導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子商務(wù)合同生效的條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】電子合同；特征；效力

1 電子合同的特征

作為一種嶄新的合同形式，電子合同與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，即同樣是對簽訂合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要見。在訂立電子合同的過程中，合同的意義和作用并沒有發(fā)生改變，但其簽訂過程和載體已不同于傳統(tǒng)的書面合同，其形式也發(fā)生了很大的變化。電子合同與傳統(tǒng)合同比較，其特點有以下幾個方面：

1）電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)，以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中，當(dāng)事人一般通過面對面的談判或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協(xié)商，并最終締結(jié)合同。而電子合同的訂立過程中，合同當(dāng)事人可以通過電子方式來表達自己的意愿，電子合同的要約與承諾不需要傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段，其文件的往來亦可通過互聯(lián)網(wǎng)進行。這是電子合同有別于傳統(tǒng)書面合同的關(guān)鍵。

2）電子合同交易的主體具有虛擬性和廣泛性的特點。訂立合同的各方當(dāng)事人通過在網(wǎng)絡(luò)上的運作，可以互不謀面。電子合同的交易主體可以使世界上的任何自然人、法人和其他組織，合同當(dāng)事人的身份依靠密碼辨認(rèn)或者認(rèn)證機構(gòu)的認(rèn)證。這就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況等。

3）電子合同生效的方式、時間和地點與傳統(tǒng)合同有所不同。傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，表示合同生效的傳統(tǒng)的簽字、蓋章方式被電子簽名所代替。一般認(rèn)為，電子合同采取到達生效的原則更為合理，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》亦采取此種做法。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4）電子合同訂立成本低廉。電子合同的訂立是利用網(wǎng)絡(luò)，而目前的國際互聯(lián)網(wǎng)提供了廣泛的客戶市場和交易空間，尤其是電子商務(wù)不受時空限制，交易速度快，商戶與客戶處理交易的手續(xù)簡單。因此，采用電子合同方式，運營成本低廉，交易費用也得到降低。

5）電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，對于大宗交易一般要求采用書面形式，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均通過計算機進行。因此，電子合同也被稱為“無紙合同”。如果不對合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作為證據(jù)時就具有很大的局限性。

2 電子合同的效力

2.1 電子合同效力的概念

電子合同的法律效力是指依法成立的電子合同，即有效電子合同的法律效力。但是因電子合同是當(dāng)事人之間設(shè)定民事權(quán)利和民事義務(wù)的民事行為，其能否發(fā)生法律效力還決定于其是否符合法律規(guī)定的條件。確定電子合同的效力，首先應(yīng)當(dāng)確立該電子合同是否能夠發(fā)生法律效力，然后才能確定該電子合同將發(fā)生何種法律后果。就已經(jīng)成立的電子合同而言，符合法律規(guī)定條件的為有效的電子合同，即發(fā)生電子合同的法律效力；不符合法律規(guī)定條件的電子合同，因其欠缺規(guī)定的條件，則不能當(dāng)然地發(fā)生合同法律效力。欠缺法律規(guī)定的有效要件的電子合同，依其欠缺有效要件的情況不同，又有不同的法律后果：有的自始就不能生效，此為無效合同；有的成立后為有效的，但當(dāng)事人可以撤銷而使之無效，此為可撤銷合同。因此，確定合同的法律效力就是要確定某一電子合同屬于何種情況，從而才能確定該電子合同會發(fā)生何種特殊的法律后果。

2.2 電子合同效力的內(nèi)容

我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！彪娮雍贤呛贤囊环N特殊形式，電子合同法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為：

2.2.1 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同之債

電子合同雖為當(dāng)事人之間的約定，是當(dāng)事人自愿作出的意思表示，但因其約定是符合法律規(guī)定的，因而當(dāng)事人依電子合同約定的權(quán)利和義務(wù)也就成為法律上的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同債權(quán)、債務(wù)。

2.2.2 當(dāng)事人不得隨意變更、解除電子合同

電子合同既為法律所確認(rèn)，遵守合同就是遵守法律，在電子合同成立之后，任何一方都需受其一致意思表示的約束，不得隨意變更、解除電子合同。只有在當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，或出現(xiàn)當(dāng)事人約定的或法律規(guī)定的可變更、解除電子合同的事由時，才可變更、解除電子合同。

2.2.3 當(dāng)事人須履行電子合同

依法成立合同，受法律保護。這就意味著合同中設(shè)定的權(quán)利受法律保護。合同債券的實現(xiàn)，依賴于合同債務(wù)的履行。因此，合同債務(wù)的當(dāng)事人必須履行自己的義務(wù)，這是合同效力的必然要求。我國《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”任何一方違反合同的約定，不履行合同債務(wù)或履行債務(wù)不符合要求，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任即違約責(zé)任。

2.2.4 電子合同是處理當(dāng)事人糾紛的依據(jù)

電子合同既是合同債權(quán)、債務(wù)發(fā)生的法律事實，也是處理當(dāng)事人之間糾紛的事實根據(jù)。按照合同確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，按照合同確定當(dāng)事人的責(zé)任，是承認(rèn)合同法律效力的必然結(jié)果，也是“私法自治原則”的主要體現(xiàn)。

2.3 電子合同的生效要件

已經(jīng)成立的電子合同，只有具備法律規(guī)定的條件才能發(fā)生法律效力。這些要件就是合同有效的要件。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，電子合同的生效要件包括以下幾個方面：

2.3.1 合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力

民事行為能力是民事主體以自己的行為設(shè)定民事權(quán)利和義務(wù)的資格，合同作為民事法律行為，只有具備相應(yīng)的民事行為能力的人才有資格訂立，不具有相應(yīng)民事行為能力的人所訂立的合同不能生效。

2.3.2 意思表示真實

訂約當(dāng)事人雙方的意思表示一致，合同即可成立，但只有當(dāng)事人的意思表示是真實的，合同才能有效。所謂意思表示真實是指行為人表示于外部的意思與其內(nèi)在意志是一致的。因此，當(dāng)事人意思表示真實是合同有效的必要要件。電子意思表示是指利用資訊處理系統(tǒng)或計算機而為的意思表示的情形。對于電子意思表示，重要的問題是，計算機是否可以真實地“”合同當(dāng)事各方的意愿，即計算機能否取得適當(dāng)?shù)摹叭烁瘛?。我們認(rèn)為，對于電子傳達的意思表示，我們不難認(rèn)定其附屬特定人的意思表示，因為它只不過是特定人做成意思表示后，再利用計算機經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)予以表達。電子媒體只不過是一種傳達工具而已。因此，計算機的自動處理可以被視為是當(dāng)事人真實的意思表示。但是，在出現(xiàn)電子錯誤的情況下，計算機自動處理就不是當(dāng)事人真實的意思表示。

2.3.3 不違反法律或者社會公共利益所謂不違反法律或者社會公共利益是指合同的目的和內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和國家利益。否則，該電子合同不能生效。

【參考文獻】

[1]秦成德.電子商務(wù)法[M].北京：中國鐵道出版社，2010.

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    電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段,以商務(wù)為核心,交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式,而是把原來傳統(tǒng)的銷售、購物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來,打破國家與地區(qū)有形無形的壁壘,使生產(chǎn)企業(yè)達到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無形化、個性化。通俗意義上講,電子商務(wù)是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎(chǔ),包含了許多不同的活動(如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費品營銷和售后服務(wù)等)。它涉及產(chǎn)品(消費品和工業(yè)品)和服務(wù)(信息服務(wù)、財務(wù)與法律服務(wù))、傳統(tǒng)活動與新活動(虛擬商場)。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務(wù),如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等;網(wǎng)上交易;網(wǎng)上支付或電子支付,如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金;運輸:如商品的配送管理、運輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品;組建虛擬企業(yè),組建一個物理上不存在的企業(yè),集中一批獨立的中小公司的權(quán)限,提供比任何單獨公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù),并實現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

    二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

    一般認(rèn)為,電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同,即達成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計算機信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計算機方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時,《合同法》第11條規(guī)定,書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

    傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別,有著許多新的特點。

    其一,邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進行,合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場上運轉(zhuǎn),其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求,不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小,關(guān)系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款,如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。

    其三,傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點,電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定,一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點,沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

    三、電子商務(wù)合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環(huán)節(jié),也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的,當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后,要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據(jù)其特征,確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

    在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關(guān)方面進行作業(yè)的,要約的發(fā)出和接受也都是由計算機自動進行,撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn);點擊式電子商務(wù)合同中,合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認(rèn)”而實現(xiàn)的,合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后,撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》,對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定,其目的在于維護合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益,體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而,對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式,特點就在于快速、便捷,人們認(rèn)可電子商務(wù),使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下,若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中,承認(rèn)要約的撤回和撤銷,不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn),而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點。因而本文認(rèn)為對于電子商務(wù)合同中的要約,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時,應(yīng)允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復(fù)作出承諾,此時要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復(fù)之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng),對符合條件的要約自動進行回復(fù),則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言,承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立,因而電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時間和地點問題。

    關(guān)于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達主義和投寄主義。“到達主義”,即受要約人發(fā)出的承諾到達要約人所支配的范圍內(nèi)時承諾生效。據(jù)此,合同成立于承諾到達之時,合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據(jù)“到達主義”,要約人收到承諾通知時承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤,一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn),“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難,許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地地發(fā)出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務(wù)交易中,由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中,當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng),因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務(wù)合同中,消費者一旦在網(wǎng)頁上點擊“確認(rèn)”,無論商家是否收到了消費者確認(rèn)的信息,則合同都已經(jīng)成立,顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器,而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下,如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否,則對“到達”這一概念無法認(rèn)定,因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達”了顯然沒有道理,因為信息并沒有到達當(dāng)事人控制的范圍內(nèi);而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達,則又會使到達的時間不確定,使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài),這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說,該項原則無疑對之有利,但是對要約方而言,他收到的電子郵件的時間無法確定,甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見,對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言,統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉?。目前實踐中這個問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同,對于其它的電子商務(wù)合同,特別是點擊式電子商務(wù)合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當(dāng)事人,亦可是合同當(dāng)事人的人。對于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護無過錯方當(dāng)事人利益的角度考慮,認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無疑會鼓勵網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫,非但保護無過錯方當(dāng)事人的初衷不會實現(xiàn),反而會損害雙方當(dāng)事人的利益,而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件,二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步,當(dāng)事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的今日,計算機程序或主機在其程序設(shè)計的范圍內(nèi)自行“意思表示”,而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應(yīng)獨立代表個人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

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【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無紙化

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務(wù)立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實際應(yīng)用提供了規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達國家相比，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關(guān)法律和實際情況，針對我國電子商務(wù)活動中電子合同的形式與特點，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認(rèn)，電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定幾方面進行初步探討。

一、電子合同的形式與特點

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀(jì)錄在計算機磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

由于電子合同的以上特點，電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達，合同的有效性不應(yīng)僅僅因為合同采用了電子形式就受到影響。對此，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。”從而確立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認(rèn)，以及發(fā)送和接受的時間地點的認(rèn)定等問題還是需要更為詳細(xì)的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因為這些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。

二、電子合同的成立

在合同中，合同成立的時間與地點對合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。

（一）電子合同成立的時間

在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達生效原則。

由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任則由接受方承擔(dān)。

我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。

（二）電子合同成立的地點

針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。

三、電子簽名的效力與確認(rèn)

簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認(rèn)證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負(fù)有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認(rèn)問題。

在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，擔(dān)負(fù)起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實性證明和鑒定責(zé)任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認(rèn)證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認(rèn)交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認(rèn)證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認(rèn)證資格法律程序。

四、電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計算機設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)。《電子商業(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)?！笨梢?，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素?！彼貏e強調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認(rèn)為這個規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認(rèn)定案件事實將是是主要的工作。本人認(rèn)為主要包括以下幾點：

1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。

2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。

3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認(rèn)為證據(jù)。

4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，有無偽造、篡改等。

5、結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認(rèn)定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹(jǐn)慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。

五、符合電子合同特點的法制健全和完善

隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認(rèn)書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認(rèn)為，應(yīng)建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機構(gòu)，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細(xì)規(guī)定：

1、它必須是一個獨立的中立性的服務(wù)機構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；

2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權(quán)威性。

3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當(dāng)長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。

4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負(fù)法律責(zé)任。

總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務(wù)的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟強國邁進。

參考資料：

1、《民商法論叢》法律出版社1998年版

2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》

3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版

4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》

篇4

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認(rèn)為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人?！币虼?，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認(rèn)為，一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機制，是由特定的機構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認(rèn)證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機構(gòu)對各自的身份進行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

在認(rèn)證機構(gòu)的設(shè)立上，必須強調(diào)認(rèn)證機構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認(rèn)證機構(gòu)一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦龋⒆阋允谷藗冊诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認(rèn)證機構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護第三人的合法權(quán)益，促進電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關(guān)對電子合同進行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機構(gòu)。四是工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護消費者的合法權(quán)益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

篇5

    [論文摘要] 因網(wǎng)絡(luò)自身的特點,使得電子商務(wù)合同糾紛中對于被告住所地、合同簽訂地以及合同履行地的確定與傳統(tǒng)合同糾紛相比顯得更加復(fù)雜和困難,本文提出在我國原有的法律框架下,尋找新的聯(lián)結(jié)點來解決電子商務(wù)合同糾紛中的管轄法院的確定問題。

    聯(lián)合國經(jīng)濟合作和發(fā)展組織在有關(guān)電子商務(wù)的報告中對電子商務(wù)(EC)的定義是:電子商務(wù)是發(fā)生在開放網(wǎng)絡(luò)上的包含企業(yè)之間、企業(yè)和消費者之間的商業(yè)交易。如果將商務(wù)圈定在交易范疇內(nèi),那么電子商務(wù)只包括不同主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)完成的商務(wù)活動,所有這些商務(wù)活動都是一種交易,都需要訂立合同或契約,而不是單純的信息傳遞。這種意義上的電子商務(wù)稱之為狹義的電子商務(wù)或在線交易(on-line transaction)。在電子商務(wù)或在線交易中交易主體往往會以電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,這種合同我們稱之為電子合同或電子商務(wù)合同。從實質(zhì)意義上講,電子合同與傳統(tǒng)合同并沒有不同,都是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同的特殊性主要在于其記載當(dāng)事人意思表示內(nèi)容的方式或形式發(fā)生了變化。簡單地說,也就是記載合同內(nèi)容的方式或手段被電子化了。

    一、電子商務(wù)合同糾紛對傳統(tǒng)管轄權(quán)理論的挑戰(zhàn)

    1.網(wǎng)絡(luò)空間的全球性使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊

    在傳統(tǒng)的物理世界中,某一特定法院根據(jù)與合同聯(lián)結(jié)點有關(guān)的地域范圍來確定其管轄權(quán)。而在因特網(wǎng)中,網(wǎng)絡(luò)空間是無邊界可言的。人們在網(wǎng)絡(luò)上可以在瞬間往返于千里之外甚至跨越數(shù)國,而本人卻無需發(fā)生空間上的變化。因此人們無法將網(wǎng)絡(luò)空間象物理空間那樣人為地分割為若干領(lǐng)域。那么法院對于網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)如何確定,這是必須解決的問題。

    2.原告就被告原則的理論困境

    原告就被告原則是傳統(tǒng)民事訴訟中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以考慮的管轄理論。但是在網(wǎng)絡(luò)的“虛擬世界”,被告在很多情況下都不用真實姓名、真實地址等個人資料。這就使得在糾紛發(fā)生后,原告要確定被告住所地,從而確定被告所在地法院很難。

    3.合同簽訂地的不確定性

    傳統(tǒng)的合同糾紛案件,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?？梢詤f(xié)議選擇的管轄法院包括被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院。在傳統(tǒng)的合同糾紛中合同簽訂地的確定方法是:凡書面合同寫明了合同簽訂地點的,以合同寫明的為準(zhǔn);未寫明的,以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地;雙方簽字蓋章不在同一地點的,以最后一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地。但在網(wǎng)絡(luò)交易中,如果雙方在電子合同中約定有合同簽定地點的,則另當(dāng)別論。但如果雙方當(dāng)事人在合同中并未約定合同簽訂地,我們知道,電子商務(wù)交易中雙方當(dāng)事人往往并不見面,所有的交易包括電子合同的簽訂都是在網(wǎng)絡(luò)上完成的,雙方可能知道對方的電子郵箱,但往往不會去了解對方在物理空間中的具置,眾所周知,當(dāng)事人只要有一個電子郵箱,無論其在何地,都不影響其登陸郵箱收取郵件。在電子商務(wù)交易中為了保證電子合同的效力,可以采取數(shù)字簽名的方式,但該方式的實施也并沒有具體地點的要求,當(dāng)事人可以在任何地點進行數(shù)字簽名,從而使與合同無關(guān)的任何地點都可能成為合同簽訂地,這會使合同簽訂地具有了不確定性。

    4.合同履行地的不確定性

    合同履行地是合同規(guī)定履行義務(wù)和接受該義務(wù)的地點,主要是指合同標(biāo)的物交接的地點。在電子商務(wù)合同的履行中,在線信息產(chǎn)品交易中一種主要的交易產(chǎn)品軟件、多媒體作品、數(shù)字化文字作品等數(shù)字產(chǎn)品,這些無形信息產(chǎn)品均可以通過網(wǎng)絡(luò)傳輸、下載實現(xiàn)買賣標(biāo)的物的“交付”。這種信息產(chǎn)品的標(biāo)的物——數(shù)據(jù)電文——被分為若干個數(shù)據(jù)包,從一方當(dāng)事人指定的系統(tǒng)傳送到另一方當(dāng)事人指定的系統(tǒng),途中可能經(jīng)過若干個位于不同管轄區(qū)的中轉(zhuǎn)服務(wù)器,這種網(wǎng)上履行合同的履行地如何判斷是互聯(lián)網(wǎng)對管轄制度提出的重大挑戰(zhàn)。

    二、電子商務(wù)合同糾紛管轄法院確定的對策解讀

    1.合同簽訂地的確定

    我國《合同法》第16條規(guī)定:采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,收件人指定的特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,承載承諾的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間,為承諾到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為承諾到達時間。第34條規(guī)定:承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點;當(dāng)事人另有約定的,按其約定?！峨娮雍灻ā返?2條規(guī)定:發(fā)件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點,收件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點;沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為發(fā)送或接收地點。當(dāng)事人對數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點、接收地點另有約定的,從其約定。從我國目前的法律規(guī)定來看,我國立法主張的是將原有的法律適用于網(wǎng)絡(luò)交易案件,針對電子商務(wù)糾紛中難以判斷合同簽訂地的情況,沒有固守網(wǎng)絡(luò),而是根據(jù)方便法院審理、方便當(dāng)事人進行訴訟、方便法院執(zhí)行的立法精神,將與交易有密切聯(lián)系的發(fā)件人和收件人的主營業(yè)地作為判斷合同簽訂地的聯(lián)結(jié)點。由此有關(guān)合同簽訂地的判斷可采用如下方法:凡合同中寫明了合同簽訂地點的,以合同寫明的為準(zhǔn);未寫明的,以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地;雙方簽字蓋章不在同一地點的,以最后一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地。在電子商務(wù)交易中雙方當(dāng)事人相互之間簽訂電子合同,替代傳統(tǒng)合同中的簽字蓋章,在電子合同中采用數(shù)字簽名的方式,采用數(shù)字簽名方式的雙方當(dāng)事人往往不能同時簽名,那么必然有簽字的先后順序,那么最后簽字的一方主營業(yè)地(沒有主營業(yè)地的為經(jīng)常居住地)為合同簽訂地。作為合同雙方當(dāng)事人而言,無論是主營業(yè)地還是經(jīng)常居住地往往是與合同糾紛有密切聯(lián)系的地點。

    2.合同履行地的確定

    有關(guān)合同履行地的確定,我國《合同法》第61條規(guī)定:合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、或報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或約定不明確的,可以補充協(xié)議;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定;第62條規(guī)定:當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確,按照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定:……履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的,在履行義務(wù)一方所在地履行。根據(jù)這些規(guī)定,網(wǎng)上履行合同的雙方當(dāng)事人也可以約定合同履行地點;若雙方當(dāng)事人對此沒有約定或約定不明確的,雙方可以補充協(xié)議;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定;仍不能確定的,可以根據(jù)《合同法》第62條第3款確定:一方交付信息產(chǎn)品或信息服務(wù),而另一方交付貨幣的,接受貨幣一方所在地為履行地;雙方均向?qū)Ψ浇桓缎畔a(chǎn)品或信息服務(wù)的,即存在信息發(fā)送地和信息接收地兩個地點時,應(yīng)該確定信息接收地為管轄地。

    3.被告住所地的確定

    在民事訴訟中之所以采取原告就被告原則,其目的在于,一方面避免被告因原告的訴訟行為而疲于奔波,實現(xiàn)雙方當(dāng)事人權(quán)益的平等保護;另一方面也便于法院調(diào)查取證,傳喚被告,強制執(zhí)行;并且在一定程度上可以防止原告濫訴,保護被告的利益。在網(wǎng)絡(luò)合同糾紛案件中雖然交易的雙方可能都不使用真實的姓名和地址,這就造成在訴訟中確定被告身份的困難,但是困難并不表明就無法確定被告的身份,根據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定:起訴必須符合下列條件:(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民法人其他組織;(2)有明確的被告;(3)有具體的訴訟請求和事實、理由;(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。也就是說當(dāng)事人向法院起訴時首先要有明確的被告,只要被告的身份確定了,那么被告的住所地的確定就迎刃而解了。

    也就是說對被告身份的確認(rèn)并不是一個法律問題,更多的是技術(shù)問題。在進行互聯(lián)網(wǎng)交易過程中,雙方當(dāng)事人雖然不知道對方真實的住所地,但是可以很直觀地知道所交易的網(wǎng)站的IP地址,眾所周知,互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺主機都有一個在全球范圍內(nèi)唯一的IP地址。即使采取虛擬主機或服務(wù)器托管的方式也并不影響對IP地址所對應(yīng)的當(dāng)事人的確認(rèn)。也就是說,IP地址網(wǎng)址具有相對穩(wěn)定性,網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中,其位置是確定的,它的變動要通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)依照一定程序來進行。因此,我們可以通過網(wǎng)址來確定被告的身份從而確定被告的住所地。

    參考文獻:

    [1]張楚:電子商務(wù)法教程[M].清華大學(xué)出版社,2005年版:P2,P4

篇6

[摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義，以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想，確定廣義論為基本出發(fā)點；初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、刑法、程序法以及稅法等問題，并提出了應(yīng)對策略。

隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進行積極的準(zhǔn)備，開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。

一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點

(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財務(wù)核計及生產(chǎn)安排等多項利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計算機網(wǎng)絡(luò)進行的所有商貿(mào)活動都?xì)w屬于電子商務(wù)。

(二)電子商務(wù)的特點

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點：

1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。

2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進行，而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時減少了商業(yè)糾紛。

4．增強客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費。

5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競爭力。

二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

(一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

1．交易雙方的識別與認(rèn)證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個問題可以通過認(rèn)證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實施了該項措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機構(gòu)運作的標(biāo)準(zhǔn)化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達成了一致認(rèn)可。電子承諾到達速度很快，投郵和到達幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數(shù)據(jù)電文的接受地點比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。

3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。

4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點，但是也存在著一定的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認(rèn)。

(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費者權(quán)益保護法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中，消費者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實質(zhì)是將合同上的風(fēng)險、費用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護消費者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費糾紛都應(yīng)保護消費者的權(quán)益。在解釋格式條款時，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費者在進行網(wǎng)絡(luò)消費時，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費者的網(wǎng)絡(luò)知識水平．使大多數(shù)消費者無須進行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費糾紛。

2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費者普遍關(guān)心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實性和準(zhǔn)確性。

3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi)，消費者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對嚴(yán)品的實際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致，容易導(dǎo)致實際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

(三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

在電子商務(wù)活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。

刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

(四)電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡(luò)進入國際市場。從這個意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國際貿(mào)易全球化的進程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國的流轉(zhuǎn)稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。

1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來困難。

2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點減少，增大了稅收流失的風(fēng)險；無紙化電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。

3．保護交易安全的計算機加密技術(shù)的開發(fā)，加大了稅務(wù)機關(guān)獲取信息的難度。由于計算機網(wǎng)絡(luò)平臺上的電子商務(wù)對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護來隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計工作也變得越來越復(fù)雜。

4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。

由此可見，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現(xiàn)實任務(wù)。

1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達國家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。

2．要堅持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經(jīng)濟收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。

3．要堅持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。

4．要堅持國際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進一步加快了世界經(jīng)濟全球化、一體化的進程，國際社會應(yīng)為此進行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡。

(五)電子商務(wù)對程序法的挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)是通過因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來，并利用電子貨幣進行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務(wù)的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。

(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽

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地址：_________

電話：_________

傳真：_________

郵編：_________

乙方：_________

地址：_________

電話：_________

傳真：_________

郵編：_________

丙方：_________

地址：_________

電話：_________

傳真：_________

郵編：_________

為保護各方的合法權(quán)益，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在相互認(rèn)可、平等公正、共同發(fā)展的原則下，經(jīng)各方協(xié)商一致，特訂立本合同，供各方遵守。

第一條 配送站核準(zhǔn)

1．1 乙方和丙方均認(rèn)為乙方符合甲方發(fā)展配送站的條件，即具有獨立拓展業(yè)務(wù)和相應(yīng)的管理能力，并且自身周邊有一定數(shù)量的消費群體；具有強烈的社會責(zé)任感和事業(yè)心；誠實守信；愿意承擔(dān)從事本類經(jīng)營業(yè)務(wù)的商業(yè)風(fēng)險。因?qū)嵸|(zhì)并不具備本條件的配送站，乙方丙方應(yīng)連帶承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任及其他法律后果。

1．2 乙方認(rèn)為與甲方有同類的經(jīng)營理念，根據(jù)前述條款的自我認(rèn)識申請為甲方的配送站，經(jīng)丙方推薦并擔(dān)保，甲方同意乙方作為_________省_________市（縣）_________區(qū)_________配送站。

1．3 申請配送站的乙方須是合法注冊的企業(yè)法人或非法人經(jīng)營實體，甲方允許乙方提交營業(yè)登記等證明手續(xù)的時限是自本合同生效之日起30日內(nèi)。因乙方不具有經(jīng)營資格或者冒充具有經(jīng)營資格之過錯造成的一切后果由乙方和丙方連帶承擔(dān)。甲方不接受自然人作地區(qū)的配送站。

1．4 乙方須嚴(yán)格按照國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定合法經(jīng)營。乙方不能利用甲方品牌從事與_________銷售無關(guān)的經(jīng)營活動或其它非法活動。

第二條 訂貨與發(fā)貨、付款與結(jié)算及運費

2．1 乙方訂貨時，應(yīng)提前向甲方業(yè)務(wù)部發(fā)出書面訂貨申請單，訂貨申請單須經(jīng)乙方簽字或蓋章傳給甲方。在甲方電子商務(wù)平臺利用乙方用戶名和密碼登錄的訂貨，不管乙方是否知情，均對乙方產(chǎn)生效力。

2．2 乙方收到甲方確認(rèn)的訂貨單或者在甲方電子商務(wù)平臺利用乙方用戶名和密碼登錄的訂貨成功提交后，三日內(nèi)應(yīng)支付該訂貨申請單的全部貨款，甲方在收到該筆款項后一周內(nèi)發(fā)貨。但需重新訂做的產(chǎn)品，甲方應(yīng)書面通知乙方告之其加工時間和預(yù)期發(fā)貨時間，乙方應(yīng)給予甲方相應(yīng)的訂做備貨時間。

2．3 甲乙雙方按約定每月定期對帳，完成往來貨款結(jié)算。

2．4 貨物運輸?shù)蔫F路或長途公路運費由甲方負(fù)擔(dān)，到達該城市后的短途運費由乙方負(fù)擔(dān)。

2．5 對于未付款結(jié)帳的貨物，乙方有義務(wù)在甲方通知的期限內(nèi)向甲方結(jié)算；甲方未及時通知的，乙方應(yīng)在合理的時間（最長三十日）內(nèi)向甲方結(jié)算。遲延結(jié)款的滯納金為每日千分之五。

第三條 價格及配送補貼

3．1 乙方保證嚴(yán)格遵守甲方對_________的價格規(guī)定，否則甲方有權(quán)追究乙方違約責(zé)任，并有權(quán)單方中止合同。如需調(diào)價，甲方將在統(tǒng)一調(diào)價實施前三天通知乙方。

3．2 乙方完成配送站申請后，享受本站_________產(chǎn)品銷售配送補貼：銷售_________超市中產(chǎn)品每滿_________提取_________元業(yè)務(wù)服務(wù)費及_________元配送服務(wù)費，其中_________元業(yè)務(wù)服務(wù)費由站扣留自取，_________元配送服務(wù)費根據(jù)每月配送額進行月結(jié)算；每銷售一個_________商務(wù)個人電子平臺提取_________元業(yè)務(wù)服務(wù)費及_________元維護補貼，其中_________元業(yè)務(wù)服務(wù)費由站扣留自取，_________元維護補貼根據(jù)每月成功上傳維護個人柜臺信息量進行月結(jié)算。注：每個平臺最少完成一個柜臺信息。

第四條 甲方責(zé)任

4．1 甲方負(fù)責(zé)_________的全國市場計劃。

4．2 甲方負(fù)責(zé)統(tǒng)一設(shè)計、印制產(chǎn)品宣傳等資料，并以優(yōu)惠方式提供給乙方。

4．3 甲方保證所品質(zhì)量合格，如產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，由甲方負(fù)責(zé)無償調(diào)換，乙方應(yīng)積極協(xié)助甲方處理當(dāng)?shù)厥袌鲇绊懙认嚓P(guān)問題。非質(zhì)量問題，甲方不予退換貨。

4．4 甲方有義務(wù)協(xié)助乙方向顧客解釋公司的產(chǎn)品作用，并有義務(wù)協(xié)助當(dāng)?shù)氐氖袌鲩_拓業(yè)務(wù)培訓(xùn)。

4．5 甲方在簽約時明確告知市場營銷等風(fēng)險問題，并明示在合同之乙方責(zé)任條款中。

第五條 乙方責(zé)任

5．1 乙方以獨立注冊的工商企業(yè)進行市場營銷運作，在本合同簽約之前應(yīng)對自己的銷售能力和市場營銷進行有效的分析或評估，因判斷失誤所造成的市場營銷風(fēng)險、資金壓力和產(chǎn)品積壓以致經(jīng)營虧損風(fēng)險均由乙方承擔(dān)。

5．2 乙方獨立承擔(dān)所需場地的租金、稅收、水電、通訊、交通和招待等各種日常費用。

5．3 乙方應(yīng)合法經(jīng)營，正確對待工商、稅務(wù)、

衛(wèi)生、治安等行政管理部門的檢查，對政府行政部門依法指出的改正之處，應(yīng)積極改正。5．4 乙方無權(quán)利用甲方的品牌從事與_________推廣無關(guān)的活動。

5．5 乙方應(yīng)按照甲方要求的經(jīng)營管理模式來開展工作，遵守甲方關(guān)于市場推廣的有關(guān)制度。

5．6 乙方負(fù)責(zé)做好本職內(nèi)負(fù)責(zé)的產(chǎn)品銷售報表，由此產(chǎn)生的錯誤并造成實際損失的后果由乙方負(fù)責(zé)。甲方有權(quán)追究因此給甲方及其市場帶來的經(jīng)濟損失。

5．7 乙方應(yīng)協(xié)助甲方工作人員進行市場調(diào)查以獲得及時、準(zhǔn)確、全面的市場信息。

5．8 乙方遵守_________經(jīng)銷商管理委員會決議和規(guī)定。

第六條 誠信與管理

6．1 甲方誠信承諾按甲方明示的規(guī)定給乙方以扶持，并承擔(dān)甲方產(chǎn)品和經(jīng)營活動所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律和道義上的責(zé)任。秉承甲方一貫主張的誠實信用原則，甲乙雙方之間簽訂的是產(chǎn)品分銷協(xié)議，甲方公司從未承諾接收沒有正當(dāng)理由的分銷退貨。

6．2 乙方自愿遵守甲方關(guān)于配送站的管理規(guī)定；自愿從事甲方的分銷事業(yè)，承擔(dān)因參加此項經(jīng)營活動產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險；乙方知悉本合同確立的是雙方之間的商業(yè)購銷合同關(guān)系，而不適用消費者法律規(guī)范。

6．3 若遇到產(chǎn)品質(zhì)量、數(shù)量的缺陷，乙方應(yīng)及時與甲方溝通核對，并提供依據(jù)供甲方核準(zhǔn)，由甲方根據(jù)問題的狀況予以解決。若未經(jīng)國家有關(guān)部門檢驗確認(rèn)，乙方不能以產(chǎn)品質(zhì)量有問題為借口向甲方尋求額外的非法利益。

6．4 乙方對于自己所服務(wù)的消費者進行初期的輔導(dǎo)和幫助責(zé)任；每月不少于3次的現(xiàn)場指導(dǎo)以及不限次數(shù)的其他方式的工作指導(dǎo)。

6．5 乙方表示最大誠信保證信守本合同，遵循禁止反言的法律精神。如違反自己所做的保證，乙方對于甲方公開處理自己的不誠信行為，除愿意按照法律規(guī)定、本合同約定以及甲方公司的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任外，同意甲方使用公開的道德品質(zhì)譴責(zé)手段。

第七條 丙方的責(zé)任

7．1 作為乙方的保薦人，丙方有義務(wù)向乙方解釋公司的制度及相關(guān)規(guī)定。若因丙方解釋不清或者故意誤導(dǎo)導(dǎo)致甲方或者乙方損失的，甲方有權(quán)追究丙方的責(zé)任，可直接扣除丙方的補貼或者主要負(fù)責(zé)人的獎金。

7．2 丙方愿意承擔(dān)乙方配送站設(shè)立初期的輔導(dǎo)和幫助責(zé)任；每月不少于3次的現(xiàn)場指導(dǎo)以及不限次數(shù)的其他方式的工作指導(dǎo)。

7．3 丙方為乙方的合同義務(wù)向甲方承擔(dān)保證責(zé)任，因乙方未按照約定履行合同義務(wù)，丙方愿意承擔(dān)乙方所負(fù)責(zé)任。

7．4 丙方的責(zé)任為連帶保證責(zé)任。

第八條 期限和終止

8．1 本合同有效期_________年，自甲乙丙三方代表簽字蓋章生效。

8．2 經(jīng)甲乙雙方書面同意可提前終止合同。

第九條 其它

9．1 本合同各方應(yīng)遵守國家的規(guī)范要求。

9．2 未盡事項由甲、乙雙方根據(jù)具體情況協(xié)商洽談。雙方辦公地址或電話如有變更，應(yīng)及時通知對方。

9．3 乙方與甲方發(fā)生業(yè)務(wù)往來按照約定的方式進行，不得與任何個人結(jié)算。

9．4 本合同一式_________份，甲、乙、丙各方各執(zhí)一份。

9．5 雙方如發(fā)生爭議協(xié)商未果，可向甲方所在地人民法院訴請裁判。

甲方（蓋章）：_________ 乙方（蓋章）：_________

代表（簽字）：_________ 代表（簽字）：_________

_________年____月____日 _________年___>！<_月____日

丙方（蓋章）：_________

篇8

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；國際貿(mào)易；數(shù)字鴻溝

電子商務(wù)作為一種新的商務(wù)模式和商務(wù)理念，不僅改變了企業(yè)本身的生產(chǎn)、經(jīng)營與管理，而且給傳統(tǒng)國際貿(mào)易帶來了重大影響。電子商務(wù)促進了貿(mào)易效率的提高，降低了貿(mào)易成本，簡化了交易過程，但與此同時，電子商務(wù)也對國際貿(mào)易提出了新的挑戰(zhàn)。

一、對傳統(tǒng)國際貿(mào)易理論的沖擊

1.1對傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢理論的沖擊。

傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢包括自然資源、資本、勞動力和人力資源等方面的差異。而在電子商務(wù)時代，信息化的浪潮席卷全球，信息流貫穿于電子商務(wù)活動的始終，信息是電子商務(wù)重要構(gòu)成要素，信息已經(jīng)成為了一種重要的生產(chǎn)要素和資源，信息比較優(yōu)勢正逐漸成為國際貿(mào)易的決定因素之一。信息比較優(yōu)勢是指國與國之間對信息的生產(chǎn)、傳播、反饋與使用能力上的差異，信息技術(shù)因素已經(jīng)成為企業(yè)競爭力和一國國際競爭力的重要構(gòu)成要素，國家或企業(yè)的信息處理效率成為其參與國際競爭的基礎(chǔ)和條件，信息基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)達程度和信息產(chǎn)業(yè)的規(guī)模比重都極大地影響了一國在國際貿(mào)易甚至世界經(jīng)濟中的競爭實力和競爭地位。這種情況也使發(fā)展中國家原來具有的自然資源及廉價勞力的比較優(yōu)勢和重要性降低，在信息流動的自由貿(mào)易給發(fā)展中國家?guī)聿簧俸锰幍耐瑫r，機遇與挑戰(zhàn)并存。

1.2對赫———俄新古典理論的沖擊。

赫———俄新古典國際貿(mào)易理論的基本前提是各國的要素豐裕程度不同，從而產(chǎn)生要素價格的差異，結(jié)論是一國利用相對較低價格的要素生產(chǎn)產(chǎn)品并進行國際貿(mào)易就可以獲得比較利益。該理論主要側(cè)重從供給方面分析國際貿(mào)易的產(chǎn)生，發(fā)展和流向，忽略了分析需求對國際貿(mào)易的影響。電子商務(wù)的交易迅捷性和網(wǎng)絡(luò)互動性使需求成為一種主動創(chuàng)造性的行為，電子商務(wù)更加強調(diào)企業(yè)對客戶需求的滿足，企業(yè)的生產(chǎn)成為按需生產(chǎn)，定制生產(chǎn)，即可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)匯總的需求和市場信息的變化來迅速調(diào)整全球范圍內(nèi)的生產(chǎn)，需求對國際貿(mào)易生產(chǎn)和流向起著越來越不可忽視的影響。因此，為修正傳統(tǒng)國際貿(mào)易理論在此方面的不足，以需求出發(fā)來分析國際貿(mào)易的產(chǎn)生和流向應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代國際貿(mào)易理論進一步完善和發(fā)展的需要。

二、數(shù)字鴻溝可能加劇國際貿(mào)易中的“馬太效應(yīng)”

隨著電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的應(yīng)用日益廣泛，一個不容忽視的問題日益顯現(xiàn)出來，即發(fā)達國家與發(fā)展中國家不斷加深的“數(shù)字鴻溝”。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會的文件，“數(shù)字鴻溝”是指由于信息和通信技術(shù)在全球的發(fā)展和應(yīng)用，造成或拉大國與國之間以及國家內(nèi)部群體之間的差距，這種差距尤其表現(xiàn)在掌握、應(yīng)用信息技術(shù)（特別是數(shù)字技術(shù)）以及發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)方面的差距。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前全球收入最高的1/5的發(fā)達國家人口擁有全球GDP的86%和因特網(wǎng)用戶的93%,而收入最低的1/5的發(fā)展中國家人口擁有全球GDP的1%和因特網(wǎng)用戶的0.2%。從中我們很容易看出，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在信息化領(lǐng)域的差距遠遠大于目前南北經(jīng)濟總量的差距。

發(fā)達國家經(jīng)濟實力強大，技術(shù)發(fā)達，電腦普及率高，企業(yè)人員素質(zhì)高，而且信息化程度高，因此發(fā)達國家在電子商務(wù)方面具有先入為主的優(yōu)勢，牢牢占據(jù)了信息革命和電子商務(wù)的制高點，也必將在國際貿(mào)易利益分配中占據(jù)有利的地位。而發(fā)展中國家目前大多尚處于工業(yè)化階段，部分國家處于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向工業(yè)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，而在新一輪的電子商務(wù)競爭中，信息、人才、技術(shù)等成為生產(chǎn)函數(shù)中極為重要的內(nèi)生變量，這客觀上弱化了發(fā)展中國家原有的普通勞動力、土地和資源優(yōu)勢，降低了發(fā)展中國家的國際競爭力，使得發(fā)展中國家在新的國際分工中處于相對劣勢的地位。

不僅如此，發(fā)展中國家要發(fā)展電子商務(wù)，在前期需要對信息技術(shù)和信息產(chǎn)業(yè)高投入，背負(fù)重債和財政困難的發(fā)展中國家無力承擔(dān)大規(guī)模的信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

因此，發(fā)展中國家在與信息秩序和電子商務(wù)相關(guān)的規(guī)則制定中幾乎無發(fā)言權(quán)和影響力，在發(fā)達國家制定的電子商務(wù)和國際貿(mào)易的“游戲規(guī)則”中，發(fā)展國家容易被邊緣化，客觀上提高了他們參與國際貿(mào)易的門檻。

這對原本處于劣勢的發(fā)展中國家來說，無疑是雪上加霜，很可能導(dǎo)致在新一輪的貿(mào)易利益分配中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家差距的拉大，加劇國際貿(mào)易中的“馬太效應(yīng)”，擴大“南北差距”。

三、對有關(guān)法律法規(guī)的影響

當(dāng)前的有關(guān)國際貿(mào)易法律、法規(guī)大多是在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易的基礎(chǔ)上制定的，而電子商務(wù)大多應(yīng)用信息技術(shù)，以計算機網(wǎng)絡(luò)作為交易媒介，突破了傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易，因此原有的法律法規(guī)很多已經(jīng)與這種貿(mào)易方式不合拍，這必然對原有的法律、法規(guī)、國際慣例形成挑戰(zhàn)。

3.1電子合同的法律規(guī)范問題。

電子商務(wù)應(yīng)用于國際貿(mào)易后，貿(mào)易合同發(fā)生了極大的變化：一是訂立合同的雙方或多方是不見面的；二是表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章被數(shù)字簽名所代替；三是采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。合同形式的變化，給電子合同成立的時間和地點的確定都出了一個難題，而且容易被改變和偽造。不僅如此，除了修改并完善現(xiàn)有合同法，適應(yīng)新的國際貿(mào)易形式外，世界各國還面臨著制定電子合同法，對電子合同的要約與承諾、電子合同成立的時間與地點、電子合同履行的方式與地點、電子合同履行中的驗收、網(wǎng)上格式合同的法律規(guī)范等作出規(guī)定。

3.2電子商務(wù)中的管轄權(quán)問題。

管轄權(quán)是國家通過立法、司法和行政手段對特定的人、物、事進行管理和處置的權(quán)利。在電子商務(wù)參與國際貿(mào)易后，由于其具有跨地區(qū)、跨國界的特性，管轄權(quán)的沖突會更加普遍，如果管轄權(quán)得不到解決，會極大的影響訴訟效率。

3.3知識產(chǎn)權(quán)問題。

1994年GATT/WTO簽訂的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，對與電子商務(wù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題有所涉及，但不十分完善。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，很多新問題隨之出現(xiàn)。（1）版權(quán)問題。如何解決網(wǎng)上版權(quán)保護問題已經(jīng)引起WTO的注意。（2）域名和商標(biāo)的關(guān)系問題。（3）出版問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在電子商務(wù)領(lǐng)域保護知識產(chǎn)權(quán)問題上作了不少努力。今后，WTO面臨的政策挑戰(zhàn)主要有：如何修訂TRIPS協(xié)議，使之能夠全面陳述電子商務(wù)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護問題；如何和WIPO合作，對電子商務(wù)所引起的新概念（如域名）、新問題進行統(tǒng)一的界定，并采取一致的、國際通行的準(zhǔn)則來保護知識產(chǎn)權(quán)。

3.4其他問題。

電子貨幣與網(wǎng)上支付的法律問題、電子商務(wù)市場的法律規(guī)范問題、電子商務(wù)中的消費者權(quán)益保護問題等等都是電子商務(wù)應(yīng)用于國際貿(mào)易后不容回避的問題，世界各國必須在這些方面加強立法，才能保證國際貿(mào)易的順利開展。

四、電子商務(wù)的興起對傳統(tǒng)稅收制度提出了重大挑戰(zhàn)

電子商務(wù)的興起對傳統(tǒng)稅收制度提出了重大挑戰(zhàn)，現(xiàn)行的稅收在很多方面都無法適應(yīng)于這種新型的商務(wù)模式，尤其是電子商務(wù)應(yīng)用到國際貿(mào)易領(lǐng)域之后，使得原本復(fù)雜的問題更加煩瑣，引發(fā)了現(xiàn)行稅收制度的一系列矛盾。

4.1稅收管轄權(quán)的沖突加劇。

國家稅收管轄權(quán)的問題是國際稅收的核心問題之一，目前世界各國實行的稅收管轄權(quán)沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，大體有按照稅收控制要素即住所、機構(gòu)、收入來源實行三種或兩種管轄權(quán)的，也有實行一種的。但不管實行怎樣的管轄權(quán)，大多堅持收入來源地管轄權(quán)優(yōu)先的原則。但電子商務(wù)打破了傳統(tǒng)地域的界限，商業(yè)交易已經(jīng)不存在地理界限，即使有也很難確定，大大加劇了跨國家、跨地區(qū)交易的發(fā)生。但是稅收還是必須由特定的國家主體來征收，而由于世界上大多數(shù)國家都實行收入來源地和住所來源稅收，因此會引發(fā)一些沖突，例如重復(fù)征稅的問題。假設(shè)一個中國公民在美國的電子商務(wù)網(wǎng)站上訂購貨物，而且要求將貨物發(fā)往法國，這樣做的結(jié)果可能是，該公民將同時得到三個國家的稅單。首先，按照住所稅收管轄權(quán)，中國政府將有權(quán)向該公民征收所得稅；按照收入來源地管轄權(quán)的話，法國政府也有權(quán)向其征收流轉(zhuǎn)稅；而美國政府有可能以交易發(fā)生地為依據(jù)，也可根據(jù)來源地，有權(quán)向其征稅。在傳統(tǒng)貿(mào)易中，可通過雙邊稅收協(xié)定來解決，而在電子商務(wù)中，由于來源地及交易者身份都難以判定，從而增加了解決國與國稅收沖突的難度。

4.2傳統(tǒng)貿(mào)易與網(wǎng)上貿(mào)易賦稅不公。

首先，電子商務(wù)是虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易與服務(wù)經(jīng)營往往比較隱蔽，一般稅務(wù)機關(guān)很難得到交易信息，因此難以對網(wǎng)上交易進行稽查，導(dǎo)致以有形交易為基礎(chǔ)的現(xiàn)行稅制難以對網(wǎng)上交易征稅，使得從事網(wǎng)絡(luò)交易的企業(yè)可以輕易避稅。其次，有些國家比如美國等國家為了鼓勵電子商務(wù)的發(fā)展，對在線交易免稅或者實行較低的稅率。上述情形導(dǎo)致即使相同性質(zhì)的交易，由于采用不同的交易方式，最后承擔(dān)了輕重不同的賦稅，有悖稅收中性和平等原則。

4.3電子商務(wù)帶來的稅收轉(zhuǎn)移問題。

電子商務(wù)從根本上改變了企業(yè)進行商務(wù)活動的方式，原來由人進行的商業(yè)活動更多依賴于軟件、計算機和通信網(wǎng)絡(luò)來進行，這樣必然增強了商業(yè)的流動性，公司可以利用在免稅國或低稅國的站點輕易避稅，從而大大降低企業(yè)稅收負(fù)擔(dān)。對高稅率的國家和地區(qū)的消費者而言，會促使他們通過互聯(lián)網(wǎng)，從低稅率的國家和地區(qū)購買商品，此外電子商務(wù)加速了跨國公司的一體化，鼠標(biāo)一點即可將其在高稅收國家和地區(qū)的利潤轉(zhuǎn)到低稅區(qū)。綜上，電子商務(wù)對不少國家的稅收收入產(chǎn)生了影響，使得不少國家國際貿(mào)易稅款流失，電子商務(wù)導(dǎo)致的國際貿(mào)易中的稅收轉(zhuǎn)移問題是一個迫切需要解決的問題。

4.4國家之間尤其發(fā)展中國家與發(fā)達國家在稅收征免方面存在分歧。

由于電子商務(wù)能降低貿(mào)易成本，提高效率，電子商務(wù)代表著未來國際貿(mào)易的發(fā)展方向。而且美國等發(fā)達國家在信息技術(shù)、信息產(chǎn)業(yè)方面具有絕對優(yōu)勢，已經(jīng)在未來的電子商務(wù)領(lǐng)域占據(jù)了比較有利的位置。

為了尋求自身利益的最大化，以美國為代表的發(fā)達國家一直堅決主張電子商務(wù)免稅。而廣大的發(fā)展中國家對美國等發(fā)達國家的免稅區(qū)存有戒心，因為這對發(fā)展中國家來說，意味著稅基的大幅縮小，稅收流失增加，財政實力大為削弱，從而南北經(jīng)濟實力差距將進一步拉大。:

五、電子商務(wù)的安全性問題是國際貿(mào)易必須面對的新問題

隨著Internet的快速發(fā)展和普及，它所面臨的安全問題已經(jīng)成為了人們關(guān)注的熱點。尤其是近年來，在國際國內(nèi)有關(guān)非法侵入計算機網(wǎng)絡(luò)的事件層出不窮，給各國的經(jīng)濟造成了重大損失。在Internet上開展電子商務(wù)活動的一個首要問題就是要解決商務(wù)活動中的安全性和可靠性，任何電子商務(wù)系統(tǒng)必須在安全策略的指導(dǎo)下建立一個完整的綜合保障體系，來規(guī)避信息傳輸風(fēng)險、信用風(fēng)險、管理風(fēng)險和法律風(fēng)險，滿足開展電子商務(wù)所需的機密性、認(rèn)證性、完整性、可訪問性、防御性、不可否認(rèn)性和合法性等安全性要求。

只要能滿足這些條件，電子商務(wù)活動才能順利開展，與此相關(guān)的貿(mào)易活動才得以順利展開，避免不必要的經(jīng)濟損失。

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那么，在教學(xué)過程中如何發(fā)揮經(jīng)濟法知識對傳統(tǒng)教學(xué)方法和手段的正面作用，同時又使一般的學(xué)生尤其是我們這類高職院校的學(xué)生能夠在他們的能力范圍內(nèi)實現(xiàn)商務(wù)談判能力、談判工作中的法律思維能力等方面得到有效鍛煉？經(jīng)過一段時間的探索和實踐，我們認(rèn)為在以下三個方面采用經(jīng)濟法融入式教學(xué)方法或許可以幫助實現(xiàn)上述目標(biāo)。

一、經(jīng)濟法法律原則在商務(wù)談判課程中的有機融入

商務(wù)談判，從法律角度來看就是商務(wù)合同訂立的過程。既然商務(wù)談判的目的是訂立一份滿足雙方利益需求的合法有效的協(xié)議或合同，那么商務(wù)談判課程就不能只是學(xué)生溝通能力、談判策略的研究和學(xué)習(xí)?，F(xiàn)實中，一些大型商務(wù)談判往往也會有法律工作者的參與。不過，對于我們高職畢業(yè)生而言，他們步入社會初期很可能只能參與中小型談判尤其是小型談判。此類談判往往只由談判小組甚至談判人員一人承擔(dān)談判工作，該類商務(wù)談判對于談判人員的法律素養(yǎng)的要求反而更高。

商務(wù)談判要有序、高效進行，就必須要有談判各方認(rèn)可的規(guī)則。但在市場經(jīng)濟條件下，最常見、最完備的規(guī)則形式是法律。因此，一些經(jīng)濟法律原則尤其是平等互利原則在商務(wù)談判課授過程必須加以適時有效融入。

平等原則是我國經(jīng)濟法律的基本原則。商務(wù)談判的雙方當(dāng)事人法律地位平等，不允許恃強凌弱、以大欺小?；ダ褪窃跈?quán)益上要彼此有利，商務(wù)談判應(yīng)滿足雙方利益的要求，不得以損害他方利益的方法來滿足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是說互惠互利是以平等為前提的。當(dāng)然，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等。

我們應(yīng)該在談判中注重創(chuàng)造雙贏的解決方案。在談判中，共同利益往往大于沖突性利益，更需要尋找談判各方相互補充的利益?；ダ@得尤為重要。

二、合理運用法律手段保護談判各方利益 

當(dāng)事人參與商務(wù)談判的目的是為了尋求一定的利益，因此必定運用一切可以利用的方法、手段或者技巧來為己方爭取利益，其中包括法律手段。法律的一些規(guī)定正是為了合理地保護當(dāng)事人的正當(dāng)利益而設(shè)定的，當(dāng)事人必須合理的適用法律以達到預(yù)定的目的。

以合同擔(dān)保條款保證責(zé)任談判為例我們來看如何合理利用法律手段，保護談判各方利益的。

保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證條款中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證中先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，只有在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前時，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。對主債務(wù)人而言，為保證自己利益，希望選擇連帶保證方式；對于保證人而言為減輕自身責(zé)任，會在保證條款談判時選擇一般保證，或者對保證方式不加以約定。

三、經(jīng)濟法律知識在商務(wù)談判談判各階段的有機融入

（一）談判信息的收集和處理階段

在商務(wù)談判信息的收集和處理階段，談判人員首先要對談判各方人員的信息和物的信息進行深入了解和掌握。

    1.商務(wù)談判信息收集的途徑和方法是否合法。

無論是在談判前還是談判中，都不得采用竊取商業(yè)秘密等不合法信息收集手段。當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，都負(fù)有保守秘密的法律義務(wù)，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

    2.商務(wù)談判信息收集的內(nèi)容主要應(yīng)該包括：對方談判主體的資信狀況；合同當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；對方談判主體的有效活動范圍，即對方是否有權(quán)處理該事務(wù)（比如注意無權(quán)情形的適當(dāng)排除）；談判的客體是否存在利益上的糾紛，有沒有第三方利益在其中（如對批在途貨物買賣進行的談判，就要事先查明該貨物是否已做債務(wù)抵押）。

    3.各方所爭取的利益是否合法。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同生效應(yīng)具備以下四個要件：合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；當(dāng)事人意思表示真實；合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)或者社會公共利益；訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續(xù)）。因此談判各方所爭取的利益必須符合法律、行政法規(guī)或者社會公共利益。

（二）談判的實質(zhì)磋商階段

談判的實質(zhì)磋商階段是談判人員根據(jù)己方對談判發(fā)展形勢的分析，針對爭論焦點提出解決方案并充分交流和溝通的過程。在這一過程中，除了價格、數(shù)量、交貨、支付等實質(zhì)商務(wù)問題外，還有一些法律問題也應(yīng)納入談判，比如侵權(quán)及違約的處理、爭議的解決方式等。因為這些法律磋商不一定會最后用到，所以往往會被很多談判人員忽視。但是，這些法律約定是非常重要的。它能對今后合同的履行進行監(jiān)督，能確保合同正確、全面、真實的履行。另外，己方作出的利益讓步是否與法律相抵觸、解決方案是否符合法律的規(guī)定也都是談判人員應(yīng)當(dāng)考慮的。

商務(wù)談判的原則談判理論有四個要點：人：把人與問題分開；利益：重點放在利益上，而不是立場上；意見：在決定如何做之前先構(gòu)思各種可能有的選擇方案；標(biāo)準(zhǔn)：堅持最后談判結(jié)果要根 據(jù)某些客觀標(biāo)準(zhǔn)，如市場價格、專家意見、慣例和法律條例等。因此，在雙方互不讓步的情況下，有時也可以試著從法律法規(guī)中尋找客觀標(biāo)準(zhǔn)來公平的劃分利益。

（三）簽約階段

雙方對談判問題達成一致意見后，商務(wù)談判人員應(yīng)當(dāng)用合同（或稱協(xié)議、契約）將談判成果固定下來。這個階段有兩個注意點：一個是要注意合同條款的準(zhǔn)確性和嚴(yán)密性，另一個是注意合同的生效問題。

1.合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性

簽約階段一定要注意合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性。任何一個談判人員都必須明白，合同是以法律形式對談判結(jié)果的記錄和確認(rèn)，合同的條款對談判各方權(quán)利和義務(wù)的劃分必須和談判的結(jié)果完全一致。合同一經(jīng)雙方簽字蓋章，生效后就與以前的談判脫離開來，雙方的交易關(guān)系均要以合同條款為準(zhǔn)。合同條款的合法、嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確是保障談判中獲得的利益的重要前提。有時有些談判者在商務(wù)談判中花了九牛二虎之力為己方獲得了比較有利的結(jié)果，談判對方為了得到合同，也一定程度上作了許多退讓，這時談判者似乎已經(jīng)贏得了這場談判，但如果在擬訂合同條款時，掉以輕心或由于法律運用能力的欠缺，未注意合同條款的完整、嚴(yán)密、準(zhǔn)確、合理、合法，不僅把到手的利益喪失殆盡，而且還要為此付出其他代價，這種情形在商務(wù)談判中時有發(fā)生。因此，在商務(wù)談判中，談判者要重視合同條款的準(zhǔn)確度和嚴(yán)密性。

2.注意合同的生效問題

根據(jù)《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。也就是說，并不是所有合同從成立之日起發(fā)生效力。當(dāng)事人可以對合同的生效時間進行約定和談判。

教學(xué)改革實踐表明，通過合同法等相關(guān)經(jīng)濟法理論與高職《商務(wù)談判》課程的有機結(jié)合，經(jīng)濟法融入式教學(xué)方法在高職院校《商務(wù)談判》課程教學(xué)中的有效實施，充分調(diào)動了學(xué)生學(xué)習(xí)《商務(wù)談判》課程的積極性，也提高了學(xué)生實際商務(wù)談判能力和有效合同的訂立能力。

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網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力

一、導(dǎo)言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴(yán)格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認(rèn)。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)的進一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠不會結(jié)束，在當(dāng)今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵和促進的作用。

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)2

[13]　梅紹祖 等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)3

參考資料

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