)條款的效力進(jìn)行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號(hào)”）第9-10條予以評(píng)析。

一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件

免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護(hù)相對(duì)人尤其是消費(fèi)者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對(duì)格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個(gè)方面。

（一）格式化免責(zé)條款的使用人必須提請(qǐng)相對(duì)人注意該免責(zé)條款，同時(shí)給予相對(duì)人合理機(jī)會(huì)使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容

在大陸法系，《德國民法典》對(duì)于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時(shí)有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時(shí)，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ?，依據(jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時(shí)展示出來，則只有當(dāng)對(duì)免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請(qǐng)注意時(shí)，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認(rèn)定提請(qǐng)注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請(qǐng)注意的方法、提請(qǐng)注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請(qǐng)注意的時(shí)間以及提請(qǐng)注意應(yīng)達(dá)到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請(qǐng)相對(duì)人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的條款（一）未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類條款的一方當(dāng)事人在合同達(dá)成之前或在達(dá)成合同之時(shí)已采取了合理的步驟提醒了對(duì)方當(dāng)事人的注意，使得被用來對(duì)抗不知存有此類條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對(duì)方的注意，即使對(duì)方簽署了該文本?！?/p>

（二）相對(duì)人同意將免責(zé)條款訂入合同

相對(duì)人對(duì)免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對(duì)人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)于免責(zé)條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時(shí)，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對(duì)其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對(duì)契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效?！币罁?jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實(shí)際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。[5]此外，對(duì)于具有相同討價(jià)還價(jià)能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對(duì)人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！蓖ㄟ^這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對(duì)人無須考慮到的條款便不至于因?yàn)槠鋵?duì)使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護(hù)相對(duì)人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對(duì)方，依賴免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對(duì)方，即免責(zé)條款越是不合理，提請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人注意的程度就越高。[7]

我國《合同法》對(duì)免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！庇捎诶碚撋蠈?duì)于“合理的方式”認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一情況。針對(duì)這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號(hào)第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請(qǐng)注意義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)

法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個(gè)具有約束力的評(píng)判抉擇。法律規(guī)范通過把評(píng)判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評(píng)判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評(píng)判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭議的人的利益（個(gè)人利益）。因?yàn)榘l(fā)生爭議的人并不只是獨(dú)自生活著，而是在一個(gè)相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會(huì)中生活，他們只能在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中并且只能通過這個(gè)社會(huì)來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計(jì)制定民法規(guī)范時(shí)，不僅僅只是想要追求使個(gè)人的利益達(dá)到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴(yán)重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴(yán)重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動(dòng)的效力待定法律行為”。[9]

免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為，由于民事責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補(bǔ)償性，對(duì)此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強(qiáng)制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認(rèn)。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場合個(gè)人利益與社會(huì)利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國家、社會(huì)公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。[11]

上述觀點(diǎn)應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對(duì)合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟(jì)公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)機(jī)構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強(qiáng)迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達(dá)成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序?yàn)樯屏硷L(fēng)俗所包含，對(duì)善良風(fēng)俗的具體運(yùn)用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當(dāng)事人相對(duì)于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時(shí)并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強(qiáng)烈依賴另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對(duì)純屬其個(gè)人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個(gè)人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對(duì)于公共政策的判斷，偶爾由立法機(jī)關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院單獨(dú)決定：對(duì)公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強(qiáng)制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序?yàn)榛A(chǔ)。這是因?yàn)?，一方面，考慮到社會(huì)公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴(yán)格限制：“不能過分強(qiáng)調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認(rèn)為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時(shí)，法官才可以介入?！盵16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說違反了社會(huì)公共利益。“蓋免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險(xiǎn)的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系?！盵17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進(jìn)，對(duì)于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會(huì)公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類型。

筆者認(rèn)為，免責(zé)條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款法律控制，以社會(huì)公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。

其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴(yán)格責(zé)任）、一定的過錯(cuò)形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個(gè)人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個(gè)人利益中隱含著社會(huì)利益。文明的社會(huì)生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯(cuò)時(shí)當(dāng)屬強(qiáng)烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會(huì)利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責(zé)任；法律對(duì)債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款予以控制，是因?yàn)樵试S故意或重大過失責(zé)任免責(zé)與保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一社會(huì)利益不相符合。從過錯(cuò)的角度看，還與對(duì)過錯(cuò)的否定性評(píng)價(jià)涉及一般道德的利益這一社會(huì)利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！边@一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)。

其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實(shí)的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險(xiǎn)來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險(xiǎn)并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計(jì)算其成本、利息、免除負(fù)擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會(huì)現(xiàn)象，僅僅對(duì)當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們?cè)絹碓角宄卣J(rèn)識(shí)到，“僅僅依靠每個(gè)人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)他在一般財(cái)產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢，即他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時(shí)，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實(shí)現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補(bǔ)合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢，以期達(dá)到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對(duì)象，強(qiáng)調(diào)一方的給付與他方的對(duì)待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負(fù)擔(dān)及危險(xiǎn)的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強(qiáng)大的優(yōu)勢，以至于其事實(shí)上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對(duì)等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負(fù)擔(dān)或危險(xiǎn)的不合理分配日趨嚴(yán)重之時(shí)，公平原則是法律對(duì)其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。

我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對(duì)于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時(shí)候應(yīng)該遵循誠實(shí)信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對(duì)方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實(shí)質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對(duì)于格式合同的具體適用，所表達(dá)的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。

三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則

如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，首先想到的補(bǔ)助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的重要手段，因?yàn)椤挛锉举|(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點(diǎn)的‘類型’，才得以揭示出來?！盵24]依據(jù)上文對(duì)不同的格式化免責(zé)條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。

（一）免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力

免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認(rèn)為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責(zé)任無效的基本原則。法國最高法院認(rèn)為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯(cuò)的嚴(yán)重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無效的。對(duì)于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之?！睂?duì)于重大過失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過失責(zé)任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無效?！逼涠?，人身傷害的免責(zé)條款是無效的。對(duì)此，《德國民法典》第307條第7a項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對(duì)一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任?！毕ＥD和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導(dǎo)致的物損和財(cái)產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽(yù)）賠償責(zé)任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因?yàn)檫^失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會(huì)認(rèn)定這種約定沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對(duì)方當(dāng)事人是某個(gè)受保護(hù)的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認(rèn)的例外情形：第一，雇主不得免除其因?yàn)檫^失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個(gè)公共運(yùn)輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個(gè)合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費(fèi)的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對(duì)住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強(qiáng)制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對(duì)格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護(hù)尚不充分，法院就會(huì)通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認(rèn)定包含無法預(yù)見及無法計(jì)算損失的免責(zé)協(xié)議的無效性。“在今天的歐洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗(yàn)到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識(shí)法國法通過完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性。”[28]

（二）免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力

依據(jù)法國合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過失責(zé)任亦是如此。比利時(shí)合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號(hào)立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時(shí)，對(duì)確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對(duì)禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項(xiàng)規(guī)定：“排除或限制對(duì)因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任?！@一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎(jiǎng)合同的責(zé)任限制?！?/p>

免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會(huì)公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對(duì)上述免責(zé)條款，在效力的評(píng)價(jià)上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實(shí)質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類型。

（三）免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款的效力

除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對(duì)人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對(duì)免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。”）的權(quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認(rèn)：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對(duì)民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對(duì)不正當(dāng)、不合理的損害相對(duì)人的格式化免責(zé)條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護(hù)，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款。《瑞典合同法》第36條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時(shí)就必須加以調(diào)整或排除適用?！薄稓W洲合同法原則》同樣采取了一個(gè)“一般條款”，以此來評(píng)定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個(gè)別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時(shí)的責(zé)任或者含有對(duì)另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計(jì)算的利益其不會(huì)接受。”由此可見，雖然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會(huì)公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無效不同，該法典認(rèn)為格式合同使用人的相對(duì)人有撤銷或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動(dòng)而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。

《德國民法典》對(duì)成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?07條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠實(shí)信用原則導(dǎo)致使用人的合同對(duì)方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕瑒t不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對(duì)方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！边@項(xiàng)一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價(jià)值評(píng)判觀點(diǎn)而得以進(jìn)一步明確：“在發(fā)生疑義時(shí)，若有下列情形，一項(xiàng)一般交易條款即可被推定為將會(huì)使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的?！辫b于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強(qiáng)，對(duì)此偏離的一般交易條款是否與誠實(shí)信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補(bǔ)充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對(duì)損害賠償或價(jià)額減少的賠償?shù)目偫ㄓ?jì)算請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負(fù)擔(dān)為事后補(bǔ)充履行的目的所必要的費(fèi)用，特別是運(yùn)輸費(fèi)、道路費(fèi)、勞動(dòng)費(fèi)和材料費(fèi)的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補(bǔ)充履行取決于事先支付全部報(bào)酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報(bào)酬的條款等。

我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平者，無效?！钡牵唧w個(gè)案是否違反誠實(shí)信用原則，而對(duì)消費(fèi)者顯失公平，判斷上極為困難?；诖?，“消費(fèi)者保護(hù)法實(shí)施細(xì)則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實(shí)信用原則，對(duì)消費(fèi)者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之?！钡?，這一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時(shí)，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對(duì)免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡陋。[33]

在英國議會(huì)通過制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴(yán)重，以至于沒有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對(duì)此，不能通過任何免責(zé)條款來免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實(shí)施后，根本違反原則的實(shí)踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對(duì)其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責(zé)任?！狈窍M(fèi)者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強(qiáng)的一項(xiàng)規(guī)定。但是，要求確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗(yàn)一項(xiàng)免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個(gè)概括性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，實(shí)際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實(shí)踐中，法院怎樣確定一項(xiàng)免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個(gè)特定的條款是否與這個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進(jìn)一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個(gè)方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價(jià)還價(jià)地位的相對(duì)狀況—特別是要考慮，原告針對(duì)他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運(yùn)用其他方法達(dá)到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點(diǎn)與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實(shí)際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時(shí)就預(yù)期，消費(fèi)者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個(gè)因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實(shí)際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]

由此可見，對(duì)于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對(duì)相對(duì)人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對(duì)方當(dāng)事人，有悖于誠實(shí)信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時(shí)的具體情事，對(duì)該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評(píng)定。但在具體的效力評(píng)判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷。

四、我國立法上的不足與完善

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！边@是立法上首次對(duì)格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！睋?jù)此而言，在消費(fèi)者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認(rèn)其效力。

1999年頒布實(shí)施的《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對(duì)格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時(shí)的法律效果。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對(duì)另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點(diǎn)雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實(shí)質(zhì)性差異。

對(duì)此，法釋[2009]5號(hào)第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”這一解釋的立法理由如下：“實(shí)務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點(diǎn)，對(duì)作為格式條款相對(duì)人的普通消費(fèi)者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無效這一觀點(diǎn)，對(duì)格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。例如，在人身保險(xiǎn)合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說明、提示義務(wù)而逕行認(rèn)定無效。”[38]

應(yīng)該認(rèn)為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對(duì)免責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)時(shí)，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時(shí)未盡提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對(duì)人沒有注意免責(zé)條款，很難說相對(duì)人已經(jīng)就格式條款與對(duì)方達(dá)成“合意”。既然合意未達(dá)成，何來可撤銷呢？實(shí)質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時(shí)向相對(duì)人負(fù)有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護(hù)合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對(duì)于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當(dāng)事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強(qiáng)程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對(duì)人提示和說明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對(duì)人撤銷之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對(duì)人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時(shí)未向相對(duì)人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對(duì)方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險(xiǎn)法》修正案第17條規(guī)定：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！币虼?，如果投保人未對(duì)免責(zé)條款提示或者明確說明的，該條款無效。

《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！北緱l是對(duì)免責(zé)條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無效。法釋[2009]5號(hào)第10條進(jìn)一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對(duì)的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時(shí)，均無效。

就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因?yàn)橐赖?9條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對(duì)人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無效。法釋[2009]5號(hào)第10條的規(guī)定僅僅是強(qiáng)化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)此解釋：“第39條規(guī)定對(duì)格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾。”[41]還有學(xué)者認(rèn)為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場合的責(zé)任等，并且提供了履行提請(qǐng)注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無效。因而，對(duì)于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮?！盵42]客觀而言，《合同法》第40條對(duì)格式化免責(zé)條款持有過分簡單化的態(tài)度，即認(rèn)為免責(zé)條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會(huì)和商業(yè)的角度來看，并不總是認(rèn)為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個(gè)人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會(huì)影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實(shí)際上僅僅是對(duì)某些風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護(hù)消費(fèi)者的利益。

筆者認(rèn)為，法律對(duì)免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實(shí)質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)與合同公正對(duì)合同自由的矯正。為保護(hù)居于弱勢地位的格式化免責(zé)條款相對(duì)人（主要是消費(fèi)者）的利益，參考先進(jìn)國家或地區(qū)以及國際條約對(duì)格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。

（1）格式化免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會(huì)公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類免責(zé)條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！贝送?，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！?/p>

（2）格式化使用人在訂立合同時(shí)，未采取合理的方式向相對(duì)人提示和說明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對(duì)人沒有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）格式條款使用人在訂立合同時(shí)，采取合理的方式向相對(duì)人提示和說明免除對(duì)相對(duì)人不公平、不合理的格式條款，相對(duì)人對(duì)此表示同意，此類免責(zé)條款因顯失公平的而無效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認(rèn)為該免責(zé)條款顯失公平。

①該免責(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對(duì)雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！盵44]

②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達(dá)到的。

值得注意的是，免責(zé)條款的無效，并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注釋:

[1]崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，《中國法學(xué)》1991年第6期。

[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.

[3]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。

[4][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。

[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁。

[6][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。

[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。

[8][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。

[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。

[10]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第 479頁。

[12]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。

[13][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁

[14][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第322-323頁。

[15][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁

[16][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。

[17]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第70頁。

[18]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號(hào)/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。

[19][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。

[20]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁。

[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學(xué)》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第88頁。

[23]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第577頁。

[24][德]亞圖•考夫曼：《類型與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北：臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁。

[25][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。

[26][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。

[27][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第328頁。

[28][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。

[29][德]馮•巴爾、烏里希•德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。

[30]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。

[31][德]海因•克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。

[32][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。

[33]陳自強(qiáng)：《民法講義i契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。

[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第381頁。

[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第397頁。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。

[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。

[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。

[39][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。

[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第367-368頁。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。

[42]崔建遠(yuǎn)：《合同法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁。

篇8

一、免責(zé)格式條款的效力

根據(jù)《合同法》第三十九條規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。該法第四十條又規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。據(jù)此，對(duì)免責(zé)格式條款的效力產(chǎn)生了不少爭論，是相對(duì)有效，還是絕對(duì)無效？

筆者認(rèn)為，《合同法》第三十九條規(guī)定中的免除責(zé)任與第四十條中所免除的責(zé)任在程度和性質(zhì)上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責(zé)任，或者說是雖然免除、限制了自己的責(zé)任，但不會(huì)因此而造成對(duì)方主要權(quán)利受損或合同目的不能實(shí)現(xiàn)。而《合同法》第四十條所規(guī)定的免責(zé)格式條款無效的條件則嚴(yán)格得多，即在免除自己責(zé)任的同時(shí)，還要加重對(duì)方的責(zé)任。排除對(duì)方的主要權(quán)利，這三者不是選擇或遞進(jìn)關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，只有當(dāng)三者兼?zhèn)鋾r(shí)，免責(zé)格式條款才絕對(duì)無效。要正確區(qū)分免責(zé)格式條款的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的前后內(nèi)容，分析所免責(zé)任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時(shí)不易明確區(qū)分，但在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，一旦符合《合同法》第四十條的規(guī)定，則即使提供格式條款一方提請(qǐng)了對(duì)方注意，該條款也是無效的，從而充分保護(hù)對(duì)方的合法權(quán)益。

二、未履行提醒義務(wù)的法律后果

按《合同注》第三十九條規(guī)定，對(duì)免除或限制其自身責(zé)任的條款，提供條款一方應(yīng)提請(qǐng)對(duì)方予以注意，若對(duì)方要求解釋，提供條款一方還應(yīng)予說明。這一規(guī)定實(shí)際上是確立了免責(zé)格式條款提供方所負(fù)有的“提醒義務(wù)”，但是該法并沒有進(jìn)一步規(guī)定條款提供方未盡提醒義務(wù)的法律后果。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如應(yīng)盡而未盡提醒義務(wù)；則免責(zé)格式條款無效。但筆者不同意該觀點(diǎn)，理由是：1、此說有?！胺o禁止即自由”的現(xiàn)代立法原則；2、《〈合同法〉解釋（一）》也規(guī)定，確認(rèn)合同無效的依據(jù)只能是法律和法規(guī)，在法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定為無效的情況下，法院不應(yīng)隨意認(rèn)定一合同條款無效；3、該說法以“正命題正確”來推導(dǎo)其“否命題亦正確”，不符合邏輯規(guī)則。

筆者認(rèn)為，如果提供免責(zé)格式條款一方未履行或未適當(dāng)履行提醒義務(wù)，相對(duì)方可以行使撤銷權(quán)。對(duì)方可以在法定期限內(nèi)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，但在被撤銷之前，該條款應(yīng)是有效的。

篇9

一、免責(zé)條款訂入商品房預(yù)售合同條件

當(dāng)事人意思自治是民法的一項(xiàng)原則，在一般情況下，法律對(duì)當(dāng)事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對(duì)合同中的免責(zé)條款，由于其所具有的特殊意義及對(duì)合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責(zé)條款的一方負(fù)有提請(qǐng)對(duì)方注意的義務(wù)，且提請(qǐng)注意應(yīng)達(dá)到充分、合理的程度，以避免相對(duì)一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責(zé)條款的一方未盡到提請(qǐng)注意的義務(wù)，則該免責(zé)條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請(qǐng)注意呢？可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對(duì)人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請(qǐng)注意即不充分?！保ㄒ妱s宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識(shí)到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點(diǎn)，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標(biāo)注"本公司對(duì)因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任"，在辦公地點(diǎn)張貼的寫有"對(duì)非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任"內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。

（二）提請(qǐng)注意的方法。提請(qǐng)注意可以采取個(gè)別提請(qǐng)注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個(gè)別提請(qǐng)注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請(qǐng)注意義務(wù)。

（三）清晰明白的程度。即提請(qǐng)注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對(duì)相對(duì)一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。

（四）提請(qǐng)注意的時(shí)間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請(qǐng)注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對(duì)人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項(xiàng)的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。

（五）提請(qǐng)注意的程度。提請(qǐng)注意應(yīng)達(dá)到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對(duì)合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對(duì)其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請(qǐng)注意義務(wù)。法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)對(duì)其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。

二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力

免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對(duì)免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對(duì)免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)的干預(yù)，其目的是為了保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時(shí)，法院應(yīng)對(duì)合同中的免責(zé)條款的效力進(jìn)行審查。在審查時(shí)，應(yīng)掌握以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

（一）免責(zé)條款違反法律和社會(huì)公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。"這是對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，只有違反強(qiáng)行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。

（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人不履行合同或不負(fù)責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對(duì)免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得預(yù)先免除?！薄断ＥD民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對(duì)故意或重大過失所負(fù)責(zé)任的協(xié)議無效?！蔽覈贤ㄒ嘁?guī)定因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。

（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對(duì)房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負(fù)責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴(yán)重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴(yán)重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因?yàn)檫@種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。

（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對(duì)購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷或變更。例如在合同中訂立“對(duì)由于施工單位和設(shè)計(jì)單位的過錯(cuò)造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因?yàn)樵谑┕挝换蛟O(shè)計(jì)單位等第三人過錯(cuò)造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補(bǔ)償，不公平性顯而易見。

（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對(duì)違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，一般認(rèn)為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴(yán)格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槊獬松韨ω?zé)任的條款與法律基本原則及社會(huì)公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。

三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋

實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時(shí)對(duì)條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時(shí)，卻由于各自對(duì)有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對(duì)合同的條款進(jìn)行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時(shí)，有以下幾個(gè)原則可供掌握：

（一）統(tǒng)一解釋原則。對(duì)免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時(shí)，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對(duì)相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目中多個(gè)購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時(shí)，應(yīng)注意運(yùn)用同一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行解釋。

（二）符合合同目的的解釋原則?！耙婪虾贤康牡慕忉?，要求在某一合同用語表達(dá)的意思與合同目的相反時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時(shí)，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義?！睂?duì)預(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。

（三）不利于制定者原則。對(duì)免責(zé)條款有疑義時(shí)，應(yīng)對(duì)制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對(duì)方利益。（見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論?？倓t》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。

（四）限制解釋原則。指對(duì)合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴(kuò)張適用就會(huì)侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對(duì)銷售商的免責(zé)事項(xiàng)一一進(jìn)行了列舉，在最后一項(xiàng)規(guī)定了"其他事件"，這是個(gè)概括性的規(guī)定，不能擴(kuò)大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項(xiàng)同一種類的事件。

（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補(bǔ)充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)。這是因?yàn)樘貏e規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。

四、對(duì)商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制

針對(duì)目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費(fèi)者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會(huì)各方面對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。從各國的做法及我國的實(shí)際情況來看，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制。

（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對(duì)此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對(duì)定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對(duì)此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補(bǔ)了立法上的空白。

（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對(duì)免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對(duì)免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強(qiáng)行性法律及社會(huì)公共利益的情況、是否有效等進(jìn)行確認(rèn)。法院還可以通過對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行解釋，保護(hù)購房人的合法權(quán)益不受侵害。對(duì)于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，確認(rèn)其為可撤銷的條款，使它對(duì)當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對(duì)于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。

（三）行政規(guī)制。限制免責(zé)條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責(zé)條款需先向主管行政機(jī)關(guān)——房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)申報(bào)核準(zhǔn)后才可以使用。這樣，行政機(jī)關(guān)就可以在審核時(shí)發(fā)現(xiàn)不公平的免責(zé)條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機(jī)關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會(huì)調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會(huì)的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責(zé)條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)還可以對(duì)使用不公平免責(zé)條款的銷售商進(jìn)行處罰。

篇10

    2002年2月25日，某保險(xiǎn)公司向某汽車租賃公司簽發(fā)了一份機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單，并收取了保險(xiǎn)費(fèi)。該保單上填寫有保險(xiǎn)車輛號(hào)碼，險(xiǎn)種為車輛損失險(xiǎn)和第三人責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)期限一年等內(nèi)容，還載明了特別約定和明示告知的內(nèi)容，明示告知的格式條款2、3為“收到本保單后請(qǐng)即核對(duì)，填寫內(nèi)容如與投保事實(shí)不符，立即通知保險(xiǎn)人采用機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)批單更改；詳細(xì)閱讀所附保險(xiǎn)條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險(xiǎn)的義務(wù)的部分。”該保單的背面印有保監(jiān)會(huì)（2000）16號(hào)《機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款》責(zé)任免除部分等條款以粗體黑字印刷，其中規(guī)定：非被保險(xiǎn)人或非被保險(xiǎn)人允許的駕駛員使用保險(xiǎn)車輛，駕駛員飲酒、吸毒、被藥物麻醉、沒有駕駛證等情況下，不論任何原因造成保險(xiǎn)車輛的損失或第三者的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人均不負(fù)責(zé)賠償。同年6月21日，汽車租賃公司與具有駕駛資格的單某訂立了一份租車合同，單某取得保險(xiǎn)車輛后，交給無證人員張某駕駛。6月26日，張某酒后駕駛保險(xiǎn)車輛，違章載人，因其觀察路面不夠，操作不當(dāng)，導(dǎo)致所駕車輛與公路行道樹發(fā)生碰撞，造成車輛嚴(yán)重?fù)p壞。汽車租賃公司在向保險(xiǎn)公司要求理賠遭到拒絕后，向法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司賠償保險(xiǎn)車輛損失58942元及受損車輛的評(píng)估費(fèi)用1800元。

    保險(xiǎn)公司答辯稱，保險(xiǎn)車輛受損是駕駛員無證且酒后駕車造成的，根據(jù)保險(xiǎn)免責(zé)條款規(guī)定，該車輛損失不屬于保險(xiǎn)理賠范圍，不應(yīng)予賠償。

    一審法院審理認(rèn)為，盡管保單載明了特別約定和明示告知的內(nèi)容，但保險(xiǎn)公司不能證明其已向投保人履行了說明義務(wù)，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第18條的規(guī)定，保單所附免責(zé)條款，不產(chǎn)生效力。因車輛損失險(xiǎn)在符合賠償規(guī)定的金額內(nèi)實(shí)行絕對(duì)免賠率，涉案事故系單方肇事，故保險(xiǎn)公司應(yīng)免賠20％，但為確定損失所支的鑒定費(fèi)，應(yīng)由保險(xiǎn)公司全額承擔(dān)。該院判決保險(xiǎn)公司賠償汽車租賃公司保險(xiǎn)金47153.6元及鑒定費(fèi)1800元。

    保險(xiǎn)公司上訴認(rèn)為，投保人已多次投保，熟悉免責(zé)條款；且其就免責(zé)條款進(jìn)行了口頭告知和書面明示告知。故一審法院認(rèn)定免責(zé)條款不生效是錯(cuò)誤的。南通市中級(jí)法院審理后認(rèn)為，保險(xiǎn)公司未能提供其對(duì)免責(zé)條款履行明確說明義務(wù)的證據(jù)，故涉案保單中的免責(zé)條款依法不產(chǎn)生效力。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，遂判決駁回上訴。

    評(píng)析?

    本案是一起保險(xiǎn)合同糾紛，爭議焦點(diǎn)在于保單所附的免責(zé)條款是否生效。免責(zé)條款是當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或雙方未來責(zé)任的條款。保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款具有不可或缺的作用，它是界定保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任范圍的分水嶺，是保險(xiǎn)合同的重要組成部分。