導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法鑒定咨詢報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：工程造價司法鑒定；程序；影響；探討

目前，我國建筑工程造價鑒定現(xiàn)狀不容樂觀，還存在著很多的問題，影響了鑒定結(jié)果的公平性和公正性。因此，對工程造價司法鑒定的探討有其必要性。

一、工程造價司法鑒定的基本程序

一般來講，對于工程造價司法鑒定的基本程序，其大致可分為兩個階段：

第一階段就是從委托和受理開始，到出具鑒定聽證勘誤報告結(jié)束。這個階段的任務(wù)就是以收集工程造價鑒定計算的事實依據(jù)為主。通常都是由當事人對其主張舉證，進行相應(yīng)的鑒定質(zhì)證、認證，依據(jù)有效的證據(jù)進行專業(yè)性鑒定計算。

第二階段就是以送達工程造價鑒定聽證勘誤報告作為開端，到庭審質(zhì)證后結(jié)束。主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議，解決工程造價鑒定依據(jù)的事實問題和適用規(guī)范問題。

二、工程造價司法鑒定中存在的問題

在工程造價司法鑒定中，主要存在以下方面的問題：

1．鑒定缺乏公正性

首先，從管理模式上講，其主要是以交叉結(jié)合的方式進行管理，鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)主管單位是建設(shè)主管部門，而法院以及司法部門確定造價咨詢單位是否準入司法鑒定。其次，我國一些鑒定機構(gòu)還沒有進行相應(yīng)的資質(zhì)分類，鑒定人員水平也層次不齊，有些缺乏法律知識，甚至還出現(xiàn)代行審判權(quán)的現(xiàn)象。對于鑒定單位的選擇通常都是隨機選定或者是直接指定，所以，造成了公正性的缺失。通常都只是案件獲得準許之后，鑒定機構(gòu)都一律承接，不論案件復(fù)雜與否，或者是疑難與否，在案件審理中，一旦雙方不能達到協(xié)商一致，則需要仲裁委員會以及法院進行指定，這時，一種方法是通過電腦隨機選定，另一方法就是通過仲裁員指定或者是通過承辦法官指定。但是這兩種方法都缺乏性應(yīng)有的獨立性和公正性。

2．缺乏規(guī)范化管理

造價鑒定工作復(fù)雜，再加上交叉管理，就會造成建設(shè)工程鑒定管理失控，各個部門缺乏應(yīng)有的協(xié)同作用，責(zé)職不分，管理上極其不統(tǒng)一。另外，對于相關(guān)的紀律約束和執(zhí)業(yè)規(guī)范還沒有具體的明確規(guī)定，使得在違紀處理方面缺乏威嚴性。比如：一些鑒定人員不僅接受了法院的案件，同時，也在私下接受了當事人的委托咨詢，對雙方的利害關(guān)系處理缺乏應(yīng)有的界線，在沒有專業(yè)的管理依據(jù)的前提下，使得工程造價司法鑒定的公正性和客觀性受到嚴重的不良影響。

3．缺乏明確的鑒定原則

對于任何一項司法鑒定工作來講，其都必須保證科學(xué)性、公正性以及客觀性，而對于工程造價司法鑒定工作也不例外，可是，在實際工作中，卻嚴重違反了鑒定原則。比如：一些鑒定人員，在進行案件鑒定時，不顧當事人的約定，以人工費標準與相關(guān)規(guī)定不一致為由，改為適用定額標準。又比如：一些司法鑒定人員根據(jù)自己的意愿，沒有結(jié)合案情考慮，徑自認定一方意見，就作出結(jié)論。

三、規(guī)范工程司法鑒定的相關(guān)措施

1．確立工程造價司法鑒定原則

相關(guān)的主管理部門可以建立造價鑒定協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會，保證造價鑒定機構(gòu)達到應(yīng)有的咨詢資質(zhì)，加強對造價鑒定人的直接約束，同時，還可以分設(shè)一個分支機構(gòu)，規(guī)范造價鑒定人員的行為規(guī)范，明確相關(guān)的責(zé)任和義務(wù)，加強責(zé)任的承擔(dān)，在有效地時間內(nèi)，明確相關(guān)的執(zhí)業(yè)準則，保證其鑒定的合法性、從約性、獨立性、公正性，實現(xiàn)鑒定過程以及結(jié)果的科學(xué)、公正、客觀，當然，這需要各級主管部門的高度重視。

2．改革委托造價鑒定方式

現(xiàn)行的委托造價鑒定方式，鑒定單位和委托單位之間都沒有簽訂規(guī)范的合同，這在很大程度上影響了責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利三者之間的明確性。因此，要加強對當前委托造價鑒定方式的改革，為責(zé)任的追究提供重要的依據(jù)，通過合同的簽訂為約束，并在合同中設(shè)置期限約束，從而有效地規(guī)范鑒定結(jié)論。另外，對于合同雙方的主體，要針對具體的情況做出具體性的規(guī)定，通過委托合同的方式，明確鑒定的目的、事項、權(quán)利 義務(wù)關(guān)系以及相關(guān)要求等，避免一些不必要問題的發(fā)生。

3．加強資質(zhì)分級的設(shè)立，加強鑒定制度的規(guī)范

主管部門要結(jié)合經(jīng)驗?zāi)芰σ约皢挝蝗藛T，對鑒定機構(gòu)進行分級劃分和管理，在實際操作過程中，要結(jié)合案件的實際需要，以不同范圍進行鑒定單位的合理性和針對性選擇，這樣，一方面，既可以規(guī)范鑒定程序，確保鑒定工作的及時性，另一方面，保證了鑒定的公正性和公平性，達到預(yù)期的鑒定效果。

四、工程造價司法鑒定中所要注意的問題

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【關(guān)鍵詞】工程司法鑒定；結(jié)算審核；鑒定報告

建設(shè)工程項目一旦產(chǎn)生糾紛、訴訟的話，其最終結(jié)果必然會牽涉到工程造價的爭議上。而工程造價的形成過程和建設(shè)過程是息息相關(guān)的，其中既有施工技術(shù)等的專業(yè)技術(shù)類問題，也和定額、計價方式等經(jīng)濟類的問題有關(guān)，這些都需要具備一定專業(yè)知識的專業(yè)人士來完成。

通常來講，司法鑒定項目的實施過程與一般項目的工程審價過程相類似，簡單來說分為資料收集階段、項目內(nèi)部實施階段、項目談判階段、報告出具階段、庭審質(zhì)證階段。下面就各階段操作過程中需要完成的主要事項以及一些注意點分別進行說明。

1、資料收集階段

該階段中，通常要做的工作是司法鑒定單位接收司法機關(guān)委托、了解案卷情況、相關(guān)資料的收集和確認等。這個階段要注意以下幾點：

（1）明確委托的范圍和委托的內(nèi)容

司法鑒定項目的委托人是司法機關(guān)，通常在司法鑒定項目委托時，由于司法機關(guān)的人員不是專業(yè)的造價人員，因為對項目具體設(shè)計的造價情況、造價計取范圍等可能不是最清楚，部分司法機關(guān)的委托函面熟比較含糊和籠統(tǒng)。司法鑒定單位拿到委托函后，應(yīng)該及時和司法機關(guān)進行溝通，要根據(jù)工程造價的特點進行細化的描述。

（2）資料的收集

工程項目資料是完成工程造價司法鑒定的基礎(chǔ)，在資料的收集方面，司法鑒定所需的資料和通常工程審價所需的資料基本接近，而需要重點注意的有兩點：

（A）第一點是資料的來源和資料的確認。通常我們在進行工程審價時，資料是施工方或業(yè)主方某一方提供為主，另一方適當補充資料。在司法鑒定項目中，我們的資料通常是從司法機關(guān)處獲得的，因為從司法機關(guān)獲得的材料通常情況下已經(jīng)經(jīng)過了雙方的確認，在司法程序上有交換證據(jù)的要求，這樣的資料比單純某一方提供的資料更有效力。而在司法鑒定過程中補充提供的資料，在允許的情況下，一般也請當事人提交給司法機關(guān)，由司法機關(guān)再轉(zhuǎn)交給我們。未經(jīng)過司法機關(guān)轉(zhuǎn)交的資料，通常情況下也應(yīng)由當事人其他幾方對該資料進行確認做好筆錄后，才能作為司法鑒定的依據(jù)，這是和審價項目最大的區(qū)別。

（B）在資料收集的過程中，需要注意的另外一點就是我們部隊資料的真?zhèn)巫鞒雠袛?。如果出現(xiàn)雙方對某一資料的真?zhèn)?、正確程度提出異議，請雙方在司法機關(guān)處爭辯，我們根據(jù)司法機關(guān)的結(jié)論出具報告，而不要摻雜在雙方的焦點中對資料輕易地下結(jié)論。如果最終都無法對資料達成一致意見，司法鑒定單位可以根據(jù)雙方的不同意見出具多個結(jié)論，還是要交給司法機關(guān)去判決。這個操作不是司法鑒定單位和司法機關(guān)踢皮球、互相推卸責(zé)任，而是因為工程造價的司法鑒定單位，不是證據(jù)真?zhèn)舞b別的司法鑒定單位，只需要對工程造價做出鑒定，無權(quán)對證據(jù)的真?zhèn)巫麒b定。

2、項目內(nèi)部實施階段

在項目的內(nèi)部實施階段，類似于工程量的計算、定額的套用、費率的計取、材料價格的確定等基本和常規(guī)的工程審價項目類似的部分，本文中不再作重復(fù)的描述，僅對司法鑒定項目操作中的特殊幾點進行說明。

（1）授權(quán)委托書的辦理

授權(quán)委托書的辦理是司法鑒定區(qū)別于工程審價的地方。通常我們在開始司法鑒定正式工作前，會請當事人出具授權(quán)委托書來確定參與項目過程的人員，作為司法鑒定單位只接待當事人單位授權(quán)委托書指定的人員參與司法鑒定工作，而且指定的被授權(quán)人必須在每次談判時到場并對己方的意見進行簽認。這樣一方面可以保證司法鑒定項目操作的有效性，同時也保證了較好的司法鑒定秩序和鑒定時效。

（2）工程量的確定

工程量的計算是工程造價中工作量非常大的一塊內(nèi)容，在司法鑒定項目中也是如此。通常由于設(shè)計圖紙及建筑物實體的存在，對工程量的確定一般不會有太大的分歧，只要認真進行計量，在這個環(huán)節(jié)不會有太大的爭執(zhí)。值得注意的是，在與當事人幾方共同核對工程量時應(yīng)及時做好記錄，對于確認的量均應(yīng)有相應(yīng)的簽認手續(xù)。常見的做法是在工程量計算書上由幾方均簽字后復(fù)印發(fā)放，各自保存。

（3）材料價格的確定

對于工程中所使用材料價格的確定是司法鑒定項目的難點和重點。由于工程項目中采用的材料數(shù)量、種類、品牌、型號異常繁多，市場上對于通常材料，即便是同品牌同型號的都可能存在較大的價差，更遑論不同品牌和型號的材料了。

在工程審價中，對于材料價格的確定主要是看雙方合同的約定、購買材料的發(fā)票、供貨合同等，一般雙方對某種材料價格認可，達成一致意見后計入工程總價中。但是在司法鑒定項目中，這種做法往往是行不通的。因為雙方既然已經(jīng)進入了司法程序，則對于材料價格很難達成一致的意見，這個時候?qū)τ诓牧系呐卸ň头浅Ｖ匾８鶕?jù)日常工作中積累的經(jīng)驗，我們將材料價格的確定情況粗分為以下幾種。

（A）對于材料價格計取有約定的情況，這種類型的材料價格是指雙方無異議，或者即便有異議，也能明確確定的價格。

（B）對于材料價格計取有可供參考依據(jù)的情況，在材料價格的計取中，這種類型的材料價格占了大多數(shù)。這種材料價格當事人某方通常會有材料的憑證，如材料購置發(fā)票、購貨合同等，但是這種資料很可能不被當事人另外一方所認可的。在這種情況下如何確定材料價格就成為司法鑒定的焦點所在了。

在這種情況下，作為司法鑒定人應(yīng)對提供的材料價格依據(jù)結(jié)合實際市場情況作一個判斷，這種判斷不是用來鑒別提供的依據(jù)是否真實有效，不是判斷發(fā)票是不是真的、購貨合同是不是偽造的等等，而是基于司法鑒定人的經(jīng)驗和鑒定機構(gòu)的歷史數(shù)據(jù)、經(jīng)驗數(shù)據(jù)儲備，判斷在當初的時點該材料是否在合理范圍內(nèi)。

（C）沒有任何關(guān)于材料價格約定的情況，對于某些材料價格，當事人雙方都無法提供價格的時候，雙方由于立場不同，對材料價格的確定也幾乎不可能達成一致，這個時候作為司法鑒定人來說，對于這種情況操作反而簡單。由于雙方都無法提供依據(jù)，司法鑒定人只需根據(jù)自己的經(jīng)驗和相關(guān)歷史數(shù)據(jù)資料，自行確定材料價格，計入司法鑒定報告即可。

（4）工程費率的確定

工程費率的確定通常情況下都比較簡單，但是由于費率的確定對造價的影響非常大，當事人都會在費率上盡力為自己一方爭取。一般說來，確定費率的依據(jù)是國家的相關(guān)文件規(guī)定、雙方的合同約定、投標文件的費率計取等，在這點上司法鑒定與工程審價沒有太大的區(qū)別。

（5）工程變更、簽證的處理

在工程項目施工過程中，會出現(xiàn)較多的設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證等情況，而在事后如果追溯現(xiàn)場情況則比較困難。在處理這種變更和簽證的時候，一般以工程現(xiàn)場情況為準，參照變更和簽證的內(nèi)容，采信與現(xiàn)場實際情況相符的意見。對于實在無法追溯的簽證，例如簽證土方外運的數(shù)量等，通常情況下根據(jù)雙方不同依據(jù)結(jié)合施工現(xiàn)場情況進行確認。如雙方意見分歧非常大，可以分別根據(jù)雙方提供的的依據(jù)計算變更和簽證的相應(yīng)造價后分開列入報告，作為司法機關(guān)判定造價時的依據(jù)。

3、項目談判階段

項目內(nèi)部實施完成后，就進入項目談判階段，主要是聽取當事人對工程中分歧的詳細描述、對初稿的意見和異議，針對雙方的不同意見進行逐條回復(fù)和解決。

（1）項目三方會商制度

項目的操作一般都是業(yè)主方、施工方、咨詢方三方進行會談，因為很多時候?qū)ぷ髁康染唧w事宜是和施工單位接觸較多，有些業(yè)主也很少或不參與這一過程。但是在操作司法鑒定項目的時候，必須堅持三方會商制度，因為缺掉任何一方所進行的工作可能都會對司法鑒定工作的有效性產(chǎn)生影響。

（2）會商紀要制度

常規(guī)項目中，除非牽涉到很大的、原則性的問題，一般很少作會商紀要。但是司法鑒定項目的會商紀要則會非常多，每次三方會商后都必須對會商的內(nèi)容進行記錄，及時確定相關(guān)的會商條款和會商結(jié)果，并在會后將三方簽訂的會商紀要復(fù)印幾份，各執(zhí)一份，這樣三方簽訂的會商紀要才可以作為司法鑒定的依據(jù)進入報告。

（3）談判中對異議問題的處理

在整個工程造價司法鑒定的操作過程中，必然會碰到對于某個問題的爭議，雙方都有不同的描述和理由，由此可能導(dǎo)致完全不同大的鑒定結(jié)果。

碰到類似的問題，作為司法鑒定項目的操作和一般審價項目的操作就有很大的不同點。在工程審價時如果碰到類似的問題，一般我們的操作方法是根據(jù)我們專業(yè)的技術(shù)能力和良好的談判能力，對該問題做出一個判斷，然后綜合幾方的異議焦點，說服其他方接受審價的意見，其最終結(jié)果可能是接近異議雙方任一方，也可能是完全不同的結(jié)果，但是對于該爭議問題一定只能是一個審價結(jié)果。

而作為司法鑒定項目，如果碰到類似的問題，作為司法鑒定人，應(yīng)盡量能讓幾方當事人能認可，能達到一致，如果不能達到一致的話，這個時候的處理方法就完全不一樣了。在司法鑒定中，鑒定人應(yīng)分辨雙方的分歧點和爭議焦點，不參與他們之間的辯論，站在公正、公平的立場發(fā)表司法鑒定意見。如果雙方的表述差距明顯，對造價的影響也很大，則根據(jù)雙方的表述，依據(jù)掌握的專業(yè)知識，分別對他們的不同表述作出相應(yīng)的造價結(jié)論就可以了。因此司法鑒定的結(jié)論可能是對同一個問題有兩個甚至多個結(jié)果。這種操作方法一方面是避開了雙方爭執(zhí)的焦點，有利于項目的順利發(fā)展；另一方面司法機關(guān)在判決時，無論判定哪方合理都能從鑒定報告中找出對應(yīng)的造價，有利于判決。

4、報告出具階段

在報告的編寫階段，作為司法鑒定報告，除了通常的工程概況、項目造價、編制過程等的描述，還應(yīng)該對以下幾方面增加描述。

（1）對鑒定報告的范圍和內(nèi)容的描述

在通常的工程審價報告中，是對工程概況的描述即可。但是在司法鑒定項目中，除了這些描述以外，還應(yīng)對鑒定的范圍和內(nèi)容做出進一步的敘述，并對雙方爭議和解決的思路、方法進行描述，以使報告的使用人司法機關(guān)能清楚地了解報告所披露的內(nèi)容和司法機關(guān)需要審理判定的部分是不是有區(qū)別，是不是處理合適。

（2）對沒有異議部分的描述

在司法鑒定中，一定會有當事人幾方達成共識的部分，這部分的描述主要是反映幾方達成共識部分的最終結(jié)果和所涉及的具體內(nèi)容、范圍。這部分的描述相對容易。

（3）對幾方存在異議部分的描述

對這一部分的描述，本人認為是司法鑒定報告中最難寫也是最重要的部分。在對這部分內(nèi)容進行描述的時候，應(yīng)盡量按照問題所牽涉到的金額的大小進行排序描述，把涉及金額大，雙方爭議大的放在后面描述，把金額相對低、爭議相對少的放在后面描述。而且在描述中，應(yīng)盡量引用雙方對該異議的書面表述原話，并將該描述所對應(yīng)的造價鑒定結(jié)果附在后面，保證每個提法的后面必須有對應(yīng)的造價，這樣對司法機關(guān)的判決會很有利，也盡量避免了司法鑒定報告的重復(fù)補充、修改。

（4）報告的措辭

在司法鑒定報告中，作為鑒定意見的表述人，在報告中盡量不要出現(xiàn)“我們認為”、“我們覺得”、“我們的意見是”諸如此類的話語。因為我們不是法官，沒有判決權(quán)，我們所做的事情更多的是把當事人幾方的不同意見如實表述，但不發(fā)表支持某一方的意見。

同樣的，在整個司法鑒定報告的撰寫中，要盡量站在一個第三方的角度來敘述問題，不要帶著某種傾向性來描述，措辭盡量中性、客觀，只表達事實，不作猜測。

（5）報告的簽發(fā)人

作為司法鑒定報告的鑒定人，除了在本文開頭說明的要具備司法鑒定的資格以外，一般情況下一個司法鑒定報告的出具需要至少兩個簽章人。《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定“司法鑒定機構(gòu)對同一鑒定事項，應(yīng)當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”

5、庭審及質(zhì)證階段

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關(guān)鍵詞：工程造價司法鑒定基本原則

近幾年來，因建設(shè)工程造價糾紛問題而引起的民事訴訟案件不斷增加，爭議標的都比較大，由于原、被告對工程造價的確認分歧意見較大，因此也就出現(xiàn)了不斷增加的訴訟過程中的工程造價司法鑒定。目前，工程造價司法鑒定相應(yīng)成為工程造價咨詢業(yè)務(wù)中的一項重要的工作內(nèi)容。

我國《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?002年4月1口旅行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25、26、27、28、29條對鑒定的申請、鑒定機構(gòu)的確定、重新鑒定以及鑒定書的內(nèi)容要求等作了具體規(guī)定。但是，這些滾動條和有執(zhí)行效力的司法并沒有工程造價鑒定應(yīng)遵循的基本原則的規(guī)定。因此，確立工程造價司法鑒定的基本原則，是當前準確處理工程造價糾紛的一個重要的司法實踐問題。工程造價司法鑒定既是工程造價專業(yè)性技術(shù)工作，本身涉及到法律、法規(guī)的具體規(guī)定，而且由于鑒定結(jié)論是一份重要的證據(jù)，司法鑒定又成為法院司法審判工作的一個組成部分。如何科學(xué)、客觀、公正、合法地進行工程造價司法鑒定，幫助法院依法維護當事人的合法權(quán)益，是我們執(zhí)業(yè)造價工程是由應(yīng)當具備的專業(yè)技能和職業(yè)首選，同時也是我們?nèi)耸略靸r鑒定的基本準則。

在紛繁復(fù)雜的工程造價司法鑒定中，有一個非常重要的現(xiàn)實問題，就是工程造價司法鑒定必須遵循的基本原則，這個實際問題決定了工程造價的科學(xué)性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應(yīng)遵循的基本原則并無明確的規(guī)定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員共同遵守的工作準則。下面談?wù)劰こ趟痉ㄨb定中應(yīng)遵循的基本原則。

一、公正原則

作為工程造價司法鑒定咨詢機構(gòu)和專業(yè)鑒定人員，接受法院的委托對案件造價進行鑒定，首選應(yīng)體現(xiàn)公正原則。所謂公正原則，是指鑒定機構(gòu)對案件雙方當事人的利益站在公正的立場平等對待，對雙方當事人提供的事實公平地作為鑒定的依據(jù)，不得因當事人的地位不同適用不同的標準，從而使利益失去平衡。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，是對已經(jīng)過去的客觀事實重新確認，它必須反映客觀的真實。經(jīng)過法庭質(zhì)證的鑒定結(jié)論具有較高的證據(jù)效力，往往成為判決的主要依據(jù)，因此，公正原則是工程造價鑒定最重要的原則。鑒定機構(gòu)和具體的鑒定人員只有嚴格、準確地貫徹公正原則，才能使鑒定結(jié)論公正、客觀，才能經(jīng)得起法庭庭審中雙方當事人的質(zhì)證，才能順利地為法庭處理案件所采信。

二、從約原則

在工程合同造價糾紛案件中，經(jīng)常會遇到當事人在合同或者簽證中的特別的約定，有的約定是明顯高于或低于定額計價標準或市場價格的。在發(fā)生爭議后，當事人會提出要求撤銷或改變原有約定，于是如何處理這些特別約定便成為鑒定人員的難題。根據(jù)《合同法》的自愿和誠實信用原則，只要當事人的約定不違反國家法律和國務(wù)院行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權(quán)自選理發(fā)或否定當事人之間有效的合同或補充協(xié)議的約定內(nèi)容，這就是工程造價司法鑒定必須遵循的從約原則。

三、合法原則

上述從約原則的適用，前提是雙方的合同是合法有效的。同時，凡需要委托司法鑒定的工程造價糾紛安，通常都是雙方當事人對工程造價持有爭議各執(zhí)一詞。究其原因，是當事人的合同對造價條款約定不明或意義相歧，有的甚至是陰陽兩份合同，當事人各自均可作出有利自己的解釋。兩種不同的解釋，又往往涉及巨大的利益差異。這種情況下，鑒定的依據(jù)只能是國家對建設(shè)工程計價的定額標準。定額計費包含著利潤以及工程類別及企業(yè)取費的不同標準，因此，完全適用定額也必須有一個前提：即合同本身是合法有效的。由于鑒定機構(gòu)只對案件涉及技術(shù)性的專門問題作鑒定，不能就合同或都具體條款是否合法作出有效的判斷。因此，工程造價的司法鑒定必須遵循的第三個原則是合法原則。所謂合法原則，基本有兩條內(nèi)容，一是被鑒定的合同或條款不違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定；二是被鑒定的工程質(zhì)量已被確認合格。鑒定人員不問合同是否有效，均以定額標準計算造價，是違背了合法原則的。在具體案件處理時，如委托鑒定的法院已對合法性確認的，鑒定人應(yīng)在法庭確定的合法性前提下進行鑒定；如法庭尚未確認合法性或有待庭審后確認的，鑒定人應(yīng)在合法性尚未確定的前提下出具不同的結(jié)論供法庭酌情采信。

涉及到具體的案件，鑒定人員在接受委托時可要求法院等待對鑒定所涉的合同或有關(guān)鑒定材料給予是否合法有效的確認；如果尚不能作出確認的，鑒定人員則應(yīng)在征得法院的同意后在出具鑒定報告時，對合同是否有效出具兩個不同的計價原則和鑒定結(jié)論，供法院在進一步庭審后根據(jù)合同是否合法有效選擇一個鑒定結(jié)論作為判案的依據(jù)。這樣處理，作為鑒定人既解決了專門的技術(shù)問題，又為法院處理有效力爭議合同的造價問題提供了選擇余地。

四、證據(jù)原則

在工程造價司法鑒定中，經(jīng)常會遇到當事人對某事件的解釋或主張與證據(jù)發(fā)生矛盾，由于當事人在合同履約管理中不重證據(jù)，未加強簽證和索賠管理，使很多情況在證據(jù)形成過程中發(fā)生失真。但作為鑒定人員必須以能夠為證據(jù)證明的事實作為鑒定結(jié)論的依據(jù)，否則就不能確認，不能計取價款，這也為司法鑒定的公正性所決定。

五、獨立原則

不管是工程造價的司法鑒定，還是工程停工損失的司法鑒定，均會遇到原、被告雙方的主張對立的情況，當雙方無法提供全面有效的局面證據(jù)來支持己方的主張或否定對方的主張時，鑒定人員就應(yīng)當不受當事人的干擾，獨立地利用工程造價的專業(yè)知識和相關(guān)的行業(yè)規(guī)定，出具司法鑒定報告。

六、取舍原則

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中心有一批在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域工作多年，具有豐富理論和實踐經(jīng)驗的各類高素質(zhì)專業(yè)技術(shù)人才和專家團隊，有一批實力雄厚、誠實、敬業(yè)、熟悉知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律的專利人、商標人和專利律師?？擅嫦蛏鐣峁┯嬎銠C、電子、通訊、化工、機械、醫(yī)藥、食品和集成電路布圖設(shè)計等業(yè)務(wù)。中心面向社會各界承辦化工、機械、電子、醫(yī)學(xué)、食品、植物新品種、特定領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)等多個領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)，并辦理商業(yè)秘密保護、技術(shù)合作、技術(shù)中介、法律咨詢、專利查新服務(wù)、復(fù)審與無效、專利訴訟等業(yè)務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定服務(wù)――專業(yè)周到

寧夏知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心成立于2006年，是經(jīng)自治區(qū)司法廳、科技廳和民政廳批準，報經(jīng)國家司法部備案的一家專門進行知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的執(zhí)業(yè)機構(gòu)。中心有12名技術(shù)專家組成的司法鑒定隊伍，為委托人出具鑒定報告和咨詢意見，為司法、行政管理機關(guān)及涉案的利害關(guān)系人提供實時依據(jù)。

中心接受各級人民法院、檢察院、公安機關(guān)、海關(guān)、工商行政管理機關(guān)、仲裁機構(gòu)、律師事務(wù)所、國內(nèi)外企事業(yè)單位以及個人的委托，運用必要的檢測、化驗、分析手段，對涉及專利、商標、版權(quán)、計算機軟件、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)爭議案件中的相關(guān)內(nèi)容進行技術(shù)鑒定，并作出客觀準確的鑒定結(jié)論，為司法機關(guān)辦案提供實時依據(jù)。為其他組織和個人就專利、商標、著作權(quán)、非專利技術(shù)秘密、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題提供司法鑒定和咨詢服務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)法律文獻檢索――全面快捷

寧夏專利服務(wù)中心法律文獻部目前收藏有國外7國2組織從1984年至今的全部專利說明書700多萬件，中國專利文獻從1985年至今的全部專利說明書85萬多件。每年各國出版的專利文獻已超過150萬件，全世界累積可查閱的專利文獻已超過6000萬件；專利文獻涵蓋了絕大多數(shù)技術(shù)領(lǐng)域，從小到大，從簡到繁，幾乎涉及人類生活的各個領(lǐng)域。

文獻部目前承接科研院所、大專院校、企事業(yè)單位或個人的專利檢索、知識產(chǎn)權(quán)及標準檢索分析、專題檢索等多項業(yè)務(wù)。

專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化服務(wù)――高效優(yōu)質(zhì)

近年來，寧夏專利服務(wù)中心加大了專利項目成果轉(zhuǎn)化工作力度，孵化了一批科技含量高、附加值高、市場容量大的專利新產(chǎn)品，形成了一批專利技術(shù)產(chǎn)品群，帶動各相關(guān)行業(yè)技術(shù)水平的提升與升級。中心還協(xié)調(diào)相關(guān)部門對專利技術(shù)進行資金扶持，以產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的關(guān)鍵專利技術(shù)為載體，培育科技型中小企業(yè)成長為目的，有的放矢地進行集聚、放大、示范。3年來專利轉(zhuǎn)化項目5個。例如寧夏民依科技有限公司的《智能自行車亭》，寧夏水立方環(huán)?？萍加邢薰镜裙镜摹段㈦娔X強功率除垢儀》《仿生節(jié)能LED燈》《生物發(fā)酵用多功能復(fù)合型阻沫回收器》《一種防沙固沙植樹種草構(gòu)件》《可調(diào)式睡枕》等轉(zhuǎn)化項目先后獲國家科技部中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)基金和其他資金資助。目前，《仿生節(jié)能LED燈》《微電腦強功率除垢儀》已取得較大的經(jīng)濟效益和社會效益。

多年來，寧夏專利服務(wù)中心經(jīng)過堅持不懈的努力，為知識產(chǎn)權(quán)（專利）事業(yè)的健康發(fā)展作出了積極的貢獻。中心始終堅持“誠信、快捷、優(yōu)質(zhì)、高效、周到”的服務(wù)宗旨，深受區(qū)內(nèi)外客戶的好評。經(jīng)過20多年的艱苦努力和不斷開拓發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍已覆蓋寧夏、陜西、內(nèi)蒙、甘肅等周邊省市。

篇5

關(guān)鍵詞：建筑工程造價鑒定　規(guī)范　程序

中圖分類號：F270　文獻標識碼：A　文章編號：1007-3973(2011)006-148-02

根據(jù)最高人民法院法發(fā)[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第一章第二條的定義可解釋為：是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有建筑工程造價專業(yè)知識的相關(guān)人員，對待裁決的建筑工程造價問題進行檢驗、鑒別和評定的活動，其實質(zhì)就是對建筑工程造價的確定。

為了規(guī)范建筑工程造價鑒定工作，完善鑒定程序，保護當事人的合法權(quán)益，維護司法公正，根據(jù)各地市中級人民法院《對外委托工作管理規(guī)定》和《對外委托工作實施細則》，結(jié)合工作’的實際情況以及多年來的建筑工程造價鑒定經(jīng)驗，我認為應(yīng)從以下幾方面規(guī)范建筑工程造價鑒定程序。

1　接受委托

(1)建筑工程造價鑒定機構(gòu)應(yīng)根據(jù)自己的資質(zhì)等級、業(yè)務(wù)能力水平以及與所鑒定的工程、申請鑒定的當事人、其他訴訟參與人是否有利害關(guān)系等實際情況決定是否接受委托，如果所鑒定工程在本資質(zhì)等級承接范圍內(nèi)，并且與所鑒定工程、申請鑒定的當事人、其他訴訟參與人無直接利害關(guān)系則可以接受委托，同時應(yīng)根據(jù)待鑒定的工程選擇合適的主鑒定人及其他鑒定人員。建筑工程造價鑒定機構(gòu)在收到委托手續(xù)后，應(yīng)認真審查委托方所提交的各種材料之后，接受委托。無特殊事由的不得拒絕接受委托。

(2)建筑工程造價鑒定機構(gòu)接受委托后，應(yīng)根據(jù)涉案金額或待鑒定價值并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定要求申請人繳納鑒定費，當事人提出減、緩相關(guān)費用等司法救助請求的，鑒定人員應(yīng)將情況如實記錄并以書面形式提交辦案法官，由辦案法官按有關(guān)程序報批。

(3)申請人在規(guī)定時間內(nèi)不交鑒定費，建筑工程造價鑒定機構(gòu)應(yīng)退回委托，并出具書面說明(說明退回委托的理由)。

2　資料搜集

建筑工程的隱蔽性比較強，而建筑工程造價的司法鑒定一般是在工程完工以后才進行。這時往往隱蔽工程已全部或部分完工，其實際工程內(nèi)容已經(jīng)看不到，這就需要鑒定人員根據(jù)隱蔽工程驗收資料進行專業(yè)分析，來判斷工程的實際情況。另外，建筑工程造價的影響因素復(fù)雜，這是由于建筑工程本身的復(fù)雜性和個別性所決定的，如設(shè)計、施工、材料、自然條件等不一，導(dǎo)致工程因個體特點而有差異，使得鑒定人員在建筑工程造價司法鑒定中對一些問題的判斷顯得更加復(fù)雜和困難。因此，建筑工程造價鑒定機構(gòu)在收到委托書后，首先需要做的是應(yīng)盡快了解案情，詳細列出所需的各種必要資料，并以書面形式向委托方提出建筑工程造價鑒定所需的有關(guān)資料。同時，鑒定所需的各種資料直接影響著鑒定結(jié)果的準確性。證據(jù)是司法公正的前提和基礎(chǔ)，司法鑒定作為證據(jù)制度的重要內(nèi)容，搜集鑒定所需的各種資料就顯得尤為重要。

3　現(xiàn)場勘查

建筑工程在施工過程中往往會出現(xiàn)這樣那樣的變更，為了更好地了解建筑工程的實體情況，做為一名稱職的建筑工程造價工程師，有義務(wù)進行實地勘查，去現(xiàn)場了解情況，看工程實體與圖紙是否存在差異。因此，建筑工程造價鑒定機構(gòu)在搜集好所有必要的資料后，主鑒定人應(yīng)組織相關(guān)鑒定人員認真閱讀委托人所提供的各種資料，認真分析涉案工程是否需要進一步進行現(xiàn)場勘查，若需要進行現(xiàn)場勘查(確實不需要現(xiàn)場勘查，可進行下一步工作)，應(yīng)確定所需勘查的內(nèi)容，具體應(yīng)注意以下幾點：

(1)因工程項目的個別性、差異性及復(fù)雜性，鑒定人員一般情況下要到現(xiàn)場實施勘查；

(2)現(xiàn)場勘查時間應(yīng)由鑒定機構(gòu)提出并負責(zé)協(xié)調(diào)安排，法院辦案法官組織雙方當事人、其他訴訟參與人以及鑒定人員共同參加；

(3)要求參加現(xiàn)場勘查的各臨場人員要有授權(quán)或委托；

(4)當事人經(jīng)通知未到場及中途退出，需辦案法官確認；

(5)對所鑒定的工程應(yīng)進行詳細全面勘查，聽取當事人的情況介紹及所表明的主張；

(6)對當事人有爭議的項目要逐一核實，做好現(xiàn)場勘查記錄及詢問記錄；

(7)鑒定過程中，如發(fā)現(xiàn)施工圖紙不清，雙方當事人對是否按圖紙施工等有爭議時，應(yīng)進行必要的現(xiàn)場勘查，并做好記錄：

(8)現(xiàn)場勘查過程中，如鑒定人員發(fā)現(xiàn)施工圖紙與施工現(xiàn)場有不符的項目，鑒定人員應(yīng)進行實際測量，并做好相應(yīng)記錄：

(9)建筑工程鑒定人員應(yīng)將鑒定資料中不明白或相互表述有矛盾的地方事前要做好記錄，以便在現(xiàn)專長勘查時詢問雙方當事人。

4　答疑會

現(xiàn)場勘查之后，委托方應(yīng)立即組織相關(guān)人員召開現(xiàn)場勘查答疑會，就建筑工程造價鑒定方提出的問題以及現(xiàn)場勘查所提出的問題請雙方當事人給予解釋并簽字確認。對所鑒定內(nèi)容，若雙方當事人存在爭議，建筑工程造價鑒定方應(yīng)將爭議情況及關(guān)鍵語句記錄清楚，答疑會結(jié)束時，要求雙方當事人查閱記錄并簽字確認(不識字的按規(guī)定宣讀，確認無誤后按手印)。

5　確定鑒定方式

建筑工程造價鑒定方在充分了解了案情、掌握了必要的證據(jù)資料后，應(yīng)根據(jù)實際情況確認具體的鑒定方式。確定鑒定方式最重要的、最根本的依據(jù)就是委托方提供的雙方當事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議，未簽訂《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議的依據(jù)國家、省、市現(xiàn)行規(guī)定進行鑒定。

6　工程量的計算及確認階段

在確定了工程鑒定方式之后，鑒定人員應(yīng)立即整理相關(guān)資料，做好工程量的計算及確認的準備工作。工程量確認的主要依據(jù)是委托方提供的各種合法有效資料；工程價值的確認主要依據(jù)委托方提供的雙方當事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議中的相關(guān)條款，無《建設(shè)工程施工合同》或合同中標注不明確的依據(jù)現(xiàn)行相關(guān)定額及現(xiàn)行相關(guān)政策、法規(guī)等相關(guān)文件。該工作過程的工作量大，技術(shù)質(zhì)量要求高，歷時長，在整個鑒定過程中屬于關(guān)鍵階段，鑒定人在這個過程中，必須認真負責(zé)，不高估冒算，不壓低成本，實事求是，根據(jù)現(xiàn)有的資料，做到對圖紙的每一張、每一個細節(jié)均要認真研究，仔細計算，做到每一筆工程量及其價值均要有章可尋、有法可依。

7　新證據(jù)的補充

在工程造價的鑒定過程中，雙方當事人有可能還會搜集到新的證據(jù)。若雙方當事人搜集到新的證據(jù)，應(yīng)及時提交給委托方，由委托方轉(zhuǎn)發(fā)給建筑工程造價鑒定機構(gòu)。

8　提交鑒定報告

(1)建筑工程造價鑒定報告的內(nèi)容應(yīng)當語言嚴謹、簡練，通俗易懂，避免使用能產(chǎn)生歧義的語言。

(2)建筑工程造價鑒定機構(gòu)應(yīng)當建立完善的報告復(fù)核制度，報告出具前應(yīng)由建筑工程造價鑒定機構(gòu)內(nèi)部各級人員復(fù)核，減少差錯的產(chǎn)生。

(3)建筑工程造價鑒定報告應(yīng)由兩名以上具有注冊造價工程師資質(zhì)的工程造價人員簽字蓋章。

(4)一般情況下，建筑工程造價的鑒定是有時限要求的，建筑工程造價鑒定機構(gòu)在規(guī)定時限內(nèi)完成鑒定報告并確認無誤后，應(yīng)盡快將鑒定報告提交給委托方。鑒定報告應(yīng)由委托方轉(zhuǎn)發(fā)給雙方當事人。

9　出庭

篇6

關(guān)鍵詞： 工程造價鑒定；爭議；價差；處理

中圖分類號：E271文獻標識碼： A

一案件基本概況

2006年6月21日，原告為承包人（乙方）通過議標取得廣東某私立學(xué)校（業(yè)主）辦公樓、教學(xué)樓、宿舍樓、飯?zhí)霉こ探ㄔO(shè)的施工承包權(quán)，并與業(yè)主簽署施工合同，合同總價約為1300萬元，合同約定結(jié)算方式為按每平方米單價556元包工包料計算。

承包方完成了辦公樓、教學(xué)樓、宿舍樓B幢、宿舍樓A幢（僅完成基礎(chǔ)）、飯?zhí)檬┕?，在準備進行室內(nèi)裝飾施工時，由于業(yè)主的原因造成施工停工，停工一年后業(yè)主自行進行室內(nèi)裝修修改，修改好后進行招生入住。2010年5月承包單位以合同無效、合同單方造價556元/m2造價偏低，施工期間鋼材價格上漲，業(yè)主拖欠工程款，遲遲不予結(jié)算已完工程項目為由，將業(yè)主訴至地方中級人民法院，要求并提出對已完工程（含已實施的設(shè)計工程變更、增減工程、簽證）實際造價進行鑒定。鑒定人(中介機構(gòu))接受法院委托對該工程造價進行鑒定。

受法院委托后，鑒定人單位在法院的組織下召集雙方當事人調(diào)查了解項目情況，會議中鑒定人了解到法庭對轉(zhuǎn)交的證據(jù)材料全部進行了質(zhì)證，但雙方當事人對部分證據(jù)材料的有效性及內(nèi)容的解釋上存在較大分歧，鑒定人就鑒定工作缺少的證據(jù)材料提請法院由雙方當事人補充提供并轉(zhuǎn)交。2010年10月收到法院補充證據(jù)材料。隨后法院、原告、被告、鑒定人員對項目進行現(xiàn)場勘察，發(fā)現(xiàn)施工圖紙與現(xiàn)場勘察不符， 2011年1月由法院、原告、被告、鑒定人四方共同簽下的《XXX學(xué)校施工圖紙與現(xiàn)場勘察不相符的情況說明》。

二案例工程造價鑒定中爭議問題

鑒定人組織進行鑒定造價工作，于2011年4月出具了鑒定報告，隨后鑒定報告在法院庭審進行質(zhì)證時，雙方當事人提出異議，鑒定人認為鑒定以事實為依據(jù)、客觀、公正的進行計價，并就有關(guān)異議向法庭作出解釋，最終法庭支持了鑒定報告，并對被告提出的部分問題要求鑒定人對鑒定報告進行補充。鑒定工作中雙方主要爭議在于：一、合同的有效性問題；二、單方造價538元/m2造價偏低問題；三、材料價差補償問題。

三工程造價鑒定爭議問題分析

3.1合同的有效性問題

原告（承包商）認為，施工合同中承包商為個人，此工程項目的承包合同應(yīng)屬無效合同。

鑒定方經(jīng)過分析認為， 工程造價受合同法律關(guān)系的制約，合同中約定的工程造價是合同雙方當事人經(jīng)過協(xié)商，達成一致的交易價格。此項目施工合同的有效性問題應(yīng)由法院按照現(xiàn)行的法律條款來行駛判決。本案中委托人在司法鑒定委托書中明確了“就工程造價進行鑒定”，且根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條 “建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予以支持?！钡囊?guī)定，鑒定人也可以對實際已完工項目按合同約定的計價條款計算工程價款，進行造價鑒定。

此項目僅單體程進行了中間驗收，未全部施工完，但存在業(yè)主已進行使用，且業(yè)主也認可辦公樓、教學(xué)樓、宿舍樓B幢、飯?zhí)镁咽┕ね瓿桑矟M足了使用的要求，依據(jù)實事求是的原則，鑒定人對已完的單體工程進行了造價鑒定。

3.2單方造價556元/m2造價偏低問題

本項目承包商認為簽訂合同中的承包商簽署為個人，無施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，“認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”認定本合同無效，合同中的計價條款“合同約定結(jié)算方式為按每平方米單價556元包工包料計算”也屬于無效，已完工內(nèi)容包含施工圖、設(shè)計變更、增減工程、簽證項目應(yīng)按施工同期的廣東省計價規(guī)范、定額進行已完工程的結(jié)算計算。

鑒定方經(jīng)過分析認為，合同的有效性問題不影響合同中已約定的計價條款，合同中約定的計價條款是建立在合同雙方自愿與誠實信用原則，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權(quán)自行選擇或否定當事人之間的協(xié)議內(nèi)容無效，應(yīng)遵從約定優(yōu)先的原則。鑒定人對已完工程圖紙范圍內(nèi)的造價仍遵循合同約定結(jié)算計價方式，未完成的合同內(nèi)項目按實際完成比例進行折算。折算方法是按實際完成工程造價占全部工程造價的百分比，乘以合同單價乘以建筑面積計算造價。設(shè)計變更、增減工程、簽證項目按原、被告雙方確認的實際發(fā)生工程量，計價規(guī)范、定額、費率采用施工合同簽訂時間段相配套的廣東省建筑工程計價規(guī)范、廣東省各專業(yè)定額進行計價。

3.3材料價差補償問題

該工程在施工期間鋼材材料價格上漲較快，2007年12月承包人以工作聯(lián)系單的方式向業(yè)主提出要求增加鋼材材料價差價款，理由為施工期鋼材價格與議標時期相比上升幅度超過10%。監(jiān)理單位工地代表和業(yè)主單位工地人員在該工作聯(lián)系單上簽署“情況屬實”意見?，F(xiàn)業(yè)主持有下列異議：①根據(jù)合同約定，材料價格應(yīng)不予調(diào)整；②因涉及造價調(diào)整，簽字為業(yè)主人員，但不是合同中業(yè)主單位指定的工地代表簽字，不具法律效力。

鑒定方經(jīng)過分析認為：

①根據(jù)合同協(xié)議書“第六條 組成合同的文件”、合同通用條款“合同文件及解釋順序”的約定，合同履行中發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，鑒定方認為若工作聯(lián)系單在具有法律效力的前提下，理解為合同履行中有關(guān)工程的洽商文件，應(yīng)視為合同組成部分，合同約定“合同價款工程實施期間材料價格應(yīng)不予調(diào)整”的條款，在承包人提出鋼材價格調(diào)差的事項上應(yīng)不調(diào)整。

②按照廣東省建設(shè)廳關(guān)于建設(shè)工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的意見（粵建價函[2007]402號）文“第五點、在施工合同履行期間，當工程造價管理機構(gòu)的人工、材料（設(shè)備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前28天；非招標工程為訂立合同前28天）價格10％時，發(fā)包人、承包人應(yīng)秉著實事求是的原則調(diào)整工程價款，并簽訂補充協(xié)議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據(jù)。具體的調(diào)整方法，應(yīng)按照《廣東省建設(shè)工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。六、在工程結(jié)算階段，已竣工但未辦理結(jié)算的工程，由發(fā)包人、承包人根據(jù)本意見第五點規(guī)定調(diào)整工程結(jié)算款，并簽訂補充協(xié)議。七、凡在二OO七年十月一日起尚未開工或已開工但未結(jié)算的工程，均按本意見執(zhí)行。已經(jīng)辦理結(jié)算的工程，一律不作調(diào)整?！贝隧椖糠匣浗▋r函[2007]402號）文的條款。

秉著實事求是的原則，鑒定方按照工程資料以鋼材的備料、施工期實際實施時段，計算超過合同工程訂立時段為基準期10％以上的價格差值，僅將此鋼材調(diào)差金額提供給法院，供法院庭審時參考。鑒定方同時建議鋼材調(diào)差金額由甲乙雙方共同承擔(dān)較為合理。

本案中雙方當事人曾就已完工程范圍、內(nèi)容互相有異議，但依據(jù)事實進行現(xiàn)場踏勘最為真實，因此鑒定人直接建議了四方共同查看看現(xiàn)場進行現(xiàn)場核對，共同核對確認工程的范圍、內(nèi)容，從而節(jié)約了工作時間，減少了鑒定工作量。而對于設(shè)計變更、聯(lián)系單、簽證中部分資料僅有監(jiān)理確認，無甲方確認也提出明確委托人需對材料的真實性承擔(dān)法律責(zé)任，并要求補正相關(guān)的隱蔽資料等。

四結(jié)束語

目前，建筑施工工程造價司法鑒定在實際運用過程中首先需注意核實鑒定資料完整性、可靠性、關(guān)聯(lián)性，同時咨詢應(yīng)安排熟悉建筑法律、法規(guī)的注冊造價工程師來分析處理糾紛案件中的造價問題。工程造價司法鑒定是一項循序漸進的工作，是建設(shè)工程法律實務(wù)中的重要環(huán)節(jié)。鑒定人對有關(guān)爭議問題必須遵照依法、實事求是、科學(xué)、獨立、及時、鑒定分離、公平公開和保守秘密的原則進行，更應(yīng)側(cè)重于法律、重事實、重證據(jù)，有法可依、有據(jù)可依的原則，通過鑒定人員的專業(yè)知識對相關(guān)問題做出判斷，確保發(fā)表鑒定結(jié)論和意見的客觀和公正性。提供給法院參考，來彌補法官專業(yè)知識的不足，從而保證司法公正。

參考文獻：

篇7

摘要： 針對我國目前醫(yī)療鑒定體系的“二元化”存在的問題，參考我國個別省份的相關(guān)規(guī)定提出建議，完善醫(yī)療鑒定制度，以求醫(yī)患關(guān)系更加和諧。

關(guān)鍵詞： 醫(yī)療損害；鑒定；醫(yī)患糾紛

1醫(yī)療損害鑒定概述

醫(yī)療損害鑒定是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，在日常的醫(yī)療行為中存在法定的過程并造成了患者的人身損害而產(chǎn)生了醫(yī)療損害賠償糾紛這類民事案件，在訴訟過程中人民法院對于醫(yī)療技術(shù)等專門問題對外委托的鑒定稱為醫(yī)療損害鑒定。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定是醫(yī)療糾紛處理的核心，其鑒定結(jié)論作為醫(yī)療糾紛訴訟中的關(guān)鍵證據(jù)，直接關(guān)系到法官能否公正裁判案件、合理化解醫(yī)療糾紛[1]。

目前我國的醫(yī)療鑒定體制為“二元化”模式。“二元化”一方面是指責(zé)任構(gòu)成的法律適用上的二元化，即構(gòu)成醫(yī)療事故的要參照《醫(yī)療事故處理條例》的相關(guān)規(guī)定處理，不構(gòu)成醫(yī)療事故但符合民事賠償要件的，要適用《民法通則》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理；另一方面是指醫(yī)療鑒定的“二元化”，即當事人有權(quán)申請或法院依職權(quán)進行有醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，或根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》的規(guī)定由相應(yīng)的司法機構(gòu)進行法醫(yī)類鑒定。

由醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要是對發(fā)生的醫(yī)療事件進行分析，做出是否屬于醫(yī)療事故、如果是醫(yī)療事故是哪一等級、哪一類的科學(xué)鑒定結(jié)論。而由相應(yīng)的司法機構(gòu)所進行的法醫(yī)類鑒定，主要是針對醫(yī)療行為是否有過錯，以及該行為與患者的醫(yī)療損害之間是否存在因果關(guān)系等問題，它也被稱為醫(yī)療過錯司法鑒定。

2“二元化”鑒定模式的弊端

2.1 醫(yī)學(xué)會有“自我鑒定”之嫌，鑒定結(jié)果難以使患者信服由于掛靠衛(wèi)生行政機關(guān)，醫(yī)學(xué)會成員的組成也帶有強烈的行政色彩。醫(yī)學(xué)會本身依然是由本地區(qū)醫(yī)學(xué)界的專家、醫(yī)師、學(xué)者組成，他們本身就與醫(yī)療機構(gòu)有著不可避免的聯(lián)系。很多參與醫(yī)療事故鑒定的專家，與發(fā)生醫(yī)療事故的手術(shù)醫(yī)生、醫(yī)院存在著一些密切的關(guān)系，這樣難免會因為人情關(guān)系而容易在鑒定時手下留情，影響鑒定結(jié)論的公正性。同時，這樣的結(jié)果也自然很難讓患者及其家屬相信，使他們滿意。

2.2 雙方當事人提出不同鑒定方式及反復(fù)鑒定時出現(xiàn)法律空白我國法律并沒有規(guī)定當醫(yī)患雙方就同一糾紛提出不同鑒定方式時該如何處理。在司法實踐中，醫(yī)方和患方往往會選擇不同的鑒定方式。此時，無論法院作出哪一種決定，都可能會讓未被法院認同的鑒定申請一方對將來的鑒定結(jié)論產(chǎn)生心理上的不信任或者不服從[2]。而在實踐中，一旦患方對首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不服，特別是被鑒定為不構(gòu)成醫(yī)療事故的情形，他們常常不愿向省醫(yī)學(xué)會提起再次鑒定，而是選擇向法院申請要求進行醫(yī)療過錯的司法鑒定。這就造成了同一訴訟中存在兩個合法的鑒定結(jié)論，兩種鑒定的標準不同，其鑒定的側(cè)重點又不盡相同，兩個鑒定結(jié)論的相互沖突問題也就出現(xiàn)了。

2.3 不同的賠償結(jié)果根據(jù)《最高人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中的規(guī)定：“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”。則構(gòu)成醫(yī)療事故的適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，不構(gòu)成醫(yī)療事故適用《民法通則》和最高法院的《人身損害賠償司法解釋》，由此司法實踐中的醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用形成了二元化現(xiàn)象。

2.4 質(zhì)證程序不完善根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種，必須在法庭上進行公開辯論，允許對方當事人提出質(zhì)疑。在司法實踐中，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定人很少出庭接受質(zhì)證。法庭對鑒定書的內(nèi)容需要質(zhì)詢時，只能以向醫(yī)學(xué)會發(fā)咨詢函的形式進行，鑒定專家組的專家都是兼職的，在鑒定完畢后又回到各自的工作崗位，醫(yī)學(xué)會很難找到一個愿意對鑒定書做出解釋的專家，往往只能簡單重復(fù)鑒定書的內(nèi)容以回復(fù)法院，法官缺乏獲得專家意見的有效途徑[3]。這樣給當事人雙方就鑒定結(jié)論的質(zhì)證和法庭的認證造成了障礙。

3江蘇、上海對醫(yī)療損害鑒定的相關(guān)規(guī)定和實例

3.1 江蘇省醫(yī)療損害鑒定的規(guī)定江蘇省高級人民法院在2010年10月21日出臺了《江蘇省高級人民法院、衛(wèi)生廳關(guān)于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟访鞔_，首先根據(jù)最高法院的通知精神，結(jié)合江蘇省實際，醫(yī)療損害鑒定仍應(yīng)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進行，統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定的，應(yīng)予準許；法院委托醫(yī)療損害鑒定的，可根據(jù)案件審理需要，要求鑒定機構(gòu)對涉案醫(yī)療行為有無過錯、醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系、醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小及傷殘等級做出明確認定。這與醫(yī)學(xué)會擁有權(quán)威的臨床醫(yī)學(xué)專家和豐富的鑒定經(jīng)驗等優(yōu)勢是分不開的。

筆者認為將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定是一大進步，對于鑒定的范圍相對比較詳細和全面，同時它還規(guī)定了鑒定人的出庭質(zhì)證制度，但至于不出庭質(zhì)證的后果并未提及。尤其鑒定程序的透明度還不夠，法官僅僅是“可以”列席鑒定會，而鑒定分析意見又非常簡單，不能滿足法官審理案件的需要。

3.2 上海市徐匯區(qū)法院的訴前鑒定實例某患者接受了腎臟移植手術(shù)以后效果不盡如人意，年紀輕輕就去世了。該患者家屬認為醫(yī)院在手術(shù)過程中有失誤，多次與醫(yī)方交涉，后來向徐匯區(qū)法院提訟。受理該案后，法官在征得原、被告雙方同意的情況下委托有關(guān)部門對整個醫(yī)療過程進行鑒定，結(jié)果認定不構(gòu)成醫(yī)療事故?？紤]到該患者家屬所受的打擊，法官多次與醫(yī)方協(xié)商，最終出于人道主義給予該家屬14萬元的補償，該家屬接受了這一事實。若沒有訴前鑒定，當事人也許就不會這么冷靜，也許案件就會一拖再拖，反復(fù)鑒定、一次次開庭質(zhì)證，不僅僅患者揪心，醫(yī)方也不得安寧。

筆者認為，訴前鑒定有利于縮短案件審理周期，有利于患者理性訴訟索賠，也緩解了醫(yī)患雙方的矛盾，大大降低“醫(yī)鬧”的比例，維護醫(yī)院的正常運行。但是筆者認為應(yīng)在其基礎(chǔ)上，結(jié)合第三方調(diào)解機制，出臺相應(yīng)的《醫(yī)患調(diào)解法》，并確保其執(zhí)行力，這樣不僅緩解了法院辦案的壓力，又能有效地解決問題。

4對我國醫(yī)療鑒定制度構(gòu)建的思考

4.1 統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定的機構(gòu)現(xiàn)行的“二元制”看似使患者多了一條救濟途徑，實際上多頭鑒定、鑒定結(jié)論的相互矛盾以及鑒定的時間使得訴訟周期拉長，實際上更不利于患者能正確地、及時地解決問題。因此，筆者認為統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)是必要的。

借鑒江蘇省的相關(guān)規(guī)定，筆者也認為醫(yī)療損害鑒定仍應(yīng)由醫(yī)學(xué)會來完成，畢竟醫(yī)療損害鑒定是臨床醫(yī)學(xué)所涉及的問題，由醫(yī)學(xué)會的專家進行能保證其權(quán)威性和科學(xué)性。但是，應(yīng)將醫(yī)學(xué)會從衛(wèi)生行政系統(tǒng)中獨立出來：該醫(yī)療鑒定機構(gòu)的設(shè)立應(yīng)該通過衛(wèi)生行政部門、司法部門共同的審核和批準，由司法部門監(jiān)管、社會公眾人士隨時監(jiān)督。審核的標準由國家統(tǒng)一制定。比如可以綜合考慮鑒定機構(gòu)的組成人員、資金、鑒定的相關(guān)規(guī)程、目前聘請的鑒定專家的人數(shù)等[4]。

4.2 訴前鑒定制度在醫(yī)療糾紛訴前調(diào)解機制當中，需要委托醫(yī)學(xué)會等有關(guān)部門進行醫(yī)療鑒定的，經(jīng)一方當事人申請，且與對方當事人意見一致，由人民調(diào)解工作室委托相關(guān)部門鑒定，并負責(zé)協(xié)調(diào)鑒定事宜，從而將訴訟程序中進行的醫(yī)療鑒定環(huán)節(jié)前置于訴訟調(diào)解過程中。鑒定費用由醫(yī)療機構(gòu)先行預(yù)付。

4.3 強化鑒定人出庭作證的觀念醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與其他形式的鑒定都屬于鑒定結(jié)論，在證據(jù)屬性上并沒有本質(zhì)的不同，所以需要接受法庭的調(diào)查。對醫(yī)療事故鑒定專家來說，參與庭審意味著要對糾紛付出更多的責(zé)任和時間，正是由于現(xiàn)階段醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家以種種理由不愿意參加質(zhì)證，所以才需要法律的強制性規(guī)定，使得出庭接受質(zhì)證成為醫(yī)療事故鑒定人的法定義務(wù)[5]。鑒定人應(yīng)當親自實施具體的鑒定活動、在鑒定報告上簽名，并親自接受法庭的傳喚或者控辯雙方的申請，在法庭上出庭作證。對拒不出庭者，法院應(yīng)采取強制措施，如警告、剝奪鑒定人資格等等。

4.4 切實落實專家輔助人制度專家輔助人，是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識方而具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人員，根據(jù)當事人的聘請并經(jīng)法院準許，出庭輔助當事人對案件事實所涉及的專門性問題進行說明或者發(fā)表專業(yè)意見或評論的人[8]。專家輔助人參與審判程序是受當事人的委托，但是專家輔助人不以當事人的名義進行活動，具有獨立的訴訟地位。但是，他們除了對專門性的問題發(fā)表專業(yè)意見以外，在訴訟過程中無權(quán)對其他問題發(fā)表意見和看法。實施專家輔助人制度可以提高質(zhì)證的效果，在質(zhì)證程序中就形成了法官、鑒定人、專家輔助人三者相互制衡的結(jié)構(gòu)，打破法官與鑒定人之間的專業(yè)隔膜，改變對鑒定結(jié)論質(zhì)證的路徑依賴，從而保障醫(yī)療損害技術(shù)鑒定結(jié)論的客觀性和科學(xué)性[7]，這對患者來說是非常有利的，同時這也對醫(yī)務(wù)人員起到了警示和自律的作用。

4.5 法院內(nèi)部設(shè)立鑒定專家?guī)煊捎诜ü賹︶t(yī)療知識的欠缺，使得法官在審查醫(yī)療損害責(zé)任鑒定結(jié)論時具有無法克服的專業(yè)知識障礙，這就嚴重影響了法官正確判斷的形成。國外有一個好的做法是，不立足或依賴于某一個專門機構(gòu)，而是法院自己有鑒定專家?guī)欤嗅t(yī)學(xué)專家的名單。遇到具體案件，法官自己從鑒定專家?guī)熘谐槿『线m的名單，讓專家進行評判，進行鑒定[8]。這樣在法院內(nèi)部設(shè)立鑒定專家?guī)欤渲械膶＜铱梢越邮芊ü賹ο嚓P(guān)醫(yī)療知識的咨詢，幫助法官對鑒定結(jié)論進行審查，就避免法官因此在判案中過于依賴鑒定機構(gòu)的結(jié)論而受鑒定結(jié)論左右的情況發(fā)生。

參考文獻：

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關(guān)鍵詞:司法鑒定;集成電路;知識產(chǎn)權(quán)

Judicial Forensic Evaluation

and Integrated Circuits Intellectual Property Protection

FAN Bing, XIE Xue-jun

(CSIP Intellectual Property Expertise Center of Judicature, Beijing 100038,China)

Abstract: This article introduces the status of the integrated circuit-related intellectual property protection in China and the integrated circuit intellectual property protection system. Further information on the role of judicial forensic in IC related intellectual property disputes , and the current forensic principles and methods. Finally, methods for protection of intellectual property rights in China's IC industry were discussed.

Keywords: Judicial Forensic;integrated circuit; intellectual property

1引言――集成電路相關(guān)

知識產(chǎn)權(quán)糾紛的現(xiàn)狀

近年來中國電子信息產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展,帶動了集成電路產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展。然而,與產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀形成鮮明對比的是,代表著產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新能力的產(chǎn)業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)狀況卻不容樂觀。國外大公司戰(zhàn)略布局了大量專利,在高新技術(shù)領(lǐng)域?qū)χ袊M行打壓,針對中國集成電路企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻頻發(fā)生。據(jù)不完全統(tǒng)計,2002年以來已有10多家中國集成電路企業(yè)被卷入國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛,訴訟案件近20起。這些知識產(chǎn)權(quán)糾紛往往針對國內(nèi)集成電路某些領(lǐng)域的領(lǐng)先企業(yè)進行,并且目的明確,均經(jīng)過周密籌劃。無論訴訟的結(jié)果如何,無疑都對被訴企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。同時國內(nèi)集成電路企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也不斷涌現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)競爭已經(jīng)成為集成電路企業(yè)間最高層次的競爭,成為技術(shù)、資金、市場、關(guān)稅之后,集成電路企業(yè)間展開競爭的主要手段。

2集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護制度介紹

世界各國對于集成電路知識產(chǎn)權(quán)的保護主要體現(xiàn)為對集成電路布圖設(shè)計的保護,通常的保護模式可分為三種:專利法保護、版權(quán)法保護以及專門立法保護。

部分國家將集成電路的布圖設(shè)計作為一種可專利的技術(shù)方案,通過授予其專利權(quán)的方法來進行保護。也有部分國家將集成電路的布圖設(shè)計作為一種圖形作品納入版權(quán)法中作品的范圍,通過版權(quán)法給予保護。例如,美國1984年制定的《半導(dǎo)體芯片保護法案》,該法案明確采用類似版權(quán)的保護方式對集成電路進行保護,并將這一理念延伸到美國版權(quán)法中,將其保護客體界定為“掩模作品”,而不是簡單地視為“掩?！?。在美國,集成電路作為一種單獨的作品種類已經(jīng)被納入了廣義版權(quán)法的保護范圍[3]。但在實踐中,通過專利制度或者版權(quán)制度保護集成電路布圖設(shè)計都存在一定的不足,通過專門立法加以保護成為目前世界各國立法,包括國際條約的普遍選擇。

自美國之后,至今共有50多個發(fā)達國家和地區(qū)制定了保護集成電路布圖設(shè)計的國內(nèi)法。

在集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域,最重要的國際公約是1989年世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在華盛頓締結(jié)的《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》(即“華盛頓條約”)以及1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定締結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即"TRIPS協(xié)議")。前者是集成電路知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中第一個國際公約。我國也是七個簽字國之一,但該條目至今尚未生效。后者對集成電路布圖設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)提出了更高水平的保護,并援引了前者的一些實體規(guī)定,使集成電路布圖設(shè)計保護國際進程大大加快[4]。

在我國,集成電路布圖設(shè)計的立法起步較晚。2001年3月28日,國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《集成電路布圖設(shè)計保護條例》(以下簡稱《條例》),共六章三十六條,自2001年10月1日起施行,以行政法規(guī)單獨立法的形式確認了對集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的保護。

2001年9月18日,國家知識產(chǎn)權(quán)局了《集成電路布圖設(shè)計保護條例實施細則》,從程序和手續(xù)上保證《條例》規(guī)定的基本權(quán)利義務(wù)實現(xiàn),共分六章四十三條,也自2001年10月1日起施行。

此外,國家知識產(chǎn)權(quán)局還于2001年11月28日了《集成電路布圖設(shè)計行政執(zhí)法辦法》,就國家知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)處理侵犯布圖設(shè)計專有權(quán)的糾紛、調(diào)解侵犯布圖設(shè)計專有權(quán)的具體程序、辦法作了更進一步的闡釋。

最高人民法院還從司法審判實踐的角度,于2001年10月30日《最高人民法院關(guān)于開展涉及集成電路布圖設(shè)計案件審判工作的通知》,就案件的歸類、管轄、訴前責(zé)令停止有關(guān)行為、中止訴訟等實踐操作進行了明確。

目前,我國在集成電路布圖設(shè)計方面的條例和法規(guī)還缺乏系統(tǒng)性,在法律效力和立法層次上均處于較低水平,無法為集成電路行業(yè)發(fā)展提供有效的法律和制度保障。因此,有人大代表在兩會期間提議有必要盡快制訂《集成電路布圖設(shè)計保護法》,為集成電路產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新提供強有力的法律保障。

3司法鑒定在相關(guān)糾紛中的作用

所謂知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為判定的規(guī)則是指法官在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理過程中應(yīng)該共同遵守的規(guī)律性的步驟,在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為判定的過程中,一般應(yīng)遵循以下規(guī)則[5]:

(1)有效性審查規(guī)則,即主動對權(quán)利有效性進行審查;

(2)權(quán)利范圍確定的規(guī)則,即以權(quán)利的客體為中心確定保護范圍;

(3)關(guān)聯(lián)性原則,即由原告確定被控侵權(quán)物或者行為以及證明與被告的關(guān)聯(lián)性;

(4)比對的規(guī)則,即把原告權(quán)利范圍中的構(gòu)成要素與被控侵權(quán)物或行為相比較,做出是否相同或者相似的判斷。

對于涉及集成電路知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件,一般主要涉及到專利、商業(yè)秘密和集成電路布圖設(shè)計等。鑒于集成電路案件涉及的技術(shù)含量較高,且技術(shù)更新?lián)Q代很快,涉及被控侵權(quán)物或者行為與原告的權(quán)利進行技術(shù)方面對比時,法官通常要借助于專家或者專業(yè)的鑒定機構(gòu)。主要有三種方式:其一,邀請專家以人民陪審員的身份,作為合議庭成員參與案件的審理,對案件中涉及的技術(shù)問題作出判斷,涉及到法律問題則由法官進行判斷,許多法院已經(jīng)進行了這方面的嘗試,取得了較好的效果;其二,根據(jù)案件所涉及的專業(yè)技術(shù),通過該技術(shù)的專業(yè)協(xié)會,組織行業(yè)知名的專家組成專家組,法院委托該專家組對涉案技術(shù)進行判斷,形成專家組的意見,這就是證據(jù)法中所稱的專家證言;其三,法院委托專業(yè)的鑒定機構(gòu),對涉案技術(shù)進行鑒定。應(yīng)注意的是,法院無論是委托專家還是委托鑒定機構(gòu),僅對技術(shù)問題作出鑒定結(jié)論,是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)由法官作出判斷[5]。

筆者走訪過一些知識產(chǎn)權(quán)廳的法官,在審理集成電路相關(guān)的案件時,對一些關(guān)鍵的技術(shù)問題的判斷一定程度上需要依據(jù)專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定報告。一般集成電路相關(guān)案件主要涉及到專利權(quán)、商業(yè)秘密和集成電路布圖設(shè)計等方面。下面筆者以集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)的技術(shù)鑒定為例來介紹。

4司法鑒定方法的討論

鑒定需要完成兩個目標,即對集成電路布圖設(shè)計進行的原創(chuàng)性判斷和相似性分析。

對于原創(chuàng)性鑒定,原創(chuàng)性的體現(xiàn)可以通過下列幾個方面來綜合判斷[1]:

(1)功能性(function)――指該集成電路布圖設(shè)計具有什么樣的特定的電氣功能和邏輯功能。這里的“功能”不僅僅停留在集成電路布圖設(shè)計登記時所要求的如“邏輯”、“存儲”、“線性”、“微機”、“其他”等這樣籠統(tǒng)的分類描述,而是從這個大類別下具體、詳細地,從名稱到能完成什么樣的任務(wù)去判斷。

(2)選擇性(selection)――該芯片的材料性質(zhì)、集成規(guī)模的大小、結(jié)構(gòu)類別、技術(shù)類別、基本技術(shù)指標,該布圖設(shè)計選擇什么樣(類型)的元件以及元件的數(shù)量、集成度等。

(3)布局性(distribution)――如元件是如何分配在基片各層上,分配在該層的什么位置上。

(4)互連性(Interconnection)――這些分配在基片之上或之中的元件之間具有什么樣的連接關(guān)系,全部或者是哪些局部作了連線。

(5)組合性(combination)――由元件的互連而構(gòu)成什么樣的特定組合,以完成其選定的功能。

對這些方面如果作出獨立的構(gòu)思與設(shè)計,其結(jié)果應(yīng)當是與當時的常規(guī)性設(shè)計有所區(qū)別的,一般足以達到被公認為非常規(guī)性的水平。

對相似性鑒定,鑒定人亦僅對雙方是否存在實質(zhì)相似性作出判斷。司法鑒定文書,“不得有案件定性和確定當事人法律責(zé)任的內(nèi)容”。

集成電路所集成的元器件極多,逐項比較難以實現(xiàn)。通過文獻[1]所提出的以下幾個步驟結(jié)合起來,可以對集成電路布圖設(shè)計的相似性作出較準確的判斷:

(1)類別比較:先按我國集成電路布圖設(shè)計登記所要求的布圖設(shè)計分類,從結(jié)構(gòu)(5種)、 技術(shù)(8種)、功能(5種)作最頂層的比較。

(2)全局位置對比:可同時分析布圖設(shè)計的布局性、選擇性和組合性。首先比較芯片的大小和形狀,這是設(shè)計者首先要選擇的。布圖的布局是設(shè)計者設(shè)定的,體現(xiàn)一定程度的組合性和配置意圖,獨立設(shè)計者之間不會生成完全相同的結(jié)果。

(3)采樣的局部比較:除了整體器件對比之外,對于元件級的對比,可以用隨機采樣的手段,提取一部分雙方對應(yīng)的設(shè)計結(jié)果,包括有源元件、電阻、電容的布置等、進行比較。

(4)采樣比較元件之間的連線關(guān)系:互連性是獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)?；ミB線在整個布圖設(shè)計中往往有“牽一發(fā)動全身”的關(guān)系,鑒定人可通過元件間的互連關(guān)系判斷其相似性。

(5)元、器件間的邏輯關(guān)系比較:組合和連線,其結(jié)果體現(xiàn)在電路的邏輯關(guān)系上,這種關(guān)系可以通過輸入/輸出的信號狀態(tài)來間接表示。在測試平臺中用測試模式測定該芯片的技術(shù)性能,通過信號波形、時間周期等關(guān)系的對比,可以進一步判定雙方的相似程度。

(6)具體的技術(shù)參數(shù)比較:集成電路的許多參數(shù),如它能實現(xiàn)的功能、指標、元件數(shù)量、元件參數(shù)值、工作電流、休眠電流、工作電壓、工作頻率等等,經(jīng)過測定,通過這方面的相似性可以推斷電路模式及元、器件參數(shù)值的相似程度。

(5)(6)這兩步,是利用芯片的專用測試平臺上測試的。若兩個芯片,都適用于同一專用測試平臺,可稱之為這兩個芯片對這個平臺具有“互用性”,這種情形下,這兩者或者是同一種芯片,或者是具有實質(zhì)相似性的芯片。

(7)指令集比較:如果集成電路可執(zhí)行某類指令集,則指令集的相同與否,可以判定芯片的整體上邏輯結(jié)構(gòu)是否相同。而整體邏輯結(jié)構(gòu)則是芯片技術(shù)的核心部分,是其獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)。

以上測試,可以全都進行,也可以進行其中一部分,以能夠充分準確地說明相似性的程度為準。

5從司法鑒定角度

對集成電路企業(yè)的建議

集成電路企業(yè)屬于高新技術(shù)企業(yè),根據(jù)所屬行業(yè)的特點,對知識產(chǎn)權(quán)的保護關(guān)系到一個集成電路企業(yè)的生死存亡,除了對其核心技術(shù)進行專利申請保護和對芯片進行集成電路布圖設(shè)計保護登記之外,用不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)管理來維護其核心競爭力。加強對非公開技術(shù)秘密的保護,可通過將商業(yè)秘密在有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行技術(shù)秘密備案,起到一定的保護效果。只有這樣,一旦相關(guān)糾紛案件發(fā)生時才能夠占領(lǐng)先機,維護企業(yè)自身的利益。

參考文獻

[1] 王桂海,羅蘇平. 集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護及司法鑒定探討[J]. 中國司法鑒定, 2007(1).

[2] 曹偉. 集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護評析[J]. 現(xiàn)代法學(xué). 2007(3).

[3] 鄭勝利. 集成電路布圖設(shè)計保護法比較研究[J]. 中外法學(xué), 2002 (2) : 185 .

[4] 淺談集成電路布圖設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護制度,

[5] 曹波. 論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判定. 山東審判. 2005 21(1).

作者簡介

篇9

編號：親鑒字200

親 子 鑒 定 申 請 書

編號：親鑒字200 姓名性別出生日期民族身份證或護照號碼-可不填樣品采集時間樣品類型

假想父親

孩子1

孩子2

孩子3

假想母親

我不需要加急服務(wù)(七個工作日出結(jié)果)

我希望一個工作日出結(jié)果每份申請加收￥500.00

我希望三個工作日出結(jié)果每份申請加收￥200.00

申請人簽名

鑒定報告領(lǐng)取方式

特快專遞投遞地址:

電子郵件電子郵箱:

親自來取請務(wù)必攜帶個人證件

聯(lián)系電話及地址

備注

姓名性別出生日期民族身份證或護照號碼-可不填樣品采集時間樣品類型

假想父親

孩子1

孩子2

孩子3

假想母親

我不需要加急服務(wù)(七個工作日出結(jié)果)

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申請人簽名

親子鑒定申請相關(guān)事項說明：

一、親子鑒定申請

因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)以雙方自愿為原則。但如果及與其共同生活的父母一方有相當證據(jù)證明被告為非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女尚未成年，亟須撫養(yǎng)各教育，如被告不能提供自己足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做鑒定的，應(yīng)推定其親子關(guān)系成立。

實踐處理要點：親子鑒定須以當事人同意為要件，法院不得強制取證，如雙方當事人均同意做鑒定，應(yīng)予準許。在處理此類案件中，親子鑒定結(jié)論作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，應(yīng)與案件其他材料相印證，綜合分析，若當事人堅持拒絕鑒定，可依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第75條有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立的規(guī)定，綜合全案其他證據(jù)及案情作出是否親子關(guān)系的認定。

二、親子鑒定手續(xù)

公安部物證鑒定中心、北京市公安局法醫(yī)鑒定中心、北京市血液中心等單位通常接受公檢法、公證處、律師事務(wù)所等部門的委托做，私人做親子鑒定應(yīng)到當?shù)厮痉ú块T辦理委托手續(xù)。

當事人必須提供身份證(護照)、出生證、等有效證件的正本，由鑒定單位的工作人員核對和驗證身份無誤后，復(fù)印存檔，正本當即歸還當事人。

當事人親筆填寫親子鑒定申請書，包括當事人的基本情況、申請原因等。孩子年幼無書寫能力的，可由父母代為填寫，再由小孩按手印確認。

親子鑒定單位給當事人拍照存檔，合影照片將用于親子鑒定報告。

采集每位當事人的血樣，每人采血 2 3毫升;采血完畢，要求被采血當事人簽名，并由當事人按指紋確認;當事人繳付親子鑒定費用。

親子鑒定單位在采集當事人血樣后，一般在 3周內(nèi)作出由專家審核并鑒定的親子鑒定報告，然后發(fā)給委托單位或委托人，并由專家負責(zé)解釋鑒定結(jié)果。

注：當事人的檔案資料及鑒定結(jié)果保密保存，不對外公開或供任何他人查詢。

三、親子鑒定步驟

1、鑒定步驟一：咨詢

需作為法庭證據(jù)的委托司法鑒定請帶相關(guān)法律文件及身份證明親臨我中心鑒定。

個人鑒定(不作為法庭證據(jù)，僅您個人參考)。

2、鑒定步驟二：采樣

可以進行dna檢測的樣本可以是口腔試子、血痕、帶毛囊的毛發(fā)。

3、鑒定步驟三：郵寄樣本、匯出款項

在一張白紙上寫好您的聯(lián)系方式。

攜帶樣本去當?shù)剜]局。在郵局辦理郵政匯款，將匯款憑據(jù)復(fù)印一張。

將樣本、個人聯(lián)系方式、匯款憑據(jù)復(fù)印件一起用特快專遞ems郵寄給我中心。

您可以在快件寄出3天之后來電詢問到件情況以及到款情況。

4、鑒定步驟四：結(jié)果反饋

我們將在樣本以及款項確認之后第七個法定工作日完成鑒定工作。

我們將在第八個法定工作日將正式報告以電子郵件、傳真、特快專遞等方式傳送與您。

您可以隨時來電詢問您樣本的鑒定進度以及鑒定結(jié)果。您也可以親自來取您的正式書面報告。

四、強制當事人做親子鑒定

一方否定子女是其所親生，又拒絕作的，法院可否強制當事人做親子鑒定?

親子鑒定必須以當事人同意為要件，法院不得強制取證。如雙方當事人均同意做鑒定，應(yīng)予準許。在處理此類案件中，應(yīng)對親子鑒定結(jié)論應(yīng)作為鑒別子關(guān) 系的證據(jù)之一，應(yīng)與案件其它材料相印證，綜合分析，做出正確判斷。若當事人堅持拒絕鑒定，可依照《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條有證據(jù)證明一 方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立的規(guī)定，綜合全案的其他證據(jù)及案情作出是否 親子關(guān)系的認定。

篇10

關(guān)鍵詞：司法會計；獨立審計；比較

中圖分類號：F239 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展進步和民主法制進程的不斷深入和完善，很多新事物都不斷涌現(xiàn)，司法會計即是一例。很多初涉會計領(lǐng)域的人，對于這一術(shù)語一般都很陌生，即使是很多專業(yè)會計人員也不一定了解。實際上，司法會計的出現(xiàn)也是近幾十年的事情，最初也是作為一種偵查手段應(yīng)用于刑事訴訟領(lǐng)域。如何認識司法會計這一新事物，司法會計與獨立審計之間有什么區(qū)別？本文將兩者擬作一比較，權(quán)作拋磚引玉，以期能對司法會計有更全面深入的了解。

一、關(guān)于概念

理論上，關(guān)于司法會計概念的觀點有很多，但與實務(wù)比較接近的成型觀點認為，司法會計，是指涉及財務(wù)會計業(yè)務(wù)案件的調(diào)查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)財物進行專門檢查，或?qū)Π讣婕暗呢攧?wù)會計問題進行專門鑒定的法律訴訟活動。其主要特點：第一，司法會計是一種法律訴訟活動，該活動存在于法律訴訟中（就目前而言現(xiàn)實情況亦如此）；第二，司法會計活動的范圍在于涉及財務(wù)會計業(yè)務(wù)案件的調(diào)查、審理中；第三，司法會計的主要內(nèi)容是檢查案件所涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)財物或解決辦案中遇到的財務(wù)會計問題；第四，司法會計活動的主體與該活動的性質(zhì)有關(guān)，除司法鑒定外一般對其身份資格沒有作具體限制，實踐中一般都要求具備一定的專業(yè)知識和經(jīng)驗；第五，司法會計活動的目的是為了滿足查明案情的需要，這是司法會計活動最初產(chǎn)生與發(fā)展的本質(zhì)原因。

獨立審計又稱注冊會計師審計或民間審計，它是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，由于經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離及資本市場的形成應(yīng)運而生的，是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，也是商品經(jīng)濟條件下社會經(jīng)濟監(jiān)督機制的主要表現(xiàn)形式。中國注冊會計師協(xié)會在《獨立審計基本準則》中對注冊會計師審計的定義是：“是指注冊會計師依法接受委托，對被審計單位的會計報表及其相關(guān)資料進行獨立審查并發(fā)表意見?！备鶕?jù)法律規(guī)定，注冊會計師審計的主要特點在于：第一，獨立審計業(yè)務(wù)是注冊會計師專有的法定承辦業(yè)務(wù)，非注冊會計師不得承辦；第二，注冊會計師審計的目的“是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發(fā)表審計意見”，該意見應(yīng)合理地保證會計報表使用者確定已審計會計報表的可靠程度；第三，獨立審計的對象是被審計單位的財務(wù)收支及與其有關(guān)的經(jīng)營管理活動以及作為提供這些經(jīng)濟活動信息載體的會計資料及其相關(guān)資料。

二、司法會計和獨立審計的相似點

從專業(yè)技術(shù)角度考察，司法會計鑒定與獨立審計有著相同的專業(yè)基礎(chǔ)知識。所謂審計是指由獨立的專門機構(gòu)或人員接受委托或根據(jù)授權(quán)，對國家行政、事業(yè)單位和企業(yè)單位及其他經(jīng)濟組織的會計報表和其他相關(guān)資料及其所反映的經(jīng)濟活動進行審查并發(fā)表意見從行為主體方面，司法會計鑒定與獨立審計都是由會計資料制作者之外的第三者進行的社會活動。因此，從這一點上看都具有相對獨立性和客觀性。

從行為對象方面，司法會計鑒定與獨立審計都涉及到一定的財務(wù)會計資料和相關(guān)資料以及其所反映的財務(wù)收支和經(jīng)濟活動情況，都會對相關(guān)的內(nèi)部控制制度進行調(diào)查或研究和評估以確定審計程序和方法。

從手段方法和技巧方面，司法會計鑒定和獨立審計都可以運用檢查、查詢、計算、分析、復(fù)核等審計方法，以獲取相應(yīng)的證據(jù)。

從結(jié)果方面，對所收集的證據(jù)進行評定作出結(jié)論后，司法會計鑒定和獨立審計都面臨將結(jié)果以書面形式傳遞給相關(guān)的需要者的情況，并對出具的正式文件報告負責(zé)。

從風(fēng)險責(zé)任方面，司法會計鑒定和獨立審計雖然都是站在第三者的立場上開展工作，具有客觀獨立性。但依然是對客觀事物進行主觀檢查和評定，因而都具有一定經(jīng)驗判斷的風(fēng)險比。在對外出具的報告書上都要簽署發(fā)表意見的個人姓名，以示承擔(dān)法律責(zé)任。

三、司法會計與獨立審計的區(qū)別

雖然司法會計和獨立審計在審計特征上有很多相似的地方，但二者之間的差異依然明顯。

1.社會屬性和地位不同。獨立審計是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟監(jiān)督體系中的重要組成部分，與政府審計和內(nèi)部審計共同構(gòu)成我國社會經(jīng)濟監(jiān)督體系的“三駕馬車”，屬于經(jīng)濟范疇。司法會計最早出現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域，為查明案情提供專業(yè)服務(wù)，如今依然在各類訴訟活動中起著重要的作用，屬于法律范疇，而且，根據(jù)我國刑訴法第82條第4項的規(guī)定，司法會計鑒定人屬于訴訟參與人的范疇，具有訴訟參與人的地位。

2.目的不同。財政部印發(fā)的注冊會計師《獨立審計基本準則》第四條規(guī)定：“獨立審計的目的是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發(fā)表審計意見?！币庖姲ǎ簾o保留意見、保留意見、否定意見和拒絕意見四種類型。司法會計的目的則在于滿足查明案情的需要，解決訴訟中遇到的財務(wù)會計專業(yè)問題或收集、提供相關(guān)的技術(shù)性證據(jù)。

3.工作方式不同。獨立審計基于委托合同關(guān)系的產(chǎn)生而實現(xiàn)，委托關(guān)系一旦消滅，審計也就終止。司法會計活動中，就目前而言，除面向社會服務(wù)的司法會計鑒定是根據(jù)委托合同進行外，其它大部分工作都是通過司法機關(guān)指定或聘請由專門機構(gòu)和人員完成的。

4.服務(wù)對象不同。獨立審計由社會中介機構(gòu)——會計師事務(wù)所組織承接，面向社會上所有經(jīng)濟類型的企業(yè)和企業(yè)化管理的事業(yè)單位提供經(jīng)濟鑒證服務(wù)。司法會計則主要為訴訟活動中的司法機關(guān)提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)，目前，還主要局限于刑事領(lǐng)域。

5.職責(zé)與作用不同。獨立審計需要對投資者、債券人和社會公眾負責(zé)，對外出具的審計報告具有鑒證作用。司法會計的工作結(jié)果只對法庭審判負責(zé)，出具的鑒定書將可能成為訴訟裁判采信與否的法定證據(jù)，不起經(jīng)濟鑒證作用。

6.工作內(nèi)容與范圍不同。根據(jù)《注冊會計師法》的規(guī)定，注冊會計師依法承辦審計業(yè)務(wù)和會計咨詢、會計服務(wù)業(yè)務(wù)。獨立審計業(yè)務(wù)屬于注冊會計師的法定業(yè)務(wù)，非注冊會計師不得承辦。

參考文獻：

[1]黃百靈.司法會計鑒定工作探析.法制與經(jīng)濟，2011（5）.