導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典關(guān)于土地征收的政策，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、德國(guó)法上的處分行為

二、德國(guó)民法上的無權(quán)利人

三、處分行為有效的情形

四、德國(guó)民法上無權(quán)處分的其他效果

五、結(jié)語

一、德國(guó)法上的處分行為

（一）概念

德國(guó)民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現(xiàn)有權(quán)利的消滅、轉(zhuǎn)移、背負(fù)負(fù)擔(dān)，或者內(nèi)容發(fā)生改變的法律行為。[1]如果以合同實(shí)施處分的，處分人是其權(quán)利直接受到貶損的人，而非合同的相對(duì)人，相對(duì)于處分人的處分行為，合同相對(duì)人的行為是一項(xiàng)取得行為。《德國(guó)民法典》繼承編所規(guī)定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國(guó)民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規(guī)定的“物”以及權(quán)利的上位概念，而是指處分行為的“對(duì)象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權(quán)）和權(quán)利。

這里的物其實(shí)是指對(duì)物的權(quán)利，即物權(quán)，包括對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，對(duì)無記名證券和指示證券的權(quán)利，對(duì)無體物（知識(shí)產(chǎn)品）的權(quán)利，以及在上述權(quán)利之上設(shè)立的限制物權(quán)。

這里的權(quán)利首先是指?jìng)鶛?quán)，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與債權(quán)的拋棄一樣，均構(gòu)成對(duì)債權(quán)的處分。在債權(quán)之上設(shè)立限制物權(quán)同樣構(gòu)成對(duì)債權(quán)的處分，嗣后對(duì)于這些在債權(quán)上設(shè)立的限制物權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關(guān)系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個(gè)整體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[4]因此，債法關(guān)系上法律地位的轉(zhuǎn)讓，對(duì)于轉(zhuǎn)讓人而言是一個(gè)處分行為。當(dāng)一個(gè)無權(quán)利人以真實(shí)股東的名義將其股份轉(zhuǎn)讓給一個(gè)人合公司；或者根據(jù)無效的合同繼受，繼受人與合同相對(duì)人（原文為轉(zhuǎn)讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關(guān)系的，均屬于無權(quán)處分，應(yīng)當(dāng)有民法典第185條的適用。無權(quán)利人以合同當(dāng)事人的身份向合同相對(duì)人行使通知終止權(quán)、解除權(quán)或者撤銷權(quán)的行為，也屬于第185條意義上的無權(quán)處分行為。[5]

（三）對(duì)于處分行為之同意

按照通說，對(duì)于處分行為所表示之同意本身并不是一個(gè)處分行為。但這不能排除關(guān)于處分行為的一些規(guī)定可以適用于對(duì)于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項(xiàng)同意，如限制行為能力人或者禁治產(chǎn)人所表示之同意。對(duì)于處分之同意雖然不構(gòu)成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權(quán)利人，則真正權(quán)利人可以對(duì)其所謂的“同意”表示追認(rèn)，此時(shí)真正權(quán)利人對(duì)于“同意人”享有民法典第816條第2款所規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；如果真正權(quán)利人對(duì)于無權(quán)處分行為直接表示追認(rèn)，而不是對(duì)無權(quán)處分的“同意”表示追認(rèn)，則真正權(quán)利人對(duì)于處分人處分之所得享有返還請(qǐng)求權(quán)。[6]

（四）準(zhǔn)用無權(quán)處分之情形

根據(jù)德國(guó)的民事司法實(shí)踐，有些行為并非嚴(yán)格意義上的法律行為，或者并非嚴(yán)格意義上的處分行為（這些行為主要出現(xiàn)在程序法中），但是其效果與處分以及無權(quán)處分行為的效果難以區(qū)分，法律政策上有理由將民法典第185條所規(guī)定的無權(quán)處分準(zhǔn)用于這些行為。

1．債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)

在他人之物上設(shè)立債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)，尤其對(duì)于使用租賃或用益租賃關(guān)系，如果權(quán)利人表示同意的，則占有權(quán)之設(shè)立有效，此際債權(quán)關(guān)系之設(shè)立以及標(biāo)的物占有之移轉(zhuǎn)，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應(yīng)地予以適用。[7]權(quán)利人對(duì)于為第三人設(shè)立債權(quán)性質(zhì)占有權(quán)的行為表示同意的，并不由此而負(fù)擔(dān)債務(wù)，但應(yīng)負(fù)法律上之容忍義務(wù)，即聽?wèi){第三人在占有設(shè)立合同所確立的期間和范圍內(nèi)進(jìn)行占有使用。權(quán)利人受法律約束的基礎(chǔ)在于其對(duì)于設(shè)立占有的債權(quán)行為所表示之同意，而不在于占有之移轉(zhuǎn)。[8]在權(quán)利人和無權(quán)處分人的相互關(guān)系上，民法典第185條第1款的規(guī)定，以及第2款所規(guī)定的三種情形，均可以適用。此外，在權(quán)利人物（所有權(quán)）以外的其他權(quán)利上，無權(quán)處分人所設(shè)立的債權(quán)性質(zhì)的企業(yè)租賃、狩獵權(quán)租賃、漁業(yè)權(quán)租賃以及營(yíng)業(yè)權(quán)之租賃，亦可以準(zhǔn)用民法典第185條。[9]

2．法定質(zhì)權(quán)

出租人，用益出租人和承攬人的法定質(zhì)權(quán)，僅僅存在于屬于合同相對(duì)人所有之?dāng)y人物。權(quán)利人（非合同相對(duì)人）盡管對(duì)于物被他人攜入或加工表示了同意，對(duì)于這些物的法定質(zhì)權(quán)并不產(chǎn)生，因?yàn)闄?quán)利人往往并無負(fù)擔(dān)的意思，亦無處分的意思。有人認(rèn)為權(quán)利人對(duì)于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規(guī)定的處分授權(quán)的要件，可以類推適用該條款，對(duì)此實(shí)難贊同。[10]因?yàn)榉ǘㄙ|(zhì)權(quán)的產(chǎn)生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規(guī)定，法定質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應(yīng)受保護(hù)之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權(quán)利人嗣后取得處分標(biāo)的物的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)的，如果法定質(zhì)權(quán)的其他構(gòu)成要件具備，則法定質(zhì)權(quán)自此有效成立。

3．越界建筑

無權(quán)利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權(quán)利人土地之上建筑，而逾越權(quán)利人土地疆界侵占鄰人土地的，權(quán)利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國(guó)民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權(quán)處分，權(quán)利人對(duì)此表示同意的，則須承擔(dān)后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對(duì)的讓與禁止

預(yù)告登記的權(quán)利人在預(yù)告登記以后，允許登入其他權(quán)利，從而消滅或者損害其他受保障的請(qǐng)求權(quán)的，可以準(zhǔn)用民法典第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機(jī)關(guān)讓與禁止）關(guān)于相對(duì)的讓與禁止而進(jìn)行處分的，亦有民法典第185條無權(quán)處分規(guī)定之適用。[14]

對(duì)于民法典第399條所規(guī)定的協(xié)議上的債權(quán)讓與禁止，判例以及學(xué)說上一致認(rèn)為不適用民法典第185條無權(quán)處分之規(guī)定。協(xié)議上的讓與禁止具有對(duì)抗一切人的效力，不問是以協(xié)議排除了讓與還是這種讓與取決于債務(wù)人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經(jīng)同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設(shè)立之“需經(jīng)同意”。[15]之所以這里不能準(zhǔn)用第185條的規(guī)定，是因?yàn)樽氛J(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)人并無處分債權(quán)的權(quán)利。準(zhǔn)此以言，債務(wù)人的追認(rèn)只具有同意廢除債權(quán)讓與禁止的意思，或者放棄根據(jù)第399條所享有的抗辯權(quán)的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規(guī)定的登記同意，按照通行的觀點(diǎn)，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規(guī)定可以適用。[17]

6．強(qiáng)制執(zhí)行措施

強(qiáng)制執(zhí)行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對(duì)待（參見《德國(guó)民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押物的強(qiáng)制執(zhí)行（以不屬于債務(wù)人所有之物作質(zhì)押），類推適用第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[18]在權(quán)利人事前允許的情況下，以不屬于債務(wù)人所有之物所作之質(zhì)押有效；在權(quán)利人嗣后追認(rèn)的情況下，質(zhì)押行為溯及至質(zhì)押設(shè)立之時(shí)生效。權(quán)利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實(shí)，尚不足以認(rèn)為權(quán)利人對(duì)無權(quán)行為進(jìn)行了追認(rèn)。[19]債務(wù)人嗣后取得質(zhì)押物所有權(quán)的，按照民法第185條第2款第二種情形，質(zhì)押行為有效，但是沒有溯及力。權(quán)利人繼承了債務(wù)人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的，質(zhì)押行為的效力亦如此。債務(wù)人以不屬于自己所有的債權(quán)出質(zhì)的，按照通說，質(zhì)押行為無效，并且其效力沒有補(bǔ)正或者轉(zhuǎn)換的余地。強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人在出質(zhì)以前已經(jīng)讓與的債權(quán)，即使嗣后又由受讓人讓與給強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的，無權(quán)出質(zhì)行為的效力，亦不因此而補(bǔ)正，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人僅可以要求債務(wù)人在其債權(quán)上重新設(shè)立質(zhì)押。[20]以出質(zhì)前已轉(zhuǎn)讓的債權(quán)出質(zhì)，從而導(dǎo)致出質(zhì)行為無效的，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人以損害債權(quán)為由撤銷債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的，債務(wù)人的債權(quán)出質(zhì)行為的效力亦不因此而補(bǔ)正。在抵押登記簿登記的土地出租債權(quán)于土地征收之前依行政強(qiáng)制而轉(zhuǎn)讓的，嗣后原土地所有人復(fù)購(gòu)回該債權(quán)的，土地征收的效果不擴(kuò)及該債權(quán)。[21]

7．對(duì)于立即強(qiáng)制執(zhí)行的服從

根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》第794條第1款第5項(xiàng)以及第800條的規(guī)定所作出的對(duì)于立即強(qiáng)制執(zhí)行的服從，屬于單方的、無須受領(lǐng)的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對(duì)此意思表示應(yīng)適用訴訟法上意思表示的一般規(guī)則，而無第185條的適用。[22]但是應(yīng)該指出：對(duì)于一個(gè)可執(zhí)行的法律文書，其內(nèi)在的法律發(fā)展的目標(biāo)必然是，為實(shí)體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創(chuàng)造同步發(fā)生的條件。[23]這保證了第185條對(duì)于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)著有這個(gè)方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權(quán)利人的單方處分行為只有在權(quán)利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對(duì)人對(duì)處分人無權(quán)利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對(duì)于聲稱的允許沒有提出疑義，無權(quán)處分行為的效力對(duì)于意思表示相對(duì)人不確定。在此限度內(nèi)，第185條第1款對(duì)于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對(duì)人對(duì)表意人作為無權(quán)利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地?zé)o效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調(diào)整無權(quán)利人以自己名義所為之處分，如果無權(quán)利人委托了人進(jìn)行處分，或者他人以無權(quán)利人名義實(shí)施了無權(quán)的處分行為，則民法關(guān)于的規(guī)定亦應(yīng)該適用。[26]在人代為辦理事務(wù)的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規(guī)定對(duì)被人生效的情況下，民法典第164條以下關(guān)于的規(guī)定以及民法典第185條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定應(yīng)該聯(lián)合適用。

民法典第185條所規(guī)定的對(duì)于無權(quán)處分行為效力補(bǔ)正的情形，對(duì)于人、無權(quán)人為處分的情形，應(yīng)該區(qū)別以下情形予以適用：

第一，權(quán)利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權(quán)的處分行為效力未定，本人不追認(rèn)無權(quán)行為，無權(quán)人對(duì)于相對(duì)人要么履行要么賠償損害（《德國(guó)民法典》第177、179條）。[27]

第二，權(quán)利人事后追認(rèn)處分的，人的處分行為有效。權(quán)利人事后追認(rèn)處分并且無權(quán)的處分行為被人追認(rèn)的，該行為有效；被人不追認(rèn)的，人的負(fù)擔(dān)行為以及處分行為對(duì)于被人均不發(fā)生效力。如果權(quán)利人也有追認(rèn)無權(quán)人處分行為的意思，該行為應(yīng)作為無權(quán)人本人的行為而與被人無關(guān)。

第三，被人事后取得了處分的財(cái)產(chǎn)，或者權(quán)利人繼承了被人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，只要或者無權(quán)有效，處分行為的效力即得以補(bǔ)正。

第四，人事后取得處分標(biāo)的，或者權(quán)利人繼承了人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，處分行為的效力并不因此而補(bǔ)正。[28]

第五，無權(quán)人事后取得處分標(biāo)的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，處分行為的效力同樣不予補(bǔ)正。

第六，無權(quán)人繼承了被人遺產(chǎn)，或者無權(quán)人從被人處獲得了處分標(biāo)的，處分行為的效力并不因此而補(bǔ)正。[29]

上述適用于人的各項(xiàng)效力規(guī)則，對(duì)于強(qiáng)制管理人、遺產(chǎn)管理人以及遺產(chǎn)執(zhí)行人同樣適用。[30]

二、德國(guó)民法上的無權(quán)利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權(quán)利人”處分，那么何謂“無權(quán)利人”？

無權(quán)利人首先是指對(duì)權(quán)利進(jìn)行了處分，但是所處分的權(quán)利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據(jù)民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構(gòu)成無權(quán)處分。共有人處分其應(yīng)有部分的，則為有權(quán)處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨(dú)處分屬于共有財(cái)產(chǎn)的一部分財(cái)產(chǎn)的，亦構(gòu)成無權(quán)處分。對(duì)于一個(gè)存在限制物權(quán)的權(quán)利，以這樣的方式進(jìn)行處分，即許諾取得人將取得無負(fù)擔(dān)的完整權(quán)利，也構(gòu)成無權(quán)處分。[32]然而，權(quán)利負(fù)擔(dān)因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權(quán)

作為權(quán)利的享有人，如果不具有或者喪失了對(duì)標(biāo)的物的處分權(quán)，同樣屬于第185條意義上的無權(quán)利人，如破產(chǎn)程序開始以后的債務(wù)人、遺產(chǎn)執(zhí)行和遺產(chǎn)管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規(guī)定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構(gòu)成無權(quán)處分。[34]權(quán)利人的權(quán)利附解除條件或者附期限的，如果權(quán)利人處分該權(quán)利時(shí)沒有相應(yīng)附入此條件或者期限，亦構(gòu)成無權(quán)處分。[35]

（三）期待權(quán)人

期待權(quán)人處分其所享有的期待權(quán)的，為有權(quán)處分，無須征得現(xiàn)時(shí)權(quán)利人之同意。即使期待權(quán)人與保留所有權(quán)買賣的出賣人約定，所有的后續(xù)處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國(guó)民法典》第137條）。但是，期待權(quán)人在轉(zhuǎn)讓其期待權(quán)時(shí)同意擴(kuò)大所有權(quán)保留的適用范圍的，構(gòu)成無權(quán)處分。[36]期待權(quán)人處分期待權(quán)所賴以存在的母體權(quán)利本身的，構(gòu)成無權(quán)處分。[37]

（四）被授權(quán)人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權(quán)利人授權(quán)的人，同樣是無權(quán)利人，權(quán)利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權(quán)限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權(quán)人在獲得授權(quán)的范圍內(nèi)即成為權(quán)利人。

（五）準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)

對(duì)于處分人何時(shí)成為無權(quán)利人以及同意人、處分人的繼承人何時(shí)成為權(quán)利人的問題，應(yīng)該按照民法典第185條所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成判斷，原則上判斷有權(quán)或者無權(quán)應(yīng)該以權(quán)利取得行為的完成時(shí)點(diǎn)作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，對(duì)于延續(xù)性行為，適用以下規(guī)則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為無權(quán)利人，但是在交付或者登記時(shí)成為權(quán)利人或者獲得處分權(quán)的，根據(jù)第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權(quán)取決于權(quán)利人是否同意處分的，處分行為的合意達(dá)成以后才獲得該項(xiàng)同意的，即不存在事前的允許或者授權(quán)，只存在第185條第2款第一種情形的追認(rèn)。處分人在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為具有處分權(quán)的權(quán)利人，但是在交付或者登記前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，其處分構(gòu)成無權(quán)利人處分。[38]

2．處分人不僅在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為權(quán)利人，而且在交付或者登記時(shí)仍然為權(quán)利人，但是在獲得本人（《德國(guó)民法典》第177條）、有關(guān)當(dāng)局或者法院必要的同意之前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，至此所為的處分非無權(quán)處分，追認(rèn)的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時(shí)生效。對(duì)于處分行為需要征得監(jiān)護(hù)法院追認(rèn)的行為（《德國(guó)民法典》第1829條），如果監(jiān)護(hù)法院追認(rèn)時(shí)處分人成為無權(quán)利人的，不適用上述規(guī)定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權(quán)）

1．允許

權(quán)利人對(duì)于無權(quán)利人處分行為的允許，使得無權(quán)利人就他人權(quán)利所為之處分有效。與人不同，無權(quán)利人在處分他人權(quán)利時(shí)，無須揭示他在處分屬于他人的權(quán)利以及這個(gè)權(quán)利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權(quán)利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補(bǔ)正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權(quán)的功能。與制度相類似，法律允許權(quán)利人授權(quán)其他人，以自己的意思從事設(shè)權(quán)行為，并且直接對(duì)自己生效，這種特別的權(quán)限與制度不同，人們稱之為“授權(quán)”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競(jìng)爭(zhēng)性處分權(quán)。通過授權(quán)行為無權(quán)利人只是取得了一個(gè)與權(quán)利人處分權(quán)相競(jìng)爭(zhēng)的處分權(quán)，根據(jù)民法典第137條第一句，授予無權(quán)利人以獨(dú)占性的處分權(quán)并且排除權(quán)利人本人的處分權(quán)為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權(quán)的，權(quán)利人仍然可以親自實(shí)施處分，以此消滅處分授權(quán)的基礎(chǔ)。[41]依競(jìng)爭(zhēng)性處分權(quán)作出的數(shù)個(gè)處分互相抵觸的，以時(shí)間優(yōu)先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規(guī)定的適用不受影響。

（3）處分權(quán)和處分授權(quán)。被授權(quán)人進(jìn)行處分之前權(quán)利人喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，處分授權(quán)原則上消滅，這是由處分授權(quán)的從屬性決定的。對(duì)于權(quán)利人已經(jīng)預(yù)見的特定限制，是僅僅在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)于被授權(quán)人的義務(wù)起作用還是直接限制處分權(quán)，是一個(gè)解釋問題。存在疑問時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為是后一種情形。

（4）處分授權(quán)（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據(jù)《德國(guó)商法典》第383條以下所訂立的委托行紀(jì)進(jìn)行銷售的合同，通常同時(shí)伴有處分委托物的處分授權(quán)。[42]這個(gè)處分授權(quán)還有可能同時(shí)包含著一個(gè)對(duì)第三人的讓與擔(dān)保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權(quán)買賣的情形，授權(quán)買方繼續(xù)銷售所有權(quán)保留之商品具有重大的實(shí)踐意義，該授權(quán)不包括存在后繼銷售債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓協(xié)議的銷售。[44]

按照通說，在不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權(quán)利人之前對(duì)土地權(quán)利進(jìn)行進(jìn)一步處分的授權(quán)。[45]這同樣是一個(gè)解釋的問題，在連續(xù)售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動(dòng)產(chǎn)出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權(quán)（Einziehungserm?chtigung）

債權(quán)人接受債務(wù)人以履行債務(wù)為目的所作出的給付，使債權(quán)歸于消滅的行為，不是對(duì)債權(quán)的處分。[47]債務(wù)人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規(guī)定，應(yīng)該適用民法第185條無權(quán)處分的規(guī)定，債權(quán)人對(duì)此表示同意的，亦發(fā)生清償?shù)男Ч８鶕?jù)民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務(wù)人給付并消滅債務(wù)的權(quán)限。而所謂的收取授權(quán)則賦予了第三人以更大的權(quán)限，包括以自己的名義向債務(wù)人追索債權(quán)、進(jìn)行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權(quán)在債權(quán)的擔(dān)保性讓與、銀行托收、保理合同等領(lǐng)域具有重要的實(shí)踐意義。收取授權(quán)原則上可以自由撤回，如果債權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，原則上排除收取授權(quán)的適用，[48]但是特殊情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止并非總是排除收取授權(quán)行為。同時(shí)，一個(gè)無效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可以按照民法第140條的規(guī)定轉(zhuǎn)換為債權(quán)的收取授權(quán)。[49]

收取授權(quán)以后，債權(quán)人仍然享有該債權(quán)，并且有權(quán)轉(zhuǎn)讓該債權(quán)，被授權(quán)人享有的權(quán)利，債權(quán)人均享有。債務(wù)人不得以其對(duì)被授權(quán)人所享有的債權(quán)對(duì)債權(quán)人主張抵消，但是債務(wù)人對(duì)于授權(quán)人所享有的債權(quán)可以對(duì)債權(quán)人主張抵消。在收取授權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人同時(shí)面對(duì)著債權(quán)人和被授權(quán)人，他們均有權(quán)要求債務(wù)人為給付，但是債務(wù)人的給付義務(wù)并不由此而加重，債務(wù)人對(duì)其中一方作出給付以后，其給付義務(wù)便消滅。民法關(guān)于債務(wù)人保護(hù)的規(guī)定，如第399 、400 、409 、410條等，對(duì)于收取授權(quán)均適用。[50]此外，民法典第170～173條關(guān)于權(quán)的授權(quán)行為的規(guī)定、關(guān)于表見授權(quán)、容忍授權(quán)的規(guī)則，對(duì)于收取授權(quán)亦有適用。[51]

3．負(fù)擔(dān)授權(quán)（Verpflichtungserm?chtigung ）

負(fù)擔(dān)行為的締結(jié)，其效力不在于拘束以自己名義締結(jié)行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現(xiàn)行德國(guó)民法對(duì)此沒有規(guī)定。行為當(dāng)事人從各自的利益出發(fā)，需要確定誰是自己的債務(wù)人，準(zhǔn)此以言，在現(xiàn)行法以外尋找負(fù)擔(dān)行為對(duì)當(dāng)事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學(xué)上看，負(fù)擔(dān)授權(quán)為德國(guó)民法所不采，并且因?yàn)檫`反現(xiàn)行民法體系而為通說所拒絕。[52]當(dāng)事人期望發(fā)生類似于負(fù)擔(dān)授權(quán)這樣的法律效果的，可以利用債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)加人等制度。

4．取得授權(quán)（Erwerbserm?chtigung）

取得授權(quán)使被授權(quán)人有權(quán)以自己的名義實(shí)施法律行為并直接為授權(quán)人取得權(quán)利。取得授權(quán)只能個(gè)別進(jìn)行，其實(shí)踐意義不大，其功能為“與誰有關(guān)，就為誰實(shí)施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補(bǔ)。

5．授權(quán)信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權(quán)行為，特別是處分授權(quán)和收取授權(quán)，連同信托性權(quán)利移轉(zhuǎn)，能夠成為受托人進(jìn)一步行使管理、保全權(quán)限，履行信托義務(wù)的根據(jù)。

6．空白文書的填充授權(quán)

授權(quán)他人在已經(jīng)簽名的空白文書上進(jìn)行填充的，簽名人對(duì)于他人填充的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。填充并非被授權(quán)人的法律行為，而是授權(quán)人的法律行為，對(duì)此適用有關(guān)的規(guī)則。[53]該授權(quán)在個(gè)案情形也可能為一個(gè)范圍廣泛的權(quán)或者處分授權(quán)所包含，但通過該授權(quán)獲得的只不過是補(bǔ)足文書所需的法律行為上的權(quán)限而已。對(duì)于空白文書的填充授權(quán)，適用民法典第167條的規(guī)定，此外第172、173條的規(guī)定也相應(yīng)適用。

（二）事后的追認(rèn)

追認(rèn)可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規(guī)定的返還處分所得的訴訟（不當(dāng)?shù)美V）的方式表示出來。追認(rèn)不是補(bǔ)充的“授權(quán)”，追認(rèn)使得無權(quán)處分行為溯及行為成立時(shí)起生效，但是不能改變無權(quán)利人干涉他人權(quán)利的事實(shí)，由此民法典第816條（不當(dāng)?shù)美姆颠€）以及第823條（侵權(quán)行為）均能適用。[54]

追認(rèn)行為對(duì)于追認(rèn)的權(quán)利人隱含著風(fēng)險(xiǎn)，如果處分所得已經(jīng)滅失或者處分人陷于無資力，因?yàn)樽氛J(rèn)以后權(quán)利人無權(quán)再向處分相對(duì)人（取得人）要求返還財(cái)產(chǎn)。因此，權(quán)利人對(duì)于追認(rèn)行為往往附加解除條件，以此保護(hù)自身的權(quán)利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個(gè)更具實(shí)踐性、建設(shè)性的做法是：權(quán)利人按照無權(quán)利人返還處分所得的比例進(jìn)行追認(rèn)。[56]

數(shù)個(gè)無權(quán)利人分別針對(duì)權(quán)利人的同一個(gè)標(biāo)的物作出數(shù)個(gè)處分，而相對(duì)人中沒有符合善意取得適用條件的，權(quán)利人有權(quán)決定是否追認(rèn)以及追認(rèn)哪一個(gè)處分行為。[57]權(quán)利人追認(rèn)了其中的一個(gè)處分行為，則無法再就其他的無權(quán)處分行為作出有效的追認(rèn)，因?yàn)橐淮斡行У刈氛J(rèn)以后權(quán)利人即喪失了該權(quán)利，當(dāng)然也喪失了追認(rèn)的資格。比如，無權(quán)利人就權(quán)利人的動(dòng)產(chǎn)先出質(zhì)，再出售，權(quán)利人追認(rèn)出質(zhì)以后仍然可以追認(rèn)出售行為，因?yàn)槌鲑|(zhì)行為并不導(dǎo)致所有權(quán)本權(quán)的喪失，同時(shí)出售對(duì)于出質(zhì)的效力不生影響。反之，如果權(quán)利人先追認(rèn)出售行為，則無法再就出質(zhì)行為予以追認(rèn)，因?yàn)樽氛J(rèn)以后權(quán)利人已經(jīng)喪失了本權(quán)，只有新的所有權(quán)人才有權(quán)決定是否對(duì)出質(zhì)行為予以追認(rèn)。[58]

如果無權(quán)利人進(jìn)行了無權(quán)處分，而所謂的權(quán)利取得人又再次進(jìn)行了處分（連環(huán)處分），此時(shí)權(quán)利人亦有權(quán)決定是否追認(rèn)以及追認(rèn)哪一個(gè)處分行為。對(duì)在先實(shí)施的處分行為的追認(rèn)可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認(rèn)的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認(rèn)了在后的處分行為，則應(yīng)該適用民法典第184條第2款的規(guī)定。在后的追認(rèn)相對(duì)于在先的處分行為無效，如果追認(rèn)人對(duì)此已無處分權(quán)。追認(rèn)人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對(duì)于在先的處分亦無權(quán)進(jìn)行追認(rèn)，因?yàn)樽氛J(rèn)人已非權(quán)利人。[60]

權(quán)利人對(duì)無權(quán)利人所作出的數(shù)個(gè)互有抵觸的處分行為同時(shí)進(jìn)行追認(rèn)的，應(yīng)該適用民法典第185條第2款第2句的規(guī)定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權(quán)利人進(jìn)行處分，而另一無權(quán)利人對(duì)此表示“同意”的，權(quán)利人可以選擇對(duì)處分、對(duì)“同意”或者對(duì)兩者均進(jìn)行追認(rèn)；對(duì)于“同意”的追認(rèn)，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規(guī)定有效為前提。[61]

（三）無權(quán)處分人取得處分標(biāo)的所有權(quán)

在買賣等雙務(wù)合同中，處分人處分當(dāng)時(shí)沒有處分權(quán)，處分行為效力未定，但是債權(quán)合同的效力不受影響。在債權(quán)合同沒有解除、處分人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任之前，處分人的合同義務(wù)并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)時(shí)，處分行為即為有效。對(duì)于單方的處分行為，只要無權(quán)處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)時(shí)生效。

與權(quán)利人事后的追認(rèn)不同，處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)，其處分行為并非溯及行為當(dāng)時(shí)生效，而是自處分人獲得所有權(quán)時(shí)才生效，之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樵诖酥暗臋?quán)利人的權(quán)利應(yīng)予以尊重和保護(hù)。[62]

無權(quán)處分人作為繼承人自權(quán)利人或者第三人處獲得處分標(biāo)的所有權(quán)的，其處分行為之有效與其對(duì)于遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)有限或者無限責(zé)任無關(guān)，這與權(quán)利人作為繼承人繼承了處分人的遺產(chǎn)從而使得無權(quán)處分行為效力得以補(bǔ)正的情形亦不同。[63]

無權(quán)處分人作為單獨(dú)的權(quán)利人取得處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，無權(quán)處分行為才完全有效。無權(quán)處分人只是部分取得無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的，該處分行為只有在根據(jù)民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權(quán)處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財(cái)產(chǎn)的，無權(quán)處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補(bǔ)正，因?yàn)榇藭r(shí)的權(quán)利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時(shí)，決定性因素在于無權(quán)處分人是否通過權(quán)利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權(quán)。如果無權(quán)處分人獲得了完整的處分權(quán)，但是對(duì)于處分的財(cái)產(chǎn)僅僅享有按份共有或者共同共有的權(quán)利，其無權(quán)處分行為的效力得以完全補(bǔ)正，但是對(duì)于其他共有人無權(quán)處分人應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)等責(zé)任，處分相對(duì)人的權(quán)利受到其他共有人追索的，無權(quán)處分人須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[65]在實(shí)體法上享有所有權(quán)，但是沒有處分權(quán)之人，在其獲得處分權(quán)之時(shí)，其處分行為生效，如破產(chǎn)債務(wù)人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權(quán)而不享有實(shí)體權(quán)利之人，其獲得處分權(quán)以前之無權(quán)處分行為，并不因?yàn)槠浜髞慝@得處分權(quán)而有效，如破產(chǎn)管理人以及遺囑執(zhí)行人等，社團(tuán)董事任職以前對(duì)于社團(tuán)財(cái)產(chǎn)所為之無權(quán)處分，亦應(yīng)作如此解釋。[66]上述情形之所以不發(fā)生效力補(bǔ)正，在于行為人不應(yīng)以他人財(cái)產(chǎn)設(shè)立負(fù)擔(dān)。這些無權(quán)處分行為是否有效，取決于權(quán)利人追認(rèn)與否。[67]

無權(quán)利人對(duì)于另一無權(quán)利人的處分行為表示同意的，當(dāng)表示同意之無權(quán)利人取得該無權(quán)處分標(biāo)的時(shí)，以表示同意之無權(quán)利人取得之標(biāo)的具有處分權(quán)能為前提（如非破產(chǎn)管理財(cái)產(chǎn)等），該處分行為生效。[68]

無權(quán)處分人取得處分標(biāo)的所有權(quán)，處分行為因此而生效的規(guī)定，準(zhǔn)用于對(duì)于未來權(quán)利之處分，如對(duì)于未來債權(quán)或者未來的其他權(quán)利的預(yù)先轉(zhuǎn)讓。這里一個(gè)比較有意義的問題是，該未來權(quán)利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉(zhuǎn)歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權(quán)處分效力之補(bǔ)正只能以過手取得為前提條件。聯(lián)邦最高法院判例到目前為止，只是對(duì)于以附條件的期待權(quán)的方式處分未來權(quán)利的，才認(rèn)可由取得人直接取得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而對(duì)于未來權(quán)利本體之轉(zhuǎn)讓，均按無權(quán)處分以及過手取得原則處理。對(duì)于過手取得情形，如果數(shù)個(gè)處分行為相互沖突的，同樣實(shí)行次序優(yōu)先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)

權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，則無權(quán)處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時(shí)生效。之所以如此解釋，是因?yàn)闄?quán)利人作為無權(quán)處分人遺產(chǎn)債務(wù)的無限責(zé)任人，基于繼承關(guān)系無論如何有義務(wù)清償遺產(chǎn)債務(wù)，其對(duì)于無權(quán)處分行為的追認(rèn)具有受強(qiáng)制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認(rèn)的情形有別。[71]法律之所以規(guī)定此情況下的處分行為有效，目的在于簡(jiǎn)化法律關(guān)系，避免不必要的爭(zhēng)訟。

先位繼承人的處分行為（非無權(quán)處分），依照民法典第2113條的規(guī)定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產(chǎn)的，準(zhǔn)用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規(guī)定，配偶一方的處分行為須經(jīng)另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產(chǎn)，同樣準(zhǔn)用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，配偶一方的處分行為有效。

權(quán)利人作為共同繼承人繼承處分人遺產(chǎn)的，不影響處分行為效力之補(bǔ)正。但是，如果處分行為的債權(quán)人同屬于共同繼承人，對(duì)于民法典第2063條第2款的情形，不發(fā)生處分行為效力之補(bǔ)正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規(guī)定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產(chǎn)，此情形亦不發(fā)生無權(quán)處分行為效力的補(bǔ)正。共同繼承人誤認(rèn)自己為唯一繼承人而處分遺產(chǎn)的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，該處分行為有效。[74]

四、德國(guó)民法上無權(quán)處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權(quán)處分的交易得以完成，大多因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人對(duì)于無權(quán)處分不知情（善意）。從保護(hù)自身利益出發(fā)，明知處分人無處分權(quán)（處分授權(quán)）卻甘愿承擔(dān)其中的麻煩與風(fēng)險(xiǎn)與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生。[75]盡管如此，無權(quán)處分行為無效后果的發(fā)生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規(guī)定，如果對(duì)于無權(quán)處分行為不存在事前的允許、事后的追認(rèn)，處分人獲得處分標(biāo)的以及權(quán)利人繼承處分人財(cái)產(chǎn)等情形，并且交易相對(duì)人非屬善意，處分行為無效，但是負(fù)擔(dān)行為的效力不受影響。如果無權(quán)處分行為為買賣行為，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人明知交易標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵，所以無權(quán)處分人不負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)（《德國(guó)民法典》第442條）。在此情況下，交易相對(duì)人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標(biāo)的給無權(quán)處分人，要求返還價(jià)款、賠償損失。如果交易相對(duì)人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標(biāo)的給無權(quán)處分人以后，有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔(dān)債務(wù)不履行的違約責(zé)任。在上述兩種情形下，交易相對(duì)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍，因?yàn)槠渥陨矸菍偕埔?，受到一定的限制。但是，如果無權(quán)處分人在買賣合同中承擔(dān)了權(quán)利擔(dān)保義務(wù)，那么交易相對(duì)人有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《德國(guó)民法典》第444條）。

交易相對(duì)人也可以保留買賣標(biāo)的而不退還給無權(quán)處分人，使無權(quán)處分之后果繼續(xù)存續(xù)。在此情況下，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人為惡意，根據(jù)民法典第197條第1款的規(guī)定，在30年之內(nèi)權(quán)利人有權(quán)要求物的占有人（交易相對(duì)人）返還，而交易相對(duì)人對(duì)無權(quán)處分人的請(qǐng)求權(quán)，按照法典第195條的規(guī)定，則只有3年，法典第438條第1款所規(guī)定的30年權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人的惡意而不適用。[76]

根據(jù)2002年債法現(xiàn)代化法以后的《德國(guó)民法典》，買賣標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權(quán)利主要體現(xiàn)在第437條中。這與舊的買賣法的規(guī)定不同，按照舊法，“出賣人有義務(wù)使交付的買賣標(biāo)的物不存在權(quán)利瑕疵，但卻沒有義務(wù)使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的區(qū)分意義已經(jīng)大部喪失。[78]

2．對(duì)于處分人取得處分標(biāo)的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權(quán)利人的追認(rèn)情形不同，追認(rèn)可以針對(duì)不同的處分行為進(jìn)行選擇，追認(rèn)具有溯及力，溯及行為成立時(shí)生效，而數(shù)個(gè)處分行為通常難以同時(shí)作出，追認(rèn)人作出追認(rèn)以后可能喪失本權(quán)也可能不喪失本權(quán)，但是不會(huì)發(fā)生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國(guó)民法典》僅僅規(guī)定了在處分人取得處分標(biāo)的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實(shí)施了數(shù)個(gè)處分行為，這些處分行為在處分人取得權(quán)利或者繼承確定時(shí)應(yīng)該同時(shí)有效，這樣一來，當(dāng)這些處分行為互相沖突時(shí)，每個(gè)處分行為效力的展開就會(huì)有問題。針對(duì)這種情況，民法典規(guī)定了次序優(yōu)先原則，當(dāng)數(shù)項(xiàng)處分行為互相沖突時(shí)，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任

1．承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的具體情形

所謂權(quán)利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應(yīng)得的權(quán)利或者應(yīng)得的那么多的權(quán)利。[81]就物而言，第三人不能對(duì)買受人主張任何權(quán)利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權(quán)利負(fù)擔(dān)，該物即無權(quán)利瑕疵（《德國(guó)民法典》第435條第1句）。德國(guó)民法區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負(fù)擔(dān)行為有效，處分行為即使無效，也有承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保的可能性，這些可能承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保的具體情形是：

第一，出賣人無權(quán)處分，處分行為的效力得以補(bǔ)正（事后追認(rèn)、處分人取得標(biāo)的物以及權(quán)利人繼承處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任），如果買賣標(biāo)的物上存在他人的權(quán)利，該權(quán)利并不因?yàn)闊o權(quán)處分的發(fā)生及其效力補(bǔ)正而消滅。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要存在有他人的權(quán)利，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，除非處分相對(duì)人明知存在他人權(quán)利。

第二，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對(duì)人取得所有權(quán)。如果買賣標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的他物權(quán)消滅（《德國(guó)民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規(guī)定的返還請(qǐng)求權(quán)讓與的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國(guó)民法典》第936條第3款）。如果買賣標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動(dòng)消滅（以登記為準(zhǔn)，無論該權(quán)利在事實(shí)上是否還存在，參見《德國(guó)民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要他人的權(quán)利不消滅，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[82]

第三，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人為善意，但是無權(quán)處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國(guó)民法典》第935條），依德國(guó)民法，此情況不適用善意取得，無權(quán)處分行為無效，權(quán)利人追索買賣物以后，出賣人須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

第四，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人非善意，在不發(fā)生效力補(bǔ)正因而處分行為確定無效以后，如果權(quán)利人取回買賣標(biāo)的并且無權(quán)處分人在買賣合同中承擔(dān)了權(quán)利保證責(zé)任的，則有權(quán)利瑕疵擔(dān)保的適用。

第五，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標(biāo)的上存在限制物權(quán)，如存在質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、役權(quán)或者用益權(quán)等。[83]對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，如果購(gòu)買人取得占有時(shí)為善意，則這些限制物權(quán)消滅，（《德國(guó)民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請(qǐng)求權(quán)讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國(guó)民法典》第936條第3款）。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動(dòng)消滅（以登記為準(zhǔn)，無論該權(quán)利在事實(shí)上是否還存在，參見《德國(guó)民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要他人權(quán)利存在的事實(shí)不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時(shí)知道并且接受了買賣標(biāo)的上的他物權(quán)限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權(quán)利限制的限度以內(nèi)，免除承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《德國(guó)民法典》第442條）。但是，如果這些權(quán)利負(fù)擔(dān)的強(qiáng)度或者時(shí)間長(zhǎng)度事實(shí)上超出了賣方聲明的范圍（如擔(dān)保額度變大或者他物權(quán)存續(xù)期延長(zhǎng)），出賣人仍須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[85]

第六，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標(biāo)的上存在先買權(quán)、預(yù)告登記所保護(hù)的期待權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等。[86]《德國(guó)民法典》中存在債權(quán)性的先買權(quán)（《德國(guó)民法典》第463、464條）和物權(quán)性的先買權(quán)（《德國(guó)民法典》第1094條），關(guān)于物權(quán)性先買權(quán)的法律性質(zhì)，目前德國(guó)學(xué)界尚存爭(zhēng)議。物權(quán)性先買權(quán)只能對(duì)土地設(shè)立，在內(nèi)容上屬于土地負(fù)擔(dān)當(dāng)屬無疑。[87]如果出賣的標(biāo)的物上存在先買權(quán)（無論是債權(quán)性的先買權(quán)還是物權(quán)性的先買權(quán)）、預(yù)告登記所保護(hù)的期待權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利，而這些權(quán)利的行使無疑會(huì)損害買方的所有權(quán)，因此同樣屬于賣方權(quán)利瑕疵擔(dān)保的范圍。[88]

第七，出賣人有權(quán)處分，但是買賣的標(biāo)的物上有債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。德國(guó)的民事司法和學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為，買賣的標(biāo)的物上存在未聲明的債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時(shí)，賣方須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[89]

債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)期限長(zhǎng)于買賣合同中聲明的期限的，同于權(quán)利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標(biāo)的物上存在他人受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方使用買賣標(biāo)的的行為會(huì)導(dǎo)致侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或者違反著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)名稱條例等，在企業(yè)買賣和營(yíng)業(yè)買賣中尤其容易發(fā)生這一類的權(quán)利瑕疵糾紛。[91]

第九，對(duì)于出賣人有權(quán)處分的債權(quán)等權(quán)利，出賣人同樣須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，如出賣的權(quán)利未經(jīng)公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時(shí)效期間等。[92]須注意的是：德國(guó)法上的債權(quán)等權(quán)利的權(quán)利瑕疵與物（所有權(quán)）的權(quán)利瑕疵所包含的范圍有所不同。對(duì)于物（所有權(quán)）來說，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵是分開的；而對(duì)于債權(quán)等權(quán)利，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵一般不加區(qū)分，權(quán)利內(nèi)容的不符等同于權(quán)利瑕疵，民法典第434條關(guān)于物的瑕疵的規(guī)定準(zhǔn)用于債權(quán)的權(quán)利瑕疵。權(quán)利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其賠償范圍非信賴?yán)妫锹男欣?。[93]

第十，對(duì)于用益物權(quán)可資利用的期間縮減，視同權(quán)利瑕疵。[94]

除了上述十個(gè)方面的情形外，德國(guó)法院的判例還確定：公法上確定的對(duì)于特定客體的沒收、充公的權(quán)限，只要為購(gòu)買人所無法預(yù)料，構(gòu)成權(quán)利瑕疵；根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)規(guī)劃，買方購(gòu)買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)等），構(gòu)成權(quán)利瑕疵；購(gòu)買的住宅系獲得公共住宅建設(shè)貸款資助所建造，買方人住需要國(guó)家的批準(zhǔn)，亦構(gòu)成權(quán)利瑕疵。[95]但是，對(duì)于抵押物、扣押物的強(qiáng)制出賣以及對(duì)于依法強(qiáng)制拍賣的物（《德國(guó)民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔(dān)保的適用。[96]

對(duì)于上述十種權(quán)利瑕疵擔(dān)保的情形，后六種情形全部屬于有權(quán)處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權(quán)處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用。

如果買賣標(biāo)的上存在他人權(quán)利并且無法消除，而購(gòu)買人如果知道這種權(quán)利瑕疵情形就不會(huì)購(gòu)買的，購(gòu)買人可以改訂或者解除合同（《德國(guó)民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（《德國(guó)民法典》第325條）。

2．權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的責(zé)任形式

德國(guó)債法現(xiàn)代化以前，如果買賣標(biāo)的交付給買方以后被權(quán)利人追回，則賣方須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。而債法現(xiàn)代化以后，交付的買賣標(biāo)的物被權(quán)利人追回賣方不再按照權(quán)利瑕疵擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任，而是承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。權(quán)利瑕疵僅僅是指買方對(duì)于買賣標(biāo)的物正常的占有、使用權(quán)遭受他人權(quán)利干擾這種情形，不再包括喪失標(biāo)的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。

按照德國(guó)新債法（含買賣法），買方基于權(quán)利瑕疵擔(dān)保享有的請(qǐng)求權(quán)主要包括：

第一，事后補(bǔ)充履行。在權(quán)利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對(duì)于權(quán)利瑕疵首要的請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)買賣標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵時(shí)，買方必須首先依照民法典第437條的規(guī)定請(qǐng)求事后補(bǔ)充履行，而不得隨意解除買賣合同，補(bǔ)充履行的有關(guān)費(fèi)用由賣方承擔(dān)。[98]但是，消除瑕疵需費(fèi)過巨，或者賣方消除瑕疵的費(fèi)用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國(guó)民法典》第275、439條），買方有權(quán)要求代替給付的損害賠償（《德國(guó)民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規(guī)定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補(bǔ)充履行失敗的情況下，買方有權(quán)解除合同。但是，對(duì)于賣方輕微的義務(wù)違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（《德國(guó)民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國(guó)民法典》第313條所規(guī)定的交易基礎(chǔ)障礙的情形下，買方亦有權(quán)解除合同。

第三，減少買賣價(jià)款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權(quán)提出以減價(jià)的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或?qū)θw作出減價(jià)的意思表示（《德國(guó)民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權(quán)利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權(quán)要求賣方對(duì)損害給予賠償（《德國(guó)民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如不發(fā)生損害賠償?shù)那樾螜?quán)利人所應(yīng)有的利益狀態(tài)（《德國(guó)民法典》第249條），對(duì)于所失利益（可得收益）亦應(yīng)賠償（《德國(guó)民法典》第252條）。對(duì)于非物質(zhì)損害，只在法律明確規(guī)定的情況下，才可以主張（《德國(guó)民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費(fèi)用。買方也可以不請(qǐng)求代替給付的損害賠償，而請(qǐng)求償還其因?yàn)樾刨嚝@得給付而已經(jīng)并且合理支出的費(fèi)用；但是即使出賣人沒有違反義務(wù)，支出費(fèi)用的目的也無法實(shí)現(xiàn)的除外（《德國(guó)民法典》第284條）。

第六，不當(dāng)?shù)美?。買賣標(biāo)的上存在他人的權(quán)利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權(quán)、用益權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)利，亦符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，買方有權(quán)要求賣方返還該不當(dāng)?shù)美艞壠渌?qǐng)求權(quán)。[99]

此外，權(quán)利瑕疵在合同履行之前為當(dāng)事人所知，當(dāng)事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對(duì)于意思表示內(nèi)容（物的特性）的錯(cuò)誤（《德國(guó)民法典》第119條），通常不得撤銷，因?yàn)榘凑盏聡?guó)新債法，瑕疵擔(dān)保已歸入履行障礙法當(dāng)中，權(quán)利瑕疵屬于履行障礙的問題，應(yīng)當(dāng)首先由賣方設(shè)法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學(xué)界對(duì)此尚有爭(zhēng)議！）。[100]但是瑕疵消除事實(shí)上不可能、已失敗、沒有被認(rèn)真對(duì)待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對(duì)于欺詐行為，即賣方明知權(quán)利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國(guó)民法典》第 123條），買方有權(quán)撤銷買賣合同，并且有權(quán)要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權(quán)利瑕疵的存在結(jié)果導(dǎo)致合同無法締結(jié)的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責(zé)任。[103]

（三）善意取得

上文已經(jīng)述及，無權(quán)處分的交易得以完成，大多因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人對(duì)于無權(quán)處分不知情（善意），正因?yàn)槿绱?，善意取得制度在無權(quán)處分行為中得以廣泛應(yīng)用，最大限度地避免了無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生，保護(hù)了善意的交易相對(duì)人的利益，維護(hù)了交易安全。按照《德國(guó)民法典》第932條的規(guī)定，善意是指交易相對(duì)人對(duì)于買賣標(biāo)的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識(shí)狀態(tài)。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時(shí)候僅限于動(dòng)產(chǎn)，后來擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)和他物權(quán)。按照《德國(guó)民法典》的規(guī)定，善意取得在德國(guó)法上的適用范圍包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及他物權(quán)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)及其上的他項(xiàng)權(quán)利，只要以登記作為權(quán)利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國(guó)民法典》第892、893、932條）。[104]

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得，強(qiáng)調(diào)已經(jīng)交付這個(gè)要件，僅僅簽訂了動(dòng)產(chǎn)的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現(xiàn)實(shí)交付，觀念交付，即簡(jiǎn)易交付、占有改定、指示交付亦包括在內(nèi)（《德國(guó)民法典》第932、933、934條）。但是對(duì)于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，強(qiáng)調(diào)已經(jīng)登記或者作出有約束力的登記承諾這個(gè)要件。[105]

按照德國(guó)學(xué)界的通說，善意取得所有權(quán)在性質(zhì)上屬于所有權(quán)的繼受取得。因?yàn)闊o權(quán)處分的處分行為效力待定，法律以善意補(bǔ)充這個(gè)瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權(quán)處分的債權(quán)合同的效力原本就不受有無處分權(quán)的影響，這樣整個(gè)交易行為都是有效行為，從邏輯上當(dāng)然應(yīng)該得出善意取得的所有權(quán)為繼受取得之一種。

（四）時(shí)效取得

出賣人無權(quán)處分，買賣標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，交付占有已經(jīng)滿10年或買賣標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)登記已滿30年，則有時(shí)效取得之適用。取得時(shí)效對(duì)于占有脫離物的買賣尤其具有實(shí)踐意義，但是動(dòng)產(chǎn)的占有人（購(gòu)買人）必須為善意（《德國(guó)民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時(shí)效取得具有終局性，可以彌補(bǔ)交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權(quán)欠缺等方面的瑕疵，在性質(zhì)上屬于原始取得。[107]

（五）請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

上述關(guān)于無權(quán)處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責(zé)任、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任、善意取得以及時(shí)效取得等，主要發(fā)生在無權(quán)處分人與處分相對(duì)人之間，這是無權(quán)處分制度規(guī)范和調(diào)整的重點(diǎn)。此外，無權(quán)處分制度還涉及無權(quán)處分人與原權(quán)利人之間、原權(quán)利人與處分相對(duì)人之間的關(guān)系，限于篇幅，此處不贅。

五、結(jié)語

從德國(guó)民法上，確實(shí)可以體會(huì)到無權(quán)處分制度的復(fù)雜性，涉及多項(xiàng)法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔(dān)保制度、善意取得制度、時(shí)效取得制度、締約過失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美贫鹊?。德?guó)法上關(guān)于無權(quán)處分制度的基本規(guī)則是：無權(quán)利人就他人財(cái)產(chǎn)作出的處分行為效力未定，在符合法律規(guī)定的情形下，處分行為的效力得以補(bǔ)正。處分相對(duì)人為善意時(shí)，有善意取得制度之適用。負(fù)擔(dān)行為的效力不以具有處分權(quán)為前提，只要負(fù)擔(dān)行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可能，對(duì)于善意取得的情形亦存在瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可能。

注釋:

[1]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國(guó)聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國(guó)新債法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國(guó)民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

篇2

一、征地補(bǔ)償?shù)拿穹ɑA(chǔ)———地上權(quán)制度

地上權(quán)制度在西方民法中具有悠久的發(fā)展歷史。初期的羅馬法對(duì)于地面上的物品適用添附原則,即“一切被建筑于地皮上的物添附于地皮,建筑物不具有地理的價(jià)值,建筑人不能取得建筑物的所有權(quán),所有權(quán)歸土地所有權(quán)人享有”(楊立新,2000)。這種添附原則不利于建筑人權(quán)利的保護(hù),為此,羅馬法規(guī)定了地上權(quán)制度,允許建筑人在享有地上權(quán)時(shí)可以先向土地所有權(quán)人支付地租,由此獲得保存建筑物和其他工作物的權(quán)利。這種制度為后世的德國(guó)、日本、瑞士、意大利等國(guó)的民法典所繼承。而在英美法系國(guó)家中,為解決土地歸屬與用益的矛盾,在財(cái)產(chǎn)法中也對(duì)土地租賃占有人規(guī)定了與大陸法系地上權(quán)人類似的權(quán)利(包括可以代代繼承、可以自由買賣)并使這種無限的租佃人權(quán)利演變?yōu)楹髞硗恋氐慕^對(duì)所有權(quán)(李進(jìn)之,1999)。地上權(quán)制度更進(jìn)一步的發(fā)展就是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法所規(guī)定的法定地上權(quán)的兩種情形,其一是當(dāng)土地及房屋同屬于一人所有,而以土地及房屋進(jìn)行抵押,如經(jīng)拍賣,其土地及房屋的買受人各異時(shí),房屋所有人亦當(dāng)然取得土地的地上權(quán);其二是房屋、土地本屬于一人所有,而僅以房屋或土地一項(xiàng)抵押,當(dāng)拍賣房屋或土地時(shí),房屋所有人當(dāng)然取得土地的地上權(quán)。這種規(guī)定是在確保債權(quán)安全的基礎(chǔ)上,充分考慮到最大限度地利用物的效能而設(shè)計(jì)的,以期充分利用物的多重價(jià)值。

地上權(quán)制度體現(xiàn)了人類對(duì)資源稀缺性的深刻理解和理性選擇,同時(shí)地上權(quán)人享有與土地所有權(quán)人相對(duì)抗的充分權(quán)利,從某種意義上講,它也是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯的民法表達(dá)。在地上權(quán)制度中,地上權(quán)人的權(quán)利主要包括對(duì)于因行使地上權(quán)而建立起來的建筑物享有所有權(quán),地上權(quán)和此建筑物的所有權(quán)都是可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,在地上權(quán)上可創(chuàng)設(shè)抵押權(quán)、土地債務(wù)等其他權(quán)利(何勤華,李秀清,2000)以及排除他人妨害的物上請(qǐng)求權(quán)、相鄰權(quán)、在地上權(quán)相滅時(shí)取回其所設(shè)之物的權(quán)利。當(dāng)建筑物成為地上權(quán)人的工作物時(shí),如果地上權(quán)因存續(xù)期間屆滿而消滅,地上權(quán)人有權(quán)要求土地所有人按建筑物現(xiàn)時(shí)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償。德國(guó)民法典關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定均適用于地上權(quán),當(dāng)土地所有權(quán)人在期限屆滿之前行使返還土地請(qǐng)求權(quán)時(shí),必須對(duì)地上權(quán)人的地上權(quán)提供適當(dāng)?shù)馁r償,而且這并不導(dǎo)致地上權(quán)的當(dāng)然消滅(何勤華,李秀清,2000)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第840條規(guī)定,地上權(quán)人之工作物為建筑物者,如地上物因存續(xù)期間屆滿而消減,土地所有人應(yīng)按建筑物之時(shí)價(jià)為補(bǔ)償。同時(shí),我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所頒布的《大眾捷運(yùn)法》也有空間地上權(quán)的規(guī)定。《大眾捷運(yùn)法》第19條規(guī)定,大眾捷運(yùn)系統(tǒng)因工程上之必要,得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應(yīng)擇其對(duì)土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之,并應(yīng)支付相當(dāng)之補(bǔ)償。前項(xiàng)須穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形,主管機(jī)關(guān)得就其需用之空間范圍,在施工前,于土地登記簿注記,或與土地所有權(quán)人協(xié)議設(shè)定地上權(quán),協(xié)議不成時(shí),準(zhǔn)用土地征收條例規(guī)定征收取得地上權(quán)。由此可知,地上權(quán)人享有充分的權(quán)利保障,目的也是防止土地所有權(quán)人利用所有權(quán)妨礙地上權(quán)行使,調(diào)動(dòng)用地者的積極性,激活房地產(chǎn)市場(chǎng),發(fā)揮物的效用,滿足社會(huì)發(fā)展需求,實(shí)現(xiàn)利益的合理配置。從這一理念出發(fā),美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定,政府無權(quán)征收個(gè)人土地和財(cái)產(chǎn),除非給予合理的賠償。

我國(guó)內(nèi)地土地使用制度的運(yùn)行模式來源于香港,這種土地使用權(quán)制度的規(guī)定并不是經(jīng)過法學(xué)上嚴(yán)格論證后提出的法律概念,而只是經(jīng)濟(jì)上的“土地使用”加“權(quán)利”這一法律外殼(梁慧星,1998)?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定,土地使用權(quán)期滿,土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無償取得。從此條規(guī)定看,這種“中國(guó)特色”的土地使用權(quán)制度是與依補(bǔ)償原則的地上權(quán)傳統(tǒng)理念相悖逆的。而《城市房地產(chǎn)管理法》第19條規(guī)定,國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán),在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下,根據(jù)社會(huì)公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這一規(guī)定實(shí)際上肯定了土地使用者的地上權(quán),即在特殊情形下,作為土地所有者的國(guó)家對(duì)于享有“地上權(quán)”的土地使用者有補(bǔ)償義務(wù),體現(xiàn)了對(duì)于權(quán)利的尊重和法律面前一律平等的準(zhǔn)則。我國(guó)的土地使用權(quán)制度,部分地包含了地上權(quán)的內(nèi)容,但在如何平衡保護(hù)土地所有權(quán)人與土地使用權(quán)人的權(quán)益上,實(shí)踐中還存在諸多弊端和理論障礙。在我國(guó)建立地上權(quán)制度,應(yīng)當(dāng)包含國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中用于植木造林的權(quán)利,“用地上權(quán)一以貫之,使相同的權(quán)利歸并到一起,使立法更為明確、更為簡(jiǎn)潔,且與國(guó)際立法習(xí)慣相一致,更便于執(zhí)行和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往”(楊立新,2000)。而這一制度構(gòu)成了征地補(bǔ)償?shù)拿穹ɑA(chǔ),即地上權(quán)人的地上權(quán)因征地補(bǔ)償而消滅。征地補(bǔ)償不再僅僅是日常生活中的行政性或政策性法律規(guī)定。

作為土地所有權(quán)主體,國(guó)家應(yīng)當(dāng)依照地上權(quán)的規(guī)定保護(hù)地上權(quán)人的權(quán)益,在實(shí)踐中充分貫徹地上權(quán)的物權(quán)法律屬性。地上權(quán)制度的設(shè)定能夠體現(xiàn)民法精神的重要一面,即反映國(guó)家與用地者之間作為平等主體所構(gòu)成的民事法律關(guān)系。國(guó)家無權(quán)隨意剝奪用地者的財(cái)產(chǎn),而應(yīng)依平等協(xié)商原則解決問題,這就為國(guó)家行為設(shè)置了權(quán)力底線,使其更加符合理性原則和權(quán)力自我約束理念,國(guó)家行為的合法性由此獲得認(rèn)同。

二、地上權(quán)制度對(duì)于征地補(bǔ)償?shù)膶?shí)踐意義

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第19條的規(guī)定,土地拆遷征用的理由是“根據(jù)社會(huì)公共利益的需要”,這是一個(gè)彈性很大的表述,我國(guó)至今尚無有關(guān)權(quán)威性解釋對(duì)其予以說明。政府土地管理部門的自由裁量總會(huì)包含許多不確定性因素,“國(guó)家人”基于個(gè)人利益的“權(quán)力腐敗”對(duì)私人利益、國(guó)家利益的損害讓人不安,這種對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的不安全感甚至造成社會(huì)不穩(wěn)定和個(gè)人情緒上的抵觸。但若每個(gè)利害關(guān)系人都對(duì)政府過分要求,追求過高補(bǔ)償,拒絕配合政府行為,則會(huì)降低行動(dòng)效率,從根本上有礙社會(huì)發(fā)展。為此,民法的地上權(quán)制度可以發(fā)揮制度補(bǔ)償?shù)姆e極意義。地上權(quán)制度的設(shè)定處處考量物的充分利用。

篇3

“法律不僅是一個(gè)規(guī)則體系，而且也是一個(gè)制度體系。法律制度直接體現(xiàn)了法律原因的精神內(nèi)核，法律所追求的價(jià)值目標(biāo)及的現(xiàn)實(shí)需求，并由此而成為相應(yīng)規(guī)則產(chǎn)生和變更的依據(jù)……制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設(shè)計(jì)所能造成。制度必須根植于實(shí)踐，具有應(yīng)然和實(shí)然的正當(dāng)性，才可能具有旺盛的生命力?！背凶馊藘?yōu)先購(gòu)買權(quán)的意義首先在于它符合我國(guó)的家族觀念和倫理觀念，著眼于社會(huì)的公序良俗的維持，不獨(dú)在農(nóng)業(yè)社會(huì)有其作用，即使在當(dāng)今工商高度發(fā)達(dá)之社會(huì)其立法本旨仍有相當(dāng)注意之處。從某種意義上講，承租人的先買權(quán)并不能從法律邏輯中直接推導(dǎo)出來，她是一種習(xí)慣的沉淀。這也驗(yàn)證了“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”這句話。其次承租人基于占有、使用出租人房屋這一事實(shí)，必然會(huì)圍繞該房屋在社會(huì)上形成諸如生產(chǎn)、生活許多方面的特定聯(lián)系，因此當(dāng)出租人要出賣該房屋時(shí)理應(yīng)滿足承租人購(gòu)買的特殊需要。其三有利于保障財(cái)產(chǎn)所有權(quán)各種權(quán)能的統(tǒng)一，使標(biāo)的物所有權(quán)與使用權(quán)集于一人。承租人通過先買權(quán)獲得租賃房屋的所有權(quán)，比原來租賃房屋所有權(quán)分別由不同的人行使來得更有效率。其四符合我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的客觀需要。我國(guó)當(dāng)前住房還比較緊張，用法律規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可以防止因房產(chǎn)關(guān)系過大變動(dòng)而廣大人民的工作和生活。通常情況下，承租人租房是為了自己居住，租賃房屋的所有權(quán)關(guān)系是否穩(wěn)定是有關(guān)承租人生存利益的居住權(quán)能否得到保障，而出租人出租房屋僅是為了獲取財(cái)產(chǎn)上的利益，根據(jù)兩利相權(quán)取其重的原則，在承租人居住權(quán)與所有人自由處分權(quán)相沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)是承租人的權(quán)利優(yōu)于出租人的利益。然而當(dāng)今先買權(quán)制度價(jià)值受到了一定的挑戰(zhàn)，一種說法認(rèn)為先買權(quán)對(duì)所有權(quán)作出了不合理的限制，不利于于保護(hù)善意買受人的利益；先買權(quán)妨礙交易形成，不利于鼓勵(lì)交易。①先買權(quán)的存廢，應(yīng)從社會(huì)習(xí)慣與其制度的功能兩方面考慮。先買權(quán)制度在成文法和習(xí)慣法中均有體現(xiàn)，符合人們的習(xí)慣心理，應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ǖ淖鹬?。在今天市?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，先買權(quán)除了在私法領(lǐng)域中保留其傳統(tǒng)的功能之外，還負(fù)載著維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的任務(wù)。

一、承租人先買權(quán)的法律性質(zhì)

1、承租人的先買權(quán)是一種法定先買權(quán)。先買權(quán)按其發(fā)生原因進(jìn)行分類可分為法定先買權(quán)和約定先買權(quán)。所謂法定先買權(quán)是指法律上明文規(guī)定的先買權(quán)。約定先買權(quán)是指由當(dāng)事人以合同約定的先買權(quán)。1983年12月國(guó)務(wù)院的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第十一條規(guī)定：房屋所有人出買出租房屋，須提前3個(gè)月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱意見）第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利?！睆倪@些法律、行政法規(guī)，司法解釋看，承租人的先買權(quán)是一種法定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，即無須當(dāng)事人約定，承租人當(dāng)然即享有的權(quán)利。

2、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種具有準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的附條件的形成權(quán)。依王澤鑒先生的觀點(diǎn)認(rèn)為：法定優(yōu)先承買權(quán)和約定優(yōu)先承買權(quán)之成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應(yīng)無差異，故關(guān)于其法律性質(zhì)應(yīng)為統(tǒng)一解釋。依買賣契約訂立請(qǐng)求權(quán)之，買賣契約之成立，尚須義務(wù)人之同意，論其實(shí)質(zhì)，無異于要約，因此義務(wù)人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區(qū)別，不能合理說明優(yōu)先承買權(quán)之本質(zhì)。優(yōu)先承買權(quán)，無論其為法定或約定，論其性質(zhì)系屬形成權(quán)，即優(yōu)先承買權(quán)人得依一方之意見，形成以義務(wù)人出買與第三人同樣條件為之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾。惟此項(xiàng)形成權(quán)附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時(shí)，始得行使。②史尚寬先生更認(rèn)為，普通先買權(quán)為附條件之形成權(quán)，因權(quán)利人一方之意思表示，而使相對(duì)人負(fù)有移轉(zhuǎn)其不動(dòng)產(chǎn)于自己之義務(wù)，固無須相對(duì)人之為承諾也。③ 關(guān)于承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有物權(quán)說和債權(quán)說兩種意見。債權(quán)說認(rèn)為承租人之優(yōu)先承買權(quán)即為承租人對(duì)于出租人之買賣契約訂立請(qǐng)求權(quán)，出租人出賣房屋時(shí)承租人依同樣條件聲明承買者，出租人有承諾出賣之義務(wù)。若出租人于出賣時(shí)未通知承租人徑與他人訂立買賣契約，將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于他人，其承諾出賣之義務(wù)即不能履行，對(duì)于出租人只能請(qǐng)求損害賠償，不得對(duì)于承買房屋之他人主張優(yōu)先承買權(quán)。物權(quán)說認(rèn)為法定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)效力。④首先先買權(quán)符合物權(quán)公示原則。法定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，無須為預(yù)告登記，權(quán)利本身已具有預(yù)告登記之效力。既然已經(jīng)有法律明文規(guī)定，就盡了公示的義務(wù)，那么就應(yīng)生產(chǎn)物權(quán)的公信力。其次先買權(quán)的核心是優(yōu)先于他人購(gòu)買，其雖然不能直接對(duì)租賃物享有權(quán)利，但能直接對(duì)抗第三人，具有對(duì)世效力。且承租人只要在同等條件下，就能依自己的行為使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，這也與債權(quán)的設(shè)立、變更或消滅必須由雙方當(dāng)事人的意思表示一致來完成有明顯的區(qū)別，故是一種準(zhǔn)物權(quán)。最后，明確先買權(quán)的物權(quán)性，符合優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的立法本義。該項(xiàng)制度主要是為了避免物的所有和利用相分離，盡可能維持承租人對(duì)租賃物的利用狀況，穩(wěn)定公民、法人的生活、經(jīng)濟(jì)。從而促進(jìn)社會(huì)秩序之穩(wěn)定，裨益社會(huì)。只有賦予先買權(quán)以物權(quán)性，才能促使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)，才能使保護(hù)弱者承租人利益的立法目的得以實(shí)現(xiàn)。

（3）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)。所謂期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。自消極方面而言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利迄未發(fā)生，自積極方面而言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人已有所期待。此種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生。簡(jiǎn)而言之，期待權(quán)系取得權(quán)利之“權(quán)利”。⑤承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并不是其在任何時(shí)候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。在出租人出買出租房屋前，承租人僅僅存在實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的可能性，只有當(dāng)出租人出賣出租房屋時(shí)，承租人才能在同等條件下由實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使除了某種基礎(chǔ)關(guān)系的存在之外，還依賴于出賣人與第三人就買賣標(biāo)的物達(dá)成一致的意思表示，因此，屬于期待權(quán)而不同于即得權(quán)。

（4）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種專屬權(quán)。它是基于特定的政策目標(biāo)而設(shè)定的一種權(quán)利，一般不能轉(zhuǎn)讓或繼承。但如果承租人承租房屋是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時(shí)，承租人的家庭成員應(yīng)視為享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

（5）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種限制權(quán)。出租人對(duì)自己的房屋擁有完全的所有權(quán)，其有權(quán)出賣自己所有的房屋。但是法律基于保護(hù)承租人的權(quán)益，有利于發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效用，有利于財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)中的穩(wěn)定，規(guī)定出租人出賣自己的房屋時(shí)，承租人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，這是對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人行使所有權(quán)的一種必要限制。承租人只要在同等條件下行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，出租人便不得將房屋賣給第三人。這也是民事活動(dòng)的合法原則與禁止權(quán)利濫用原則的具體體現(xiàn)。

（6）優(yōu)先購(gòu)買權(quán)屬一種非得隨便處分性的權(quán)利。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并非基于租賃雙方當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，也不能由雙方當(dāng)事人協(xié)商后事先取消，也不容承租人單方預(yù)先放棄。權(quán)利是法律賦予個(gè)人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄，但在例外情形，為保護(hù)權(quán)利者個(gè)人的利益或社會(huì)公益，法律設(shè)有權(quán)利（或能力）不得事先拋棄的規(guī)定。某項(xiàng)特定權(quán)利得否拋棄，除法律明確規(guī)定之外，法院尚應(yīng)斟酌立法目的，依解除的，予以認(rèn)定，但為私法自治原則，應(yīng)力求慎重。承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)于房屋租賃契約成立時(shí)即行發(fā)生，只要有出賣情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放棄。房屋出賣前的預(yù)先拋棄應(yīng)解為無效，以貫徹保護(hù)承租人之利益的政策。

二、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的效力

房屋租賃合同中當(dāng)事人約定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情況也屢見不鮮，那么就會(huì)出現(xiàn)約定先買權(quán)與法定先買權(quán)的沖突。承租人先買權(quán)是承租人的一種法定權(quán)利已如前述，其不得預(yù)先拋棄，更不得允許雙方當(dāng)事人在合同中予以限制，屬?gòu)?qiáng)制性條款，如約定條件低于法定先買權(quán)的條件，應(yīng)認(rèn)定為無效，以法定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為準(zhǔn)，若利于承租人則以約定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為準(zhǔn)。

出租人出賣房屋時(shí)，承租人即得行使優(yōu)先承買權(quán)，此先買權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)效力，出賣人應(yīng)將買賣條件書面通知承租人，如有違反規(guī)定而與第三人訂立契約，則該契約不得對(duì)抗承租人，即出租人（出賣人）與承買人不得主張基于買賣而承租人之優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為之消滅，承租人如未獲得出賣條件的書面通知，仍得請(qǐng)求其優(yōu)先承買權(quán)的存在。該物權(quán)移轉(zhuǎn)契約對(duì)于承租人不生效力，從而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人得請(qǐng)求涂銷登記，并要求出賣人履行移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之義務(wù)。

出租人與第三人訂立買賣契約為承租人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的條件，所以出賣人與第三人所訂立買賣契約之效力，不應(yīng)因優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之行使而受影響，出賣人對(duì)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人和第三人均負(fù)有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之義務(wù)，出賣人欲對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人履行，并避免向第三人為損害賠償時(shí)，必須與第三人約定，僅在優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不行使的場(chǎng)合，始負(fù)履行義務(wù)。關(guān)于先買權(quán)的效力，司法實(shí)踐中，一般作法是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見〉（試行）》第118條規(guī)定，宣告出租人與第三人的房屋買賣合同無效。這一作法似值探討，優(yōu)先權(quán)之行使系以出租人和第三人訂有房屋買賣契約為條件，故不能徑認(rèn)為此項(xiàng)買賣行為有害于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而為撤銷，否則將自相矛盾。其得撤銷的，系轉(zhuǎn)讓所有權(quán)之物權(quán)行為。

關(guān)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的效力我們還可德國(guó)民法上的規(guī)定：（1）土地所有人有移轉(zhuǎn)其土地所有權(quán)與先買權(quán)人的義務(wù)。先買權(quán)雖不防止土地所有人移轉(zhuǎn)其土地與第三人，但先買權(quán)人對(duì)于第三人的關(guān)系，有如已為保全其移轉(zhuǎn)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)告登記，所以土地所有人與第三人之間的買賣對(duì)于先買權(quán)人為無效。買受人（如已為所有人的登記）對(duì)于移轉(zhuǎn)于先買權(quán)的登記，有為承諾的義務(wù)。（2）先買權(quán)人應(yīng)支付出賣人與買受人所約定的價(jià)款。如果土地尚未移轉(zhuǎn)于買受人，先買權(quán)人只對(duì)出賣的所有人負(fù)此義務(wù)。如果買受人已依登記取得所有權(quán)，則先買權(quán)人應(yīng)向買受人支付其所已支付給出賣人的價(jià)款，而向出賣人支付價(jià)款的余額。買受人在未受領(lǐng)其所已支付給出賣人的價(jià)款之前，就其土地的交付有同時(shí)履行抗辯權(quán)，得拒絕以先買權(quán)人為所有人登記的承諾及為土地的交付。先買權(quán)人已登記為所有人后，買受人對(duì)于土地的交付有獨(dú)立的價(jià)款返還請(qǐng)求權(quán)。

三、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之成立與行使

權(quán)利的發(fā)生，有的基于當(dāng)事人的法律行為，有的基于法律的規(guī)定。承租人先買權(quán)是基于法律的規(guī)定，此權(quán)利于房屋租賃契約成立時(shí)，隨即發(fā)生，而于出租人出賣時(shí)得為行使。

出租人應(yīng)將出賣條件書面通知承租人，是為保障承租人利益而設(shè)，以便利優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使。承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)，于房屋出賣時(shí)即得行使，出租人是否通知在所不問。故認(rèn)為出租人將出賣條件以書面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放棄，于法無據(jù)，且會(huì)損害承租人權(quán)益。假如出租人已將房屋出賣于第三人，而不以書面通知承租人，則承租人勢(shì)必永遠(yuǎn)無法表示承受，以對(duì)抗出租人與第三人所訂立的契約。正確做法應(yīng)是出租人出賣房屋，未經(jīng)通知，但承租人已經(jīng)知道的，為保護(hù)權(quán)利人的利益承租人也能行使優(yōu)先購(gòu)賣權(quán)。

但是如果出租人甲與第三人丙訂立房屋買賣契約，并且移轉(zhuǎn)所有權(quán)之后，丙又轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)于丁，若嚴(yán)格貫徹登記的絕對(duì)效力，丁已善意取得房屋所有權(quán)。這時(shí)先買權(quán)人已無法行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，那么優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的撤銷請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)。優(yōu)先購(gòu)買系形成權(quán)，為單獨(dú)行為，出租人出賣房屋，未經(jīng)通知承租人即移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)于丙，且丙又移于丁，致乙無法行使先買權(quán)，并非是出租人違反其應(yīng)承租人請(qǐng)求訂立契約之債務(wù)不履行，而是違反通知義務(wù)，侵害形成權(quán)，致其不能行使，故應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

為了保障交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)有效保護(hù)租賃合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，各國(guó)法律均規(guī)定，承租人的先買權(quán)必須在一定的期限內(nèi)行使，瑞士為3個(gè)月；澳門為8日，法國(guó)關(guān)于土地為2個(gè)月，其他物為一星期，臺(tái)灣為10日和15日。未獲通知的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人，在知悉義務(wù)人將標(biāo)的物賣與第三人（或以之作代物清償時(shí)）有權(quán)在法定期間內(nèi)（法國(guó)為5年，瑞士為2年）起訴，按照法院的判決行使先買權(quán)。我國(guó)《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第十一條和《意見》第118條均規(guī)定房屋承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)在接到通知后3個(gè)月內(nèi)行使。如果承租人接到通知后3個(gè)月內(nèi)未作購(gòu)買的意思表示，應(yīng)視為放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。一般而言該期間如過長(zhǎng)則不利于交易的迅速進(jìn)行，過短又不利于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人權(quán)衡利弊。我國(guó)將來立法時(shí)可考慮優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之行使分動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)而規(guī)定不同的行使期限。不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人應(yīng)自收到通知之日起十五日行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人應(yīng)自收到通知起七日內(nèi)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。當(dāng)事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。

四、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使先買權(quán)時(shí)關(guān)于“同等條件”的認(rèn)定

承租人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是按照等價(jià)有償?shù)脑瓌t在同等條件下優(yōu)先于第三人而購(gòu)買租賃物。對(duì)于“同等條件”的理解是審理此類案件的難點(diǎn)。在國(guó)外的民法典找不到“同等條件”這一概念，《法國(guó)民法典》第815條規(guī)定，先買權(quán)人應(yīng)以出賣人與第三人協(xié)商的“價(jià)格及條件”為購(gòu)買，《德國(guó)民法典》則規(guī)定了“相同條款”及特殊情況下的變動(dòng)條件，《日本民法典》則規(guī)定得相對(duì)靈活，若地上權(quán)人有“正當(dāng)理由“時(shí)，可以不將工作物賣于土地所有人。審判實(shí)踐中有兩種不同觀點(diǎn)，一是絕對(duì)同等說，認(rèn)為承租人購(gòu)買租賃物的條件應(yīng)對(duì)第三人購(gòu)買租賃物的條件完全一致。二是相對(duì)同等說，認(rèn)為承租人購(gòu)買租賃物的條件與第三人購(gòu)買租賃物的條件大致相等，即為同等條件。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的立法目的和權(quán)利實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個(gè)買受機(jī)會(huì)。所以筆者認(rèn)為同等條件首先是價(jià)格等同條件下，其他方面實(shí)質(zhì)上無損于出租人利益的情況，即為同等。同等條件首先是同等價(jià)格是因?yàn)槌鲎馊顺鲑u租賃物，主要是從價(jià)格上考慮的，理解為同等價(jià)格，標(biāo)準(zhǔn)客觀易于操作，不會(huì)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)對(duì)同等條件的不同理解。其次是關(guān)于價(jià)款的支付方式，也應(yīng)等同于第三人允諾的方式，如果第三人一次付清者，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人不得主張分期支付。但是如果出賣人允許第三人分期支付的話，則先買權(quán)人除非為出賣人提供了充分而適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則不得請(qǐng)求分期付款。再次如果出賣人基于某種特殊原因而給予其他買受人一種比較優(yōu)惠的價(jià)格，而這種特殊原因能折算的話，則應(yīng)折算成金錢計(jì)入價(jià)格之內(nèi)，如果不能以金錢，則優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有同樣的原因才能視為“同等條件”。因?yàn)槠渌I受人所能提供的任何條件，包括機(jī)會(huì)，都是出賣人利益所在，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人不能做到，出賣人的利益就不能實(shí)現(xiàn)，就不符合同等條件的要求。提供的某種機(jī)會(huì)能否以金錢代替，應(yīng)以出賣人的價(jià)值觀判斷，只要其價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)符合常理，且不違法就應(yīng)支持?？偠灾?，只要先買權(quán)人提供的條件無損于出賣人的實(shí)質(zhì)利益時(shí)，即可認(rèn)定為同等條件。

有時(shí)候承租人承租的只是整體房屋的一部分甚至是一小部分時(shí)，如果出賣人整體出售時(shí)，承租人要求行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就牽涉到得否認(rèn)定為同等條件的。對(duì)于這一情況應(yīng)做具體，出租人出賣涵蓋出租房屋的整棟房屋，承租人要求使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，取決于整棟租賃房屋是否可以分割出賣，在可以分割出賣的情況下，出租人是分割出賣，還是整體出賣。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋的，承租人就承租的部分有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。賦予承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的范圍僅限于租賃房屋，現(xiàn)出租人出賣房屋又是分割出賣，出租人出賣租賃范圍外的房屋，承租人無權(quán)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，否則就是侵犯出租人的權(quán)利。不讓承租人行使超出租賃范圍部分房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，也沒有侵犯承租人的權(quán)利。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不愿分割出賣，要求整體出賣的，承租人就整棟房屋享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。因?yàn)樵诖饲闆r下，出租人出賣的房屋包含租賃房屋，其出賣行為直接到承租人的利益，必須考慮承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)問題。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分與租賃房屋是一個(gè)統(tǒng)一整體，無法分割，或雖可分割，但出租人要求整體出賣，均使承租人無法單獨(dú)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，況且承租人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也不影響出租人的利益。法律對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使也沒有附加任何條件，也不應(yīng)該因出租人出賣房屋超出承租范圍而改變。

優(yōu)先購(gòu)買權(quán)只有在出賣人出賣其標(biāo)的物，即與第三人訂立買賣合同時(shí)行使，那么在因遺贈(zèng)、繼承、公用征收等非因買賣而轉(zhuǎn)移標(biāo)的物時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不得行使。其次在混合贈(zèng)與的情況，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也不得主張?；旌腺?zèng)與兼買賣與贈(zèng)與的性質(zhì)，究其實(shí)質(zhì)仍以贈(zèng)與的性質(zhì)為主，地區(qū)民法即將其作為特殊贈(zèng)與的一種，它更多地考慮受贈(zèng)人的身份關(guān)系，與純粹的買賣不同。其三在互易的場(chǎng)合，是特定物與特定物之交換，與買賣的特定物與金錢的交換，性質(zhì)上也有異，也應(yīng)無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的余地。但如對(duì)待給付為代替物，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人亦能提供的話，仍得行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。其四在拍賣的情形。拍賣盡管是一種買賣的特殊形式但先買權(quán)若亦得行使，應(yīng)買之人勢(shì)必銳減，賣價(jià)難免偏低，一方面不利于債權(quán)人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優(yōu)先承買權(quán)人之結(jié)果，故優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人不得行使。德國(guó)民法第512條規(guī)定：“出賣依強(qiáng)制執(zhí)行之或由破產(chǎn)管理人所為者，不得行使先買權(quán)。”可供。但為保護(hù)承租人利益，出租人應(yīng)將拍賣的有關(guān)情況及時(shí)通知承租人，以便其決定是否參加競(jìng)買，否則承租人可以享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為由申請(qǐng)法院宣告拍賣無效。最后招標(biāo)的情形。如果招標(biāo)之目的僅在獲得高價(jià)，則允許優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并無不妥。定標(biāo)的權(quán)利掌握在出賣人手中，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人得在同等條件下行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如果招標(biāo)人考慮的不僅僅是價(jià)格因素，還有其他要求，甚至利益，則優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人未必能全部滿足這些要求，于此情事就不應(yīng)允許其行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。當(dāng)然如果優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人具備投標(biāo)資格，招標(biāo)前出賣人仍有義務(wù)通知其參加投標(biāo)。

五、承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)競(jìng)合

《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十八條第三款規(guī)定，“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。”《意見》第92條規(guī)定：“共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。”如果遇到共有人將共有財(cái)產(chǎn)出租，那么就會(huì)產(chǎn)生共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)競(jìng)合而哪一個(gè)更具優(yōu)先性的問題。關(guān)于此點(diǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩利相權(quán)取其重”的原則，確定共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)優(yōu)于承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。實(shí)務(wù)界也是如此認(rèn)為的，最高人民法院《意見》（修改稿）第133條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，按份共有人優(yōu)先。屬于一個(gè)整體的房屋原共有人與承租人分別主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，原共有人優(yōu)先?！保ā兑庖姟沸薷母澹形凑筋C布生效，具有法律效力的仍為《意見》試行）首先承租人先買權(quán)是基于租賃關(guān)系而產(chǎn)生的，共有人先買權(quán)是基于共同擁有所有權(quán)而產(chǎn)生，雖然租賃權(quán)有物權(quán)化的趨勢(shì)，但畢竟不是物權(quán)，所以不能對(duì)抗所有權(quán)，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)是通則。另外，由于有“買賣不破租賃”原則的保護(hù)，承租人的租賃關(guān)系不會(huì)因租賃物所有權(quán)的變動(dòng)而遭受破壞。其次，從實(shí)際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關(guān)系。共同共有人對(duì)房屋進(jìn)行管理，修繕，使用更有利于生活，減少糾紛。其三，從消除共有關(guān)系，所有權(quán)歸于單一，使法律關(guān)系免于復(fù)雜方面看也應(yīng)如此。共有是一種效率低下的所有權(quán)關(guān)系，不利于物的流轉(zhuǎn)、變動(dòng)，不利于充分發(fā)揮物的使用價(jià)值。共有人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，可消除共有關(guān)系，方便物的流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的價(jià)值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出賣其應(yīng)有部分，設(shè)乙有較優(yōu)先之優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)，即可取得整個(gè)房屋的所有權(quán)，消除共有關(guān)系數(shù)。其后乙出賣房屋時(shí)，丙得為優(yōu)先購(gòu)買，使房屋所有權(quán)及利用權(quán)合而為一，設(shè)乙未出賣，而丙之租賃權(quán)消滅時(shí)，房屋所有權(quán)仍由乙單獨(dú)取得。反之若丙有較優(yōu)先之優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則房屋由乙、丙共有，租賃關(guān)系消滅時(shí)，房屋共有關(guān)系仍繼續(xù)存在。所有權(quán)之關(guān)系為恒久之關(guān)系，租賃之設(shè)定，多受有期間之限制，為簡(jiǎn)化房屋上之物權(quán)關(guān)系，發(fā)揮房屋之用益價(jià)值，明定共有人享有較優(yōu)先之優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，應(yīng)值考慮。

六、司法實(shí)踐中應(yīng)切實(shí)保護(hù)承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

司法實(shí)踐中承租人要求行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，不是被駁回訴請(qǐng)，就是簡(jiǎn)單的判決宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣無效，甚至更進(jìn)一步確認(rèn)承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如此以來房屋承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)實(shí)際就是法律給承租人打的一張白條。因?yàn)槌鲎馊嗽谫I賣關(guān)系被確認(rèn)無效以后，情緒上肯定是與承租人對(duì)立的，出租人在通常情況下，都不太愿意把房屋出賣給承租人。出租人一般都會(huì)表示不愿再出賣房屋，然后解除房屋租賃關(guān)系再將房屋出賣。這樣優(yōu)先購(gòu)買權(quán)只能破壞出租人與第三人的買賣關(guān)系，出租人不能按自己意思處置自己的房屋，第三人無法取得自己想要的房產(chǎn)，承租人也無法獲得享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的房屋，使訴爭(zhēng)房屋不能順利交易既不符合效率原則，浪費(fèi)三方當(dāng)事人的人力、物力，又浪費(fèi)立法、司法資源。

人民法院在審理房屋承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的案件，不能僅是對(duì)承租人這種法定權(quán)利的確認(rèn)過程，還應(yīng)當(dāng)是把這種抽象的權(quán)利具體化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利的過程，此時(shí)承租人不僅可以要求法院確認(rèn)，其與出租人之間成立以出租人與第三人合同為內(nèi)容的合同甚至判決房屋所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)。首先根據(jù)上文的討論承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)、形成權(quán)，承租人在條件成就時(shí)憑單方的意思即可使權(quán)利人與義務(wù)人之間，成立義務(wù)人與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾，只要符合一定的條件，出租人就負(fù)有被強(qiáng)制締約的義務(wù)，其次根據(jù)最高人民法院的司法的解釋，先買權(quán)之訴是確認(rèn)之訴，同時(shí)主張人先買權(quán)是一種他物權(quán)，那么要求確認(rèn)承租人與出租人在條件成就時(shí)，合同成立，并非沒有法律依據(jù)。至于他物權(quán)不能對(duì)所有權(quán)提出訴訟請(qǐng)求的觀點(diǎn)，只考慮了所有權(quán)的效力，而沒有考慮他物權(quán)及準(zhǔn)物權(quán)的效力，在他物權(quán)訴訟中（如抵押權(quán)、留置權(quán)訴訟）仍然可以依法產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的效果。但能否產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果要視法律規(guī)定而定，沒有法律規(guī)定的還必須根據(jù)具體情況。無論從法律應(yīng)當(dāng)給人們提供一個(gè)可以預(yù)見的規(guī)范，促進(jìn)交易安全，還是維護(hù)法制統(tǒng)一的角度看，法律或司法解釋對(duì)承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度加以明確已到了刻不容緩的時(shí)候了。 參考資料

王利明：《物權(quán)法》，人民大學(xué)出版社2002年版第344頁

2 王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第506頁

3 史尚寬著：《物權(quán)法論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第324頁

篇4

 

“公共利益”的提法由來已久,按照字面來理解,應(yīng)當(dāng)是指公眾的、與公眾有關(guān)的或?yàn)楣姷摹⒐玫睦?。在我?guó),公共利益既是政治概念,也是一個(gè)法律概念。但法律上對(duì)何謂“公共利益”,無論是《憲法》,還是《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》,都沒有明確的界定,學(xué)理界的解釋也各不相同。2010年1月29日公布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(征求意見稿)試圖用列舉的方式對(duì)公共利益的幾種情形進(jìn)行概括,但列舉的七種情形仍然不能完全窮盡公共利益的全部?jī)?nèi)涵,并終因爭(zhēng)論激烈沒有了下文。本文擬通過中外法理法律的比較研究,從法學(xué)理論角度對(duì)公共利益做進(jìn)一步闡述,以期對(duì)這一領(lǐng)域的研究有所幫助。

 

一、國(guó)外對(duì)“公共利益”的相關(guān)規(guī)定

 

在法國(guó),《人權(quán)宣言》第十七條使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》將其擴(kuò)張為“公用”,并逐步擴(kuò)大公用的范圍。最初主要指公共工程建設(shè),到了20世紀(jì),擴(kuò)大到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。不僅公共大眾的直接需要,而且間接的能夠滿足公共需要的領(lǐng)域,以及行政主體執(zhí)行公務(wù)和政府進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要都被視為公共需要。法國(guó)行政法院對(duì)公用目的的解釋,也持極其寬松的態(tài)度,只要公用征收行為具有公共利益性質(zhì),就認(rèn)為是合法的征收。但是,如果行政機(jī)關(guān)的征收不是為了公共利益目的,而是在公共利益的掩蓋下滿足其行政上的利益或者個(gè)人利益時(shí),這種征收即被認(rèn)為不符合公用目的。[1]

 

美國(guó)憲法通常用“公共使用”一詞來表達(dá)其公共利益內(nèi)涵。聯(lián)邦憲法第五條修正案規(guī)定,聯(lián)邦政府非經(jīng)“正當(dāng)法律程序”不得剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán),非經(jīng)“合理補(bǔ)償”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的財(cái)產(chǎn)。[2]在美國(guó),財(cái)產(chǎn)私有制是其社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ),但政府仍可以通過公共權(quán)力如國(guó)家征用權(quán)的行使對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行某些實(shí)質(zhì)性限制。如何對(duì)聯(lián)邦憲法修正案中的“公共使用”進(jìn)行合理解釋,美國(guó)法院總是力求依據(jù)不同時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策發(fā)展需要,在政府與私有財(cái)產(chǎn)者之間找到最佳平衡點(diǎn)。通過近年來關(guān)于“公共使用”判例可以得出“公共使用”應(yīng)以“公益性目的”標(biāo)準(zhǔn)來衡量,是指政府行使權(quán)力的目的是出于公眾利益的考慮,以造福于公眾的健康、安全、倫理及福利。

 

德國(guó)憲法中有“公共福利”和“重大公益”之分?！爸卮蠊妗敝饕w現(xiàn)在德國(guó)憲法的“財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障及征收”這部分條文中,這與德國(guó)憲法注意保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的理念有關(guān)。德國(guó)憲法中用“公共福利”這一概念來表達(dá)“公共利益”的涵義,它和“重大公益”有何區(qū)別呢?臺(tái)灣公法學(xué)教授陳新民認(rèn)為:一般而言二者無所軒輊,但在“質(zhì)”的程度上有差異。其中“公益”概念范圍較廣,屬于上位概念,國(guó)家任務(wù)等皆可包涵;“而公共福利是公益廣泛概念中‘質(zhì)’上要求較嚴(yán)格的,也就是說,是經(jīng)過選擇的、重大的、特別的公益,才屬公共福利之概念”。[3]因此,德國(guó)憲法對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所謂的“重大公共利益”。德國(guó)憲法之所以這樣規(guī)定,其意義主要在于保障公民對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的擁有權(quán),這也是德國(guó)的社會(huì)市場(chǎng)模式?jīng)Q定的。

 

日本憲法的公共利益思想是通過“公共福祉”這一術(shù)語表達(dá)的。日本憲法中的“公共福祉”條款在其《土地基本法》和《土地征收法》中進(jìn)行了具體規(guī)定。其中,《土地基本法》第二條明確規(guī)定:“公共福利事業(yè)用地應(yīng)該優(yōu)先供給?！睘榇?日本社會(huì)根據(jù)社會(huì)利益排定土地利用順序,即公共福利事業(yè)用地優(yōu)先供給,第二順序才是保證企業(yè)用地?！锻恋卣魇辗ā芬矊ⅰ肮怖妗弊鳛橥恋卣魇盏奈ㄒ荒康?并認(rèn)為“公共利益”的涵義是“解決公共事業(yè)建設(shè)”,同時(shí)該法第三條還采用列舉的方式,詳細(xì)列舉了35種可以實(shí)施土地征收公共利益的項(xiàng)目。[4]根據(jù)日本法律,只有符合《土地征收法》第三條列舉出的事項(xiàng)的項(xiàng)目,才允許采用征收土地的方式。通過項(xiàng)目認(rèn)定程序,判斷確定相關(guān)土地房屋、項(xiàng)目計(jì)劃以及為此該項(xiàng)目征收或者使用相關(guān)土地房屋的公益性。”[5]總之,日本憲法的“公共福祉”條款經(jīng)過部門法律具體化后,對(duì)于政府行為有了嚴(yán)格的約束,即政府行為必須具有“公共性”,才能對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)加以限制。

 

從上述可以看出,各個(gè)國(guó)家對(duì)“公共利益”的規(guī)定都有各自的特點(diǎn)。法國(guó)和美國(guó)對(duì)公共利益的理解,都是從被征用財(cái)產(chǎn)的利用目的上進(jìn)行解釋的,在具體適用時(shí)限制較少,美國(guó)對(duì)公共利益的解釋更為寬泛,甚至認(rèn)為“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德國(guó)對(duì)公共利益的理解和適用就有所限制,日本更是用列舉加單行法的形式對(duì)公共利益進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

 

二、我國(guó)理論界對(duì)公共利益的幾種觀點(diǎn)

 

我國(guó)理論界有關(guān)公共利益的爭(zhēng)論也是由來已久,最具代表性的觀點(diǎn)主要有十種[7]:一是認(rèn)為公共利益是一種特殊利益,但對(duì)何為“特殊利益”的概念模糊不清;二是認(rèn)為公共利益是排斥商業(yè)利益的利益,但對(duì)商業(yè)利益的解釋又非常寬泛,外延無法確定;三是認(rèn)為公共利益是最大多數(shù)人的最大利益;從理論上來講似乎該理論很完美,但實(shí)際應(yīng)用中無法操作。四是認(rèn)為公共利益就是一種公共需求,這里“公共需求”概念本身就不嚴(yán)謹(jǐn),無法給他下一個(gè)準(zhǔn)確的定義;五是認(rèn)為公共利益就是一種價(jià)值;六是認(rèn)為公共利益就是一種整體利益;七是認(rèn)為公共利益是社會(huì)活動(dòng)的根據(jù);八是認(rèn)為公共利益是一種代表統(tǒng)治階級(jí)的政府利益;九是認(rèn)為公共利益是一種由個(gè)人(團(tuán)體)利益構(gòu)成的非真正的整體利益;十是認(rèn)為公共利益是一種綜合利益。從上述這些觀點(diǎn)就可看出,每一種觀點(diǎn)從表面上看都具有一定的解釋力,但實(shí)際上都存在著明顯的缺陷,根本無法涵蓋公共利益的內(nèi)涵。

 

理論上對(duì)“公共利益”無法有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí),在立法中目前也僅僅是停留在立法模式的探討當(dāng)中。對(duì)“公共利益”到底應(yīng)該如何界定,民法、憲法、行政法的著名法學(xué)家們都曾提出過明確的方案。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院梁慧星教授認(rèn)為:“公共利益必須是全體社會(huì)成員都可直接享受的利益,如公共設(shè)施、國(guó)防、環(huán)保等,而像經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、城市改造、商品房開發(fā)等屬于間接利益的則不在此列?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院姜明安教授則提出我國(guó)立法可以借鑒日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的做法,通過列舉加概括的方法對(duì)其來界定,并且這種立法技術(shù)在我國(guó)行政訴訟法中已有應(yīng)用,即通過列舉的方式,再設(shè)一兜底條款作概括性規(guī)定,加上排除性規(guī)定,解決了行政訴訟受案范圍的問題。[8]正在起草中的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》就采用了這種模式。但是討論終歸討論,專家學(xué)者們對(duì)如何界定“公共利益”至今仍未達(dá)成一致意見。

 

三、我國(guó)現(xiàn)行立法中關(guān)于“公共利益”的不同表述

 

1、憲法和法律中關(guān)于“公共利益”的規(guī)定

 

在我國(guó),“公共利益”的法律地位在立法中得到確立的首先是《憲法》。憲法第十三條第三款規(guī)定:“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！逼浯问恰段餀?quán)法》?！段餀?quán)法》第四十二條規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！痹俅问恰锻恋毓芾矸ā?。該法第二條第二款規(guī)定,“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依法對(duì)集

 

體所有的土地實(shí)行征用”,并同時(shí)在第五十八條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定,國(guó)家因?yàn)楣怖嫘枰褂猛恋氐?可以依法收回國(guó)有土地使用權(quán)。第四是《城市房地產(chǎn)管理法》。該法第十九條規(guī)定,在特殊情況下,國(guó)家可以根據(jù)社會(huì)公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)。

 

2、行政法規(guī)、規(guī)章中關(guān)于“公共利益”的規(guī)定

 

主要有《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。該條例第四十二條規(guī)定,在特殊情況下,國(guó)家根據(jù)社會(huì)公共利益的需要,可以依法收回土地使用權(quán)。另外,2010年1月公布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(征求意見稿)也對(duì)“公共利益”用列舉的方式進(jìn)行了概括。該征求意見稿所稱“公共利益的需要,包括:(1)國(guó)防設(shè)施建設(shè)的需要;(2)國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源、交通、水利等公共事業(yè)的需要;(3)國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;(4)為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實(shí)施的廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房等建設(shè)的需要;(5)為改善城市居民居住條件,由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要;(6)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要;(7)法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他公共利益的需要?！憋@然,從憲法、法律到行政法規(guī),“公共利益”都成為了征用土地、征收房屋、收回國(guó)有土地使用權(quán)的前提條件,但對(duì)什么是“公共利益”,沒有一部法律法規(guī)或規(guī)章做出明確的規(guī)定或說明。

 

四、對(duì)公共利益理論的完善與構(gòu)想

 

從上述情況可看出,公共利益的界定,是一個(gè)非常嚴(yán)肅的也是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓こ獭Ｎ覀儜?yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外已經(jīng)成熟的理論和立法經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況,全面系統(tǒng)地對(duì)該問題進(jìn)行研究,用適合我國(guó)的理論來指導(dǎo)立法、司法實(shí)踐。在理論上應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合考慮:

 

一是必須結(jié)合具體的事項(xiàng)判斷。在立法時(shí)對(duì)哪些事項(xiàng)屬于公共利益進(jìn)行事先列舉是不可能全部周延的。但是在當(dāng)前我國(guó)公共決策機(jī)制不健全的情況下,對(duì)公認(rèn)的屬于公共利益的事項(xiàng)進(jìn)行列舉有助于限制政府的不正當(dāng)決策。

 

二是必須結(jié)合特定的歷史條件來判斷。不同的歷史時(shí)期,公共利益的內(nèi)涵是不同的。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,以公有制為基礎(chǔ),公共利益至上,個(gè)人利益讓位于公共利益,公共利益的意義被無限拔高了。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代,公共利益是以個(gè)人利益為出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)的,沒有個(gè)人利益的地方,也就不存在公共利益。

 

三是在具體操作時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)問題:

 

第一,明確界定“公共利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果“公共利益”完全沒有客觀標(biāo)準(zhǔn),任憑公權(quán)力主體解釋和界定,公民的權(quán)利和自由將不復(fù)存在?！肮怖妗钡幕緲?biāo)準(zhǔn)是其“公益性”,即公共利益是指不確定的多數(shù)人的利益,具有整體性、不確定性、相對(duì)性、非盈利性和必要性,而不是個(gè)別成員或少數(shù)成員的利益。要通過分析其行為內(nèi)容、行為過程和行為客觀結(jié)果(是否為相應(yīng)社會(huì)共同體全體成員或大多數(shù)成員提供福利)來判斷是否屬于公共利益。

 

第二,明確認(rèn)定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部門在認(rèn)定公共利益前,先通過一定方式、途徑(如網(wǎng)絡(luò)、媒體、座談會(huì)、聽證會(huì)、論證會(huì)等)征求和聽取相應(yīng)社會(huì)共同體的意見,最后綜合各方意見后由政府報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上人大或人大常委會(huì)審議決定。

篇5

內(nèi)容提要: 農(nóng)村集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上屬于私權(quán),但我國(guó)現(xiàn)行農(nóng)村集體土地所有權(quán)并不具有充分的自主性,在未來立法中應(yīng)當(dāng)賦予其完整的權(quán)能并為其建構(gòu)具備可操作性的行使程序,在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)符合市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 要求的農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度。當(dāng)前鄉(xiāng)村社會(huì)環(huán)境與農(nóng)民的法觀念等因素的制約決定了農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度只能采用漸式的變革模式。

農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種極其特殊的所有權(quán)類型。民法學(xué)界對(duì)其性質(zhì)、主體、運(yùn)作機(jī)制等缺乏深刻的認(rèn)識(shí)，未能給立法提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐，導(dǎo)致迄今為止我國(guó)的農(nóng)村集體土地所有權(quán) 法律 制度依然十分粗糙，集體土地所有權(quán)的運(yùn)轉(zhuǎn)在實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農(nóng)村土地用益物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的 發(fā)展 ，因?yàn)檗r(nóng)村土地用益物權(quán)是以權(quán)能分離的方式從集體土地所有權(quán)衍生出來的。本文擬從我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)與現(xiàn)狀考察入手，對(duì)其程序建構(gòu)以及農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的變革模式問題進(jìn)行探究。

一、農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)與現(xiàn)狀剖析

(一)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)

關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)，我國(guó)民法學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。wwW..cOM有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)是一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民共同共有的所有權(quán)，既不同于個(gè)人所有基礎(chǔ)上的共有，也不同于股份制基礎(chǔ)上的法人所有。[1]有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上屬于一種合作社所有權(quán)。[2]127有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上是一種法人所有權(quán)。[3]有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)是個(gè)人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對(duì)集體土地享有股權(quán)或社員權(quán)。[4]有學(xué)者借鑒日耳曼法上的總有概念，認(rèn)為我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485

以上諸學(xué)說都是從權(quán)利主體構(gòu)成形態(tài)的角度詮釋農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)。由于我國(guó)法律迄今為止對(duì)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體構(gòu)造的規(guī)定還很不完備，所以很難從這個(gè)角度在理論上對(duì)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)予以清晰地界定。每種觀點(diǎn)看起來都有幾分道理，但與實(shí)際情況又并不完全契合，多少都有些牽強(qiáng)之處。筆者無意從這個(gè)角度探究農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，在構(gòu)建比較完備的集體土地所有權(quán)主體制度之前，這樣的探究是不會(huì)取得實(shí)質(zhì)性成果的。對(duì)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，當(dāng)下更有意義的是從權(quán)利功能的角度對(duì)其予以界定，然后以此為基礎(chǔ)探討如何完善農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度。

農(nóng)村集體土地所有權(quán)的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個(gè)人所有權(quán)相比，區(qū)別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了實(shí)現(xiàn)私法上的利益?！凹w”是一定區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民基于特定的關(guān)系組合而成的共同體，其對(duì)土地享有的利益是特定數(shù)量的人的共同利益，而不是與社會(huì)整體秩序相關(guān)的社會(huì)公共利益或與國(guó)家安全、統(tǒng)一、穩(wěn)定相關(guān)的國(guó)家利益。既然如此，農(nóng)村集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上就是一種私權(quán)，而不是公權(quán)?！肮珯?quán)為國(guó)家之法律關(guān)系，而私權(quán)則為無關(guān)國(guó)家之法律關(guān)系……私權(quán)云者，即于私法關(guān)系，有享受利益之地位之謂也?！盵6]80明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的私權(quán)本質(zhì)對(duì)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度乃至整個(gè)集體土地物權(quán)制度體系的立法構(gòu)造具有根本性的意義。作為私權(quán)，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的制度構(gòu)造應(yīng)當(dāng)符合私法固有的邏輯與價(jià)值理念，盡量淡化公法性的考量。其權(quán)利人應(yīng)當(dāng)被視為獨(dú)立、自主的民事主體，即私法上的人。其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治原則，權(quán)利人在不損害社會(huì)公共利益并且不違背憲法所確立的基本經(jīng)濟(jì)制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這是農(nóng)村集體土地所有權(quán)的理想形態(tài)，我國(guó)現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地所有權(quán)與此相比尚有一定的差距。

(二)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的現(xiàn)狀剖析

我國(guó)現(xiàn)行農(nóng)村集體土地所有權(quán)不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權(quán)。之所以說它是殘缺的，是因?yàn)樗車?guó)家公權(quán)力的過度控制，主要包括政府對(duì)農(nóng)村集體土地的管制權(quán)與征收征用權(quán)。之所以說它是異化的，是因?yàn)樗倪\(yùn)作過程往往不能真正體現(xiàn)集體成員的意志，而是被村民委員會(huì)、村集體經(jīng)濟(jì)組織、村內(nèi)次級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織等機(jī)構(gòu)的干部操縱。

農(nóng)村集體土地的管制權(quán)主要表現(xiàn)為政府對(duì)集體土地利用或處分行為的審批權(quán)。按照我國(guó)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，但需要報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。按照我國(guó)《土地管理法》的規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織將其土地提供給其成員或其所設(shè)立的企事業(yè)單位用于非農(nóng)建設(shè)，需要縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在實(shí)踐中還需要先由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的審批。集體經(jīng)濟(jì)組織不得直接將建設(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，只能將集體土地征收為國(guó)有土地再出讓，而農(nóng)民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。

依照我國(guó)《物權(quán)法》第42、44條的規(guī)定，國(guó)家出于公共利益的需要可以對(duì)集體土地實(shí)行征收或征用（在以往我國(guó)的法律文本中,二者統(tǒng)稱為“征用”,但2004年3月新修訂的《憲法》對(duì)征收與征用作了區(qū)分, 2007年制定的《物權(quán)法》沿用了這種區(qū)分。）。從表面上看，這樣的規(guī)定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個(gè)國(guó)家，政府出于公共利益的需要都有權(quán)征收或征用土地。然而，近年來我國(guó)的實(shí)踐表明，地方政府經(jīng)常濫用對(duì)集體土地的征收征用權(quán)。由于征收、征用的程序缺乏周全的設(shè)計(jì)，地方政府總是任意地?cái)U(kuò)張征收征用權(quán)，就連房地產(chǎn)開發(fā)、建造休閑娛樂場(chǎng)所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農(nóng)村集體土地，導(dǎo)致農(nóng)村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地權(quán)顯然是國(guó)家公權(quán)力對(duì)農(nóng)村集體土地的過度控制。在《物權(quán)法》的起草過程中，民法學(xué)界曾強(qiáng)烈呼吁構(gòu)建完備的征收制度對(duì)政府的征地權(quán)進(jìn)行規(guī)制，但《物權(quán)法》對(duì)此所作的努力卻相當(dāng)有限，只有兩個(gè)條款作了比較籠統(tǒng)的規(guī)定。

在私法上，所有權(quán)包含占有、使用、收益、處分以及物權(quán)請(qǐng)求權(quán)等權(quán)能。我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)并不完全具備這些權(quán)能。行政機(jī)關(guān)對(duì)集體土地的管制損害了集體土地所有權(quán)的處分與收益權(quán)能，對(duì)集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權(quán)的存續(xù)。顯然，在當(dāng)前農(nóng)村，被國(guó)家公權(quán)力過度控制的集體土地所有權(quán)的權(quán)能是殘缺不全的。從上個(gè)世紀(jì)初開始，我國(guó)的國(guó)家公權(quán)力逐漸向鄉(xiāng)村社會(huì)灌輸。上個(gè)世紀(jì)50年代之后，經(jīng)過數(shù)次 政治 運(yùn)動(dòng)，這種權(quán)力灌輸達(dá)到空前的程度。[7]110最近十幾年來國(guó)家提倡村民自治，國(guó)家公權(quán)力逐步退出鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，然而，在退卻的過程

三、程序建構(gòu)的限度與 農(nóng)村 土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度變革的漸進(jìn)性

農(nóng)村集體土地所有權(quán)程序建構(gòu)的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對(duì)于集體土地的利用與處分進(jìn)行決策，土地所有權(quán)的行使能夠體現(xiàn)集體成員的意愿而不僅僅是村社干部權(quán)力作用的結(jié)果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農(nóng)民集體可以自由地進(jìn)行土地物權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國(guó)現(xiàn)行法上關(guān)于農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)(土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓除外)的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，集體土地不能直接出讓給城鎮(zhèn)的單位或個(gè)人用于非農(nóng)建設(shè)，只能提供給鄉(xiāng)村企事業(yè)單位與農(nóng)村居民使用，或者先征為國(guó)有土地再由政府出讓給城鎮(zhèn)的單位或個(gè)人使用；將“四荒”土地發(fā)包給本集體 經(jīng)濟(jì) 組織以外的人，需要報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。這些限制性規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)集體土地所有權(quán)的干涉，違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求，導(dǎo)致農(nóng)村地產(chǎn)市場(chǎng)成為一個(gè)封閉的系統(tǒng)，與城鎮(zhèn)地產(chǎn)市場(chǎng)相互隔絕，唯一合法的通道是國(guó)家征收。按照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，國(guó)家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴(yán)格掌握“公共利益”這一標(biāo)準(zhǔn)，興辦 企業(yè) 一般不能認(rèn)定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土地，只能通過二級(jí)地產(chǎn)市場(chǎng)購(gòu)買已經(jīng)開發(fā)利用的土地之使用權(quán)，選擇余地很小，必然妨礙社會(huì)經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 。對(duì)此，筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)該嚴(yán)格控制國(guó)家的征收權(quán)，以防止公權(quán)力吞噬私權(quán)利；另一方面應(yīng)該允許農(nóng)民集體在符合土地利用規(guī)劃與耕地保護(hù)國(guó)策的前提下，按照一定的程序?qū)⒔ㄔO(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的企業(yè)，以滿足經(jīng)濟(jì)建設(shè)的用地需求。實(shí)際上，如果不允許農(nóng)民集體直接出讓建設(shè)用地，各類企業(yè)也會(huì)以其他方式規(guī)避 法律 ，占用集體土地，因?yàn)槠髽I(yè)用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許集體建設(shè)用地直接出讓。近年來，我國(guó)有些地方已經(jīng)對(duì)集體建設(shè)用地直接出讓進(jìn)行了嘗試，[12]對(duì)于其中的成功經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行 總結(jié) 推廣。

至于現(xiàn)行集體土地物權(quán)背負(fù)的保護(hù)耕地、增加國(guó)家財(cái)政收入等政策目標(biāo)可以通過其他途徑來實(shí)現(xiàn)。對(duì)于耕地保護(hù)，實(shí)際上我國(guó)目前已經(jīng)有相應(yīng)的法律措施?，F(xiàn)行《土地管理法》及其實(shí)施條例中有關(guān)土地規(guī)劃、基本農(nóng)田保護(hù)、農(nóng)用地轉(zhuǎn)非農(nóng)建設(shè)用地審批等事項(xiàng)的規(guī)定絕大部分都可以保留。只要嚴(yán)格貫徹，這些規(guī)定足以達(dá)到保護(hù)耕地的目的，沒必要對(duì)城鄉(xiāng)之間土地物權(quán)的流轉(zhuǎn)施加額外的限制。取消此類限制意味著國(guó)家喪失城鄉(xiāng)地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的壟斷地位，從而失去一個(gè)重要的財(cái)政來源，這筆損失在一定程度上可以通過稅收得到彌補(bǔ)：農(nóng)民集體將建設(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的企業(yè)，一般都有較大的增值，應(yīng)當(dāng)由出讓人向國(guó)家繳納一定的稅款。國(guó)家可以將所征收的土地增值稅款用于城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，此外還可以借助稅收手段調(diào)節(jié)土地的利用。

毫無疑問，農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)方面的限制應(yīng)當(dāng)解除，但應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，因?yàn)檗r(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的運(yùn)作程序在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)只能發(fā)揮有限的實(shí)效。假如立即完全放開土地物權(quán)流轉(zhuǎn)限制，容易導(dǎo)致村社干部操縱“集體”，濫用權(quán)力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個(gè)凌駕于其成員之上的超然團(tuán)體，集體土地是各成員公有的財(cái)產(chǎn)，集體有其公共機(jī)關(guān)———成員大會(huì)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)。然而，集體需要在鄉(xiāng)土社會(huì)中運(yùn)行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉(xiāng)土的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關(guān)系。選舉村社干部時(shí)，村民們傾向于將選票投給與自己關(guān)系近的人，以便于進(jìn)行互惠的利益交換。在集體土地所有權(quán)的運(yùn)作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權(quán)力資源的村社干部之間親疏不等的關(guān)系，依據(jù)互惠的原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權(quán)的運(yùn)作程序設(shè)計(jì)得很完備，讓集體成員有充分的機(jī)會(huì)參與集體決策的形成，那些意圖從財(cái)產(chǎn)處分中獲取利益的村社干部或利害關(guān)系人也會(huì)設(shè)法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關(guān)系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩(wěn)定性就會(huì)形成一種社會(huì)性的權(quán)力資源。集體土地所有權(quán)將會(huì)由于此種權(quán)力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯的看法，制度變遷與社會(huì)行動(dòng)者的觀念形態(tài)有莫大的關(guān)系，如果社會(huì)行動(dòng)者的觀念形態(tài)與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下降。[13]57在當(dāng)下我國(guó)土地制度創(chuàng)新上，包括土地執(zhí)法部門、立法部門以及土地權(quán)利人在內(nèi)的所有社會(huì)行動(dòng)者的觀念形態(tài)都需要經(jīng)歷一個(gè)長(zhǎng)期的轉(zhuǎn)型過程。鄧正來先生認(rèn)為，處于轉(zhuǎn)型期的 中國(guó) 社會(huì)有三種知識(shí)系統(tǒng)，即以中國(guó)差等結(jié)構(gòu)為依歸的文化傳統(tǒng)，以全權(quán)國(guó)家為核心的新傳統(tǒng)和百年來因變革而傳入的西方文化傳統(tǒng)。[14]3當(dāng)前，我國(guó)的土地執(zhí)法部門、立法部門與土地權(quán)利人的觀念形態(tài)基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統(tǒng)，而法學(xué)界的主流觀念形態(tài)則屬于第三種文化傳統(tǒng)。法律 現(xiàn)代 化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要求社會(huì)行動(dòng)者更多地肯認(rèn)、接受第三種文化傳統(tǒng)，但現(xiàn)實(shí)地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國(guó)學(xué)者埃爾曼認(rèn)為，所有文化類型都必然是 歷史 的和漸進(jìn)的，一經(jīng)確立，它們便能長(zhǎng)久地存在，直到其起源時(shí)的特殊社會(huì)條件消失之后。[15]10事實(shí)的確如此。文化傳統(tǒng)是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對(duì)其進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間的啟蒙與教化，同時(shí)還要通過科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展改變其生活場(chǎng)景。這意味著文化傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型或者在本文的研究題域中土地制度創(chuàng)新的社會(huì)行動(dòng)者之觀念轉(zhuǎn)型需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度變革的進(jìn)度應(yīng)當(dāng)與此種觀念轉(zhuǎn)型的進(jìn)度保持協(xié)調(diào)，因?yàn)椤爱?dāng)法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展現(xiàn)鴻溝時(shí)，法律就不能改變?nèi)藗兊男袨椤?。[15]241

總之，當(dāng)前我國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)與農(nóng)民的法觀念等因素的制約決定了農(nóng)村集體土地所有權(quán)程序建構(gòu)只能產(chǎn)生有限的實(shí)效，僅憑制度文本上的程序設(shè)計(jì)不可能完全治愈農(nóng)村集體土地所有權(quán)的痼疾，因?yàn)槌绦蛐砸?guī)范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應(yīng)，農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度只能采用漸進(jìn)式的變革模式。只有當(dāng)廣大農(nóng)民具備必要的私權(quán)意識(shí)、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場(chǎng)合依照既定的程序恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)其利益訴求并且平等地進(jìn)行商談、論辯時(shí)，集體土地所有權(quán)的運(yùn)作程序才能產(chǎn)生預(yù)期的效果，才能真正體現(xiàn)集體成員的共同意志。此時(shí)方可賦予農(nóng)民集體完全的自治權(quán)，而在此之前關(guān)于集體土地處分上的限制還需要部分地予以保留。制度變革的壓力需要時(shí)間來承載，任何操之過急的激進(jìn)式變革行動(dòng)必然導(dǎo)致變革預(yù)期的落空，甚至還會(huì)產(chǎn)生諸多負(fù)面效應(yīng)。對(duì)于涉及億萬農(nóng)民切身利益的農(nóng)村土地物權(quán)制度的變革而言，尤其如此，漸進(jìn)式的變革模式是必然選擇。

注釋:

篇6

關(guān)鍵詞：集體土地所有權(quán)；征收補(bǔ)償；私法理念；制度借鑒；立法完善

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000―5242（2014）02―0041―07

收稿日期：2013―09―19

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“《民法典》編纂中的法律資源選擇”（10BFX057）階段性成果

作者簡(jiǎn)介：岳紅強(qiáng)（1979―），男，河南林州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士生，河南大學(xué)法學(xué)院講師。

黨的十報(bào)告指出，要進(jìn)一步改革和完善征地制度①，提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例。伴隨著高速的工業(yè)化和快速的城鎮(zhèn)化進(jìn)程，大面積的農(nóng)地非農(nóng)化，農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害，導(dǎo)致征地矛盾尖銳突出，愈演愈烈，直接影響到我國(guó)土地的可持續(xù)發(fā)展與和諧社會(huì)的構(gòu)建。強(qiáng)大公權(quán)與弱勢(shì)私權(quán)之間的不對(duì)稱性和征收補(bǔ)償制度的不合理性，是導(dǎo)致征地矛盾激化的深層次原因。比較而言，國(guó)外主要發(fā)達(dá)國(guó)家堅(jiān)持在私法理念的基礎(chǔ)上建構(gòu)其土地征收補(bǔ)償制度，依法保護(hù)和公平補(bǔ)償被征地人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這一做法值得借鑒。在我國(guó)推進(jìn)工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化同步協(xié)調(diào)發(fā)展的背景下，深化集體土地征收制度改革，關(guān)鍵在于保障農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益和強(qiáng)化補(bǔ)償制度的公平合理性。因而，如何借鑒國(guó)外征地補(bǔ)償制度的立法經(jīng)驗(yàn)，完善符合我國(guó)國(guó)情的土地征收補(bǔ)償機(jī)制，對(duì)于充分保障農(nóng)民合法的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益和有效地實(shí)現(xiàn)多元利益的均衡，具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、集體土地征收補(bǔ)償?shù)闹贫葘傩?/p>

根據(jù)我國(guó)《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》等法律規(guī)定，土地征收是指國(guó)家為了公共利益的需要，通過行政主體利用國(guó)家強(qiáng)制力，按照法律規(guī)定的程序，將一定范圍的集體土地所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)為國(guó)有，并依法給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)囊环N法律行為。②土地征收作為征收的一種具體類型，兼具行政法和民法雙重屬性。在行政法上，它屬于公益征收的范疇，具有強(qiáng)制性，是一種具體的行政行為；在民法上，土地征收是對(duì)土地所有權(quán)的一種變動(dòng)，屬于私法的范疇。關(guān)于征地補(bǔ)償，我國(guó)現(xiàn)行的土地征收補(bǔ)償制度是在公法傳統(tǒng)理念下構(gòu)建的，單純強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償?shù)姆峭暾?，將民法的平等、公平等基本原則排除在外，必然導(dǎo)致失地農(nóng)民對(duì)征地補(bǔ)償公平性的懷疑和補(bǔ)償結(jié)果的不可接受，進(jìn)而引發(fā)了政府和失地農(nóng)民之間的征地矛盾愈演愈烈。

征地補(bǔ)償，屬于國(guó)家補(bǔ)償?shù)囊环N類型。關(guān)于國(guó)家補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，目前，學(xué)界主要存在兩種學(xué)說――公法性質(zhì)說和私法性質(zhì)說。①前一學(xué)說已成為我國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，其主要見解有：“行政補(bǔ)償是基于行政機(jī)關(guān)的一種積極義務(wù)而實(shí)施的補(bǔ)救性行政行為”②；“從性質(zhì)上看，補(bǔ)償是國(guó)家所負(fù)有的一種公法上的義務(wù)”③。持后一學(xué)說的代表觀點(diǎn)包括：“行政補(bǔ)償是例外的民事責(zé)任，并不具有對(duì)國(guó)家行政行為的責(zé)難”④；“土地征收補(bǔ)償過程中的爭(zhēng)議是一種民事性質(zhì)的爭(zhēng)議”⑤。筆者認(rèn)為，為了公共利益的需要，對(duì)特定的集體所有土地進(jìn)行強(qiáng)制性征收屬于典型的公法性質(zhì)的行政行為，但對(duì)于土地征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和范圍則應(yīng)屬于私法的范疇，補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容具有明顯的私法性，根本原因在于征收的公法行為產(chǎn)生了土地所有權(quán)的變動(dòng)這一民事效果。因此，征地補(bǔ)償制度應(yīng)在私法的公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t下進(jìn)行設(shè)計(jì)和構(gòu)建，依法確認(rèn)與保護(hù)農(nóng)民和集體的合法土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益是從根本上解決征地補(bǔ)償問題的邏輯起點(diǎn)。

從世界范圍看，土地征收制度在各國(guó)普遍存在。土地征收的最初理論建立在政府需要借助征地權(quán)力將土地集中用于修建公路、機(jī)場(chǎng)等具有公共利益性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，以避免私人交易中的價(jià)格過高。雖然我國(guó)實(shí)行土地公有制，土地只能為國(guó)家和集體所有，與德國(guó)、日本、美國(guó)等國(guó)的土地國(guó)有和私人所有不同，但所有國(guó)家的土地征收產(chǎn)生的結(jié)果都是土地所有權(quán)的變動(dòng)，在法律效力上具有共通性。土地征收是對(duì)土地所有權(quán)屬性的改變，其本質(zhì)是對(duì)社會(huì)利益的重新配置。公共利益理論解決了土地征收的合法性，而充分補(bǔ)償則是為土地征收的公平性作注腳。⑥國(guó)外許多國(guó)家的土地征收制度主要是通過對(duì)征地權(quán)濫用的限制和對(duì)農(nóng)民的利益補(bǔ)償，而從私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)角度加以設(shè)計(jì)規(guī)定的。例如，德國(guó)法院認(rèn)為，征收屬于公法上的行為，但補(bǔ)償帶有私法性質(zhì)，因此，征收行為的合法性問題由當(dāng)事人向聯(lián)邦行政法院請(qǐng)求解決，征收補(bǔ)償爭(zhēng)議問題則由聯(lián)邦普通法院管轄（依據(jù)《德國(guó)基本法》第14條第3款的規(guī)定，征收補(bǔ)償訴訟歸民事法院管轄）。⑦再如，法國(guó)以行政法院系統(tǒng)健全和發(fā)達(dá)而著稱，但在法國(guó)的國(guó)家補(bǔ)償制度中，公用征收補(bǔ)償如有爭(zhēng)議，須向普通法院而非行政法院，這在一定程度上“說明法國(guó)人認(rèn)為涉及公用征收補(bǔ)償?shù)募m紛已經(jīng)不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的事情了”⑧。由上可見，遵循私法理念構(gòu)建土地征收補(bǔ)償制度已成為國(guó)際上的一種共識(shí)。因此，我國(guó)的集體土地征收補(bǔ)償制度的完善，應(yīng)充分借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家堅(jiān)持私法基礎(chǔ)上公平補(bǔ)償這一重要理念和原則，這也是實(shí)現(xiàn)我國(guó)集體土地征收制度改革的一個(gè)重要前提。

二、我國(guó)現(xiàn)行集體土地征收補(bǔ)償制度的缺陷分析

土地征收制度是兼具公法和私法屬性、實(shí)體法和程序法相結(jié)合的法律規(guī)范體系。征地補(bǔ)償是整個(gè)土地征收制度的核心問題，對(duì)農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益的私法保護(hù)是其制度建構(gòu)的基點(diǎn)所在。從這一角度而言，征地補(bǔ)償制度只有在私法的理念和原則下進(jìn)行設(shè)計(jì)，才能真正體現(xiàn)補(bǔ)償?shù)墓胶驼x。目前，我國(guó)的土地征收補(bǔ)償制度分散規(guī)定在《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》以及相關(guān)的部門規(guī)章和政策中，在立法上強(qiáng)調(diào)行政的強(qiáng)制性和政府的土地財(cái)政收益，忽視土地利益補(bǔ)償?shù)钠降刃院凸叫?，?dǎo)致補(bǔ)償主體雙方地位不平等、補(bǔ)償內(nèi)容違背公平補(bǔ)償原則、補(bǔ)償程序不規(guī)范、不透明及征地糾紛民事解決機(jī)制缺失等制度缺陷，侵害了失地農(nóng)民和集體的合法土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益，引發(fā)了大量的征地糾紛。

（一）補(bǔ)償主體雙方地位不平等

我國(guó)土地所有權(quán)分為國(guó)家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種類型，兩者法律地位平等，相互獨(dú)立，不存在隸屬和派生關(guān)系，應(yīng)受憲法和法律的同等保護(hù)。我國(guó)《憲法》和《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，集體土地由集體經(jīng)濟(jì)組織行使所有權(quán)；《物權(quán)法》明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民依法享有的用益物權(quán)，是合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但在實(shí)踐中，集體所有權(quán)主體虛位造成了農(nóng)民集體無法真正行使集體土地所有權(quán)的尷尬局面，結(jié)果導(dǎo)致征地補(bǔ)償中“集體”無法真正成為維護(hù)農(nóng)民利益的代表，集體土地權(quán)利行使和利益分配成為空談。雖然土地征收是一種行政強(qiáng)制行為，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，補(bǔ)償?shù)倪^程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)平等的財(cái)產(chǎn)交易過程，雙方主體地位是平等的，應(yīng)受私法的規(guī)制和遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，在平等協(xié)商、公平補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行；不能因?yàn)榧w土地所有權(quán)主體虛位而忽視其補(bǔ)償主體的地位，無視其作為權(quán)利主體所享有的權(quán)能和農(nóng)民合法的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更不能用公權(quán)力侵犯集體所有權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的私權(quán)在強(qiáng)大的公權(quán)力面前總是十分脆弱，公權(quán)力甚至成為掠奪私產(chǎn)的工具。一個(gè)社會(huì)如果沒有建立公權(quán)和私權(quán)的平衡機(jī)制，則意味著社會(huì)的自我發(fā)展能力的弱化，社會(huì)秩序的穩(wěn)定便成為無土之木、無源之水?，F(xiàn)行征地制度存在的各利益主體之間的矛盾沖突，根源在于集體土地所有權(quán)與國(guó)家土地所有權(quán)的法律地位不平等。因此，征收補(bǔ)償雙方主體地位的不平等性，使得在征收過程中保護(hù)、尊重農(nóng)民這一弱勢(shì)方的合法權(quán)益顯得尤為重要，土地征收補(bǔ)償制度作為一種限制公權(quán)、保護(hù)農(nóng)民集體私權(quán)的法律制度，應(yīng)符合私法平等理念。

（二）補(bǔ)償內(nèi)容有悖于市場(chǎng)公平原則

考察國(guó)外的征地立法，多數(shù)國(guó)家經(jīng)歷了完全補(bǔ)償――不完全補(bǔ)償――公平補(bǔ)償?shù)难葸M(jìn)過程。雖然“公平補(bǔ)償”是一個(gè)比較抽象的概念，在不同的國(guó)家有不同的界定，但在總體上體現(xiàn)了補(bǔ)償范圍的全面性和市場(chǎng)等價(jià)性，即補(bǔ)償?shù)姆秶w了被征地方的全部損失（直接的和間接的），補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以土地和財(cái)產(chǎn)的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值來計(jì)算。在國(guó)際上，依據(jù)公平的市場(chǎng)價(jià)值對(duì)財(cái)產(chǎn)所有者的損失進(jìn)行評(píng)估，被認(rèn)為是確立補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的最佳選擇。相比而言，我國(guó)的征地補(bǔ)償則更顯非全面性和非市場(chǎng)性。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第42條和《土地管理法》第47條規(guī)定，我國(guó)土地征收補(bǔ)償范圍限于土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)三項(xiàng)費(fèi)用，而且補(bǔ)償范圍僅包括直接損失，對(duì)于殘余地?fù)p失、額外土地投入、擇業(yè)成本以及其他間接損失未在補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)，使農(nóng)民的實(shí)際權(quán)益損失得不到全面補(bǔ)償。在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)按照農(nóng)用地的收益能力，以產(chǎn)值倍數(shù)法給予補(bǔ)償，實(shí)質(zhì)上是收益還原的具體運(yùn)用。這種單純按照被征土地的原有用途制定的補(bǔ)償和安置標(biāo)準(zhǔn)并未考慮農(nóng)民土地使用選擇權(quán)和征地后按照市場(chǎng)價(jià)格流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的收益，使農(nóng)民無緣直接共享城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的發(fā)展成果，顯然是不科學(xué)和不合理的，有悖于私法的公平原則。從我國(guó)現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，征地補(bǔ)償?shù)姆绞街饕獮樨泿叛a(bǔ)償。雖然貨幣補(bǔ)償是大多數(shù)國(guó)家普遍采用的最主要的補(bǔ)償方式，但并非是唯一的補(bǔ)償方式。在我國(guó)，由于土地承載著農(nóng)民的生存和社會(huì)保障功能，現(xiàn)行的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較低，沒有考慮失地農(nóng)民的間接損失、再就業(yè)成本和經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素，導(dǎo)致貨幣補(bǔ)償往往無法保證被征地人的原有的生活水平不降低。由于我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)保障體系不健全和農(nóng)民自身技能水平的局限性，一旦農(nóng)民將這些征地補(bǔ)償費(fèi)用耗盡，如何維持其最基本的生活將是失地農(nóng)民和社會(huì)必須面對(duì)的重要的社會(huì)問題。

（三）征地補(bǔ)償程序缺乏規(guī)范性和可操作性

程序是財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心。“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍”②。尤其是以公權(quán)力強(qiáng)制財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，必須要嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。征收程序?qū)嵸|(zhì)上是一個(gè)有序的法律程序過程，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平性、公示性和可操作性，彰顯公平正義之精神，樹立公共利益與私人權(quán)益之間均衡保護(hù)的理念，從程序設(shè)計(jì)上盡量避免暗箱操作。在立法上，雖然《土地管理法》明確規(guī)定了“兩公告一登記”制度，但在實(shí)際土地征收中，這些程序只是一些原則性的規(guī)定，比較粗糙，征地補(bǔ)償款的確定、分配和監(jiān)管等征地后期程序不健全和缺乏可操作性，補(bǔ)償款被克扣、挪用甚至貪污的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。政府始終是集決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，沒有中立性可言，缺乏監(jiān)督。征地談判時(shí)，代表集體去談判的實(shí)為鄉(xiāng)村干部，沒有農(nóng)戶代表，被征地農(nóng)民在征收的目的和范圍等方面都沒有參與和表達(dá)自己意見的機(jī)會(huì)。上述這些程序缺乏可操作性和參與性，違背了公開公正精神和程序正義理念。

（四）補(bǔ)償糾紛民事解決機(jī)制缺失

我國(guó)《土地管理法實(shí)施條例》第25條規(guī)定：“對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施?！边@一規(guī)定顯然將征地糾紛定性為行政爭(zhēng)議，排除了司法機(jī)關(guān)對(duì)土地補(bǔ)償爭(zhēng)議的介入，從根本上違反了司法審查原則。而且，由于最高人民法院對(duì)土地征收補(bǔ)償糾紛的請(qǐng)示答復(fù)不一致，在審判實(shí)踐中造成了不同法院或一個(gè)法院在不同的時(shí)期對(duì)征地糾紛處理上的不同，法院有時(shí)受理而有時(shí)不受理。根據(jù)法律秩序的普遍性，當(dāng)政府與私人相互間所生關(guān)系為平等主體間的法律關(guān)系時(shí)，政府便處于準(zhǔn)私人的地位，應(yīng)同受私法的調(diào)整。征地行為屬于公法行為，征地的合法性糾紛應(yīng)按行政案件處理。而征地補(bǔ)償具有明顯的私法屬性，法院從私法的精神出發(fā)，從民事的角度對(duì)補(bǔ)償糾紛進(jìn)行受理，充分發(fā)揮私法資源的優(yōu)勢(shì)，更有利于針對(duì)案件的具體情況作出公正判決。國(guó)外大多數(shù)國(guó)家都建立了征地糾紛處理機(jī)制，如加拿大《土地征收法》規(guī)定，如果征收人與土地所有權(quán)人在土地征收中發(fā)生糾紛，由賠償委員會(huì)進(jìn)行裁定；如果雙方當(dāng)事人對(duì)賠償委員會(huì)的裁定不服，還可通過訴訟方式由法院判決。而我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定法院無權(quán)受理和管轄征地糾紛，也無中立的仲裁機(jī)構(gòu)，因此，征地糾紛在經(jīng)過行政復(fù)議程序以后，如果農(nóng)民仍對(duì)復(fù)議結(jié)果有異議的，將狀告無門。征地補(bǔ)償糾紛民事解決機(jī)制的缺失，將會(huì)導(dǎo)致征地矛盾的尖銳和異化，最終影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

三、國(guó)外主要發(fā)達(dá)國(guó)家土地征收補(bǔ)償制度的借鑒

綜觀世界各國(guó)，大多數(shù)國(guó)家堅(jiān)持以“所有權(quán)神圣不可侵犯”和“所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)性”為基礎(chǔ)來構(gòu)建其土地征收補(bǔ)償制度。②雖然各國(guó)因權(quán)利和權(quán)力兩者關(guān)系觀念不同，導(dǎo)致征收補(bǔ)償?shù)脑瓌t有所不同，但從世界各國(guó)關(guān)于土地征收補(bǔ)償立法的發(fā)展趨勢(shì)看，土地征收補(bǔ)償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)日漸寬泛，以充分保護(hù)被征地人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益和公平補(bǔ)償其所受損失。

（一）德國(guó)

德國(guó)的征地補(bǔ)償原則經(jīng)歷了完全補(bǔ)償原則――相當(dāng)補(bǔ)償原則――公平補(bǔ)償原則的發(fā)展過程。③根據(jù)《德國(guó)基本法》第14條規(guī)定，立法機(jī)關(guān)不但要對(duì)補(bǔ)償?shù)姆秶?、種類以及征收侵害的法律效果和補(bǔ)償義務(wù)的內(nèi)容給出法律依據(jù)，而且要斟酌公共利益和參與人的利益，這意味著在計(jì)算征收補(bǔ)償時(shí)，不能忽視被征收人與征收人之間的平等性。根據(jù)《德國(guó)建設(shè)法》等法律規(guī)定，征地補(bǔ)償?shù)姆秶鷱V泛，從權(quán)利損失到其他財(cái)產(chǎn)上的不利益均可能賠償。權(quán)利損失是指被征土地或其他征收客體的價(jià)值損失；其他財(cái)產(chǎn)不利益是指在對(duì)征收所產(chǎn)生的權(quán)利損失給予補(bǔ)償仍不能達(dá)到公平補(bǔ)償要求的情況下，征收所產(chǎn)生的超越權(quán)利損失的其他不利影響，具體包括營(yíng)業(yè)損失、營(yíng)業(yè)搬遷、營(yíng)業(yè)拋棄、遷移費(fèi)和費(fèi)等補(bǔ)償項(xiàng)目。根據(jù)《德國(guó)建設(shè)法》的規(guī)定，對(duì)權(quán)利損失和其他財(cái)產(chǎn)不利益的補(bǔ)償，以交易市場(chǎng)所生市價(jià)作為交易價(jià)值，征收補(bǔ)償方式以貨幣補(bǔ)償為原則，以代償?shù)鼗蛴袃r(jià)證券等其他方式為補(bǔ)充。

（二）日本

日本人多地少，土地資源異常緊張。為了嚴(yán)格控制公共事業(yè)用地規(guī)模，1951年日本制定了《土地征用法》。根據(jù)該法第68條規(guī)定，征收補(bǔ)償由起業(yè)人負(fù)擔(dān)，即由起業(yè)人作為補(bǔ)償主體。這是日本與其他國(guó)家采用國(guó)家補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)顯著區(qū)別。日本的征地補(bǔ)償范圍包括標(biāo)的物補(bǔ)償費(fèi)、殘余地補(bǔ)償費(fèi)、遷移補(bǔ)償費(fèi)以及其他通常損失補(bǔ)償費(fèi)和特殊補(bǔ)償費(fèi)?！度毡緫椃ā返?9條規(guī)定，征收應(yīng)當(dāng)給予正當(dāng)補(bǔ)償，也即公平補(bǔ)償原則。④按照日本《土地征用法》的規(guī)定，對(duì)征收土地的補(bǔ)償費(fèi)，以公告時(shí)附近同類土地市場(chǎng)交易的相當(dāng)價(jià)格乘以征地裁決時(shí)物價(jià)變動(dòng)修正率所得金額進(jìn)行計(jì)算；殘余地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與征收土地相同，建筑物、土地附著物、遷移費(fèi)和其他損失的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以裁決時(shí)價(jià)格計(jì)算。日本的征地補(bǔ)償方式除貨幣補(bǔ)償外，還有耕地、代償?shù)?、代行遷移和工事等補(bǔ)償方式。

（三）美國(guó)

在美國(guó)，土地征收被稱為“最高土地權(quán)的行使”。雖然美國(guó)的土地資源富足，但美國(guó)聯(lián)邦憲法規(guī)定，政府和有關(guān)機(jī)構(gòu)必須為了公共目的的需要，并進(jìn)行了合理補(bǔ)償，才可行使土地征收權(quán)。根據(jù)美國(guó)《財(cái)產(chǎn)法》的規(guī)定，合理補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是填補(bǔ)土地等財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格損失，既包括征收財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)有市場(chǎng)價(jià)值，也包括財(cái)產(chǎn)的未來盈利折扣價(jià)值；②征收的補(bǔ)償范圍不僅包括被征土地的現(xiàn)有價(jià)值，而且還包括可預(yù)期的未來價(jià)值和因征地而導(dǎo)致鄰近土地權(quán)利人經(jīng)營(yíng)上的損失。③美國(guó)《聯(lián)邦憲法第五修正案》規(guī)定了正當(dāng)補(bǔ)償原則，即主體公平、客體公平和估價(jià)公平，并要求補(bǔ)償價(jià)格應(yīng)以土地的公平市場(chǎng)價(jià)格為計(jì)算依據(jù)，最有效的確定方式是由雙方分別聘請(qǐng)獨(dú)立的資產(chǎn)評(píng)估師提出評(píng)估報(bào)告；如評(píng)估報(bào)告結(jié)論存在爭(zhēng)議，則由法庭組成的陪審團(tuán)裁定。關(guān)于補(bǔ)償方式，《聯(lián)邦憲法第五修正案》規(guī)定，非經(jīng)當(dāng)事人同意，必須采用貨幣方式補(bǔ)償。

（四）加拿大

加拿大的征地補(bǔ)償制度沿用了英聯(lián)邦的體制。由于其征地制度比較完備，較好地平衡了國(guó)家、被征地方、征地機(jī)構(gòu)等多方之間的利益關(guān)系，故在征地實(shí)踐中進(jìn)展順利。④根據(jù)加拿大《征地法》，征地補(bǔ)償堅(jiān)持公平的市場(chǎng)原則，如果被征地方對(duì)征地機(jī)構(gòu)提出的補(bǔ)償價(jià)格有異議，征地機(jī)構(gòu)需要對(duì)征地的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行正式評(píng)估，向被征地者提供“法律出價(jià)”，具體的補(bǔ)償范圍主要包括被征收部分的補(bǔ)償、有害或不良影響補(bǔ)償、干擾損失補(bǔ)償和重新安置的困難補(bǔ)償四部分。⑤值得關(guān)注的是，加拿大被征收的土地補(bǔ)償，是按照土地的最高和最佳用途進(jìn)行市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償，即如果土地當(dāng)前用途為住宅用地，但能夠確定的最佳用途為商業(yè)用地，則按照商業(yè)用地價(jià)格進(jìn)行評(píng)估，充分體現(xiàn)被征土地的市場(chǎng)價(jià)值潛力和維護(hù)被征地方的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。同時(shí)，加拿大《征地法》細(xì)化了征地程序，第一次公告后調(diào)查委員會(huì)就征地的合法性、合理性和公平性進(jìn)行調(diào)查，第二次公告后征地雙方就補(bǔ)償?shù)膬r(jià)格和范圍達(dá)成一致。如未達(dá)成合意，雙方可以向市政委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；對(duì)仲裁有異議的，任何一方可以向法院提訟。

四、完善我國(guó)土地征收補(bǔ)償制度的主要思路

我國(guó)現(xiàn)行的征地補(bǔ)償制度是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制背景下產(chǎn)生的，盡管《土地管理法》經(jīng)過多次修改后對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了適當(dāng)提高，但仍沿用“產(chǎn)值倍數(shù)法”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和限于直接損失補(bǔ)償，不能反映土地作為稀缺資源的價(jià)值和對(duì)間接損失的補(bǔ)償，使之不能適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型和保證農(nóng)民現(xiàn)有生活水平不降低。因此，我國(guó)的土地征收補(bǔ)償制度應(yīng)借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，在私法公平補(bǔ)償?shù)睦砟钕逻M(jìn)行改革和完善，才能真正體現(xiàn)補(bǔ)償?shù)墓胶驼x。

（一）統(tǒng)一土地征收立法，明確征地補(bǔ)償立法目的和基本原則

我國(guó)的農(nóng)村集體土地征收制度散見于《物權(quán)法》《土地管理法》及多個(gè)部門規(guī)章中，大多表現(xiàn)為政策性規(guī)定，既無統(tǒng)一的立法價(jià)值目標(biāo)和功能定位，又無具體的監(jiān)督、懲罰和救濟(jì)機(jī)制，征地程序混亂，可操作性差。這種分散型的立法模式，使得征收規(guī)范在具體實(shí)踐中無法科學(xué)、規(guī)范的實(shí)施，嚴(yán)重?fù)p害了被征地農(nóng)民的合法權(quán)益，引起了征地程序的無序和社會(huì)矛盾的激化。雖然加快制定《農(nóng)村集體土地征收與補(bǔ)償條例》已成為深化經(jīng)濟(jì)體制改革的重點(diǎn)工作之一，但我國(guó)《土地管理法》的修改完善是這一立法的前提條件和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。大多數(shù)國(guó)家將維護(hù)公共利益和保護(hù)征地人的合法權(quán)益確立為土地征收的立法目的，同時(shí)將公平補(bǔ)償作為征地補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。如法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》第1 7條規(guī)定：“所有權(quán)……非依法律認(rèn)定為公共需要，并事先給予公平補(bǔ)償，不得剝奪?！雹拊谖磥碇贫ǖ摹掇r(nóng)村集體土地征收與補(bǔ)償條例》中，應(yīng)積極借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，一方面，明確“公共利益”的范圍，參照我國(guó)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定，采用列舉的方式界定“公共利益”的外延；另一方面，明確將充分保護(hù)農(nóng)民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益和維護(hù)公共利益作為征地補(bǔ)償制度的立法目的，確立公平補(bǔ)償原則為補(bǔ)償制度的基本原則。

（二）尊重和充分保護(hù)私權(quán)，完善征地補(bǔ)償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)和方式

失地農(nóng)民問題本質(zhì)上是農(nóng)民權(quán)利的尊重和保護(hù)問題。從產(chǎn)權(quán)來看，賦予和尊重農(nóng)民享有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等各項(xiàng)權(quán)益，是其獲得公平補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)和前提。就世界各國(guó)征地補(bǔ)償?shù)牧⒎òl(fā)展趨勢(shì)來看，對(duì)國(guó)家合法行為所造成的損失，其補(bǔ)償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)日漸放寬，以便對(duì)民眾所遭受的損失予以更充分、更公平的補(bǔ)償。①其中，確定合理的補(bǔ)償范圍是保證補(bǔ)償公正性的關(guān)鍵之一。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的補(bǔ)償范圍較為狹窄，無法保障失地農(nóng)民的合法權(quán)益，應(yīng)借鑒德國(guó)、日本、美國(guó)等國(guó)的征收立法規(guī)范，除土地、房屋等直接損失補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)將殘余地?fù)p失和其他附帶損失等間接損失納入補(bǔ)償?shù)姆秶?，確保失地農(nóng)民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益得到法律的完整保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行的“年產(chǎn)值倍數(shù)”和“區(qū)片綜合地價(jià)”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)雖然符合我國(guó)特有的土地制度和國(guó)家壟斷一級(jí)土地市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，但“年產(chǎn)值”、“倍數(shù)”和“綜合地價(jià)”等關(guān)鍵參考標(biāo)準(zhǔn)都授權(quán)各省級(jí)人民政府具體確定，導(dǎo)致地方政府為了最大程度地追求“土地財(cái)政”，在上述標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算上不盡科學(xué)和合理，未能反映市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律。因此，在未來立法中應(yīng)借鑒國(guó)外大多數(shù)國(guó)家采用的市場(chǎng)價(jià)值補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，明確由國(guó)家有關(guān)部委在遵循市場(chǎng)規(guī)律的前提下，建立土地價(jià)值評(píng)估機(jī)制，統(tǒng)一確定“年產(chǎn)值”、“倍數(shù)”和“綜合地價(jià)”等補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和公平性。在補(bǔ)償方式上，我國(guó)現(xiàn)行單一的貨幣補(bǔ)償方式雖然簡(jiǎn)單易行，但未能考慮到被征地農(nóng)民的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和生活保障，故應(yīng)參考德國(guó)和日本的補(bǔ)償方式，除貨幣補(bǔ)償外，在尊重被征地農(nóng)民意愿的基礎(chǔ)上，在條件允許的地域采用代償?shù)匮a(bǔ)償或替代地補(bǔ)償、土地債權(quán)、入股等多種補(bǔ)償方式。由此，一方面滿足征地對(duì)象不同的利益補(bǔ)償需求，另一方面減輕了國(guó)家和地方政府征地補(bǔ)償?shù)呢?cái)政負(fù)擔(dān)。

（三）規(guī)范征地補(bǔ)償程序和建立補(bǔ)償糾紛司法救濟(jì)機(jī)制

程序是指有關(guān)某項(xiàng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循何種方式、步驟、順序、時(shí)限等公示性的過程。②我國(guó)《土地管理法》雖然規(guī)定了“兩公告一登記”制度，但現(xiàn)行的土地立法重實(shí)體、輕程序，在實(shí)踐中先征地后補(bǔ)償、未經(jīng)聽證程序而批準(zhǔn)補(bǔ)償安置方案、補(bǔ)償協(xié)議未經(jīng)公告、監(jiān)督程序和救濟(jì)程序缺失的現(xiàn)象大量存在。在補(bǔ)償程序方面，應(yīng)借鑒國(guó)外的征地程序規(guī)范，細(xì)化征地補(bǔ)償程序，強(qiáng)化財(cái)產(chǎn)評(píng)估程序、聽證協(xié)商程序⑧、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)公示程序，讓權(quán)利人真正參與征地的過程中，使雙方在相對(duì)平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化和平衡化。針對(duì)“先征地，后補(bǔ)償”的程序弊端，應(yīng)堅(jiān)持“先補(bǔ)償，后征地”的程序設(shè)計(jì)，消除中間環(huán)節(jié)，采用直接向被征地農(nóng)民支付補(bǔ)償費(fèi)的做法，實(shí)行征地補(bǔ)償安置費(fèi)的全程監(jiān)管，防止和消除補(bǔ)償安置費(fèi)被拖欠、挪用、截留、貪污等現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)定，征地糾紛應(yīng)包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種途徑，但在實(shí)踐中地方政府作為征地法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，由其進(jìn)行行政裁決有失公正性，迫于地方保護(hù)主義和政府的壓力，法院往往對(duì)征地糾紛案件不予受理。這種制度安排，不符合國(guó)外由獨(dú)立于政府的機(jī)構(gòu)仲裁征地糾紛的司法慣例，極易產(chǎn)生糾紛和造成被征地農(nóng)民利益的侵害。目前，國(guó)際上關(guān)于征地補(bǔ)償程序主要有三種代表類型：一是以美國(guó)為代表的司法主導(dǎo)型程序；二是以日本為代表的行政主導(dǎo)型程序；三是以法國(guó)為代表的行政、司法并重型程序。④比較而言，我國(guó)應(yīng)借鑒法國(guó)的司法救濟(jì)模式，征地行為合法性糾紛采用行政訴訟方式救濟(jì)，補(bǔ)償糾紛通過民事訴訟方式救濟(jì)。同時(shí)，借鑒加拿大的征地程序法定和過程公開原則，建立完善的公告制度、聽證制度和暢通的司法救濟(jì)機(jī)制，保障征地全過程的公開、公正和透明。

（四）立足我國(guó)土地制度的本土化，健全土地收益的合理分配機(jī)制

我國(guó)現(xiàn)行體制下集體土地所有權(quán)實(shí)行“隊(duì)為基礎(chǔ)、三級(jí)所有”的土地所有權(quán)制度。按照憲法和物權(quán)法規(guī)定，集體土地所有權(quán)和國(guó)有土地所有權(quán)雖然相互獨(dú)立和地位平等，但集體土地所有權(quán)是公私兼具偏重于公法上的公共權(quán)利⑤，在使用用途和流轉(zhuǎn)等方面受到嚴(yán)格限制，不能與國(guó)外土地私人所有權(quán)相提并論。因此，在借鑒國(guó)外征地補(bǔ)償立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，必須結(jié)合我國(guó)本土化的集體土地所有權(quán)制度和現(xiàn)實(shí)國(guó)情，不能盲目照搬國(guó)外的土地利益分配理論。2005年1月的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織征地補(bǔ)償費(fèi)監(jiān)督管理指導(dǎo)工作的意見》雖然明確了各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)的分配歸屬問題，但主要表現(xiàn)為政策性規(guī)定，可操作性差。據(jù)清華大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主任蔡繼明教授的研究報(bào)告證實(shí)，目前被征用土地收益的分配格局大致是地方政府占20%-30%，企業(yè)占40%-50%，村級(jí)組織占25%-30%，農(nóng)民僅占5%-10%。然而，地方政府和村級(jí)組織卻很少將獲得的土地增值收益用于安置失地農(nóng)民生活和土地開墾以及發(fā)展生產(chǎn)，這種扭曲的利益分配機(jī)制使政府成為最大的受益者。利益權(quán)衡的核心是利益均衡，是土地征收立法的結(jié)構(gòu)性價(jià)值，只有將公共利益和私人權(quán)益平等對(duì)待，找到合理的平衡點(diǎn)，才是化解征地矛盾的根本途徑。因此，在未來的《農(nóng)村集體土地征收與補(bǔ)償條例》中，應(yīng)明確集體土地所有權(quán)人和被征地農(nóng)民對(duì)征地補(bǔ)償費(fèi)的權(quán)利歸屬和比例分配問題，使失地農(nóng)民成為征地補(bǔ)償利益分配的主要受益者，共享城鎮(zhèn)化和工業(yè)化發(fā)展的改革成果。

篇7

【關(guān)鍵詞】軌道交通；土地權(quán)屬；登記發(fā)證

1、前言

1.1中國(guó)城市軌道交通發(fā)展?fàn)顩r

自1965年北京市開建我國(guó)第一條地鐵線路以來，在不到半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，我國(guó)城市軌道交通運(yùn)營(yíng)里程達(dá)到2000余公里，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)，在建和規(guī)劃建設(shè)的線路超過300條，里程將超過1萬公里。目前，我國(guó)城市軌道交通已經(jīng)處于一個(gè)高速發(fā)展的時(shí)期。

在城市交通惡劣狀況得到逐步緩解的同時(shí)，城市軌道交通高額的投資，長(zhǎng)期虧損的問題也擺在了專家學(xué)者和城市建設(shè)者的面前。如何拓寬籌融資渠道，多途經(jīng)融資，為已運(yùn)營(yíng)線路找尋盈虧平衡點(diǎn)，為在建線路提供資金保障，為規(guī)劃線路尋求資金平臺(tái)，從而確保我國(guó)城市軌道交通的可持續(xù)健康發(fā)展成為當(dāng)務(wù)之急。

1.2中國(guó)城市軌道交通用地現(xiàn)狀

隨著冷戰(zhàn)時(shí)代的結(jié)束、體制的改革、城市化的不斷加速，我國(guó)軌道交通的發(fā)展也從原來的“交通+人防”工程逐步演變?yōu)榻裉斓摹败壍?物業(yè)”建設(shè)模式。

當(dāng)初的用地性質(zhì)為單一的軌道交通用地，用地全部以劃撥方式供給。其中機(jī)關(guān)、工企用地均采取無償劃撥方式、零補(bǔ)償，居民、農(nóng)民的搬遷由政府統(tǒng)一實(shí)施，與地鐵建設(shè)方無關(guān)。

伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)土地、物權(quán)法規(guī)的不斷完善，城市軌道交通發(fā)展理論的不斷充實(shí)，我國(guó)城市軌道用地也發(fā)生了變化。首先，用地雖然還采取劃撥方式，但要經(jīng)過征收、拆遷補(bǔ)償或協(xié)議補(bǔ)償來取得；其次，在規(guī)劃用地中不僅有軌道交通基本保障用地，還有額外增加的物業(yè)用地，或者是在不影響軌道交通正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下加上蓋物業(yè)的綜合用地；第三，由于用地的復(fù)雜性、建設(shè)的緊迫性、相關(guān)法律法規(guī)不完善性，因此各建設(shè)單位在用地能保障正常建設(shè)時(shí)，就不再操作土地權(quán)屬的確認(rèn)、登記。從而造成目前的：有規(guī)劃紅線，但過期了；有地，但沒有土地使用權(quán)證；有房，但沒有產(chǎn)權(quán)證；有可經(jīng)營(yíng)物業(yè)，但沒有租賃證；有銀行貸款，但沒有可抵押資產(chǎn)的窘境。

1.3中國(guó)城市軌道交通用地權(quán)屬登記現(xiàn)狀

從目前各地鐵城市的用地權(quán)屬登記看，我國(guó)城市軌道交通用地權(quán)屬登記情況大致可歸納為以下幾點(diǎn)：

第一、地面站一般辦理了紅線、劃撥決定書，極少數(shù)辦理了土地使用權(quán)證。

第二、高架站、地下站、高架及地下區(qū)間只辦理了紅線，極少數(shù)地面出入口等“四小件”辦理了土地使用權(quán)證。

第三、車輛段、停車場(chǎng)一般辦理了紅線、取得了劃撥決定書，土地使用權(quán)證處于在辦理狀態(tài)。

第四、對(duì)于獨(dú)立于地鐵站點(diǎn)之外的上蓋物業(yè)用地進(jìn)行了收儲(chǔ)，具備條件的辦理了土地使用權(quán)證。

1.4城市軌道交通權(quán)屬登記發(fā)證的重要性

1.4.1完善資產(chǎn)的需要

土地是一個(gè)企業(yè)資產(chǎn)最重要的價(jià)值的體現(xiàn)，動(dòng)輒上百億的地鐵線路投資，大部分資金都投入到了土地和土地的附著物上。如果不對(duì)地鐵用地進(jìn)行權(quán)屬登記，那么附著于其上的建筑物也無法辦理產(chǎn)權(quán)證，地鐵線路從在建工程轉(zhuǎn)為產(chǎn)成品后，其固定資產(chǎn)的登記將無據(jù)可依。

1.4.2盤活資產(chǎn)的需要

地鐵的建設(shè)需要大量的資金投入，如何保障地鐵建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展需要建設(shè)者認(rèn)真思考。物業(yè)開發(fā)、土地抵押、商鋪出租都可以盤活地鐵資產(chǎn)，徹底改變地鐵建設(shè)完全依賴政府投入的窘境。但首要前提是完善土地權(quán)屬確認(rèn)、登記。

1.4.3健全土地登記工作的需要

開展地鐵用地權(quán)屬確認(rèn)、登記工作，也是土地管理部門健全土地登記工作的需要。明晰的用地物權(quán)可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者對(duì)土地使用人、使用功能全面監(jiān)管。

1.4.4對(duì)地鐵成品保護(hù)的需要

地鐵車站、線路大多處于地下，沒有明晰的土地權(quán)屬，會(huì)遭受很多外來人為因素的干擾和破壞。因此，進(jìn)行土地確權(quán)、登記，可以使得地鐵成品保護(hù)有法可依、有據(jù)可查，真正落到實(shí)處。

2、南京地鐵用地現(xiàn)狀

南京地鐵自2000年12月12日第一條地鐵線路正式開工建設(shè)以來，歷13年，已實(shí)現(xiàn)三線運(yùn)營(yíng)，運(yùn)營(yíng)里程85公里，六線共建，在建里程210公里的大發(fā)展局面。地鐵建設(shè)的蓬勃發(fā)展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地鐵建設(shè)用地的復(fù)雜性、特殊性造成用地矛盾層出不窮，給土地管理者帶來了困惑。

2.1用地來源

地鐵用地大都以劃撥方式取得，涉及國(guó)有土地和農(nóng)村集體土地。

2.1.1國(guó)有土地

對(duì)于國(guó)有土地，一般分為四種情況：一是在取得用地紅線后，通過拆遷補(bǔ)償后從原土地使用人手中取得，如：二號(hào)線逸仙橋站；二是對(duì)于市政道路、綠化用地，臨時(shí)占用，用后恢復(fù)返還，如：一號(hào)線鼓樓站；三是鑒于工程的復(fù)雜性，在無規(guī)劃紅線的情況下，與土地使用權(quán)人達(dá)成異地置換部分土地的協(xié)議，實(shí)現(xiàn)用地，如：一號(hào)線小行站；四是將出讓口、風(fēng)道等設(shè)置于別人的樓宇內(nèi)，委托對(duì)方代建，以協(xié)議方式明確各自的權(quán)益，如一號(hào)線龍世寶業(yè)出入口。

2.1.2集體土地

對(duì)于集體土地，則一般存在三種情況：一是大規(guī)模集中用地，為了保工期，往往是“先用后征”，如：車輛段、停車場(chǎng)；二是，設(shè)計(jì)變更造成的零星用地，一般不再辦理用地手續(xù)，直接以協(xié)議補(bǔ)償方式取得，如一號(hào)線西延線；三是，臨時(shí)用地，一般直接與村委會(huì)協(xié)商解決。

2.2用地分類

根據(jù)不同的分類方法，南京地鐵現(xiàn)狀用地可以分為：

2.2.1按用途分類

主要有：軌道交通用地，如：車站用地；

商業(yè)服務(wù)業(yè)用地，如：車站內(nèi)商鋪用地；

住宅用地，如：車輛段上蓋住宅用地。

2.2.2按取得方式分類

主要有：劃撥方式、出讓方式。

出讓方式又可分為：掛牌出讓，如：一號(hào)線南延線停車場(chǎng)上蓋；

協(xié)議出讓：如二號(hào)線站內(nèi)商鋪用地。

2.2.3按空間位置分類

主要有：地下用地，如：地下車站、隧道；

地表用地，如：地面車站、出入口；

空中用地，如：高架車站。

2.3用地手續(xù)辦理狀況

南京地鐵自1990年籌備，1999年成立至今在地鐵線路用地手續(xù)的辦理主要經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：

2.3.1提前用地批文階段

這一時(shí)期主要是地鐵一號(hào)線建設(shè)初期，一方面用地審批權(quán)在地方政府；另一方面地鐵工程任務(wù)重、時(shí)間緊。在取得站點(diǎn)規(guī)劃紅線后，地鐵公司向市政府申請(qǐng)一個(gè)提前用地批文后，就可開展用地內(nèi)的拆遷、建設(shè)工作，因此也無心顧及用地權(quán)證的辦理。

2.3.2劃撥決定書階段

這一時(shí)期，受拆遷政策的變化，拆遷許可證的申領(lǐng)逐步規(guī)范，劃撥決定書是領(lǐng)取拆遷許可證的必備條件，因此，為了開展拆遷、實(shí)現(xiàn)用地，地鐵公司在取得規(guī)劃紅線后，立即開始辦理劃撥決定書、建設(shè)用地批準(zhǔn)書。

2.3.3征地批復(fù)階段

隨著國(guó)家對(duì)集體土地違法用地的督查、處罰的關(guān)注度越來越高，地鐵公司對(duì)集體土地的用地手續(xù)辦理也越來越重視。由于集體土地的征地報(bào)批周期較長(zhǎng)，而地鐵的車輛段、停車場(chǎng)占地面積很大，基本上在集體土地上，一旦違法是經(jīng)不起檢查的。因此，地鐵公司在土地預(yù)審獲批后，立即開展集體土地的征地報(bào)批工作。

2.3.4開展土地權(quán)屬確認(rèn)、登記研究階段

隨著融資、經(jīng)營(yíng)、用地等矛盾的不斷顯現(xiàn)，土地權(quán)屬登記已經(jīng)成為南京地鐵公司一個(gè)急需解決的問題，土地管理部門也意識(shí)到這是土地管理法規(guī)中的一個(gè)漏洞。因此，這一階段，地鐵公司以二號(hào)線為試點(diǎn)，來開展土地權(quán)屬的確認(rèn)、登記研究工作。

3、國(guó)內(nèi)外土地空間分層權(quán)屬確認(rèn)的研究現(xiàn)狀

土地空間權(quán)，顧名思義是關(guān)于土地空間歸屬與利用的權(quán)利，通常包括地上、地表、地下三部分空間【1】。

3.1美國(guó)

在英美法律體系中，土地所有權(quán)歸國(guó)家，土地權(quán)益屬于私人財(cái)產(chǎn)。美國(guó)最初認(rèn)為土地權(quán)益沿縱向無限延伸，私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。但隨著飛機(jī)、地鐵等的應(yīng)用與發(fā)展，美國(guó)政府發(fā)現(xiàn)土地空間的權(quán)利確認(rèn)成為當(dāng)務(wù)之急。借助于判例法【2】，上世紀(jì)初，聯(lián)邦法院明確規(guī)定飛機(jī)飛行高度在500米以上時(shí)，不屬于入侵他人領(lǐng)土。

當(dāng)1973年，俄克拉荷馬州制定的《州空間法》出臺(tái)后，美國(guó)對(duì)于土地空間權(quán)屬的法律判定開始日趨完善。它將土地所有權(quán)與地面、空中、地下某一部分的特定使用權(quán)區(qū)分開來，從而建立空間分層構(gòu)架體系。

3.2法國(guó)

法國(guó)、德國(guó)是大陸法系的典型代表。法國(guó)體系中，土地物權(quán)包括土地的所有權(quán)、用益物權(quán)、附屬物權(quán)和實(shí)質(zhì)利用，并規(guī)定了土地所有權(quán)的至上地位，土地所有權(quán)可以延伸到地上及地下無限制空間。

但這一規(guī)定成為了工業(yè)發(fā)展的桎梏，于是法國(guó)通過航空法、礦業(yè)法等新法規(guī)的制定對(duì)土地所有權(quán)的至上性進(jìn)行了限制和削弱，通過對(duì)土地用益物權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)的強(qiáng)化，保障了國(guó)家公益、公用事業(yè)的發(fā)展。

3.3日本

日本法系也屬于大陸法系，認(rèn)為土地所有權(quán)至上。但不同的是，其在《日本民法典》規(guī)定土地所有權(quán)是在法令限制的范圍內(nèi)及于土地的上下，即有限范圍與空間。并在1966年《日本民法典》修正時(shí)增加“地下空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)的”這一規(guī)定，進(jìn)一步建立土地空間權(quán)。

3.4中國(guó)

我國(guó)2007年頒布的《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)定。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。據(jù)此規(guī)定，在同一地塊的不同空間，可以設(shè)立地表、地上和地下三項(xiàng)不同空間位置的建設(shè)用地使用權(quán)。但是，2004年頒布的《土地管理法》沒有相關(guān)法規(guī)，在此之后即將出臺(tái)的修正案中也未能找到相關(guān)條文，應(yīng)而給實(shí)際操作帶來難度。

4、南京地鐵土地使用權(quán)屬登記研究

空間是客觀存在的，只有對(duì)土地的分層利用才能充分體現(xiàn)空間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值【3】。地鐵時(shí)而在空中飛越，時(shí)而在地面疾馳，時(shí)而在地下穿梭，就是土地分層利用的充分表現(xiàn)。

以南京地鐵二號(hào)線為例，線路全長(zhǎng)37.80千米，其中地下線22公里，地面線和高架線15.8公里；有車站26座，其中17座地下車站，2座地面車站，7座高架車站。對(duì)其進(jìn)行用地權(quán)屬登記應(yīng)該通過三個(gè)步驟進(jìn)行：一是空間分層，確認(rèn)空間位置后，進(jìn)行相應(yīng)的面積測(cè)繪；二是用途分類，根據(jù)各自的功能進(jìn)行區(qū)分，為登記做好準(zhǔn)備；三是根據(jù)用途確定取得的方式。

4.1地鐵用地的空間分層

根據(jù)地鐵用地的特性，可以將地鐵用地分為地表使用權(quán)、高架用地使用權(quán)、地下空間用地使用權(quán)。

4.1.1地表使用權(quán)的設(shè)立

對(duì)于地面車站，出入口、風(fēng)亭等四小件的地面部分，停車場(chǎng)、車輛段等用地使用權(quán)的設(shè)立，按照常規(guī)程序辦理，即：依據(jù)規(guī)劃紅線，經(jīng)實(shí)測(cè)確認(rèn)用地物權(quán)。

對(duì)于高架站、高架區(qū)間的柱、墩按實(shí)測(cè)占地面積確認(rèn)用地物權(quán)。

在區(qū)間線路由地下隧道爬升到高架時(shí)，對(duì)于地下埋深3米到高架凈空5米以下段，確認(rèn)為地表用地物權(quán)。具體用地范圍為：以實(shí)測(cè)結(jié)構(gòu)平面寬度兩側(cè)外放3米保護(hù)線作為用地寬度，以實(shí)測(cè)長(zhǎng)度為用地長(zhǎng)度，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注隧道頂部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用權(quán)的設(shè)立

對(duì)于高架車站，應(yīng)分層測(cè)繪，按實(shí)測(cè)平面位置和平面面積分層確認(rèn)空中用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注每層地面高程、頂板高程。

對(duì)于高架區(qū)間，在梁底凈高5米以上時(shí)，按實(shí)測(cè)平面位置和最大平面面積確認(rèn)空中用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注梁底高程。

4.1.3地下空間用地使用權(quán)的設(shè)立

對(duì)于地下車站，應(yīng)分層測(cè)繪，按實(shí)測(cè)平面位置和平面面積分層確認(rèn)地下用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注每層地面高程、頂板高程。

對(duì)于出入口、風(fēng)亭等四小件的地下部分應(yīng)并入到地下車站的相應(yīng)樓層中測(cè)繪登記。

對(duì)于地下區(qū)間線路在隧道頂部埋深大于3米時(shí)，按實(shí)測(cè)結(jié)構(gòu)平面面積確認(rèn)地下用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注隧道頂部高程和底部高程。

4.2地鐵用地用途分類

4.2.1交通設(shè)施用地使用權(quán)的確立

對(duì)于區(qū)間線路、出入口、風(fēng)亭、冷卻塔、殘疾人電梯等用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

對(duì)于車輛段、停車場(chǎng)車站中直接用于車輛維修、停放，及配套的辦公、生活用房的用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

對(duì)于車站內(nèi)站臺(tái)層、站廳層付費(fèi)區(qū)域、站廳層非付費(fèi)區(qū)域內(nèi)的疏散通道、走廊用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

4.2.2商業(yè)配套用地使用權(quán)的確立

對(duì)于車輛段、停車場(chǎng)車站中直接用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

對(duì)于車站內(nèi)站廳層非付費(fèi)區(qū)域內(nèi)直接用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

對(duì)于車站上部的上蓋物業(yè)、出入口旁零星商業(yè)房屋用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

4.3地鐵用地取得的方式

4.3.1劃撥方式

對(duì)于交通設(shè)施用地以劃撥方式取得，在完成相應(yīng)的劃撥用地手續(xù)后，進(jìn)行用地登記。

4.3.2協(xié)議出讓方式

對(duì)于車站內(nèi)和車站上部與車站密不可分的商業(yè)用地，為保證地鐵管理的獨(dú)一性，應(yīng)采取協(xié)議出讓方式，由地鐵公司受讓取得。

4.3.3招拍掛方式出讓

對(duì)于車輛段、停車場(chǎng)中可以單獨(dú)劃分出來用于經(jīng)營(yíng)的用地，應(yīng)采取招拍掛方式公開出讓。

5、結(jié)語

目前，南京地鐵二號(hào)線通過劃撥方式取得土地面積（軌道交通用地）為960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通過協(xié)議出讓方式取得土地面積（商業(yè)配套用地）為47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。應(yīng)該相信，這一成功案例將被全國(guó)地鐵進(jìn)行土地登記所借鑒，并促使相關(guān)職能部門盡快出臺(tái)土地分層供應(yīng)政策和具體操作辦法、完善空間精準(zhǔn)測(cè)繪理論，實(shí)施空間使用權(quán)登記發(fā)證。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧琦.淺析土地空間利用及使用權(quán)的評(píng)估【J】.科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)，2011.11.

篇8

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；賠償之訴；內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對(duì)行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請(qǐng)求。然而，無論在實(shí)務(wù)界還是法學(xué)界，對(duì)這一條解釋的爭(zhēng)執(zhí)從來就沒有停止過，不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo)，那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征，司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個(gè)描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點(diǎn)，才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，讓它有更大的自由裁量空間，同時(shí)這也賦予了相對(duì)人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對(duì)快速發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對(duì)“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險(xiǎn)。行政指導(dǎo)也是如此。在這個(gè)問題上，理性的德國(guó)人倒是相當(dāng)清醒，他們將與行政法律行為相對(duì)應(yīng)的行政事實(shí)行為中分解出強(qiáng)制性事實(shí)行為和非強(qiáng)制性事實(shí)行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實(shí)行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對(duì)，在司法審查時(shí)受到行政法和行政訴訟法的控制。德國(guó)人所堅(jiān)信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題，但其實(shí)行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因?yàn)椋钡侥壳盀橹?，我們?duì)行政行為侵權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實(shí)行為在我國(guó)仍存在爭(zhēng)執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實(shí)行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因?yàn)樗鼪]有強(qiáng)制力，是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

一、對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述，按照現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》，對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為提起國(guó)家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認(rèn)違法，而后者則不然。于是，問題指向了識(shí)別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實(shí)行為。這種做法無疑會(huì)將問題復(fù)雜化，因?yàn)闇?zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個(gè)非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對(duì)任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國(guó)家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國(guó)，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個(gè)特點(diǎn)，即將行政行為的合法性審查與國(guó)家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國(guó)家將行為的違法性確認(rèn)作為申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)谋匾疤?。西方?guó)家的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是區(qū)分了兩者的價(jià)值取向，因?yàn)樾姓袨楹戏ㄐ詫彶槭菫榱吮ＷC行為的公益取向，而國(guó)家賠償則強(qiáng)調(diào)對(duì)公民個(gè)體利益的保護(hù)，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個(gè)行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時(shí)，受害的公民仍可能因?yàn)槠溥`反私法獲得救濟(jì)。在這方面，有一個(gè)例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后，違法侵占國(guó)家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個(gè)行為過程，但要根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求分步審查，對(duì)于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義，因?yàn)樾袨橐呀?jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對(duì)當(dāng)事人利益造成損失來看，在私法上確認(rèn)違法還是有意義的，最后，法院認(rèn)為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國(guó)家森林公園；另一方面，出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國(guó)是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的，他們直接把國(guó)家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。

將國(guó)家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問題，對(duì)于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對(duì)其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是靈活的行政活動(dòng)，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對(duì)應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡(jiǎn)易而又實(shí)用的私法來避免它對(duì)公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件

當(dāng)我們解決了對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。

(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對(duì)人的私人企業(yè)等的活動(dòng)為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進(jìn)行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費(fèi)問題而進(jìn)行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時(shí)在不存在規(guī)制法律的情況下進(jìn)行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。

(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對(duì)私人提供情報(bào)，以助成私人某種活動(dòng)的行政指導(dǎo)。例如，對(duì)欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報(bào)提供區(qū)別開來。在前者的情況下，該情報(bào)的提供是實(shí)現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動(dòng)提供便利為目的進(jìn)行的服務(wù)活動(dòng)。

(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對(duì)建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進(jìn)行調(diào)整就是其例之一。

目前，對(duì)行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進(jìn)行分析，筆者以為:在構(gòu)建救濟(jì)制度中，依照我們上文對(duì)于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ裕热皇且环N民事賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮:過錯(cuò)、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個(gè)要件都是比較容易把握的，而第四個(gè)要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯(cuò)是一種職務(wù)上的過錯(cuò)，具體判定要根據(jù)法律上對(duì)公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當(dāng)是違反保護(hù)相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實(shí)利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國(guó)家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個(gè)要件——因果關(guān)系，是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)所在。對(duì)于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制)，因?yàn)樗苯記Q定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對(duì)人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對(duì)人的原因而是行政機(jī)關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因?yàn)楂@得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強(qiáng)制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對(duì)人如本可選擇一個(gè)更好的方案，但行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦?shí)強(qiáng)制使得他違心地選擇了一個(gè)次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對(duì)人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對(duì)人的意思是自由的，行政機(jī)關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機(jī)關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對(duì)人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機(jī)關(guān)追究賠償之責(zé)?？傊?，對(duì)規(guī)制性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機(jī)關(guān)往往居于相對(duì)中立的地位，在介入較淺，給雙方相對(duì)人較多選擇的時(shí)候，接近助成性指導(dǎo)的救濟(jì)思路；而介入較深，有事實(shí)上的強(qiáng)制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟(jì)方法。

上述分析主要針對(duì)積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會(huì)不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個(gè)例子:行政機(jī)關(guān)沒依法給相對(duì)人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒有預(yù)防措施的命令，使得相對(duì)人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導(dǎo)對(duì)相對(duì)人可能是“軟”的，但對(duì)負(fù)有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個(gè)容易忽視的問題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實(shí)強(qiáng)制力的指導(dǎo)，還有對(duì)某些個(gè)體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實(shí)施，會(huì)不會(huì)對(duì)未被公平對(duì)待的一方的競(jìng)爭(zhēng)利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中，進(jìn)口國(guó)可以針對(duì)出口國(guó)政府對(duì)出口企業(yè)的直接補(bǔ)貼發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補(bǔ)國(guó)內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國(guó)內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國(guó)國(guó)內(nèi)是十分普遍的，是地方保護(hù)的一個(gè)相對(duì)緩和的措施，如果出于拓展海外市場(chǎng)而對(duì)所有國(guó)內(nèi)的企業(yè)補(bǔ)貼尚有國(guó)家利益作為理由的話，那么，國(guó)內(nèi)的地方政府是否可以找到保護(hù)地方利益的理由呢?我國(guó)的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競(jìng)爭(zhēng)利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國(guó)家賠償，從保護(hù)相對(duì)人利益的角度出發(fā)，也不是沒有提起的可能。這就如同反補(bǔ)貼中征收的高關(guān)稅。:

行政的一種行為形式?！痹谖覈?guó)學(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認(rèn)為:“行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！钡聡?guó)學(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出:“非正式行政活動(dòng)或非正式活動(dòng)是德國(guó)行政法學(xué)討論的一個(gè)新課題，主要是指行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個(gè)國(guó)家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說，當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時(shí)，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級(jí)間的指導(dǎo)”呢?如果下級(jí)因?yàn)閳?zhí)行了上級(jí)的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對(duì)人的利益那么是否仍舊由下級(jí)背黑鍋呢?尤其是下級(jí)受到上級(jí)的違法“指導(dǎo)”時(shí)。在考察《行政訴訟法》時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷之訴時(shí)，是以最后作出行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告的，但在《國(guó)家賠償法中》，從最初到最后，只要對(duì)當(dāng)事人損失負(fù)有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)都會(huì)成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過下級(jí)機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個(gè)問題:發(fā)出指導(dǎo)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的。依照德國(guó)《民法典》的國(guó)家責(zé)任條款，如果下級(jí)官員因?yàn)榻邮苌霞?jí)的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對(duì)下級(jí)違法行為，但是賠償之訴向上級(jí)提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對(duì)于明確責(zé)任很有幫助，可以在相當(dāng)程度遏制上級(jí)機(jī)關(guān)及首長(zhǎng)濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計(jì)的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國(guó)《國(guó)家賠償法》規(guī)定如果一個(gè)行政處罰的決定經(jīng)過上級(jí)的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級(jí)機(jī)關(guān)承擔(dān)。上級(jí)的復(fù)議決定是一個(gè)新的行政行為，那么上級(jí)在下級(jí)行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對(duì)下級(jí)是有法律上或事實(shí)上的強(qiáng)制力，那么下級(jí)在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級(jí)的批復(fù)和相對(duì)人損害后果的因果關(guān)系。我國(guó)的《公務(wù)員法》54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這里區(qū)分了上下級(jí)官員的內(nèi)部責(zé)任，但是上下級(jí)機(jī)關(guān)的國(guó)家賠償責(zé)任是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分呢?德國(guó)法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響，這種學(xué)說強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責(zé)任要件中也有“組織過錯(cuò)、首長(zhǎng)責(zé)任”的概念，相當(dāng)明確地分清了上下級(jí)政府及官員的責(zé)任，防止下級(jí)為上級(jí)(包括公務(wù)員和政府)的錯(cuò)誤買單。所以，參照德國(guó)的做法，我們也應(yīng)當(dāng)讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級(jí)行政機(jī)關(guān)而不是它的下級(jí)承擔(dān)賠償責(zé)任。這在我們這樣行政等級(jí)觀念濃厚的國(guó)家具有非常重要的意義。

參考文獻(xiàn)

[1]莫于川.法治視野中的行政指導(dǎo)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005，393

[2][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.法律出版社，1999，144

[3][日]鹽野宏.行政法.楊建順譯.法律出版社，1999，142-143

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社，2005，334

篇9

（一）《二年律令》的出土首先解決了這樣一個(gè)歷史疑案，即戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期是否存在過關(guān)于土地占有的制度。

《史記·商君列傳》記載，商鞅變法的一項(xiàng)重要內(nèi)容是：“明尊卑爵秩等級(jí)，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。據(jù)此，商鞅變法時(shí)似建立了一套田宅占有制度，對(duì)不同爵秩等級(jí)的人占有田宅的數(shù)量進(jìn)行了制度上的限制。漢代文獻(xiàn)中也常能見到“田宅逾制”的說法，[1] 漢代的許多政論家還多次為政府獻(xiàn)言，提倡“限民名田”，[2] 漢哀帝時(shí)甚至公布過限民名田宅的法令，[3] 這些史實(shí)似乎提示漢代存在過關(guān)于田宅占有的制度，而且它應(yīng)該與商鞅變法確立的以“爵秩等級(jí)”“名田宅”的制度有淵源關(guān)系，確切地說是這一制度的延續(xù)。但是，杜佑在《通典·食貨·田制上》卻說：“（鞅）故廢井田，制阡陌，任其所耕，不限多少”。[4] 馬端臨《文獻(xiàn)通考·田賦考》所引吳氏語也持這種說法：“井田受之于公，毋得鬻賣，故王制曰：田里不鬻。秦開阡陌，遂得買賣。又戰(zhàn)得甲首者，益田宅，五甲首而隸役五家，兼并之患自此起，民田多者以千畝為畔，無復(fù)限制矣?！瘪R端臨也同意這一說法：“秦廢井田之后，任民所耕，不計(jì)多少，已無所稽考以為賦斂之厚薄，其后遂舍地而稅人?！盵5] 因此，關(guān)于商鞅變法以后特別是西漢王朝建立以后，是否存在田宅名有制度遂成了一樁歷史疑案。一些學(xué)者基于戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期豪強(qiáng)權(quán)貴大量占有土地的事實(shí)，贊同杜佑和馬端臨的觀點(diǎn)，認(rèn)為這一時(shí)期根本不存在對(duì)土地占有的限制，漢代政論家關(guān)于限民名田的主張只是以井田制為藍(lán)本的烏托邦式的空泛議論，哀帝和王莽的限田努力也因此遭受失敗。[6] 另外一些學(xué)者則持不同看法，他們鑒于睡虎地秦簡(jiǎn)中有“受田”的簡(jiǎn)文，[7] 主張秦統(tǒng)一前實(shí)行土地國(guó)有制，國(guó)家對(duì)土地的占有實(shí)行限制。秦始皇三十一年“使黔首自實(shí)田”[8] 后，土地私有制確立，才放開對(duì)土地占有的控制。[9]

《二年律令·戶律》的出土確認(rèn)了歷史上確實(shí)存過以爵位名田宅的制度。假如《二年律令》果然是呂后二年實(shí)施的法律，西漢初期國(guó)家仍在實(shí)行這套以爵位名田宅的制度就應(yīng)該沒有疑問。發(fā)掘者根據(jù)與律令同出的《歷譜》及簡(jiǎn)文中有優(yōu)待呂宣王及其親屬的法律條文，確定此“二年”系呂后二年，[10] 這一系年為大部分學(xué)者所接受。筆者也同意這一系年，并且認(rèn)為還可從土地制度的角度加以證明。

《漢書·高帝紀(jì)下》記載高帝五年，劉邦在結(jié)束了楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)完成了全國(guó)的統(tǒng)一后，曾下了一道著名的詔令：

夏五月，兵皆罷歸家。詔曰：“……軍吏卒會(huì)赦，其亡罪而亡爵及不滿大夫者，皆賜爵為大夫。故大夫以上賜爵各一級(jí)，其七大夫以上，皆令食邑，非七大夫以下，皆復(fù)其身及戶，勿事?！庇衷唬骸捌叽蠓?、公乘以上，皆高爵也。侯子及從軍歸者，甚多高爵，吾數(shù)詔吏先與田宅，及所當(dāng)求于吏者，亟與。爵或人君，上所尊禮，久立吏前，曾不為決，甚亡謂也。異日秦民爵公大夫以上，令丞與亢禮。今吾于爵非輕也，吏獨(dú)安取此！且法以有功勞行田宅，今小吏未嘗從軍者多滿，而有功者顧不得，背公立私，守尉長(zhǎng)吏教訓(xùn)甚不善。其令諸吏善遇高爵，稱吾意。且廉問，有不如吾詔者，以重論之。”

這道詔令分為前后兩部分，應(yīng)是分兩次頒布的。在詔令的第一部分，劉邦下令賞賜從軍將士爵位及給予相應(yīng)的賦役豁免優(yōu)惠。在詔令的后一部分，劉邦斥責(zé)地方小吏不顧他的屢次詔令，遲遲不給那些因軍功得到七大夫、公乘以上高爵的退伍將士授予田宅，卻利用職務(wù)之便以權(quán)謀私，先給自己授滿了田宅。他指出在秦時(shí)擁有高爵的人地位尊顯，而“今吾于爵非輕也”，他又進(jìn)一步說“且法以有功勞行田宅”，嚴(yán)令地方官吏按詔行事，否則將處以重罪。

從這兩道詔令我們可以確認(rèn)，劉邦建國(guó)后不僅遵循“有功勞行田宅”的法律原則，而且當(dāng)時(shí)有一套包括有爵者和小吏在內(nèi)的田宅授予占有制度。從軍將士因軍功被賜予爵位，由地方官吏根據(jù)他的爵級(jí)授予一定數(shù)量的田宅，但是顯然并不是只有他們才有權(quán)利授予田宅，從詔令上看他們和小吏參與的是一個(gè)授給系統(tǒng)。劉邦多次下令先給因軍功獲得高爵的人授予田宅，看來是為了打破已往授給的慣例（即按照為戶時(shí)間先后），給予他們以特殊的待遇。但是地方官吏并沒有貫徹他的詔令，故爾出現(xiàn)小吏的田宅已“滿”，而這些高爵者卻還未授予的狀況?！皾M”也表明授予的田宅數(shù)是有限度的。

“以有功勞行田宅”的法律精神不是劉邦的創(chuàng)建，其源流甚早。西周建國(guó)伊始，除了遵循“親親”的原則分封同姓子弟外，還對(duì)伐商作戰(zhàn)的將士進(jìn)行封賞，賜給采邑、土地?！豆茏印ぐ娣ń狻罚骸拔渫醴ゼq，士卒往者，人有書社?！薄抖Y記·祭法》：“天下有王，分地建國(guó)，置都立邑?！编嵭⒃疲骸敖▏?guó)，封諸侯也。置都立邑，為卿大夫之采地及賜士有功者之地。”西周傳世和出土青銅器銘文中很多是關(guān)于封賞土地的記錄。西周建立的包括公、侯、伯、子、男和卿、大夫、士在內(nèi)的爵制體系，正是西周采地采邑制的具體體現(xiàn)，它的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵就是根據(jù)爵位進(jìn)行授民授土或賜以祿田，因此，有爵即意味著擁有土地或封邑。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期隨著社會(huì)的劇烈變化，西周爵制發(fā)生了很大變化，賜爵標(biāo)準(zhǔn)逐漸降低，打開了普通庶民獲得爵位的道路。從文獻(xiàn)記載來看，當(dāng)時(shí)人可以通過多種渠道獲得爵祿，并由此獲得田宅，而這正是商鞅變法時(shí)所竭力抨擊和反對(duì)的。商鞅的思想集中反映在《商君書》中?！渡叹龝まr(nóng)戰(zhàn)》說：

凡人主之所以勸民者，官爵也；國(guó)之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也。今民求官爵，皆不以農(nóng)戰(zhàn)，而以巧言虛道，此謂勞民?！茷閲?guó)者，其教民也，皆從壹空（一作“作壹”）而得官爵。是故不以農(nóng)戰(zhàn)，則無官爵。……今境內(nèi)之民，皆曰：“農(nóng)戰(zhàn)可避，而官爵可得也。”是故豪杰皆可變業(yè)，務(wù)學(xué)詩(shī)書，隨從外權(quán)，上可以得顯，下可以得官爵；……

今境內(nèi)之民及處官爵者，見朝廷之可以巧言辯說取官爵也，故官爵不可得而常也。是故進(jìn)則曲主，退則慮所以實(shí)其私，然則下賣權(quán)矣。夫曲主慮私，非國(guó)利也，而為之者，以其爵祿也。下賣權(quán)，非忠臣也，而為之者，以末貨也。……

因此，商鞅雖然不是以軍功賜爵和田宅占有制度的創(chuàng)建者，但是他卻是把耕戰(zhàn)作為獲得爵位和田宅、并使之制度化的第一人。商鞅變法的一個(gè)重要內(nèi)容就是以爵位田宅獎(jiǎng)勵(lì)戰(zhàn)功?！渡叹龝ぞ硟?nèi)》：“能得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝。級(jí)除庶子一人，乃得入兵官之吏?！钡俏覀儾荒芎?jiǎn)單地孤立地理解這條材料，否則很可能會(huì)產(chǎn)生一種誤解，即商鞅以軍功賞賜爵位田宅，是在被賞賜者原有的爵位和田宅上再行加賞，并非非要有一套田宅名有制度?！妒酚洝ど叹袀鳌份d商鞅變法內(nèi)容：“……有軍功者各以率受上爵；戮力本業(yè)致粟帛多者復(fù)其身。……明尊卑爵秩等級(jí)，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。這條材料說明以軍功受爵和以爵秩等級(jí)名田宅是其緊密相關(guān)的一個(gè)政策的兩面，不能把它們割裂地看成是兩個(gè)不相干的政策，以軍功受田是納入在以爵秩等級(jí)名田宅制度中的。睡虎地秦簡(jiǎn)《軍爵律》的律文“從軍當(dāng)以勞論及賜”，也反映了當(dāng)時(shí)是以功勞行賞賜，其所賜的不外爵與田宅。由此我們可以確定在田宅制度上劉邦繼承的基本上是商鞅變法以來秦實(shí)行的以爵位名田宅制度。

《商君書·境內(nèi)》說：“得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝”，揆之以《二年律令·戶律》，爵升一級(jí)、益田一頃的有上造至簪裊、簪裊至不更、不更至大夫三個(gè)級(jí)別，在益田的同時(shí)還可益宅一宅。前文已述，《戶律》中的一宅相當(dāng)漢代的9小畝，數(shù)字與《商君書》恰好吻合。日本學(xué)者曾經(jīng)依據(jù)《孟子》“百畝之田，五畝之宅”的記載，推論《商君書·境內(nèi)》“益宅九畝”的“九”是“五”字之誤[11] ，現(xiàn)在張家山漢簡(jiǎn)的出土使這一問題得到了澄清。孟子所說“百畝之田，五畝之宅”的小農(nóng)模式，可能指的是關(guān)東六國(guó)的情況。秦國(guó)由于土地資源豐富，人口相對(duì)稀少，因此宅的面積大于關(guān)東六國(guó)亦在情理之中?！渡叹龝ぞ硟?nèi)》：“故爵公乘，就為五大夫，則稅邑三百家。故爵五大夫，就為庶長(zhǎng)；故爵庶長(zhǎng)，就為左更；故爵三更也，就為大良造——皆有賜邑三百家，有賜稅三百家。爵五大夫（高亨認(rèn)為此四字是衍文）有稅邑六百家者，受客?！睋?jù)此，五大夫可以“稅邑”。然而，劉邦高帝五年詔卻說：“其七大夫以上，皆令食邑”，從上下文看，七大夫應(yīng)該指第七級(jí)爵公大夫，食邑的起始爵比《商君書》低2級(jí)，可能是劉邦為了獎(jiǎng)勵(lì)開國(guó)將士進(jìn)行的特別賞賜?！抖曷闪睢袈伞分涣谐隽瞬煌粑凰鶓?yīng)占有的田宅數(shù)，沒有涉及爵位與食稅邑的關(guān)系，因此，從商鞅變法到《二年律令》頒行時(shí)代以爵位名田宅制度發(fā)生了怎樣的變化還有待進(jìn)一步考察。

《漢書·食貨志上》載哀帝時(shí)師丹上言：

古之圣王莫不設(shè)井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周亂秦兵革之后，天下空虛，故務(wù)勸農(nóng)桑，帥以節(jié)儉。民始充實(shí)，未有并兼之害，故不為民田及奴婢為限。今累世承平，豪富吏民訾數(shù)鉅萬，而貧弱俞困。蓋君子為政，貴因循而重改作，然所以有改者，將以救急也。亦未可詳，宜略為限。

這條材料為我們了解以爵位名田宅制度的變化提供了一條很好的線索，它明確指出是在文帝時(shí)期“不為民田及奴婢為限”的，也就是說在文帝之前對(duì)于民田和奴婢的數(shù)量都是有限制的，這種限制必然載在當(dāng)時(shí)的法令中，它不可能是別的制度，只能是“以爵位名田宅制度”。因此，《二年律令》的“二年”系呂后二年與師丹的說法沒有矛盾。由此又提出另一個(gè)問題，即秦漢時(shí)期與以爵位名田宅制度并行的還有以爵位名奴婢制度。其源頭亦可溯至商鞅變法，《史記·商君列傳》“明尊卑爵秩等級(jí)，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”，商鞅時(shí)的臣妾即漢代的奴婢。

我們?cè)俾?lián)系《漢書·食貨志上》所載董仲舒上書：

至秦則不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得賣買，富者田連仟伯，貧者亡立錐之地。……漢興，循而未改。古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。

董仲舒說商鞅時(shí)“除井田，民得賣買”，“漢興，循而未改”，意指漢代在土地制度方面繼承了商鞅以來的制度。他又說“古井田法”已難以實(shí)行，但應(yīng)當(dāng)稍微“近古”，“限民名田”。顯然，董仲舒所處武帝時(shí)代對(duì)“民名田”已經(jīng)沒有限制。董仲舒的上書進(jìn)一步證明了師丹的說法。哀帝時(shí)制定限田令、王莽實(shí)行王田私屬制，同樣是基于當(dāng)時(shí)權(quán)貴、豪富“多畜奴婢，田宅無限”[12] 的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

但是，既然文帝時(shí)已不再為民名田和奴婢進(jìn)行限制，為什么武帝時(shí)設(shè)置刺史還令其糾查“強(qiáng)宗豪右田宅踰制”，東漢建立之初為什么時(shí)為東海公的漢明帝劉莊還說“河南帝城，多近臣，南陽帝鄉(xiāng)，多近親，田宅逾制，不可為準(zhǔn)”[13] 呢？一個(gè)制度的滅亡需要一定的歷史過程，人們的觀念往往會(huì)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。作為國(guó)家管理田宅的手段和方法，“名田宅”——即通過自行申報(bào)確認(rèn)田宅的權(quán)屬——作為一種制度終兩漢時(shí)期一直存在。因此，“名田”之語匯在此后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)仍然被沿用。武帝時(shí)隔文帝時(shí)不遠(yuǎn)，光武帝時(shí)距王莽時(shí)更近，因此，“田宅逾制”的觀念較之其他時(shí)代要強(qiáng)烈亦在情理之中。但是，這時(shí)所“逾”的應(yīng)遠(yuǎn)非文帝以前那樣有明確內(nèi)涵的“制”，否則就難以解釋文帝以后權(quán)貴豪富大量擁有土地的事實(shí)。

文帝之后，的確有一些人因?yàn)樘镎瑔栴}遭受處罰。武帝建元六年，樂平侯衛(wèi)侈因“坐買田宅不法，有請(qǐng)賕吏”，被處死。[14] 衛(wèi)侈買田宅過程中觸犯了何種法律，史書不詳，但是顯然與賄賂官吏有關(guān)。武帝時(shí)淮南王劉安因王后荼、太子遷及女陵“侵奪民田宅”，成為他的罪狀之一；衡山王劉賜因“數(shù)奪人田，壞人冢以為田”，也為有司糾彈。[15] 丞相李蔡因盜取陽陵冢地，當(dāng)下獄，自殺。[16] 東漢章帝時(shí)竇憲“以賤直請(qǐng)奪沁水公主園田”，激怒章帝。[17] 桓帝時(shí)繒侯劉敞侵官民田地，也成為其日后被收考的罪狀之一。[18] 我們看到，上述因田宅問題被處罰的諸侯王、列侯等人，并不是因?yàn)樘镎狻爸啤?，而是因?yàn)樵凇懊碧镎瑫r(shí)采用了非法手段。

值得一提的是，師丹說文帝時(shí)“不為民田及奴婢為限”，卻沒有提到“宅”。哀帝時(shí)的“限田令”以及王莽改制也都沒有對(duì)“宅”的規(guī)定。其原因蓋在于宅本身所具有的特性，宅較之土地具有不易分割、與人們的生活聯(lián)系更為緊密、不可缺失等特性，對(duì)宅控制的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)土地的控制。因此，大概在文帝對(duì)名田和奴婢不再作出限制之前，對(duì)宅地的限制已經(jīng)名存實(shí)亡。從文帝以后的記載來看，對(duì)宅的控制已經(jīng)從宅地面積的控制轉(zhuǎn)為對(duì)宅裝飾的豪華程度和建筑規(guī)格上。如昭帝時(shí)賢良批評(píng)：“今富者井干增梁，雕文檻楯，堊憂壁飾。”[19] 成帝時(shí)下詔切責(zé)公卿列侯親屬近臣，“奢侈逸豫，務(wù)廣第宅，治園池”[20] ；安帝時(shí)太尉楊震批評(píng)朝廷為安帝乳母所修第舍，“連里竟街，雕修繕飾，窮極巧伎”[21] ；桓帝時(shí)督郵張儉舉奏中常侍侯覽“起立第宅十有六區(qū)，堂閣相望，飾以綺畫丹漆之屬，制度重深，僭類宮省”[22] ；.靈帝時(shí)中常侍呂強(qiáng)上疏批評(píng)朝廷對(duì)外戚及中官“造起館舍，凡有萬數(shù)，樓閣連接，丹青素堊”[23] 。由此可見，西漢中后期以后對(duì)各級(jí)官員的宅面積完全沒有明確的限定，當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)正如仲長(zhǎng)統(tǒng)所說：“豪人之室，連棟數(shù)百，膏田滿野，奴婢千群，徒附萬計(jì)?！盵24]

（二）張家山漢簡(jiǎn)解決的第二個(gè)歷史疑案是，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的基本土地制度是否是授田制，并因此提出一個(gè)過去一直不成為問題的問題：漢代是否存在授田，授田究竟是在什么時(shí)候廢止的，漢代土地制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)含到底是什么？

由于睡虎地秦簡(jiǎn)、銀雀山漢簡(jiǎn)、四川青川秦墓木牘等一系列簡(jiǎn)牘的出土，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期直至秦王朝統(tǒng)一時(shí)存在著授田這一事實(shí)得到確認(rèn)。如何看待這種授田，它是否是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期基本的土地制度，授田是國(guó)有還是私有土地性質(zhì)，授田之外是否還有私有土地的存在等一系列問題，在史學(xué)界曾引起長(zhǎng)期爭(zhēng)論。一些學(xué)者認(rèn)為授田制是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期基本的土地制度，它是井田制廢除之后各國(guó)普遍實(shí)行的土地制度，其土地所有制的性質(zhì)是國(guó)家所有。[25] 一些學(xué)者雖然承認(rèn)當(dāng)時(shí)確實(shí)存在著國(guó)家授田給農(nóng)民的情況，但是認(rèn)為此“授田”已不同于井田制下的“授田”，它是在農(nóng)村公社組織瓦解和土地私有化的過程中推行的。這些學(xué)者通常把授田與個(gè)體小農(nóng)的私有土地及貴族官僚的軍功賞田視為各自獨(dú)立的性質(zhì)不同的事物。[26] 但是，論爭(zhēng)的雙方在兩點(diǎn)上認(rèn)識(shí)是統(tǒng)一的：一、都把授田制與土地買賣看成是互不相容的對(duì)立物，如果實(shí)行的是授田制，就不能也不應(yīng)允許土地買賣；假如存在土地買賣，這種授田就是有授無還，就必定因?yàn)殚L(zhǎng)期的占有而變成私有土地。因此，主張戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的基本土地制度是授田制的學(xué)者竭力否認(rèn)當(dāng)時(shí)存在著土地買賣的事實(shí)，而主張戰(zhàn)國(guó)時(shí)期是多種土地所有制并存的學(xué)者則承認(rèn)土地買賣存在的事實(shí)。二、論爭(zhēng)的雙方都主張漢代不存在授田制，認(rèn)為秦始皇三十一年下令“使黔首自實(shí)田”標(biāo)志著土地私有制在全國(guó)范圍內(nèi)的確立，此后的秦漢政府便無授田之舉。

讓我們把授田制是否是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期基本的土地制度問題暫且擱在一邊，先來探討一下漢代有無授田的問題?！皾h代沒有授田制”并不是睡虎非常秦簡(jiǎn)出土后學(xué)界論爭(zhēng)的結(jié)果，早在東漢末大經(jīng)學(xué)家鄭玄就曾說過：“漢無授田之法”[27] 。但是，現(xiàn)在二年律令的出土卻對(duì)這種似乎已成定論的觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)?！抖曷闪睢分杏卸嗵庩P(guān)于授田宅的律文，《戶律》簡(jiǎn)318的律文表明鄉(xiāng)部是根據(jù)立戶時(shí)間先后、爵位高低、授爵時(shí)間先后的原則，對(duì)田宅不足的民戶實(shí)行授給的。很明顯，收授田宅不是作為獨(dú)立于以爵位名田宅制的另一制度而存在，它是在以爵位名田宅制度的框架內(nèi)實(shí)施的，收授田宅的標(biāo)準(zhǔn)就是根據(jù)這一制度所確定。國(guó)家通過爵位減級(jí)繼承從源頭上避免了由于繼承造成的田宅逾限問題，并使相當(dāng)一部分田宅可以回籠到授受系統(tǒng)。犯罪罰沒和戶絕是授田的另外兩個(gè)重要來源。正是這些相關(guān)的配套措施使得以爵位名田宅制度得以長(zhǎng)期延續(xù)。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，由于田宅可以繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣，國(guó)家還有鼓勵(lì)百姓占?jí)ú萏锏姆纱胧?，因此，?guó)家授給并不是民戶獲取田宅的唯一渠道，而且很可能通過自行獲得是當(dāng)時(shí)人們?nèi)〉锰镎鼮槌Ｒ姾椭匾氖侄巍Ｒ跃粑幻镎贫仁恰跋蕖保ㄏ拗铺镎瑪?shù)量）與“授”并舉，“限”的意義可能大于“授”，特別是在制度實(shí)行后期。

文帝時(shí)隨著對(duì)民田名有限制的廢止，授田存在的基礎(chǔ)也隨之被撤毀，因?yàn)榧热粵]有名田的標(biāo)準(zhǔn)，就不存在足與不足的問題，也就無需授與還。師丹把文帝廢止對(duì)民田的限制歸之為時(shí)當(dāng)戰(zhàn)亂之后，“民始充實(shí)，未有并兼之害”。這種說法顯然難以成立，劉邦、惠帝、呂后時(shí)期較之文帝時(shí)應(yīng)該更加沒有“并兼之害”，但是它作為一項(xiàng)法令制度卻長(zhǎng)期存在。那么，影響文帝作出廢止這一制度的原因是什么呢？賜爵的溢濫應(yīng)該是一個(gè)重要原因。《史記·秦本紀(jì)》記載：秦昭襄王二十一（公元前286年），“魏獻(xiàn)安邑，秦出其人，募徙河?xùn)|賜爵，赦罪人遷之。”開了徙民賜爵的先河，時(shí)隔商鞅變法僅七十余年。秦始皇四年（公元前243年），“天下疫。百姓內(nèi)粟千石，拜爵一級(jí)?！盵28] 又開了入粟拜爵的先例。秦始皇二十七年（公元前220年），應(yīng)是為了慶祝全國(guó)的統(tǒng)一，在全國(guó)范圍內(nèi)“賜爵一級(jí)?！盵29] 前引高帝五帝詔，西漢建國(guó)后不僅承認(rèn)百姓所持有的秦爵和田宅，而且還對(duì)跟隨其征戰(zhàn)的將士進(jìn)行大規(guī)模賜爵。文帝時(shí)在晁錯(cuò)的建議下，“令民入粟邊，六百石爵上造，稍增至四千石為五大夫，萬二千石為大庶長(zhǎng)，各以多少級(jí)數(shù)為差?！?[30] 打破了民爵與官爵的界限。當(dāng)賜爵與賞功相分離之時(shí)，亦是其走向衰亡之始。作為國(guó)家御民的手段，愈少使用、愈堅(jiān)持它的賜給原則才愈能顯現(xiàn)它的價(jià)值。但是，秦昭襄王、秦始皇、文帝都為權(quán)一時(shí)之宜打破了賜給的原則，特別是文帝以后廣泛地賜爵更為興盛。正如晁錯(cuò)所說：“爵者，上之所擅，出于口而亡窮”， [31] 爵可以無限制地賜予，但土地資源卻是有限的，它不可能源源不斷地供給，因此，爵的輕濫必然會(huì)動(dòng)搖以爵位為基礎(chǔ)的田宅名有制度。事實(shí)上，從高帝五年詔已經(jīng)可以看出西漢初年名田宅制已經(jīng)遭到侵蝕，授田難以運(yùn)作，還田更不可行，否則以高帝之尊何以要對(duì)行田宅之事一再下詔督辦。文帝時(shí)鑒于名田宅制已名存實(shí)亡，索性不再加以限制，聽之任之。

文帝時(shí)期隨著名田宅制度的變化，土地兼并迅速發(fā)展起來，并造成日益嚴(yán)重的社會(huì)問題。為了緩解矛盾，兩漢政府采取了“賜民公田”、“賦民公田”和“假民公田”的方式，以取代名田宅制中的授田，解決貧困農(nóng)民沒有土地的問題。通過這種方式政府還可以定期處理手中的公田。從性質(zhì)上說“賜民公田”、“賦民公田”與授田更為接近。文獻(xiàn)中“賜民公田”、“賦民公田”和“假民公田”的記載基本見于文帝后，也可以說明一定的問題。

因此，鄭玄的說法并不是完全錯(cuò)誤和沒有根據(jù)的，至少在鄭玄生活時(shí)代以前相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里的確不存在授田法。

在實(shí)行以爵位名田宅制度的時(shí)期里，社會(huì)中是否存在游離于這套制度之外的人？作為戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期基礎(chǔ)存在的“五口之家、百畝之田”的小農(nóng)是否也被框架在這套制度之中？回答是明確的。我們從《戶律》簡(jiǎn)310—316可以看到，這套制度包括了三大類人：第一是有爵位的人，第二是公卒、士伍、庶人，第三是司寇、隱官。二十等爵是當(dāng)時(shí)劃分社會(huì)等級(jí)的一個(gè)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，其它的劃分標(biāo)準(zhǔn)都可以納入到這一標(biāo)準(zhǔn)之中，因此擁有爵位的人代表了社會(huì)的中上層。公卒、士伍、庶人屬于平民，是社會(huì)的基礎(chǔ)人群，占人口的絕大多數(shù)。司寇、隱官則是輕刑刑徒。被排除在這套制度之外的除了皇帝和諸侯王外，主要有奴婢和包括隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲在內(nèi)的罪囚。根據(jù)《戶律》307簡(jiǎn)，“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡論之”，隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲不能在里中居住，因此不可能擁有自己的田宅。奴婢由于是主人的附屬物，不具有法律上自由人的意義，因此也不納入這套田宅制度中。在戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期“四民分業(yè)”的觀念依然十分盛行，工、商是不同于“農(nóng)”的行業(yè)，他們有專門的戶籍（商賈的戶籍稱為市籍）。《周禮·地官小司徒·載師》鄭玄注：“《食貨志》云農(nóng)民戶一人已受田，其家眾男為余夫，亦以口受田如比。士工商受田五口乃當(dāng)農(nóng)夫一人，今余夫在遂地之中，如此則士工商以事人在官，而余夫以力出耕公邑?！编嵭f的周制不知是否符合事實(shí)。但是，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)論述，商鞅以后由于鼓勵(lì)分戶的小家庭制，因此，對(duì)家庭中的余夫很有可能不再實(shí)行授田。而且，商鞅變法的一項(xiàng)重要政策是重農(nóng)抑商，工、商和贅婿、后父一起被視為賤民，從這一點(diǎn)來講他們很可能被排除在這套制度之外，至少在一定時(shí)期是排除在這套制度之外的。睡虎地秦簡(jiǎn)出土的《魏戶律》即規(guī)定：“自今以來，叚（假）門逆呂（旅），贅婿后父，勿令為戶，勿鼠（予）田宇”。《漢書·食貨志下》載武帝時(shí)公卿建言：“賈人有市籍，及家屬，皆無得名田，以便農(nóng)。敢犯令，沒入田貨?！钡沁@兩條材料又反證了現(xiàn)實(shí)中存在著大量商人、贅婿、后父名田宅的事例，正因?yàn)槿绱苏艜?huì)頒布詔令加以限制。西漢建國(guó)后實(shí)行郡國(guó)并行制，分封了大批同姓和異姓諸侯王。西漢初期的諸侯王與周的諸侯王別無二致，不僅有民有疆土，而且對(duì)其國(guó)內(nèi)擁有行政和司法權(quán)利。這是西漢初期國(guó)體的一大特色。但是就其國(guó)內(nèi)的土地制度而言，它應(yīng)該與中央是一致的，即也實(shí)行“名田宅制”。因此可以推斷，以爵位名田宅的制度是商鞅至呂后時(shí)期的基本土地制度，在它之外不存在任何其它制度。

我們由此可以回到商鞅以來秦至西漢呂后時(shí)期的基本土地制度問題上來，雖然授田是這套制度的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，授田制本身也有助于我們理解這一時(shí)期土地制度的特點(diǎn)，但是顯然它的內(nèi)含不夠豐富，根本不足以表達(dá)這一時(shí)期土地制度的本質(zhì)特征和全部?jī)?nèi)含。而且歷史上曾經(jīng)存在過各種形式下的授田，西周井田制實(shí)行授田，北魏至隋唐的均田制也實(shí)行授田，授田的外延是如此寬泛，授田存在的歷史時(shí)期是如此之長(zhǎng)，我們獨(dú)獨(dú)把商鞅以來至呂后時(shí)期稱之為授田制是不合適的。準(zhǔn)確地定義這一時(shí)期的土地制度莫過于用當(dāng)時(shí)人自己的說法——“名田宅”，完整的稱呼則是“以爵位名田宅”。[32]

既然我們清楚了商鞅至呂后時(shí)期的土地制度是一脈相承的，秦始皇三十一年“使黔首自實(shí)田”的問題就迎刃而解了。它不過是秦始皇以承認(rèn)現(xiàn)有的土地占有狀況為前提，對(duì)統(tǒng)一后的全國(guó)土地占有狀況進(jìn)行的一次普查登記。它的目的不外兩個(gè)：一是為了穩(wěn)定政局，安撫被征服的六國(guó)百姓；一是為了進(jìn)行土地管理和賦稅征收。它并不意味著新建立的秦帝國(guó)改變了長(zhǎng)期以來奉行的土地政策，秦王朝實(shí)行的仍然是“以爵位名田宅制度”。因此，它也就不具有“標(biāo)志著土地私有制在全國(guó)確立”這樣深遠(yuǎn)的意義。

（三）在我們明確了以爵位名田宅制度的內(nèi)含和實(shí)質(zhì)之后，一個(gè)理論問題浮現(xiàn)出來：這套制度的所有制性質(zhì)是什么？國(guó)有和私有的標(biāo)志到底是什么？土地買賣以及繼承權(quán)是否可以作為土地私有的法律標(biāo)志？

史學(xué)界就戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期土地所有制性質(zhì)問題曾展開過長(zhǎng)期討論，目前史學(xué)界的觀點(diǎn)主要分兩大派：國(guó)有制說和私有制為主說。產(chǎn)生分歧的原因，一方面源于對(duì)理論概念的理解不同，一方面源于對(duì)制度本身的認(rèn)識(shí)不同。當(dāng)我們對(duì)戰(zhàn)國(guó)至秦漢以來的土地制度進(jìn)行定性時(shí)，首先需要我們對(duì)概念有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，使我們的討論建立在一個(gè)共同的基礎(chǔ)上。

土地所有權(quán)在法學(xué)中屬于“物權(quán)”的范疇?！吨袊?guó)大百科全書·法學(xué)卷》中對(duì)“物權(quán)”的解釋是：

對(duì)物的直接管領(lǐng)和支配，并排除他人干涉的民事權(quán)利?！?804年《法國(guó)民法典》第 2編規(guī)定了所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、役權(quán)等。第3編規(guī)定了質(zhì)押權(quán)、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)等，并已有物權(quán)這一概念，……

物權(quán)一般包括所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等。各種物權(quán)按其不同特點(diǎn)可作如下區(qū)分：①自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)是權(quán)利主體對(duì)自己的所有物享有的物權(quán)，即所有權(quán)。他物權(quán)是在他人所有物上設(shè)定的物權(quán)，包括所有權(quán)以外的其他物權(quán)。②完全物權(quán)和限定物權(quán)。在物權(quán)中，只有所有權(quán)具有完全的物權(quán)權(quán)利內(nèi)容，是完全的物權(quán)。各種他物權(quán)都是不完全的或有限制的，稱限定物權(quán)?！?/p>

對(duì)“占有”的解釋：

指對(duì)物的控制和管領(lǐng)。

在現(xiàn)代各國(guó)民法中，對(duì)占有的法律界定有一些分歧，或者把占有規(guī)定為一種權(quán)利，一種獨(dú)立的物權(quán)，同所有權(quán)并列；或者把占有認(rèn)定是一種狀態(tài)，即對(duì)物的事實(shí)管領(lǐng)力，而不是權(quán)利；或者把占有規(guī)定為所有權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，或一項(xiàng)權(quán)能。為此，各國(guó)民法典和民法著作，按不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

完全占有和不完全占有　一般認(rèn)為，所有人的占有是完全占有，他可以對(duì)占有物擁有完全的物權(quán)。非所有人的占有則是不完全占有，不享有完全的物權(quán)。完全占有通常還包括以所有的意思為占有；而不完全占有則是不以所有的意思為占有。這是以占有人主觀態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)而作的分類。一般又稱為自主占有和他主占有。

直接占有和間接占有　直接占有是指直接對(duì)物的控制，而不問權(quán)源如何。所有人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有人并不直接占有，而為地上權(quán)人、典權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、承租人、借用人、保管人、受托人、承運(yùn)人等人直接占有，但所有人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請(qǐng)求返還，這就被稱為間接占有。直接占有也被稱為實(shí)際占有，間接占有則由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。[33]

由此我們知道，所有權(quán)和其它物權(quán)都有對(duì)物進(jìn)行控制、管領(lǐng)和排除他人干涉的民事權(quán)利，它們之間最根本的區(qū)別在于所有權(quán)是完全的物權(quán)，其它物權(quán)則是不完全的有限制的物權(quán)。不完全的物權(quán)因?yàn)閷?duì)物也有控制和管領(lǐng)的權(quán)利，因此在一定情況下也可以進(jìn)行繼承、轉(zhuǎn)讓甚至買賣。最近的例子有我國(guó)房改中以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)出賣的原公有住宅明確規(guī)定其物權(quán)的性質(zhì)是使用權(quán)，允許其子女繼承；承包的土地和承租的店鋪也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和買賣，這些行為都沒有改變它們的所有權(quán)性質(zhì)。因此，繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣都不能視為所有權(quán)的標(biāo)志，所有權(quán)必須具有明確的法律權(quán)屬界定。

但是，戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期是一個(gè)法律尚未健全的社會(huì)，其物權(quán)法遠(yuǎn)未成形，因此當(dāng)時(shí)的法律根本不可能明示“名田宅制”的所有權(quán)性質(zhì)。以爵位名田宅制度下的田宅可以繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣，說明名有者具有控制和處分它們的權(quán)利，但并不能證明他們一定具有所有權(quán)，何況這種制度下的繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣還是有條件的。田宅由國(guó)家授予或者在國(guó)家允許的范圍內(nèi)占有，國(guó)家在田宅的繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣環(huán)節(jié)上實(shí)施一定的限制和監(jiān)控，確實(shí)表明國(guó)家對(duì)全國(guó)范圍的田宅擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)利。但是在我們以此證明其所有權(quán)屬于國(guó)家時(shí)，還應(yīng)該注意把國(guó)家主權(quán)者的權(quán)利和它的所有權(quán)區(qū)別開來，因?yàn)閲?guó)家職能本身賦予了它許多權(quán)利。

中國(guó)前近代時(shí)期的土地所有制問題是一個(gè)相當(dāng)龐大的命題，當(dāng)我們?cè)噲D解決它時(shí)，除了需要厘清諸如上述概念問題外，還有一個(gè)重要條件，即我們必須對(duì)中國(guó)前近代社會(huì)各個(gè)時(shí)期的土地制度實(shí)態(tài)和發(fā)展變化有充分的認(rèn)識(shí)和理解。只有在進(jìn)行了這種動(dòng)態(tài)的長(zhǎng)時(shí)段的考察之后，我們的結(jié)論才顯得有價(jià)值和意義。顯然，本文并不具備這樣的條件。

但是，沿著這樣的思路，我們卻可以從文帝前后土地占有狀況的比較中加深對(duì)戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期土地制度的認(rèn)識(shí)。前文已述，文帝時(shí)由于對(duì)百姓名田不再加以限制，并停止了對(duì)田的收授，失去監(jiān)控的土地兼并便如脫韁的野馬一發(fā)而不可收，此后，國(guó)家完全失去了對(duì)土地的控制，土地的繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣變得完全自由，沒有約束，以爵位名田宅制度實(shí)際上只保留了唯一一項(xiàng)功能即土地登記的手段。由于土地兼并愈演愈烈，土地日益集中到少數(shù)豪強(qiáng)權(quán)貴手中，社會(huì)矛盾日益突出，西漢末年哀帝頒布的限田令和王莽實(shí)行的王田制就是為了解決這一社會(huì)危機(jī)，重新對(duì)土地加以控制，但終以失敗告終。此種局面一直延續(xù)到漢魏之際。文帝前后的土地制度狀況產(chǎn)生如此大的反差，恰恰為我們提供了解決上述難題的一個(gè)線索。無論文帝后的土地名有名義上是國(guó)有制抑或私有制，它與文帝前都有質(zhì)的區(qū)別，即名有者實(shí)際上幾乎擁有了對(duì)土地的全部支配和控制權(quán)，而文帝前的田宅名有顯然不具備如此充分的物權(quán)權(quán)利。

（四）當(dāng)我們清楚了“以爵位名田宅制”的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)后，另一個(gè)長(zhǎng)期困擾學(xué)術(shù)界的問題——西晉占田課田制和北魏隋唐均田制的歷史淵源問題也隨之迎刃而解。已往由于不清楚戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期土地制度的實(shí)態(tài)，從井田制到均田制的發(fā)展脈絡(luò)呈現(xiàn)出斷裂的形態(tài)，仿佛一根環(huán)環(huán)相扣的鏈條，由于重要一環(huán)的缺失，而使其余的部分顯得支離孤立，緲無頭緒。現(xiàn)在隨著“以爵位名田宅制度”的明晰，這一問題隨之而解，占田課田制和均田制不必在其他制度甚至異族的制度中尋求源泉，無論是在觀念上還是制度的設(shè)計(jì)上，它都直接承繼了戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期的“以爵位名田宅制”。而考察從井田制到均田制的發(fā)展過程則是我們今后的課題。

結(jié) 語

《二年律令》為我們了解西漢初期呂后二年的土地制度內(nèi)容提供了可能，這套制度的精髓就是以爵位名田宅。通過分析我們確認(rèn)了這樣的事實(shí)：這套制度是從商鞅變法開始確立的，并作為基本的土地制度為其后的秦帝國(guó)和西漢王朝所繼承。它的基本內(nèi)容是：以爵位劃分占有田宅的標(biāo)準(zhǔn)，以戶為單位名有田宅，田宅可以有條件地繼承、轉(zhuǎn)讓和買賣。國(guó)家通過爵位減級(jí)繼承制控制田宅長(zhǎng)期積聚在少部分人手中，并使手中不斷有收回的土地，它們和犯罪罰沒的土地以及戶絕土地一起構(gòu)成國(guó)家授田宅的來源，授予田宅不足的民戶。文帝時(shí)期由于國(guó)家不再為土地占有立限，使這套制度走向名存實(shí)亡，“名田制”僅僅作為土地登記的手段而存在。此后，脫控的土地兼并掀起狂潮，并引發(fā)了激烈的社會(huì)矛盾和危機(jī)，西漢末年哀帝和王莽曾力圖恢復(fù)限田，但無奈這套制度已經(jīng)失去了存在的基礎(chǔ)，而以失敗告終。東漢政府則基本上放棄了對(duì)土地占有加以控制的努力，采取聽之任之的態(tài)度。

當(dāng)我們清楚了商鞅以來至兩漢時(shí)期土地制度發(fā)展的脈絡(luò)，我們對(duì)這一時(shí)期的認(rèn)識(shí)也隨之發(fā)生了微妙而切實(shí)的變化。我們?cè)谠?jīng)呈片斷式的斷裂歷史中找到了一條清晰可見的線索，許多曾經(jīng)困擾我們的一片迷蒙的問題隨著它的澄清而變得清晰可見，觸手可及，戰(zhàn)國(guó)秦漢史研究乃至中國(guó)古代史研究將因此會(huì)有一番極大的改觀。轉(zhuǎn)貼于 注釋

[1] 漢武帝時(shí)設(shè)立部刺史，監(jiān)察以二千石為首的地方官吏及地方豪強(qiáng)，其職責(zé)范圍即著名的“以六條問事”，六條中的第一條就是“強(qiáng)宗豪右田宅踰制，以強(qiáng)凌弱，以眾暴寡?！币姟稘h書·百官公卿表上》顏師古注引《漢官典職儀》；《后漢書·百官志五》注引蔡質(zhì)《漢儀》?！逗鬂h書·劉隆傳》：建武十五年，光武帝下令度田，十二歲的明帝說：“河南帝城，多近臣，南陽帝鄉(xiāng)，多近親，田宅逾制，不可為準(zhǔn)?！?/p>

[2] 《漢書·食貨志上》載董仲舒上書：“古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。”同書載哀帝時(shí)師丹上言：“古之圣王莫不設(shè)井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周亂秦兵革之后，……未有并兼之害，故不為民田及奴婢為限。今累世承平，豪富吏民訾數(shù)鉅萬，而貧弱俞困?！寺詾橄??！薄逗鬂h書·仲長(zhǎng)統(tǒng)傳》：“今者土廣民稀，中地未墾。雖然，猶當(dāng)限以大家，勿令過制。其地有草者，盡曰官田，力堪農(nóng)事，乃聽受之。若聽自取，后必為奸也?！?/p>

[3] 《漢書·食貨志上》哀帝時(shí)制定限田令：“諸侯王、列侯皆得名田國(guó)中。列侯在長(zhǎng)安，公主名田縣道，及關(guān)內(nèi)侯、吏民名田皆毋過三十頃。諸侯王奴婢二百人，列侯、公主百人，關(guān)內(nèi)侯、吏民三十人。期盡三年，犯者沒入官?！?/p>

[4] 錢劍夫在其所著《秦漢賦役制度考略》（湖北人民出版社1984年版）第19頁說，商鞅“誘三晉之民，以盡地利；任其所耕，不限多少”出自《商君書·徠民篇》，現(xiàn)查蔣禮鴻撰《商君書錐指》和高亨撰《商君書注譯》均無此語。

[5] 《文獻(xiàn)通考·田賦考》。

[6] 如張守軍在《中國(guó)封建時(shí)代解決土地問題的三個(gè)基本理論模式——限田 井田 均田》（《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)·社科版》，1991）一文中即持此觀點(diǎn)，說“從董仲舒起，所有各種限田主張和方案，一個(gè)也沒有真正實(shí)施。原因在于限田要求與土地私有制原則相矛盾?！?/p>

[7] 《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種·田律》。

[8] 《史記·秦始皇本紀(jì)》裴骃《集解》引徐廣說。

[9] 如袁林：《戰(zhàn)國(guó)授田制試論》，《社會(huì)科學(xué)》（蘭州）1983年6期；杜紹順：《關(guān)于秦代土地所有制的幾個(gè)問題》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年2期；李瑞蘭：《戰(zhàn)國(guó)時(shí)代國(guó)家授田制的由來、特征及作用》，《天津師大學(xué)報(bào)》，1985年3期；等等。

[10] 《江陵張家山三座漢墓出土大批竹簡(jiǎn)》，《文物》1985年第1期。

[11] 守屋美都雄：《作為漢代爵制源流來看待的商鞅爵制之研究》，《東方學(xué)報(bào)》二七，1957年，轉(zhuǎn)引自[日]西嶋定生著、武尚清譯：《二十等爵制》，國(guó)際文化出版公司1992年版。

[12] 《漢書·哀帝紀(jì)》。

[13] 《后漢書·劉隆傳》。

[14] 《漢書·高惠高后文功臣表》。

[15] 《史記·淮南衡山列傳》。

[16] 《漢書·李廣傳附蔡》。

[17] 《后漢書·竇融傳附曾孫憲傳》。

[18] 《后漢書·方術(shù)列傳·公沙穆》。

[19] 《鹽鐵論·散不足》。王利器《鹽鐵論校注》本，中華書局1992年版。

[20] 《漢書·成帝紀(jì)》。

[21] 《后漢書·楊震列傳》。

[22] 《后漢書·宦者列傳·侯覽》。

[23] 《后漢書·宦者列傳·呂強(qiáng)》。

[24] 《后漢書·仲長(zhǎng)統(tǒng)列傳》載其《昌言·理亂篇》。

[25] 如袁林：《戰(zhàn)國(guó)授田制試論》，《社會(huì)科學(xué)》（蘭州）1983年6期；杜紹順：《關(guān)于秦代土地所有制的幾個(gè)問題》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年2期；李瑞蘭：《戰(zhàn)國(guó)時(shí)代國(guó)家授田制的由來、特征及作用》，《天津師大學(xué)報(bào)》，1985年3期等。

[26] 如高敏：《從云夢(mèng)秦簡(jiǎn)看秦的土地制度》，收入《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)初探》，河南人民出版社1979年版；唐贊功：《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)所涉及土地所有制形式問題初探》，收入中華書局編輯部編：《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)研究》，中華書局1981年版；潘策：《從睡虎地竹簡(jiǎn)看秦的土地制度》，《歷史教學(xué)與研究》1983年2期；等等。

[27] 《周禮·地官·載師》賈公彥疏引。

[28] 《史記·秦始皇本紀(jì)》。

[29] 《史記·秦始皇本紀(jì)》。

[30] 《漢書·食貨志上》。

[31] 《漢書·食貨志上》。