導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典關(guān)于欺詐的處罰條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

互聯(lián)網(wǎng)等新媒體技術(shù)出現(xiàn)以后，原本的制定法已經(jīng)不能夠完全涵蓋諸如網(wǎng)絡(luò)中的信息公開和誹謗等行為，于是德國在1997年7月頒布了全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息傳播行為的法律——《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》。近幾個月來，關(guān)于谷歌搜索在德國受到指控和制裁的報道引起了公眾對媒介誹謗的關(guān)注。

關(guān)于傳播內(nèi)容“真實性”的規(guī)定

早在2011年，谷歌搜索和德國電視臺、報紙等媒體就因誹謗“第一夫人”而被指控。當(dāng)時，德國著名電視節(jié)目主持人姚赫（Guenther Jauch）在主持的談話節(jié)目中，引述了《柏林日報》關(guān)于貝蒂娜·伍爾夫（Bettina Wulff）在成為德國總統(tǒng)夫人之前“曾是高級女郎”的傳聞。為此，第一夫人貝蒂娜的律師提出，姚赫在公眾場合引述“毫無事實依據(jù)的內(nèi)容”，其實等同于“傳播謠言”，并要求停止“傳播傳聞”。

根據(jù)德國的法律規(guī)定，關(guān)于誹謗的立法主要集中在《刑法典》中。主要有三項罪名涉及誹謗：侮辱（第185條）；斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實，而不能證明其為真實的，構(gòu)成惡言中傷（第186條）；明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布，因而使他人受到公眾蔑視或貶低或有損其信譽的，以及公開或在集會中或以散發(fā)文書（第11條第3款）的方式實施本行為的，即構(gòu)成誹謗（第187條）。在新聞媒介的公開表達中，德國的法律嚴(yán)格區(qū)分事實陳述和意見表達。侮辱對應(yīng)的是意見表達，而誹謗對應(yīng)事實陳述，但是侮辱罪的量刑明顯輕于誹謗，從而能夠在一定程度上遏制官員以誹謗罪媒體的批評意見。

以上案件中，第一夫人的代表律師對事件的真實性提出了質(zhì)疑。如果報道中的事實不成立，那么媒體就面臨著誹謗第一夫人罪名成立的危險。當(dāng)然，主持人姚赫也進行了辯解，表明自己并非消息來源，而是引用其他媒體的報道。但這一解釋并不能完全擺脫媒體的相關(guān)責(zé)任，因為德國《民法典》中的一些條款，已經(jīng)明確規(guī)定了信息傳播者對“真實性”所負有的責(zé)任。

《民法典》第824條第1款規(guī)定“違背實情，聲言或傳播適于危害他人的信用或造成他人職業(yè)或發(fā)展的其他不利情況的人，雖不知道不真實性，但應(yīng)當(dāng)知道的，也必須給他人賠償因此而發(fā)生的損害”。不過，為了保護新聞媒體在報道中一時難以及時核實，但又出于公眾獲得這些信息的需求的情況下而進行公開的行為，《民法典》中又規(guī)定“通知人不知道通知的不真實性，且通知人或通知的受領(lǐng)人就通知有正當(dāng)利益的”可以免責(zé)（第824條第2款）。除此以外，公共利益也可以成為德國新聞媒體的抗辯理由，在報道一些未能證實或者還沒有結(jié)論的消息，即使后來事件的結(jié)果與之前的報道不符，但是只要公共利益存在，媒體就不受處罰。但是，媒體此時也必須進行自律，保持報道的客觀與公正。

德國媒介在報道相關(guān)的信息時，雖然可以適用免責(zé)規(guī)定，及時為公眾報道一些短時期內(nèi)難以核實的消息。但是，經(jīng)過當(dāng)事人第一夫人的證實和申明以后，媒體對不真實的信息仍然負有責(zé)任。于是幾小時后，主持人姚赫的律師不得不做出書面承諾，接受第一夫人貝蒂娜的律師要求，停止傳播這一消息。

對政界人士、政府當(dāng)局及其象征的特殊保護

諸如此案例中第一夫人作為政界人物，與媒體報道之間的各種糾紛也常常在德國出現(xiàn)。對此德國還在立法中對政界人士、政府當(dāng)局及其象征進行了專門的保護。

《刑法典》第188條補充了有關(guān)政界人士的中傷和誹謗：出于與受侮辱者的公開生活地位有關(guān)的動機，公開在集會中或者散發(fā)文書（第11條第3款），足以嚴(yán)重損害其在民眾中的影響力的，或同等條件下進行的誹謗同樣構(gòu)成犯罪。《刑法典》中的其他條款，也涉及媒體所公開和發(fā)表的言論需要保護憲法和國家機構(gòu)（第84條），政府官員（第111條）和維護公共秩序（第123條）?！缎谭ǖ洹返?0條明確禁止在公共場合通過口頭或印刷文字誹謗聯(lián)邦共和國及其象征，第103、104條禁止侮辱外交代表、外國國旗和國徽。但從司法實踐來看，上述規(guī)定的執(zhí)行并不嚴(yán)格。1990年聯(lián)邦的兩個判例都強調(diào)，為了維護言論自由和新聞自由，對攻擊國家象征的行為需要容忍。同樣，在政治辯論中，對政策和政界人物的批評和攻擊，哪怕是不公正的，也需要容忍。

但是，容忍到什么程度，在媒體上公開到什么程度才算誹謗呢？在損害認定上，德國遵循的是“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，即在判斷某種公開的表達是否具有誹謗性時，按照具有理性的普通人如果閱讀完媒體所公開的陳述后，認為該陳述的公開會導(dǎo)致眾人對原告的不尊重，或者名譽降低，則損害成立。

新媒體技術(shù)帶來的新問題與應(yīng)對措施

上述案例中，第一夫人名譽問題也波及到了谷歌搜索。它面臨與姚赫同樣的疑問，即未經(jīng)證實的傳言是否能出現(xiàn)在搜索結(jié)果中？而且，只要在谷歌中搜索第一夫人貝蒂娜·武爾夫的名字， “自動完成”功能就會自動在搜索下拉列表框中出現(xiàn)“”和“女郎”等詞條。貝蒂娜于是向谷歌提出“玷污聲譽”的訴訟，要求谷歌刪除這類詞條，或者修改提示功能。但谷歌官方強硬表示，因為谷歌的搜索功能只是反映了德國網(wǎng)友的搜索行為，因此他們不會作出任何解釋。

“自動填充”功能也在德國社會上引起了眾多關(guān)于谷歌誹謗的爭議。 2013年5月，類似的控訴再次發(fā)生。一位在網(wǎng)絡(luò)上銷售化妝品和保健品的企業(yè)家發(fā)現(xiàn)，當(dāng)在谷歌搜索中上輸入自己名字時，“自動填充”功能就會在搜索結(jié)果中出現(xiàn)“欺詐”和“山達基教”等提示。盡管該公司從未從事過欺詐行為，也與所謂的沒有任何關(guān)聯(lián)，但聯(lián)網(wǎng)用戶看到這樣的搜索提示，通常會將該公司與提示的內(nèi)容聯(lián)系起來。于是，這位企業(yè)家在德國科隆將谷歌告上法庭，認為谷歌的搜索提示已經(jīng)侵犯他的個人權(quán)利，要求消除相關(guān)搜索聯(lián)想，賠償企業(yè)損失。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和信息技術(shù)的運用，使得德國關(guān)于誹謗的立法不得不面臨新媒體技術(shù)所帶來的各種特殊情況。為了給電子信息和通訊服務(wù)的各種利用可能性規(guī)定統(tǒng)一的經(jīng)濟框架條件， 德國聯(lián)邦議院于1997年6月13日通過了《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》，并于1997年8 月1日開始實施。該法分別由三個新的聯(lián)邦法律和六個現(xiàn)有法律適用于新媒體的附屬條款所組成，適用于“一切私人利用信號、圖像、聲音等數(shù)據(jù)而提供的通過電信傳輸?shù)碾娮有畔⒑屯ㄓ嵎?wù)（電信服務(wù)）?！?/p>

三個新的聯(lián)邦法令分別為：《遠程服務(wù)法》、《數(shù)據(jù)保護法》和《數(shù)字簽名法》?！缎畔⒑屯ㄓ嵎?wù)規(guī)范法》將服務(wù)提供者和內(nèi)容提供者進行區(qū)別。其中第一條第5款規(guī)定，信息內(nèi)容的服務(wù)者根據(jù)一般的法律對自己提供的內(nèi)容負責(zé)。如果所提供的內(nèi)容是他人的，那么只有在服務(wù)提供者了解這些內(nèi)容并且在技術(shù)上有可能阻止、而且進行阻止并不超過其承受能力的情況下才負有責(zé)任。若只提供第三人資料的適用鏈接，則無須負責(zé)。如果基于使用人要求而自動且暫時持有第三人資料，視為提供使用鏈接，亦無須負責(zé)。另外，該法還為數(shù)字簽名技術(shù)的使用提供了一個法律框架，用戶可以自由開發(fā)或者使用不同的簽名方式，使他人在確定發(fā)信者身份的情況下接受信息，并保證信息在傳輸過程中不受損害。

由于《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》的實施，原本已經(jīng)存在的六部法律也對相關(guān)概念進行了修訂說明，這一部分內(nèi)容補充在《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》的附屬條款中。原本在《刑法典》（如第11條、第56條）對于“文字”的規(guī)定，現(xiàn)在加入了“或者在數(shù)據(jù)儲存器上對公眾開放”等內(nèi)容，并且“音像載體、數(shù)據(jù)儲存器、圖像以及參考本款規(guī)定的其它的描述等同于文字”?！吨伟卜ā贰ⅰ秱鞑ノ：η嗌倌晡淖址ā?、《著作權(quán)法》、《報價法》和《民法典》中的報價規(guī)定也作了相應(yīng)調(diào)整。

根據(jù)其中的規(guī)定，我們可以推斷出在2011年的第一夫人風(fēng)波中，谷歌搜索提供的檢索信息提供的是第三人資料鏈接，可以免責(zé)。但是關(guān)于搜索的“自動功能”中所出現(xiàn)的對當(dāng)事人可能有負面影響的結(jié)果，當(dāng)時卻懸而未決，爭論頗多。這一爭論最終在科隆企業(yè)家的上訴中得到了確定的答案。在一審中，科隆州級高等法院駁回了訴訟請求，裁定谷歌基于詞匯出現(xiàn)頻率給出搜索提示并無不當(dāng)。但上訴到聯(lián)邦法院時，聯(lián)邦法院認為谷歌可以影響出現(xiàn)的提示結(jié)果，出于保護個人權(quán)利的考慮，德國聯(lián)邦法院了州級法院的判決，最終裁定谷歌搜索的“自動填充”功能在個案中存在違法可能性，必須刪除“誹謗性搜索提示”。在用戶舉報和要求的情況下，谷歌必須檢查“自動填充”功能給出的搜索提示是否侵犯了個人權(quán)利。

《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》的頒布和相關(guān)法律的修改，使得德國關(guān)于誹謗的立法同時能適應(yīng)傳統(tǒng)媒體和互聯(lián)網(wǎng)中的各種情況，包括在不同媒體之間轉(zhuǎn)載消息的問題和網(wǎng)絡(luò)誹謗的問題。但是，谷歌誹謗案例在州法院和聯(lián)邦法院截然不同的判決結(jié)果，也說明了新媒體技術(shù)給立法帶來的更大的難度與更多的新挑戰(zhàn)。

篇2

其一，從旅行社經(jīng)營許可制度的諸多改變，可以看出新《條例》降低了市場準(zhǔn)入的門檻。由過去條件苛刻、嚴(yán)格分類、層層審批變?yōu)榻y(tǒng)一規(guī)定、公平競爭。過去經(jīng)營入境游、出境游的通常是國有大型旅行社，因為只有這種旅行社資金充足，民營和中小旅游企業(yè)面對高額注冊資金、質(zhì)量保證金以及層層審批望而卻步，去經(jīng)營盈利較少的國內(nèi)游。中小旅游企業(yè)為了生存，多數(shù)選擇價格戰(zhàn)，使利潤空間進一步壓縮，最終導(dǎo)致了“零團費”、“負團費”等欺詐旅游者的惡性競爭。2009年12月1日的《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》文件精神指出，新《條例》“完全打破了行業(yè)、地區(qū)壁壘，簡化審批手續(xù)，鼓勵社會資本公平參與旅游業(yè)發(fā)展，鼓勵各種所有制企業(yè)依法投資旅游產(chǎn)業(yè)。推進國有旅游企業(yè)改組改制，支持民營和中小旅游企業(yè)發(fā)展，支持各類企業(yè)跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨所有制兼并重組，培育出一批具有競爭力的大型旅游企業(yè)集團，積極引進外資旅游企業(yè)”。

其二，過去由于層層審批，一則給大多數(shù)非國有旅游企業(yè)設(shè)置了壁壘，二來賦予了旅游主管部門無限的行政權(quán)力，“招租”、“買租”及腐敗現(xiàn)象應(yīng)運而生，完全不利于旅游業(yè)的公平競爭和健康發(fā)展。新《條例》在這一塊進行了大刀闊斧的改革，不但降低了資本要求，而且在審批程序上也大大簡化，旅游主管部門的行政權(quán)力在逐步下放。在此情形下，必然會帶動旅游企業(yè)向健康、有序的方向發(fā)展。

其三，過去我國旅游業(yè)只準(zhǔn)外國旅行社在我國境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)，而且對外商投資旅行社的準(zhǔn)入條件也設(shè)定了很高的標(biāo)準(zhǔn)。如外商投資旅行社的注冊資本最低限額為400萬元，同時投資者也受到嚴(yán)格限制。新《條例》根據(jù)我國入世承諾，刪除了以上規(guī)定，規(guī)定外商投資旅行社可以設(shè)立分支機構(gòu)，外國投資者還可以設(shè)立外資旅行社。從此以后，大型國有旅行企業(yè)、民營旅游企業(yè)、外商旅游企業(yè)在旅游市場上三足鼎立、公平競爭、取長補短，共同促進我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。

旅行社質(zhì)量保證金制度評析

質(zhì)量保證金制度最早源于日本。我國在舊條例中就采用了這一制度，旨在保護旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的服務(wù)質(zhì)量管理。旅行社質(zhì)量保證金，是指由旅行社在取得業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證后3個工作日內(nèi)，向旅游行政管理部門繳納用于保障旅游者權(quán)益的專項款項，繳納的方式為在指定的銀行開設(shè)專門賬戶或提供銀行擔(dān)保。

按照新《條例》規(guī)定，旅行社在違反約定侵害旅游者合法權(quán)益或因解散、破產(chǎn)等原因造成旅游者費用損失時，旅游行政管理部門可以使用質(zhì)量保證金，人民法院也可以根據(jù)判決、裁定等生效文書直接從旅行社的質(zhì)量保證金賬戶上劃撥賠償款。旅行社如果三年內(nèi)未受處罰，則可降低數(shù)額的50%;反之，若因賠償造成保證金減少，則應(yīng)在通知5日內(nèi)補足。另外，旅游局分級設(shè)立旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所，負責(zé)旅行社質(zhì)量保證金賠償案件的審理。我國《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》具體規(guī)定了旅行社的賠償責(zé)任以及如何應(yīng)用質(zhì)量保證金。

在我國對旅行社實行質(zhì)量保證金制度，根本目的在于制約旅行社。旅行社和旅游消費者之間的權(quán)利不對等，按照行業(yè)慣例，旅游者在訂立合同之初即會全額交付旅費，而把旅行中的一切事物全權(quán)委托給旅行社來安排。若旅行社出爾反爾、不守誠信，旅游者將束手無策，只能任其宰割。國家要求旅行社交納質(zhì)量保證金，在旅行社侵害旅游者合法權(quán)益時用于賠償，大大降低了旅行社收取旅費之后為所欲為的可能性，為旅游者的合法權(quán)益提供了有力保障。這項制度實施以來，的確很有成效地保證了旅行社的服務(wù)質(zhì)量、保障了旅游者的合法權(quán)益。例如，筆者多次報團旅游，返回之后，旅行社多會電話回訪，詢問途中導(dǎo)游的表現(xiàn)或在旅行結(jié)束之時要求旅游者提供反饋意見?？梢?，旅行社較以往更為關(guān)注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得盡善盡美。

旅行社責(zé)任保險制度評析

2008年8月國家旅游局了《旅行社責(zé)任保險管理辦法》、《關(guān)于完善旅行社責(zé)任保險的若干意見》。《辦法》規(guī)定，“旅行社責(zé)任險的保險責(zé)任應(yīng)包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身損害、財產(chǎn)損失承擔(dān)的賠償責(zé)任和對受旅行社委派、為旅游者提供服務(wù)的人員的人身損害承擔(dān)的賠償責(zé)任”。另外，該《辦法》和2001年的《規(guī)定》(即《旅行社投保旅行社責(zé)任保險規(guī)定》)相比，取消了人身傷亡責(zé)任的最低保額20萬元人民幣。《辦法》規(guī)定，由保險監(jiān)管部門對保險公司旅行社責(zé)任險業(yè)務(wù)進行監(jiān)管，新《條例》第四十九條規(guī)定，旅行社不按照規(guī)定投保責(zé)任險的，由旅游行政管理部門責(zé)令改正，拒不改正的吊銷經(jīng)營許可證。

可見，無論是舊《規(guī)定》還是新《辦法》或新《條例》，無一不是采取強制性手段要求旅行社投保責(zé)任險，目的仍是保護旅游消費者的合法權(quán)益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出險時由保險公司進行理賠。這樣做既降低了旅行社的賠償風(fēng)險，又保證了旅游者的合法求償，可謂一舉兩得。另外，由保險監(jiān)督部門和旅游行政管理部門共同對此項制度的落實進行監(jiān)管，實際效果顯著。

但是，往往由于旅游者保險知識匱乏，通常誤以為旅行社責(zé)任險包含了人身意外險，加之旅行社、保險公司在這一塊基本無利可圖，所以不會主動積極向旅游者詳細介紹險別，導(dǎo)致大多數(shù)旅游者出險后才明白旅行社責(zé)任險和人身意外險沒有任何關(guān)系而甚感后悔。因此，筆者認為，在旅行社責(zé)任保險制度中應(yīng)當(dāng)增加旅行社對關(guān)系旅行者切身利益險種的介紹及輔助投保義務(wù)這樣的內(nèi)容，這樣才能全方位地保證旅游者一旦出險能夠最大限度地彌補損失。

現(xiàn)行《旅行社條例》經(jīng)營原則評析

新《條例》第四條規(guī)定:“旅行社在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務(wù)質(zhì)量，維護旅游者的合法權(quán)益。”筆者將對這四個經(jīng)營原則分別進行分析:

其一，自愿原則。學(xué)者王澤鑒認為“契約因當(dāng)事人互相表示意思一致而成立，一方當(dāng)事人自己受該契約拘束，并同時因此而拘束他方當(dāng)事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上，即當(dāng)事人得依其自主決定，經(jīng)由意思合致而規(guī)范彼此間的法律關(guān)系。契約自由乃私法自治最重要的內(nèi)容，為私法的基本原則。”［3］57#p#分頁標(biāo)題#e#

筆者認為，旅行社和旅游者之間是合同關(guān)系，而這種合同關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)和內(nèi)容必須基于自愿原則。旅行社不能以欺詐、脅迫等手段使旅游者在違背其真實意愿的前提下訂立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基礎(chǔ)，也是雙方在履行合同過程中自始至終應(yīng)當(dāng)遵循的原則。只有這樣，才能真正維護旅游者的合法權(quán)益。筆者曾經(jīng)報團去杭州旅游，導(dǎo)游推薦價格昂貴的“宋城”項目(260元)，筆者和多數(shù)游客不愿參加，司機就威脅說不參加的游客不許留在車上享受空調(diào)，自己去外面游蕩三個小時。時值盛夏，室外溫度高達39．6度，不少老人擔(dān)心中暑被迫選擇參觀。這種遭遇在旅途中比比皆是，多數(shù)旅游者都會采取忍氣吞聲、息事寧人的態(tài)度。另外，媒體也多次曝光黑導(dǎo)游把游客關(guān)在店里不買東西不讓出門的惡劣行為。其實，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主選擇權(quán)，有關(guān)政府部門在這個方面應(yīng)當(dāng)多多關(guān)注，加大監(jiān)管處罰力度。

其二，平等原則。我國《合同法》第三條規(guī)定:“合同當(dāng)事人的法律地位平等。”學(xué)者江平認為，之所以要求合同當(dāng)事人的地位平等，是由兩方面原因決定的:“其一，地位平等是由商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律決定的;其二，地位平等也是由合同自身的性質(zhì)決定的。”筆者認為，旅行社在業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中，必須與旅游者平等協(xié)商雙方的權(quán)利與義務(wù)，才能建立良好的主客關(guān)系。過去多年來，我國旅游者和旅行社的地位一直存在著不平等，從一開始訂立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法權(quán)利、減輕或免除旅行社法定義務(wù)的不平等條款。后經(jīng)旅游者多次投訴、媒體頻頻曝光，政府先后了很多合同示范文本。如2007年3月20日國家旅游局和國家工商行政管理總局聯(lián)合的《中國公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日的《大陸居民赴臺灣地區(qū)旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式啟用的《北京市國內(nèi)旅游合同》(示范文本)等。無疑，這些合同示范文本在保護旅游者合法權(quán)益方面起到了很大的作用。當(dāng)然，不少旅行社會通過增加補充條款的方式來規(guī)避法律、逃避責(zé)任。但新《條例》在這方面也有嚴(yán)格規(guī)定，今后旅行社想以優(yōu)勢地位欺詐、脅迫旅游者恐怕難以實現(xiàn)，旅游市場將越來越規(guī)范。

其三，公平原則。我國《合同法》第五條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”學(xué)者江平認為“公平的本意是公正合理，公平原則是進步和正義的道德觀念在法律上的體現(xiàn)，是民法的一項基本原則”。公平原則要求旅行社、旅游者在訂立、履行、解釋旅游合同時，根據(jù)公平的觀念確定各自的合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。學(xué)者王澤鑒認為“契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為主要適用對象，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則”;“契約正義的另一重要內(nèi)容，是契約上負擔(dān)及危險的合理分配”。王澤鑒所謂的正義，即我國《合同法》所規(guī)定的公平。

其四，誠實信用原則。所謂誠實信用原則，指民事主體在從事民事活動中應(yīng)該誠實、守信用。“誠實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或者被稱為‘帝王條款’，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則。”年的《德國民法典》第242條規(guī)定:“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”王澤鑒認為“契約關(guān)系消滅后，當(dāng)事人尚負有某種作為或不作為義務(wù)，以維護給付效果，或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事物。學(xué)說上稱為后契約義務(wù)”。

筆者認為，誠實信用原則貫穿著合同從訂立到履行直至履行后的所有環(huán)節(jié)。誠實信用原則是市場經(jīng)濟中公認的商業(yè)道德，也是旅游市場中最為重要的基本原則。旅行社應(yīng)當(dāng)以善意、誠實、公正為基礎(chǔ)，自覺履行對旅游消費者和對國家所承擔(dān)的基本責(zé)任。

現(xiàn)行《旅行社條例》法律責(zé)任評析

1．旅行社民事責(zé)任形式及其歸責(zé)原則

新《條例》明確旅行社和旅游者之間為合同關(guān)系，這在2010年11月1日最高人民法院的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》以及國家旅游局監(jiān)督管理司蔡家成副司長“關(guān)于《旅行社條例》的通信”中均有體現(xiàn)。新《條例》、《細則》在旅行社和旅游業(yè)務(wù)定義上，重點是團隊包價旅游，即旅行社與旅游者訂立旅游合同(多為標(biāo)準(zhǔn)合同)，將其他業(yè)務(wù)作為委托業(yè)務(wù)，即將組團社以外的旅游經(jīng)營服務(wù)者都作為服務(wù)的輔助提供者。當(dāng)然，旅游者作為消費者，其權(quán)利自然受《消費者權(quán)益保護法》和《侵權(quán)責(zé)任法》保護，但首先旅游者受到的是《合同法》的保護。筆者認為，旅行社作為旅游合同的當(dāng)事人，對旅游者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是合同責(zé)任，只有當(dāng)其行為不僅違約而且侵權(quán)時，才會發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。因此，對于旅行社而言，在大多數(shù)情況下，其主要責(zé)任形式為合同責(zé)任形式，如支付違約金、賠償損失等，而歸責(zé)原則則為合同責(zé)任的歸責(zé)原則。

學(xué)者王立新認為，“歸責(zé)，是指債務(wù)人的行為違反約定或法定義務(wù)，致使合同債務(wù)不能履行，或者造成債權(quán)人在損害事實發(fā)生以后，應(yīng)以何種根據(jù)使其負責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)以行為人的過錯還是應(yīng)以已發(fā)生的損害結(jié)果為價值標(biāo)準(zhǔn)，而使債務(wù)人承擔(dān)合同責(zé)任的過程”。

合同責(zé)任的認定要依據(jù)一定的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)，并不是指“責(zé)任的歸屬”，它表達的是合同一方當(dāng)事人對其違約行為所造成的不利后果是否應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任的判斷過程，而“原則”通常指具有指導(dǎo)意義的抽象化標(biāo)準(zhǔn)，是責(zé)任判斷過程中應(yīng)遵循的根據(jù)。

在合同責(zé)任的歸責(zé)原則問題上，不同的國家采取了不同態(tài)度。其中大多數(shù)國家主要采取兩大類:過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。法國民法典和德國民法典就采用了過錯歸責(zé)原則?！斗▏穹ǖ洹返?147條規(guī)定:“債務(wù)人應(yīng)對其不履行或延遲履行債務(wù)負責(zé)。”《德國民法典》第93條規(guī)定:“非由于債務(wù)人的過失而未為給付者，債務(wù)人不負遲延責(zé)任。”相反，英美法系國家多采用嚴(yán)格責(zé)任原則?！睹绹贤ㄖ厥觥返?60．2條規(guī)定:“如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期，任何不履行都構(gòu)成違約。”英美法系國家在追究當(dāng)事人合同責(zé)任時，無論當(dāng)事人主觀上是否有過錯，只要違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#

筆者認為，我國合同法在違約責(zé)任的歸責(zé)原則上采用了嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則相結(jié)合的制度。其中采用嚴(yán)格責(zé)任原則的違約責(zé)任為一般情況，而采用過錯責(zé)任原則的違約責(zé)任為特殊情況。嚴(yán)格來講，過錯責(zé)任原則適用于違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，而嚴(yán)格責(zé)任原則則適用于違約責(zé)任。

2．旅行社行政法律責(zé)任評析

根據(jù)新《條例》規(guī)定，旅行社的行政法律責(zé)任主要有兩大類:一方面，旅行社在經(jīng)營許可、質(zhì)量保證金、旅行社責(zé)任險、經(jīng)營業(yè)務(wù)等政府管制的各個方面違反條例規(guī)定，通常會由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，并處以10萬以上50萬以下的罰款。另一方面，旅行社違反條例規(guī)定，在履行旅游合同過程中侵犯旅游者合法權(quán)益，將會由有關(guān)部門責(zé)令改正，并處以1萬以上5萬以下、2萬以上10萬以下、10萬以上50萬以下不等的罰款。

筆者認為，新《條例》和舊《條例》相比，在旅游市場準(zhǔn)入條件、保護旅游者合法權(quán)益方面都有了重大突破。新《條例》大大降低了旅行社準(zhǔn)入門檻，放寬了旅行社經(jīng)營入境游、出境游的條件。同時，對旅行社的違法經(jīng)營行為規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。這樣旅行社在符合市場規(guī)律的自由競爭中仍要受到政府的管理與監(jiān)督。這些規(guī)定對促進旅行社的長足發(fā)展大有裨益，杜絕了以往為了旅游業(yè)的發(fā)展飲鴆止渴的做法。其次，新《條例》在保障旅游者的合法權(quán)益方面，作了細致的規(guī)定，把每一個有可能侵權(quán)的環(huán)節(jié)都考慮在內(nèi)，如第二十九條關(guān)于“旅行社改變行程(實為加點購物)”的規(guī)定、第六十二條關(guān)于“低于成本價(實為零團費、負團費)”的規(guī)定、第五十五條關(guān)于“轉(zhuǎn)團(實為賣團)”的規(guī)定等等。這些規(guī)定無疑是釜底抽薪，從源頭上解決了這些年來旅游業(yè)敗德、欺詐、損害旅游消費者等頑疾。雖然，筆者認為新《條例》在旅行社行政法律責(zé)任中規(guī)定的處罰力度還不夠，似乎還達不到讓旅行社望而生畏、不致鋌而走險的效果，但相比舊的《旅行社管理條例》已經(jīng)是個了不起的進步，將淘汰一大批渾水摸魚、不法經(jīng)營的旅行社。

3．政府部門法律責(zé)任評析

新《條例》在第六章第六十六條規(guī)定了政府法律責(zé)任。其中包括對于旅行社違法行為未及時處理、未及時公告監(jiān)督情況、未及時處理投訴、受賄、利用職權(quán)牟取暴利等情形政府部門應(yīng)當(dāng)受到處分。一般來說，任何一部公法都要在設(shè)定某一項公權(quán)力的同時，為該公權(quán)力的行使提供行為模式，還要規(guī)定任何國家機關(guān)“越權(quán)”以及“不行使”或“違法行使”該權(quán)力的法律后果———法律責(zé)任。否則，這部法律就會“由于缺少一種保障機制，而很有可能得不到‘遵守’，無異于就是一部‘控權(quán)不能’的法律”。

筆者認為，新《條例》對政府管理進行了詳盡闡述與規(guī)范，而對政府責(zé)任則輕描淡寫。“處分”一詞很含糊不清。什么樣的處分、怎樣處分、如何具體操作均未作規(guī)定，而整個新《條例》的貫徹執(zhí)行、落到實處關(guān)鍵在于政府。法律規(guī)定得再天衣無縫，也需要有人來具體應(yīng)用。如果旅游行政管理部門或其他有關(guān)部門遇到問題互相推諉、消極怠工，旅游者又將如何維權(quán)呢?這種情況在過去司空見慣。有關(guān)部門無所作為，面對媒體曝光也無動于衷、穩(wěn)如泰山。旅游者投訴要么石沉大海，要么被告知不在對方職權(quán)范圍之內(nèi)。在投訴無門的情況下，只能訴諸法庭。但小小糾紛又牽扯了大量人力、物力，實在是資源浪費、得不償失。

因此，筆者認為，新《條例》應(yīng)當(dāng)明確各個政府部門的職責(zé)所在，并詳細規(guī)定未盡職責(zé)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。只有這樣才能督促有關(guān)部門管理人員去正確行使自己手中的行政權(quán)力，實實在在地解決旅行社和旅游者之間發(fā)生的實際問題。

篇3

一九九六年尾，葡萄牙透過十二月三十一日第257/96號法令引入了新的公司形式：一人有限公司〔1〕，該公司的特征是由單一股東組成，而公司所負的責(zé)任僅以用于企業(yè)活動的財產(chǎn)為限。在澳門方面，一人有限公司由八月三日第40/99/M號法令（核準(zhǔn)《澳門商法典》）設(shè)立，該法令的理由陳述指出：“現(xiàn)允許設(shè)立一人有限公司或使該類公司得以按規(guī)定續(xù)存，并為該類公司設(shè)定一法律框架以避免公司的財產(chǎn)與單一股東的財產(chǎn)混淆，從而作為限制商人責(zé)任的有效方式〔2〕…”

然而，數(shù)十年來，葡萄牙法律一直認為一人組成的公司是不可思議的，甚至從公司的性質(zhì)來看，可以視之為特殊且矛盾的制度。因為公司必然是由數(shù)人組成〔3〕，即使從目前的商事法律及學(xué)說的角度來看，對于各股東的出資集中于一名股東之手中的現(xiàn)象，在今天依然被視為契約原則的例外情況。

總言之，一人有限公司的課題引起了廣泛且深入的討論，本文擬介紹設(shè)立一人有限公司制度的基本情況，特別是葡萄牙在這方面的經(jīng)驗，以及介紹澳門公司法律對一人有限公司所采取的政策，并在葡萄牙公司法現(xiàn)存的若干基本原則的角度下，審視及思考一人有限公司的沿革。因此，本文將著重分析葡萄牙及澳門現(xiàn)行的一人有限公司制度，以冀為該制度的研究帶出新思維。

二 一人公司的認受性

對于是否接納一人公司，一直在學(xué)說及學(xué)理上爭論不休，因為在恪守契約原則作為產(chǎn)生合營組織（不論是否指公司）的基本規(guī)律的時代來看，一人性的特征絕對與合營組織及社團的概念不協(xié)調(diào)，合營組織的最根本元素是組織成員的多數(shù)性或組織的集體性。葡萄牙商法專家A. Ferrer Correia強調(diào)合營組織是由二人或二人以上透過合同建立的法律關(guān)系，不存在一種少于兩個法律主體的法律關(guān)系，申言之，按照悠來已久的主流標(biāo)準(zhǔn)，合營組織（公司）必須是由雙方或多方的法律上行為（acto negocial bilateral ou plurateral）產(chǎn)生。因此，合營組織（公司）由多人組成已成為法律上的規(guī)定（見《葡萄牙民法典》（第九百八十條）、《葡萄牙公司法典》〔4〕第七條第二款第一部份：“公司合同締約方的人數(shù)下限必須是二人?！保┒拈T《民法典》（八月三日第39/99/M號法令核準(zhǔn)）則沒有將合營組織視為合同來規(guī)范〔5〕，僅將之視為法人來規(guī)范，第一百八十四條規(guī)定：“合營組織為以人為基礎(chǔ)之法人，其成員有義務(wù)提供財產(chǎn)或勞務(wù)，以共同從事某種非以單純收益為內(nèi)容之經(jīng)濟活動，謀求達到分配從該活動所獲得之利潤之目標(biāo)或積聚資金。（下橫線由本人加上）”一人有限公司在法律上的不可能性的定論一直持續(xù)到四十年代末為止，當(dāng)時曾涌現(xiàn)出新的看法：“純粹透過邏輯推理而嘗試解決問題是不正確的…解決問題的正確做法是應(yīng)從整體利益考量，探究當(dāng)中所牽涉的利益及受損的利益，按照正確運用法律的標(biāo)準(zhǔn)，以尋找出一個較為平衡及公平的解決方案〔6〕。”肯定的是，公司在法律上不可能由一名股東組成，然而，我們不能忽視事實上存在的一人公司，當(dāng)中反映了若干值得重視的利益。

隨著以個人名義在“重要的貿(mào)易中〔7〕”經(jīng)營工商業(yè)的模式日漸退色，以法律確立一人公司的機制的意愿與日俱增。按市場的技術(shù)及資金要求將企業(yè)的規(guī)模定位，以及在營運上的風(fēng)險，這無疑為企業(yè)主的個人財富帶來不穩(wěn)定因素。面對此情況，設(shè)備及資金等規(guī)模較小的中小型企業(yè)主紛紛設(shè)立傀儡公司或具有掛名股東的公司〔8〕，目的是將其責(zé)任限定在最初投入的資本，換句話說，避免將個人及家庭財產(chǎn)與業(yè)務(wù)上的債務(wù)責(zé)任有掛鉤。事實上，個人主義已成為資本主義在推動經(jīng)濟發(fā)展的步伐中的強大力量，因此，要求設(shè)立由一人組成的公司的呼聲日趨強烈。

另一方面，一人公司成為社會及經(jīng)濟發(fā)展演變的產(chǎn)物，并代表著出公司制度發(fā)展的重要階段，自一九二五年起，列支敦士登率先承認一人公司以來，世界上已有很多國家（如德國、法國、日本等）相繼承認一人公司。

三 葡萄牙在立法上對一人有限公司的處理

三（一）葡萄牙設(shè)立一人有限公司制度的演變

葡萄牙透過法律設(shè)立一人有限公司的過程并非一帆風(fēng)順，學(xué)說界對于是否接納一人公司一直爭論不休，從葡萄牙法律現(xiàn)況來看，一人公司已今非昔比，在契約主義角度下，過去只接納嗣后設(shè)立的一人公司，嗣后設(shè)立的一人公司是指，由復(fù)數(shù)股東組成的公司成立后，因種種原因?qū)е鹿镜娜砍鲑Y額集中于一名股東之手中，隨后葡萄牙學(xué)說界對一人公司的前景進行討論，要么消滅該類公司，要么對之進行規(guī)范。在歷史角度下，葡萄牙法律制度向來明確拒絕單一股東的法律現(xiàn)象，一八六七年《民法典》第一千二百四十條所定的合營組織的概念進一步表明了這種取向，該條規(guī)定合營組織必須是一個由兩人或兩人以上聯(lián)合組成的組織體，因為按照Manuel de Alarc？o的主張：“一人不能同時成為債權(quán)人及債務(wù)人，權(quán)利主體及義務(wù)主體，如果在同一人身上存在著法律關(guān)系中兩個對立的主體的身份，那么該法律關(guān)系在邏輯上必然要予以消滅，因此，若股東數(shù)目的復(fù)數(shù)狀況不存在，除了合同及公司應(yīng)予以撤消外，因公司合同而衍生的所有關(guān)系亦須予以消滅〔9〕。”

自四十年代中后期起，葡萄牙學(xué)說界及司法見解出現(xiàn)了變化，考慮到保存企業(yè)的公共利益優(yōu)于股東的私人債權(quán)人在解散公司中所具有的個人利益，因此，如果未超過重設(shè)多名股東的期限或未聲請以司法裁判解散公司，則公司獨剩一名股東并不構(gòu)成直接或自動解散股份有限公司、有限公司的原因，然而，該名股東在各股東出資額集中于其一人之手的期間內(nèi)，須以補充方式對公司所承擔(dān)的債務(wù)負責(zé)〔10〕。因此，采納了延后進行法院命令解散的制度，這可令公司在重組的希望下（spes refectionis）續(xù)存，盡管如此，雖然自始設(shè)立的一人公司仍繼續(xù)被否定，但是，復(fù)數(shù)股東僅被視為設(shè)立公司的要件，而并非是公司運作的要件。

隨著公司運作的蓬勃發(fā)展，不能自始設(shè)立一人公司日漸遭受批評，因為大量地出現(xiàn)了其公司資本由另一家公司認受的公司。另一方面，因應(yīng)經(jīng)濟需要、目前的社會實況，自然地有急切需要限制個人企業(yè)的責(zé)任，面對這種趨勢，葡萄牙立法者最終設(shè)立了有限責(zé)任個體機構(gòu)〔11〕 （Estabelecimento Individual da Responsabilidade Limitada），以便限制企業(yè)主的責(zé)任。成為一人公司以外的另類選擇的有限責(zé)任個體機構(gòu)，實際上是指作特別用途且不享有獨立法律人格的獨立財產(chǎn)，因此，這種制度效用有限。企業(yè)主為了限制其責(zé)任，一向采用“掛名股東”的公司，實際上是設(shè)立了真正的一人公司。有限責(zé)任個體機構(gòu)因效用有限在葡萄牙不受歡迎，是一種無用的工具，隨后更被個體商人拋棄，按照全國法人登記處的資料，直至二零零一年八月三十一日，設(shè)立有限責(zé)任個體機構(gòu)的數(shù)字一直在下降，一九九六年有四百一十九家， 一九九七年下跌至二百二十六家，一九九八年有八十二家，一九九九年有二十三家，二零零零年則有五十六家有限責(zé)任個體機構(gòu)。

三（二）葡萄牙一人有限公司制度的特征

雖然共同體指令〔12〕發(fā)出已有約十年的時間，但是，葡萄牙決定在法律體系內(nèi)引入一人有限公司制度（透過十二月三十一日第257/96號法令第二條在《公司法典》加上第二百七十-A 條及續(xù)后數(shù)條〔13〕）。透過是次立法改革，葡萄牙政府不單遵守委員會第十二號指令（一九八九年十二月二十一日第89/667/CEE號），而且為歐盟的商業(yè)慣例訂立制度〔14〕。因此，現(xiàn)存兩種限制個人企業(yè)主責(zé)任的方法〔15〕，因為有限責(zé)任個體機構(gòu)制度未被廢止，但另一方面，并未為保護已設(shè)立及正常運作的有限責(zé)任個體機構(gòu)制定任何特別的過度規(guī)定，這仿佛要消滅這種制度：在未考慮兩種限制責(zé)任的工具同時存在的前提下，Catarina Serra 主張有限責(zé)任個體機構(gòu)是保護第三人或有限責(zé)任個體機構(gòu)的所有人的既得權(quán)利或期盼的方案〔16〕。事實上，委員會第十二號指令不排除成員國可放棄選擇一人有限公司以限制個人企業(yè)主的責(zé)任，見第十二號指令第七條：“如成員國的內(nèi)部法律規(guī)定個人企業(yè)主可以設(shè)立有限責(zé)任的、且具有用作特定活動的財產(chǎn)的公司，只要該類公司所訂的保障相當(dāng)于本指令以及其它適用于第一條所指公司的共同體其它規(guī)定所設(shè)定的保障，則成員國可決定不設(shè)立一人公司?！币虼?，第十二號指令終于認同兩種達致限制個體商人企業(yè)責(zé)任的目的之方法具有同等的正當(dāng)性，并規(guī)定了企業(yè)的獨立財產(chǎn)要與利害關(guān)系主體個人財產(chǎn)的范圍作區(qū)分。然而，對于那些堅拒違反創(chuàng)設(shè)公司所遁遵的契約原則的成員國，每當(dāng)他們在接受公司單一股東性原則存有理論、學(xué)理或法律政策上的疑慮時，第十二號指令有意向該等成員國提供另外的選擇途徑。

第十二號指令在立法上帶來較具啟示性的新意在于，賦予自然人（或法人）以單方法律行為設(shè)立公司的法律權(quán)能，在公司成立時無需其它人加入。如果了解從不接納一人公司到規(guī)范嗣后設(shè)立的一人公司的歷程，以及從予以解散的嗣后設(shè)立的一人公司到因重設(shè)復(fù)數(shù)股東而得以續(xù)存的具有法律人格的嗣后一人公司的歷程，我們可以認為吸納共同體法并未帶來重大驚喜。

一人有限公司的設(shè)立必須解決學(xué)說上的問題，因為按照《民法典》第九百八十條的法律定義，合營組織是以復(fù)數(shù)當(dāng)事人為前提。葡萄牙法律秩序只接納在股份有限公司出現(xiàn)的始創(chuàng)單一股東，該股份有限公司的單一股東可以是另一家公司或國家，因此，一人有限公司是復(fù)數(shù)股東公司規(guī)則的例外。

現(xiàn)扼要介紹一人有限公司制度的基本內(nèi)容。

一人公司的設(shè)立并沒有改變關(guān)于法定公司形式的法律制度，僅是增設(shè)一種新的類型〔17〕，股東所負的責(zé)任為有限責(zé)任，單一股東可以是自然人或法人，但是，自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東。

一人公司的商業(yè)名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。 一人有限公司不單可以是自始設(shè)立，而且亦接納因公司全部出資額集中于一名股東而產(chǎn)生的一人公司，這種情況須訂立關(guān)于股轉(zhuǎn)讓的公證書。另一方面，任何時候均允許有限責(zé)任個體機構(gòu)轉(zhuǎn)為一人公司。此外，對有意轉(zhuǎn)為一人有限公司的有限公司還給予手續(xù)費的優(yōu)惠。

一人有限公司還候補適用有限公司的規(guī)定，但以復(fù)數(shù)股東為對象的規(guī)定必定不適用于一人有限公司。因此，在一人有限公司中，由股東行使股東大會的權(quán)力，例如委任經(jīng)理等；只有公司財產(chǎn)才對公司債務(wù)的債權(quán)人負責(zé)。

為了避免股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混淆，就股東與公司之間訂立的合同制定了規(guī)則。因此，股東與公司訂立的法律行為應(yīng)是遵從公司所營事業(yè)，訂立有關(guān)法律行為的許可應(yīng)以公證書為之。該等法律行為應(yīng)遵守法定的形式，任何情況下應(yīng)以書面為之，因為該等法律行為須與管理報告及提交帳目的文件一并公開，并須于公司住所內(nèi)供利害關(guān)系人查閱，如不遵守以上規(guī)定，導(dǎo)致訂立的法律行為變?yōu)闊o效及股東須負上無限責(zé)任。

一人有限公司的設(shè)立除了進一步配合歐盟的規(guī)定外，還成為參與經(jīng)濟活動的企業(yè)主的一種工具，因為他們無須再設(shè)立傀儡公司，當(dāng)中配偶、朋友、職員等成為公司股東，他們之所以成為股東是因為法律要求公司至少有兩名股東。

基此，現(xiàn)將一人有限公司的特點〔18〕歸納如下：

1） 只有有限公司方可自始設(shè)立單一股東的公司，可自創(chuàng)設(shè)行為一刻起成立一人有限公司或隨后因公司全部出資額集中于一名股東之手而成立一人有限公司，申言之，沒有區(qū)分自始創(chuàng)設(shè)仰或嗣后設(shè)立的一人有限公司；一人公司的商業(yè)名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。當(dāng)公司變成具有復(fù)數(shù)股東的公司時，應(yīng)相應(yīng)刪除“一人公司”這一商業(yè)名稱的表述；

2） 自始設(shè)立的一人有限公司須以公證書訂立，如最初公司資本系以非現(xiàn)金的財產(chǎn)作出資的繳付，則創(chuàng)設(shè)一人有限公司的行為無需適用一般制度，僅以私文書訂立便可，因為財產(chǎn)的有效移轉(zhuǎn)不要求公文書的這一要式行為。有限公司轉(zhuǎn)為一人有限公司須得到單一股東表明有關(guān)意愿的聲明，該聲明須載于關(guān)于取得公司全部出資的轉(zhuǎn)讓股的公證書內(nèi)或載于獨立的公證書內(nèi)。此外，一人有限公司的直接效果是不適用所有以復(fù)數(shù)股東為前提的公司合同的條款；

3）以私文書自始設(shè)立的一人有限公司或?qū)⒂邢挢?zé)任個體機構(gòu)轉(zhuǎn)為一人公司，在一人有限公司進行登記前或公布前，申言之，在一人有限公司作為具有公司法律人格身份存在前，均不產(chǎn)生任何效力；

4）個人或法人均可成為單一股東，但有以下兩點限制：自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東；自始設(shè)立的一人有限公司可透過股的分割及讓與，或促使新股東出資認受部份或全部附加資本而增加公司的資本，有關(guān)行為的公證書是登記公司主觀狀況變更的充分憑證；

5） 一人有限公司允許單一股東使股東大會的權(quán)力，按照第二百七十-E 條第二款的規(guī)定，性質(zhì)上等同于股東大會決議的決定應(yīng)在由單一股東簽署的會議錄上登記；

6）對公司債務(wù)的責(zé)任取決于所采用的公司類型，但違反單一股東與一人有限公司之間訂立第二百七十-F 條規(guī)定的法律行為的有效要件的情況除外，有限公司的一般規(guī)定均適用于一人有限公司，但第二百七十-G條所指的“以復(fù)數(shù)股東為對象”的規(guī)定則除外。

四。澳門在規(guī)范一人有限公司方面的經(jīng)驗

在一九九九年澳門《商法典》〔19〕 （經(jīng)八月三日第40/99/M號法令核準(zhǔn)）生效前，公司事宜主要由一八八八年葡萄牙《商法典》〔20〕及一九零一年《有限公司法》〔21〕進行規(guī)范。

八十年代中期在整個亞太地區(qū)（尤其澳門）所發(fā)生的經(jīng)濟變化，使得澳門的現(xiàn)行原已陳舊且又不能配合澳門發(fā)展公司立法更為顯著〔22〕，這樣對澳門社會的發(fā)展構(gòu)成障礙。由于在六十年末七十年代初〔23〕，后來又在八十年代中〔24〕所草擬的《公司法典》時既沒有考慮到澳門的經(jīng)濟實況，也沒有考慮到澳門所處的亞太區(qū)地理政治環(huán)境，所以當(dāng)時所完成的公司立法改革即公司法典，不可能簡單延伸適用到澳門。面對這種情況，在有迫切需要更新澳門現(xiàn)行法例以滿足現(xiàn)在及未來需要的角度下，當(dāng)務(wù)之急是立刻為澳門草擬公司法。

一九九八年，澳門政府邀請了José António Pinto Ribeiro教授起草澳門公司法〔25〕，在有限公司的內(nèi)容上，該公司法允許設(shè)立單一股東的有限公司或使該類公司得以按規(guī)定續(xù)存。后來《公司法草案》被收入澳門《商法典》第一百七十四條至第四百八十八條中，即法典中第二卷“合營企業(yè)之經(jīng)營之合作”的第一百七十四條至第四百八十八條部分第一編的“公司”，換言之，新《商法典》中的公司制度與澳門公司法典草案規(guī)定的制度完全相同，后者則建基于中José António Pinto Ribeiro教授制定的公司法草案〔26〕。

透過分析澳門一人有限公司的制度，我們可了解該制度的特點。

新《商法典》中公司制度的總則中并非跟傳統(tǒng)上一般，只載有少量各類公司的共同規(guī)定，需要條文數(shù)量因應(yīng)各國立法實踐的不同而不同?！栋拈T商法典》中公司“總則”部分，卻考慮到把所有公司不分類別歸入一個最基本的共同基礎(chǔ)法律框架內(nèi)，以確保組織和運作上的效率、嚴(yán)謹和透明度。

所以在總則集結(jié)了過半數(shù)的規(guī)定，當(dāng)中包括了公司設(shè)立、登記、股東與公司之關(guān)系、股東議決、公司機關(guān)和機關(guān)據(jù)位人的責(zé)任、帳目和帳冊等方面的共同規(guī)定，使任何營運中的公司，不論其類型，均具有能確保對公司運作負責(zé)的基本架構(gòu)和人員編制，使公司責(zé)任隨著大幅提高其在減輕、簡化運作程序方面的自主性和專屬性而增加〔27〕。

關(guān)于一人有限公司設(shè)立及續(xù)存的規(guī)定載于《澳門商法典》第四章第五節(jié)第三百九十條至第三百九十二條。公司的設(shè)立須透過合同或單方法律行為為之，如設(shè)立一人有限公司（第三百九十條），除了參與者的意愿聲明、公司章程及公司機關(guān)的組成外，設(shè)立文件應(yīng)包括第一百七十九條第三款所列的內(nèi)容。該規(guī)定所訂的制度體現(xiàn)了直接及較大的法律安定性，尤其是規(guī)定誰代表公司及誰向公司負責(zé)。

另一方面，按照第三百九十條第二款的規(guī)定，一人有限公司可以是自始設(shè)立或嗣后設(shè)立，但僅限于由自然人設(shè)立〔28〕。如屬嗣后一人有限公司的情況，便隨即引起 “spes refectionis”的問題：重組復(fù)數(shù)股東的希望。事實上，如單一股東在公司設(shè)立后出現(xiàn)，則有限公司不能自動轉(zhuǎn)為一人有限公司，因為該公司在九十日內(nèi)仍得以原來的身份存在。九十日期限過后，如仍無法重組復(fù)數(shù)股東，則公司自動轉(zhuǎn)為一人有限公司〔29〕。

值得強調(diào)的是，規(guī)范自訂合同對落實一人有限公司的制度尤為關(guān)鍵，因為立法者認為一人有限公司將成為無法控制濫用及包庇欺詐的源頭，從而令到與一人有限公司有關(guān)交往的第三人地位受損。公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)不分是最常見的濫用現(xiàn)象，例如：以公司盈利資助股東個人及家庭生活，這樣有損公司的財政健康及損害了對第三人及公司債權(quán)人的保障；又或透過股東個人銀行帳戶反復(fù)持續(xù)償付公司的債務(wù)；公司投資不足；股東作出有損公司的行為；有見及此，應(yīng)特別注意對窺避關(guān)于保存公司財產(chǎn)保障的規(guī)定的行為予以打擊，原因在于股東有可能利用一人有限公司魚目混珠，以求達到股東在財政及商業(yè)方面的目的。

因此，澳門立法者訂定了打擊欺詐行為的具體處罰制度〔30〕－單一股東與一人有限公司之間訂立法律行為的有效條件制度。要根除的風(fēng)險為：一方面，混淆股東個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)以作出有損公司資產(chǎn)的行為，另一方面，為公司負債設(shè)定負擔(dān)（在中小型企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)）。按照第三百九十一條的規(guī)定，法律行為應(yīng)遵守該條文所定的特別條件：i）實質(zhì)上（第一款：“…須對遵從公司所營事業(yè)為必需、有利或適宜…”） ，與公司所營事業(yè)相符；ii）形式上（第一款：“…應(yīng)以書面為之…”），這與《澳門民法典》第二百一十一條規(guī)定的形式自由相反，必須遵守最基本的書面形式。

從比較法角度來看，葡萄牙立法者在自訂合同方面及可預(yù)估的利益沖突方面訂立了較嚴(yán)謹?shù)囊?guī)定，透過訂定有關(guān)的規(guī)定，對股東的行為作出更好的監(jiān)督。若能真厘清股東與一人公司之間的法律人格，則會得到更安全的額外保障，因為法律人格的清楚區(qū)分是單一股東獲得有限責(zé)任優(yōu)惠的前提。透過訂定打擊濫用一人有限公司財產(chǎn)自治的獨立法律制度，以及在第三人財產(chǎn)保障，及持有公司資本的單一股東在對一人有限公司行使監(jiān)督權(quán)中所負的補償責(zé)任等方面，訂定股東的后果，這樣將遏止或減少損害第三人的濫權(quán)情況的出現(xiàn)〔31〕。按照《公司法典》第二百七十-F條，法律行為應(yīng)符合下列要件：i）實質(zhì)要件（第一款），一方面，與公司所營事業(yè)相符；另一方面，設(shè)立公司的公證書，更改公司法律行為的公證書或增加公司資本的公證書均須得到明示許可；ii）形式要件（第二款）任何情況均須以書面形式；iii）在公布方面（第三款），管理報告及帳目報告文件須與載明有關(guān)法律的文件一并呈交，以及在公司住所內(nèi)隨時供任何利害關(guān)系人查閱有關(guān)文件?？紤]到該法規(guī)的作用，因此，葡萄牙立法者將不遵守該規(guī)定視對一人公司債權(quán)人的特別危險狀況，有見及此，如不遵守有效性方面的要件，規(guī)定股東負上無限責(zé)任是適合的，落實無效責(zé)任將率先是預(yù)防及遏止因壟斷管理層而產(chǎn)生的濫權(quán)情況〔32〕。

五 結(jié)論

不容否定的是，中小型企業(yè)傾向于成立有限責(zé)任的公司〔33〕。

由于澳門存在著大量的個體商人，及一人股東持有百分之九十以上公司資本的有限公司（其它股東可能是掛名股東），所以認為一人有限公司是有效限制個體商人的責(zé)任的方法，以透明、負責(zé)任方式與第三人建立關(guān)系。一九八零年德國采用了一人有限公司，歐盟多國（例如法國、比利時）亦相繼采用了一人有限公司；再者，最后歐盟發(fā)出關(guān)于一人有限公司的指令，然而，葡萄牙不幸地選用了一種非傳統(tǒng)的制度：有限責(zé)任個體機構(gòu)（透過八月二十五日第248/86號法令設(shè)立）。

一人有限公司成為推動經(jīng)濟、資本發(fā)展及現(xiàn)代化的工具，甚至成為自然人成為個體商人的基石，一人有限公司有本身的法律制度以避免公司與股東財產(chǎn)的混淆。

一人有限公司雖與有限公司的類型相似，有限公司的大部份規(guī)定適用于一人有限公司，但一人有限公司有本身的優(yōu)點及特點：

1）一名個體商人或企業(yè)主可以成為一人有限公司的單一股東，無需設(shè)定多名傀儡股東或掛名股東，并受惠于對公司的債務(wù)的有限責(zé)任制度。

2）單一股東無須個人對公司債務(wù)負責(zé)，但須繳納必須的出資，或繳納不多于公司全部資本額的股值。

3）在形式或手續(xù)方面，一人有限公司在作出決議方面更便捷，因為單一股東行使股東大會的權(quán)力，以及負責(zé)將決定登記在由其簽署的會議錄中。這在公司的管理方面亦如是，公司職務(wù)原則上由其一人擔(dān)任。

最后，應(yīng)予以肯定一人有限公司的優(yōu)點，尤其在透明度、穩(wěn)定性及創(chuàng)造就業(yè)方面，以及在私人經(jīng)濟活動復(fù)蘇方面彰顯了一人有限公司的優(yōu)點。

注釋：

〔1〕“在國家法律內(nèi)引入一人有限公司相當(dāng)于給予私人企業(yè)這樣的一個組織架構(gòu)：允許具有公司單一股東資格及身份的私人企業(yè)主，將其責(zé)任限定在擬從事的經(jīng)濟活動上，這是因為公司單一股東依法對第三人負上有限責(zé)任?！币奟icardo Costa《葡萄牙法律中的一人有限公司》，Almedina書局，科英布拉，二零零二年，第三百二十七頁。

〔2〕Augusto Teixeira Garcia，商法典草案協(xié)調(diào)員，《商法典》理由陳述（葡文版），澳門印務(wù)局，一九九九年，第二十三頁。

篇4

【關(guān)鍵詞】誠實信用原則 民商法 內(nèi)涵 完善

【中圖分類號】D913 【文獻標(biāo)識碼】A

隨著我國民事審判制度改革的縱深發(fā)展，可以明顯看出，我國現(xiàn)行民事審判制度尚未突破在長期計劃經(jīng)濟體制下形成的以法院為中心的傳統(tǒng)訴訟觀念的影響。

民法中的誠實信用原則

誠實信用原則發(fā)展成為法律原則的歷史起源。誠實信用發(fā)展成為法律原則起源于羅馬法，最初只適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也主要體現(xiàn)在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年，《瑞士民法典》中就有關(guān)于誠信的規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之”。從此，只適用于債權(quán)關(guān)系的誠信原則開始進入到民事法律關(guān)系領(lǐng)域，并逐漸在世界各國的民法條例中體現(xiàn)出來。如今有“帝王條款”之稱的誠實信用原則已經(jīng)得到了世界各國民法的公認。①

隨著研究的深入，基于對抗系統(tǒng)的辯論主義訴訟理論為指導(dǎo)，在此過程中我國現(xiàn)行民事審判制度得到了改革，在民事訴訟中當(dāng)事人的主導(dǎo)地位越來越受重視。但隨之而來的問題也源源不斷，當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)行為在訴訟事件中屢有發(fā)生。濫用民事訴訟權(quán)的行為暴露出民事訴訟中誠信缺失的問題，因此，我國民事訴訟法也應(yīng)當(dāng)確立誠實信用這一基本原則。②

誠實信用原則的內(nèi)涵。由于社會的發(fā)展、法律制度的日趨完善，誠實信用越來越融入進法律規(guī)范領(lǐng)域，實現(xiàn)了由私法到公法的一個跨越，誠實信用作為道德的準(zhǔn)則，上升為民法的基本原則。

法學(xué)界關(guān)于民事訴訟中的誠實信用原則的概念界定一直存在很大爭議。有學(xué)者認為，民事訴訟中誠實信用原則約束的是民事訴訟法律關(guān)系主體在訴訟過程中的訴訟行為，這與私法概念中的誠實信用原則約束的是民事主體在民事活動中的民事行為不同，前者更為具體，后者較為寬泛。筆者認為誠實信用原則作為民事訴訟法基本原則之一，應(yīng)同時包涵兩方面的內(nèi)容：行為意義上的誠實信用和實質(zhì)意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用，一方面指訴訟參與人（包括當(dāng)事人）在訴訟活動中行使合法的訴訟權(quán)利及履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)；另一方面指法官在進行審判時在行使國家審判權(quán)上，其主觀上必須是誠實、善意的。實質(zhì)意義上的誠實信用，其本質(zhì)是實現(xiàn)公平與平衡，是指在訴訟過程中的參與人（包括當(dāng)事人）、法院等各方必須維持利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。③

誠實信用原則的不足

內(nèi)涵與外延界定不清。法學(xué)界對誠實信用原則的內(nèi)涵和概念的解釋各有不同，目前，主流的觀點包括四種：語義說（根據(jù)字面意思來理解誠實信用原則，即誠實信用原則要求不進行任何欺詐行為、恪守信用）、立法者意志說（誠實信用原則是一種立法者意志，這種意志是建立在尋求民事活動中維持雙方利益平衡和當(dāng)事人與社會之間利益平衡的基礎(chǔ)之上）、雙重功能說（誠實信用原則具有雙重功能，包括法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)，這樣就使得法律條文彈性很大，法院就享有較大權(quán)力進行裁量，來調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系）和一般條款說（這種說法也沒有明確誠實信用原則的外延，但肯定了它具有強制性效力）。這些學(xué)說從不同角度對誠實信用的內(nèi)涵進行了解釋說明，具有一定的法學(xué)研究價值。但是同時也說明學(xué)術(shù)界對誠實信用原則的概念界定沒有統(tǒng)一的認識。在民商法當(dāng)中，也沒有相關(guān)法律條文對誠實信用原則的內(nèi)涵與外延進行規(guī)定。如果誠實信用的概念界定都不明確，那又談何應(yīng)用這一原則。

誠實信用原則實施難度之大。誠實信用原則最實質(zhì)的意義在于平衡和公正。而也是因為該原則的概括抽象性，所以法官擁有極大的自由進行裁量等能動的、創(chuàng)造性的司法活動。也就是說法官在運用該原則的時候擁有很大的自由裁量權(quán)。決定如何裁量的是法官對法律精神的或深或淺的理解，對公平正義的觀念或理性或感性的把握與追求，對公共道德要求或高或低的體驗與感悟，以此來處理個案。擁有權(quán)利的同時意味著履行職責(zé)，高尚的道德水準(zhǔn)、豐富精深的專業(yè)知識是法官所必須具備的，而對誠信精神內(nèi)含則更應(yīng)該精準(zhǔn)把握。與此相對照的是，現(xiàn)當(dāng)下我國立法技術(shù)和手段仍然較落后、司法體系也沒有實現(xiàn)真正意義上的獨立、法官素質(zhì)良蕎不齊等情況。

立法機關(guān)通過誠實信用原則授予了司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)利，是補充法律漏洞和空白的輔助手段。當(dāng)今社會正處于轉(zhuǎn)型時期，科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展、社會道德標(biāo)準(zhǔn)急劇變化，研究誠實信用原則必須考慮社會變化和發(fā)展的情況。社會發(fā)展具有動態(tài)性，而成文法具有穩(wěn)定性，導(dǎo)致現(xiàn)有法律會出現(xiàn)不能迅速適應(yīng)新的案件事實和判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況。因此誠實信用原則的實施應(yīng)用，不是靠成文的民事法律條文或原則就能確保司法公平公正的。

誠實信用原則序位相對滯后。在我國諸多的民法立法之中，誠實信用原則的順序排列比其他原則的排列要靠后很多。比如在前文提到的關(guān)于民法通則第四條的解釋中規(guī)定了四個民法基本原則，這四個民法基本原則分別是：自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則。誠實信用原則往往在最后的位置。其他民事法律法規(guī)也總是遵循這個順序，即誠信原則的排列位置要靠后許多。

誠實信用原則缺乏明確的執(zhí)行措施。在我國民商法中，誠實信用原則是諸多法律實行的基本原則，但是在關(guān)于個體或組織如果事實上觸犯了這一原則又該如何去適用這一原則卻在相關(guān)法律中沒有明確的規(guī)定，這種表面上的原則并不能夠在真正意義上得到實施。所以，觀察一下我國市場經(jīng)濟中違反誠實信用原則的行為屢屢發(fā)生，同時也屢禁不止，僅關(guān)乎到每個消費者身體健康的食品安全問題就層出不窮，比如說“毒大米”、“地溝油”、“蘇丹紅”等事件。這些例子正是我國法律法規(guī)中誠實信用原則得不到有力的貫徹實施的確鑿證據(jù)。

民商法中誠實信用原則的完善

明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵與外延。法律概念在法律的執(zhí)行過程中起著非同小可的作用。因為概念是法律制定和法律遵守的基礎(chǔ)，立法者借助概念來形成法律實體，執(zhí)法者采用概念來讓人服從法律約束，民眾也依靠法律概念來認識和遵守法律。法律概念的重要性由此可見一斑。而法律概念的出發(fā)點正是立法。從立法的角度來對誠實信用的概念進行圈定和明確，消除掉關(guān)于這一概念的爭議是誠實信用精神得以發(fā)揚的重要保障，由此使這一概念對民事主體和具體的民事行為產(chǎn)生約束作用。

加速《民法典》的完善程度。構(gòu)建獨立完整的市場法律體系是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟高速發(fā)展的必然要求?！睹穹ㄍ▌t》就是調(diào)控和監(jiān)督民間商品經(jīng)濟活動最有力的工具。然而，《民法通則》實施以來，修訂的次數(shù)與幅度都較小，在應(yīng)對高速發(fā)展的市場經(jīng)濟過程中出現(xiàn)了一些弊端和疏漏。因此，我國立法機關(guān)應(yīng)該進一步對現(xiàn)有的民商法進行修訂和完善。及時制止糾正各種不規(guī)范的民商行為，從而為民事訴訟案件提供合理的理論支持和參考。另外，我們要完善本國的誠實信用原則還可以參考國際上其他國家成熟的法律體系，使民商法更加科學(xué)合理，保障當(dāng)事人的合法利益。

賦予誠實信用原則相應(yīng)的法律程序。在我國的司法實踐過程中，適用于誠實信用原則的案件并不少見，該原則在這些案件中的運用也使案件的審理結(jié)果更加的公平和正義。但是，誠實信用原則是一把雙刃劍，此原則運用于具體的法律案例時應(yīng)該有一定的限制。

誠實信用原則之所以是一把雙刃劍就是由于它并沒有真正地融入到法律程序之中，在運用的過程中受到很多的主觀因素的影響，所以，目前的當(dāng)務(wù)之急就是將這一原則行之有效地貫徹到法律程序之中，形成明確的法律條文和規(guī)定。博登海默教授認為：“一部成文憲法總是不完善的。然而我們卻必須堅持認為，法院須給予憲法的實在規(guī)則以極高的優(yōu)先權(quán)，并且只有當(dāng)那種在特定場合下呼吁承認某個未明確規(guī)定的原則的要求已具有極為強大的力量的時候，人們才可以認為憲法的實在規(guī)則讓位于某一原則?！?/p>

加強對失信行為的執(zhí)行和懲治力度。執(zhí)行力度。從目前我國的法律現(xiàn)狀來說，誠實信用原則很大程度上是一種主觀上的評價，這種現(xiàn)象就給該原則的履行留下了空白，尤其存在于法律案件的最后一道關(guān)口：司法保護過程當(dāng)中，它往往很容易造成司法機構(gòu)濫用裁量權(quán)。由此可見，進行司法改革、加大司法監(jiān)督力度勢在必行。同西方大多數(shù)國家所實行的三權(quán)分立原則不一樣，當(dāng)下我國法院部門受制于地方政府，人事調(diào)任、財政都由地方政府把持。這就造成了地方政府在法律執(zhí)行過程中可能會出現(xiàn)直接干涉或者是間接干涉的現(xiàn)象。司法機關(guān)擺脫地方政府的干預(yù)和控制，實現(xiàn)自身的獨立，是誠實信用原則能夠有效落實的前提條件。當(dāng)前有學(xué)者提出參照國外模式致力于建立大區(qū)巡回法院，改變當(dāng)下法院行政區(qū)劃的現(xiàn)有格局，可謂是一種具有探索性價值的方案。

要在司法過程中實現(xiàn)司法透明化，監(jiān)督也是一個有效的手段，為了使其更加公正、公開，掃除“不受理、開庭不審判、受理不開庭、審判不執(zhí)行”的現(xiàn)象，克服司法中的不良風(fēng)氣，司法機關(guān)既要進行自我監(jiān)督和自我約束，還要接受社會監(jiān)督，這樣才能有利于司法公正的實現(xiàn)，使市場經(jīng)濟中的誠信原則能夠得到最大程度的實現(xiàn)。（下轉(zhuǎn)205頁）

（上接113頁）懲治力度。從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)犯罪行為是否實施很大程度上取決于罪犯對犯罪成本與犯罪支出之差的估計，如果這個值大于零，則犯罪行為不太可能實施，如果小于零，則很有可能發(fā)生。所以我們要加大對違法行為的懲治力度，從犯罪成本出擊，也就是通過經(jīng)濟手段和限制自由等手段來加大這個成本，使他們在進行犯罪行為之前有諸多的顧忌。也可借鑒國外的方法，將犯罪行為記錄在案，一定時期內(nèi)不得從事相關(guān)的行業(yè)，這樣也能增加法律的威懾力度。使得進行欺詐行為的成本很大程度上大于其收益，這也是減少甚至杜絕市場活動中欺詐行為的有效手段。

也就是說，在西方發(fā)達國家中，高度完善的誠實信用體系為社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定起到了重大作用。因為只要在民商活動中出現(xiàn)了失信行為，民事主體將會被記錄在案，并一直保存在個人信用檔案中，失信者會為自己的失信行為付出相應(yīng)的代價。在我國，雖然社會對失信行為的危害已經(jīng)開始重視起來，但是對失信行為的處罰還很滯后。在我國要取得民商誠實信用效果，必須加大對失信行為的處罰力度。比如：在民事訴訟程序中，法院有權(quán)制定與當(dāng)事人有關(guān)的憑證，該憑證可以成為當(dāng)事人行使民商權(quán)的法律依據(jù)，例如在債權(quán)糾紛中，通過這一手段可以對惡意逃債行為起到有效的制約作用。

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)其內(nèi)容寬泛而且不具體，容易被鉆空子，大大降低了失信風(fēng)險。健全法律法規(guī)，使依法誠信的形式確定下來，同時明確會計造假所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，并加大處罰力度，這才能從根本上抑制造假現(xiàn)象，重塑誠信。對于提供虛假信息而給信息使用者造成損失的造假者，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還要追究刑事責(zé)任，充分發(fā)揮法律對信息造假行為的震懾作用。

構(gòu)建完善的市場信用體系。從法律角度上分析，市場經(jīng)濟主體應(yīng)該遵法守法，充分行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，否則將會受到法律的制裁。在當(dāng)前信用缺失的環(huán)境下，要努力構(gòu)建經(jīng)濟社會的信用體系。舉個例子來說，企業(yè)作為一個強勢群體，同時又是市場經(jīng)濟的基本組成部分，在民商活動中常常會侵犯其他部門的利益，因此在制定企業(yè)各項管理規(guī)章制度時，要求企業(yè)在民商行為中體現(xiàn)出誠實信用原則。政府應(yīng)該積極構(gòu)建監(jiān)管體制，從法規(guī)和制度入手創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。借助多種媒體宣傳國家的法律法規(guī)，讓企業(yè)和個人充分認識到誠信缺失的危害，監(jiān)督企業(yè)自覺執(zhí)行國家相關(guān)方針政策，防止“上有政策，下有對策”現(xiàn)象發(fā)生，把不規(guī)范或違法經(jīng)濟行為消除于萌芽狀態(tài)。加強對行業(yè)的清理和整頓，運用市場規(guī)則淘汰不負責(zé)任的機構(gòu)，對有不良行為的從業(yè)者及機構(gòu)堅決驅(qū)逐出本行業(yè)，保護投資者的利益。

建立健全個人信用體系。如果要使民商活動開展順利，必須要建立健全完整的個人信用體系，其對民商活動有很大的影響和比較深遠的意義，可以說個人信用體系的建立是民商法實施的一個基礎(chǔ)。在制訂一些信用方面的法律規(guī)范時，一定要遵循一些基本原則和規(guī)律，其中一個基本原則是尊重個人權(quán)利，尤其是法律賦予個人的基本權(quán)利，使信用信息更具有時效性和動員性。另外，對個人信息的使用必須進行嚴(yán)格的規(guī)范限制，不能隨意地向外泄露，必須保證其安全性。比如說一些國家就規(guī)定個人的信用資料只允許在相關(guān)信用交易的過程中提供給相關(guān)人員，其他人員不允許隨便提供否則就是違法。之所以建立和完善個人信用制度，是為了在信用交易時減少彼此的風(fēng)險，為交易雙方提供重要的信用參考，為信用交易提供判別依據(jù)，從而減少不守信用造成損失情況的出現(xiàn)。所以，國外先進的民商管理制度也值得我們借鑒，以完善我國的民商法，逐漸發(fā)展和完善民商交易過程中的誠信制度。

結(jié)語

誠實信用原則作為民法的基本原則，應(yīng)當(dāng)受到社會各方的重視、得到其應(yīng)有的地位。并應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情，著重研究誠實信用原則在社會生活中的具體化、法治化路徑，發(fā)揮其本身的巨大能量和價值。因此，應(yīng)立足我國司法實踐，加強誠信原則具體化的研究，完善研究方法，建立全面的誠實信用法律規(guī)范，形成具有中國特色的信用管理法律體系，更好地為促進社會安定有序的發(fā)展服務(wù)。

（作者單位：云南師范大學(xué)商學(xué)院）

【注釋】

①種法運：“論誠實信用原則及其實現(xiàn)”，2011年山東大學(xué)碩士學(xué)位論文。

篇5

一、 商業(yè)秘密的概念和性質(zhì)

盡管各國的法律對與商業(yè)秘密幾乎都有自己的一套定義，但是在國際經(jīng)濟一體化的背景下，商業(yè)秘密的國際化保護變得越來越重要，同時關(guān)于商業(yè)秘密的國際公約的影響力也日漸增大，所以各國關(guān)于商業(yè)秘密的定義相互影響，具有了很大的趨同性。

美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第1條對于商業(yè)秘密的界定為：“商業(yè)秘密是包括配方、模型、編輯、計劃、設(shè)計、方法、技術(shù)、程序在內(nèi)的信息，它必須（1）因并不眾所周知、無法由他人通過正當(dāng)方法輕易獲取、其泄漏或者使用能夠是他人獲取經(jīng)濟利益的具有現(xiàn)實的或潛在的獨立價值；（2）已盡合理的努力維持其秘密性?！?/p>

TRIPS中第7節(jié)對于商業(yè)秘密的規(guī)定是“-其在下列意義上屬于秘密，及其作為一個整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，未被通常從事該類信息工作的領(lǐng)域內(nèi)的人們普遍知悉或者容易獲得；-由于是秘密而具有商業(yè)價值；-合法控制該信息的人根據(jù)情況采取了合理的保密措施?！?/p>

我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條對于商業(yè)秘密的規(guī)定是：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?/p>

從上述幾個定義可以看出，對于商業(yè)秘密有幾個公認的要件：第一，商業(yè)秘密是一種信息，這種信息在具體種類的列舉上來說可以是配方、模型、設(shè)計、計劃、方法、技術(shù)或程序，在抽象的分類上可以包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在外延的范圍上，商業(yè)秘密的要比專利、商標(biāo)或者是著作作品的范圍更寬，它不拘泥于某一種固定的形式（但是它一定是具有具體形式而不僅僅是單純的構(gòu)想和抽象的概念），只要是負載了有價值的信息即可。第二，商業(yè)秘密是一種不為公眾所知悉的信息，也就是商業(yè)秘密的“秘密性”。這里的不為公眾知悉，標(biāo)準(zhǔn)顯然不能用專利或者是著作權(quán)的新穎性來衡量，它所強調(diào)的不眾所周知是指不為相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的人們所普遍知悉，換言之，商業(yè)秘密中的新穎性（借用這一表達法）是相對的，只要凝結(jié)了權(quán)利人的勞動、精力或者金錢，哪怕是其競爭者也同時合法擁有同樣的信息而沒有向社會公眾公開，那么依然構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，實際上可以這樣理解，商業(yè)秘密中的新穎性是和它的秘密性相連的，只要某種信息在事實上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新穎性，而無需再重新根據(jù)信息的物理性質(zhì)來判定其新穎性。第三，商業(yè)秘密是和經(jīng)濟利益相連或者說是具有商業(yè)價值的。所謂價值，“就是支持有商業(yè)秘密這能夠因持有商業(yè)秘密而比不知道或未使用該商業(yè)秘密的競業(yè)者具有競爭優(yōu)勢?！?nbsp;值得注意的是，具有經(jīng)濟（商業(yè)）價值并不意味著只有運用于商業(yè)上的信息才受法律保護，一些尚處于開發(fā)階段的技術(shù)或者是即將投入實際運用的信息也是屬于商業(yè)秘密范疇的。所以，對于商業(yè)秘密的保護不僅限于有實際價值的信息，也包括具有潛在價值的信息。第四，商業(yè)秘密必須是經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施的信息。這種保密措施包括對于內(nèi)部人的，也包括對于外部人的，既包括物理性的（比如將絕密文件放進保險箱，在廠房外面修筑圍墻等等），也包括抽象性的（比如訂立員工保密條款，要求訂立合同的對方承擔(dān)保密義務(wù)等等）。這些措施的采取應(yīng)該遵循一個合理的度，也就是說，不要求權(quán)利人必須面面俱到，將所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（實際上也是不可能的，因為這樣無疑過分加大了權(quán)利人的運營成本，使其承擔(dān)了過重的法律責(zé)任），只要權(quán)利人努力維持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，盡到了合理的注意義務(wù)即可，至于更加具體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該在個案中結(jié)合實際情況具體分析。

關(guān)于商業(yè)秘密的法律性質(zhì)歷來爭議頗多，因為具有何種性質(zhì)是決定商業(yè)秘密到底應(yīng)該由何種法律來規(guī)范的關(guān)鍵。

在美國，對于商業(yè)秘密的性質(zhì)主要有財產(chǎn)權(quán)說和準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說，財產(chǎn)權(quán)說認為商業(yè)秘密是人類智力勞動的成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，商業(yè)秘密可以轉(zhuǎn)讓、繼承、遺贈，因此是一種具有財產(chǎn)價值的財產(chǎn)權(quán)。準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說認為，商業(yè)秘密只具有類似于財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，不是財產(chǎn)權(quán)，所以對于商業(yè)秘密的保護來自于競爭法，而不是財產(chǎn)法。 從目前立法的發(fā)展來看，財產(chǎn)權(quán)說明顯占了上風(fēng)，將商業(yè)秘密看作一種無形財產(chǎn)權(quán)，既在侵權(quán)法中規(guī)定，又制定了專門的商業(yè)秘密法，將其作為一種獨立財產(chǎn)權(quán)來規(guī)范。關(guān)于商業(yè)秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權(quán)法理論。在英國，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)也是非議甚多，許多人認為商業(yè)秘密在特征上與財產(chǎn)有頗多不合之處（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的喪失不過是競爭優(yōu)勢的失去而不是占有的喪失等），因此在實踐中對商業(yè)秘密的保護通常是依據(jù)衡平法關(guān)于信任不得濫用的原則來處理的，沒有將商業(yè)秘密納入財產(chǎn)權(quán)保護的范圍。

在大陸法系國家中，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的認識就更為謹慎。從傳統(tǒng)上講，大陸法系沒有英美法系中的財產(chǎn)概念，而只有物（德、日采狹義之物即有體物）的概念。在法律性質(zhì)上，商業(yè)秘密作為一種與專利、商標(biāo)相同的無體物和民法上的物有著相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，商業(yè)秘密只是對某些技術(shù)、經(jīng)營上的商業(yè)信息的一種相對的專有權(quán)，并不具有排他的效力。擁有商業(yè)秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權(quán)，但是有關(guān)人員可以得到競爭法上的利益，所以在德國和日本，商業(yè)秘密不是民法上的物，相應(yīng)的，其上的權(quán)利也不是專有的物權(quán)，他們把它看作一種競爭利益，競爭優(yōu)勢，采用反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整商業(yè)秘密法律關(guān)系。在日本，人們認識到雇主和雇員在商業(yè)秘密問題上的關(guān)系顯然是無法由反不正當(dāng)競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業(yè)秘密的專門保護。

在我國，對于商業(yè)秘密的認識起步較晚，幾乎是在商業(yè)秘密的法律概念發(fā)展得比較完善以后再繼受過來的，彼時商業(yè)秘密的保護已經(jīng)進入了一個國際化、趨同化的階段，所以盡管我國沿用了大陸法系的成文法方式將商業(yè)秘密歸入反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定，在關(guān)于商業(yè)秘密的性質(zhì)上卻并不拘泥于德日的非財產(chǎn)權(quán)觀點，相反，我們很容易的就在立法、理論以及實務(wù)界達成了共識：商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)權(quán)。因為，商業(yè)秘密和專利、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等一樣，是人類智力勞動的成果，是以信息的形式存在的，權(quán)利人享有商業(yè)秘密就可以擁有相對于其他人的競爭優(yōu)勢，也就是說商業(yè)秘密的所有和使用是有經(jīng)濟價值的，這些是構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的最基本要素。盡管處于秘密狀態(tài)使得權(quán)利人之外的人難以判斷權(quán)利的邊界和范圍，但是不確定性并不成為否定其成為財產(chǎn)權(quán)的理由，相反正應(yīng)該由法律來為這種權(quán)利劃定合理的界限，使在不犧牲權(quán)利相對人的利益情況下給予權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利以充分保護。所以在這樣的認識背景下，我國的反不正當(dāng)競爭法將商業(yè)秘密的所有人稱為“權(quán)利人”，并且將商業(yè)秘密歸入到知識產(chǎn)權(quán)家族之中，有關(guān)部門也正在起草專門的商業(yè)秘密法，試圖給與商業(yè)秘密專門的保護。

二、 各國競爭法對于商業(yè)秘密保護的立法例及其特點

在市場經(jīng)濟中，技術(shù)、信息作為人類創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，不是天然存在的，它們的獲取要耗費成本，因而是稀缺的。正是因為信息和技術(shù)的擁有可以產(chǎn)生有效的收益，所以人們對于自己獲得的具有競爭價值的技術(shù)和經(jīng)營信息有著天然的壟斷傾向。在現(xiàn)代法律確立了知識產(chǎn)權(quán)制度對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及著作權(quán)的保護之后，處于這些制度之外的以商業(yè)秘密形式廣泛存在的部分競爭性信息也在客觀上提出了由法律保護的要求。商業(yè)秘密從本質(zhì)上講，是對具有競爭價值的商業(yè)信息的一種事實上的壟斷，對于商業(yè)秘密的理解應(yīng)該從競爭和壟斷的雙重意義上去把握。因此，商業(yè)秘密制度和反不正當(dāng)法律制度以及競爭法律制度之間存在著密切的聯(lián)系。同時，正如張五常先生所說，商業(yè)秘密的主要弱點、就是因為外人不知是甚么，法律就不可能以界定產(chǎn)權(quán)（占有權(quán)）的方法加以保障。秘密不象一塊土地或其他可見的資產(chǎn)，是不能以物而界定權(quán)利的。 由于和民法傳統(tǒng)上的物或者財產(chǎn)的概念有著諸多不合之處，同時其秘密性使得主動界定權(quán)利的范圍變得異常困難，所以從財產(chǎn)或者是物的角度來保護商業(yè)秘密也存在著理論上的障礙。競爭法是維護自由公平秩序，保護公共利益，內(nèi)容豐富的市場行為控制法，它主要著眼于市場主體的行為模式，對于產(chǎn)權(quán)并不作嚴(yán)格要求，對于商業(yè)秘密這樣一種較弱的、不明顯的權(quán)利的保護來說似乎更為充分合理并且頗為經(jīng)濟。國外的法學(xué)家常常把商業(yè)秘密比喻為一種軟體動物，而把競爭法解釋為罩在其外面的一層堅硬的貝殼。

英美法系國家對于商業(yè)秘密的保護起源于英國的判例法，但是幾乎所有的判例都是從信任關(guān)系的角度來解釋商業(yè)秘密現(xiàn)象的。法官在判決中寫道：“商業(yè)秘密訴訟……又被視為是基于委托關(guān)系或信任關(guān)系而產(chǎn)生?！@意味著法院所確定的義務(wù)的標(biāo)的是指向當(dāng)事人的良心，因委托或信任而收益的一方有義務(wù)恪守委托時或接受信任時的許諾。如果他違背信義或許諾時，他有義務(wù)對委托人給與賠償，而且這種許諾應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行也是沒有疑義的?！?nbsp;英國的判例法移植到美國，使得美國初期的商業(yè)秘密保護也是依照合同法行事的。1837年Vichey V. Welch一案的判決不僅遵守了約定必須信守的原則，還開始注意到了轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密可能帶來的限制競爭問題。隨著商業(yè)秘密在經(jīng)濟生活和商業(yè)交易中的重要性日漸突出，將商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)權(quán)來保護的觀念逐步被接受，在經(jīng)歷了大量的判例積累的基礎(chǔ)上，1939年的《侵權(quán)行為法重述》首次對商業(yè)秘密做出成文性的規(guī)定，該規(guī)定對于商業(yè)秘密的定義主要是外延式的列舉，反映了美國成文法對于商業(yè)秘密的初期認識。英美法系不存在法典化意義上的民法典，其侵權(quán)行為法自成一體。該重述之所以將商業(yè)秘密納入其中，主要原因是“司法界和理論界認為商業(yè)秘密屬于‘各種類型的交易行為’（Miscellaneous Trade Practice）之列，應(yīng)當(dāng)由‘不正當(dāng)競爭及交易規(guī)范’來調(diào)整，而這類規(guī)范在早期的法律體系劃分上屬于侵權(quán)行為法的延伸?！?nbsp;以《侵權(quán)行為法重述》為過渡，1979年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的頒布將商業(yè)秘密保護帶入了一個更加完善和專業(yè)的境界。在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的影響下，商業(yè)秘密的侵權(quán)法保護成為了提起商業(yè)秘密侵犯之訴的權(quán)利人的最佳選擇。除了在侵權(quán)法上規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為之外，美國的反壟斷法還從另一個角度對于濫用商業(yè)秘密引起的限制競爭行為進行了規(guī)定。商業(yè)秘密是屬于知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的一部分，知識產(chǎn)權(quán)制度從本質(zhì)上講是對于權(quán)利所有人的專有權(quán)的保護，但是這種保護如果超過了一定的界限，造成了權(quán)利人對于專有權(quán)的濫用從而損害競爭秩序和社會公共利益，一國的競爭法（主要是反壟斷法）顯然不能熟視無睹。美國壟斷法對于這種限制競爭行為的法律規(guī)定主要是有關(guān)行為主義壟斷控制和縱向限制競爭的相關(guān)規(guī)范，其中包括固定轉(zhuǎn)售價格、搭售、獨家經(jīng)營、獨占地區(qū)以及其他限制交易方營業(yè)自由的行為等。

如果說商業(yè)秘密在英美法系國家（尤其是美國）因為其開放的財產(chǎn)權(quán)觀念和實用主義的訴訟制度而逐漸發(fā)展成為專門法律調(diào)整的對象的話，那么在大陸法系國家中，由于其物的傳統(tǒng)觀念的限制，一般觀點認為，商業(yè)秘密既不能象在英國那樣僅靠信用關(guān)系加以維持，也不能象美國那樣賦予其無形財產(chǎn)的性質(zhì)，商業(yè)秘密主要存在于人們的思維活動中，具有難以界定的權(quán)利范圍，所以難以成為法律意義上的一種排他財產(chǎn)。相反，它與商業(yè)活動中的不正當(dāng)競爭問題和限制競爭問題有著密切的聯(lián)系，所以大多數(shù)大陸法系的國家都沒有商業(yè)秘密的專門立法而是通過反不正當(dāng)競爭法和限制競爭法對商業(yè)秘密進行調(diào)整。

早在中世紀(jì)的歐洲城市中人們就開始認識到憑借獨特的技術(shù)訣竅可能帶來的競爭優(yōu)勢問題，資產(chǎn)階級革命勝利以后法國和德國開始承認商業(yè)秘密現(xiàn)象。但是商業(yè)秘密法律地位的真正確立是從反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定中開始的。1909年德國的《不公平競爭法》對商業(yè)秘密進行了專門的規(guī)定，該法中規(guī)定了四種侵害他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為：1、雇員利用雇用關(guān)系，將其在業(yè)務(wù)中獲悉的商業(yè)秘密泄漏給他人；2、第三人用不法手段或者違背善良風(fēng)俗的方法刺探他人的商業(yè)秘密，并加以利用或者泄漏；3、競爭者應(yīng)有他人竊取、泄漏別人的商業(yè)秘密；4、交易對方為競爭或謀利的目的，無正當(dāng)理由的利用其在交易中所獲悉的商業(yè)秘密，或?qū)⑵湫孤┙o他人。同時，該法還規(guī)定了上述侵犯他人商業(yè)秘密的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任制度（包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任），其中，民事責(zé)任制度包括禁止損害請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)和排除妨害請求權(quán)。1986年修訂的該法增加了對第三者自行刺探商業(yè)秘密的處罰規(guī)定，使對商業(yè)秘密的保護日漸完善。

日本1990年修訂的不正當(dāng)競爭防止法增加了對商業(yè)秘密的保護規(guī)定，該規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為包括：1、以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密及其使用、披露行為；2、對商業(yè)秘密權(quán)利人（保有人）向自己披露的商業(yè)秘密出于不正當(dāng)目的而加以使用或者披露的行為；3、第三人明知或應(yīng)知有關(guān)商業(yè)秘密存在瑕疵（如系不正當(dāng)?shù)脕砘虿徽?dāng)披露）而仍然獲取、使用及披露該商業(yè)秘密的行為。1993年修訂的不正當(dāng)競爭防止法規(guī)與商業(yè)秘密的規(guī)定編排稍有變化，但基本內(nèi)容不變。

我國臺灣地區(qū)的民法典中沒有涉及到商業(yè)秘密問題，造成對商業(yè)秘密保護的困難。公平交易法的出現(xiàn)可以說在一定程度上彌補了這一空白，它規(guī)定了事業(yè)（經(jīng)營者）之間不得以脅迫、利誘或其他不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取彼此的商業(yè)秘密從而妨礙公平競爭，但是對于雇主和雇員之間關(guān)于商業(yè)秘密的保密條款沒有涉及，所以《公平交易法》對于商業(yè)秘密保護的規(guī)定可以說是比較初步和籠統(tǒng)的。1995年制定的《營業(yè)秘密法》專門對商業(yè)秘密作了比較詳細和深入的規(guī)定，因此臺灣對于商業(yè)秘密的保護形成了反不正當(dāng)競爭法和專門商業(yè)秘密法律相配合的調(diào)整格局。這是將大陸法系國家的做法和英美法系的做法結(jié)合起來的一種創(chuàng)新。

我國對于商業(yè)秘密的保護到目前為止也主要是從反不正當(dāng)競爭法方面進行的。1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密進行了定義（前文已經(jīng)引用過），同時規(guī)定了三種侵犯商業(yè)秘密的行為：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。另外，該法還規(guī)定了第三人明知或應(yīng)知上列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密也視為侵犯商業(yè)秘密。反不正當(dāng)競爭法還規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任（主要是行政責(zé)任，由主管機關(guān)責(zé)令停止違法行為并處以罰款）。1995年國家工商行政管理局實施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，這部行政法規(guī)對于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定進行了擴展和細化，從歸屬來看，該法規(guī)仍然是將侵犯商業(yè)秘密行為認定為不正當(dāng)競爭行為，因此實際上是反不正當(dāng)競爭法的延伸。目前我國正在起草專門的商業(yè)秘密法，何時提交通過尚不得而知。

從國際上來看，商業(yè)秘密的國際保護始于1991年烏拉圭回合中達成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）。這份協(xié)議正式將包括商業(yè)秘密在內(nèi)的未披露信息列為一項重要的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，并將其作為對《巴黎公約》中的不正當(dāng)競爭的一項新的補充內(nèi)容在協(xié)議第7節(jié)“未披露的信息的保護”第39條作了專門的規(guī)定。該條第二款規(guī)定：各締約國應(yīng)有可能防止他們所控制的信息在沒有得到他們同意的條件下，被別人以違反城市商業(yè)慣例的方式泄漏、被獲或者使用。其中所謂“違背城市商業(yè)慣例的方式”至少應(yīng)包括“違反合同、違反信任而泄密或者誘使他人泄密而且還包括明知或因疏忽而未知存在以上方式的第三方，獲取該商業(yè)秘密?！盩rips協(xié)議的意義就在于其明確將商業(yè)秘密的保護作為反不正當(dāng)競爭的一項新內(nèi)容，并對此規(guī)定了最低的保護標(biāo)準(zhǔn)。為了履行上述國際義務(wù)，各締約國要遵循上述標(biāo)準(zhǔn)修改自己有關(guān)的國內(nèi)立法尤其是反不正當(dāng)競爭法。

從上面所列的各國競爭法中關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定可以看出，商業(yè)秘密的競爭法保護有以下幾個特點：

第一， 將商業(yè)秘密納入競爭法的規(guī)制范疇主要是大陸法系國家的做法。前面也說過，由于大陸法系傳統(tǒng)的民法觀念對于商業(yè)秘密這種產(chǎn)權(quán)界限不清的“財產(chǎn)”持排斥的態(tài)度，他們漠視商業(yè)秘密的無形財產(chǎn)權(quán)屬性，所以將商業(yè)秘密納入民法典的物中進行規(guī)定是不現(xiàn)實的（只有法國例外，其對商業(yè)秘密的保護就是放在民法典中的），在他們看來，對商業(yè)秘密的侵犯是對公認的商業(yè)道德如誠實信用的侵害，商業(yè)秘密天然的與競爭秩序緊密相連，保護商業(yè)秘密是出于維護公平競爭秩序的需要。大陸法系的競爭法尤其是反不正當(dāng)競爭法歷來相當(dāng)發(fā)達，所以把商業(yè)秘密納入競爭法的調(diào)整范圍是水到渠成的。英美法系（主要是美國）對于商業(yè)秘密的保護是逐漸從相對權(quán)（債權(quán)）保護發(fā)展到專門的財產(chǎn)權(quán)保護，盡管其侵權(quán)法也和競爭法相聯(lián)系，但是很明顯無論是在理論上還是在司法實踐上，將侵犯商業(yè)秘密看作是對于權(quán)利人無形財產(chǎn)的侵犯而不是對于自由競爭秩序的破壞的觀點才是占據(jù)主流的。

第二， 在各國對于商業(yè)秘密所進行的競爭法保護中，反不正當(dāng)競爭法扮演了最重要的角色。廣義的競爭法包括從正反兩個方面規(guī)范競爭的法律規(guī)范，其內(nèi)容主要包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。從對于商業(yè)秘密保護的層次上來看，反不正當(dāng)競爭法的保護主要是初級保護，也就是說，反不正當(dāng)競爭法主要著眼于對侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為的規(guī)制，是對商業(yè)秘密權(quán)利人以外的人的行為規(guī)范，是權(quán)利人為了救濟其受損的權(quán)利而設(shè)置的法律依據(jù)。從另一個方面來說，權(quán)利人擁有并享受其商業(yè)秘密帶來的專有利益的同時，也不能夠違背公平競爭秩序?qū)ζ渌说墓礁偁帣?quán)造成侵害，權(quán)利人如果濫用商業(yè)秘密專有權(quán)，使他人利用該種信息的能力受到不法影響，法律有權(quán)強制給與排除。所以在初次保護的基礎(chǔ)上有必要對商業(yè)秘密權(quán)利人的專用權(quán)的使用做出規(guī)范，為權(quán)利人本身也加上一道法律義務(wù)，這屬于反壟斷法或者是限制競爭法的內(nèi)容，是在保護商業(yè)秘密持有人個人權(quán)利的基礎(chǔ)上對于公平競爭秩序和社會公共利益的更高層次的保護。從各國立法例來看，在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的很多，但是從限制商業(yè)秘密持有人濫用商業(yè)秘密的國家卻很有限，這反映出對于商業(yè)秘密所涉及的各方當(dāng)事人的利益保護不均衡，也反映出商業(yè)秘密競爭法保護的不全面。

第三，由于大多數(shù)國家都是將商業(yè)秘密保護納入反不正當(dāng)競爭法之中，因此對于商業(yè)秘密的保護明顯的帶有很強的公法色彩。反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是國家對于自由市場經(jīng)濟的強制干預(yù)的體現(xiàn)，它們是在市場競爭主體自主初次調(diào)整了市場交易秩序之后針對形式上平等所造成的實質(zhì)不平等的一種糾正，是基于社會公共利益之上的對市場秩序的二次調(diào)整。商業(yè)秘密保護也是如此。所以，對于第三人侵犯商業(yè)秘密的行為也要給與規(guī)制，對于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅要規(guī)定其承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任，還要求其承擔(dān)主管機關(guān)罰款等行政責(zé)任。這些公法上責(zé)任的施加反映出侵犯商業(yè)秘密不僅是私法上的侵權(quán)，也是一種社會法或者是公法上的侵權(quán)。

第四，在商業(yè)秘密保護方面，國際法起到了不可忽視的重要作用，甚至在某種程度上可以說國際法的保護走在了各內(nèi)國法的前列。Trips中專章對“未披露信息”進行規(guī)定，“未披露信息”這個概念本身就說明國際條約對于秘密性商業(yè)信息的保護范圍要大于各國國內(nèi)法的定義范圍。同時，國際條約中也要求各國在最低程度上按照其承諾完善反不正當(dāng)競爭法對于商業(yè)秘密的保護。

篇6

關(guān)鍵詞：消費者撤回權(quán) 消費信用 上門交易 遠程交易 分時度假

17世紀(jì)以來，伴隨著工業(yè)化到來的社會化大分工導(dǎo)致了生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者的分離，消費者問題開始顯現(xiàn)。特別是在二戰(zhàn)后，主要資本主義國家的經(jīng)濟獲得了巨大發(fā)展，在高度發(fā)達的商品經(jīng)濟條件下，人類社會進入了一個全新的大量生產(chǎn)、大量銷售以及大量消費的全新的消費時代。經(jīng)營者通過細化消費市場、消費系列化等一系列營銷手段，致使消費者受誘惑或誤導(dǎo)而訂立合同。面對經(jīng)營者精心設(shè)計的營銷手段，消費者的理性蕩然無存，消費者問題日漸顯著。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，社會生活的變化也必然要求法律與之保持一致。消費者開始謀求建立消費者組織，開展消費者運動，爭取消費者權(quán)利，消費者撤回權(quán)就是在這樣一個大背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。消費者撤回權(quán)的發(fā)展過程是一個消費者自身成長的過程，也是一個交易方式和交易類型的發(fā)展變化的過程。消費者撤回權(quán)在大多數(shù)國家都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，多散見于各單行法中，這與消費者撤回權(quán)的發(fā)展歷程是相關(guān)的。從消費者撤回權(quán)的每一個發(fā)展階段來看，它始終是伴隨著某些特殊的交易方式或交易類型的產(chǎn)生或發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。消費信用、上門推銷、分時度假產(chǎn)品交易、遠程交易等新型交易方式和交易類型都在不同階段對消費者撤回權(quán)的發(fā)展起到了直接推動作用。

消費信用與消費者撤回權(quán)的起源

作為約定意義上的消費者撤回權(quán)最早可以追溯到古羅馬時期。《學(xué)說匯纂》第18卷中關(guān)于買賣契約的撤銷規(guī)定，消費者與經(jīng)營者在有約定的情況下可以反悔。 但這并不同于現(xiàn)代的消費者撤回權(quán)，它只是合同意義上的并非法定意義上的消費者撤回權(quán)。消費者撤回權(quán)最早提出于19世紀(jì)末的消費信用立法中。消費信用是“商人（廣義的商人）與金融機構(gòu)，對消費者提供財務(wù)或服務(wù)或貨幣，消費者在將來的某個時期里進行償還，即對消費者進行的信用供與”。1891年，德國學(xué)者Heck在德國分期付款買賣計劃的立法建議中就曾提議賦予買方法定的撤回權(quán)。他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務(wù)往往被低估，但這一建議在當(dāng)時并未被德國立法者所采納。

第二次世界大戰(zhàn)后，基于經(jīng)濟發(fā)展和消費者需求增長的需要，消費信用獲得了前所未有的快速發(fā)展。到20世紀(jì)六七十年代，許多國家都開展了消費信用的立法活動。這一時期消費信用立法的顯著特征之一就是消費者撤回權(quán)制度的出現(xiàn)。

（一）1964年英國的《租賃買賣法》

1964年英國《租賃買賣法》（Hire-Purchase Act，1964）最早規(guī)定了消費者撤回權(quán)。該法的消費者撤回權(quán)條款主要是針對信用消費中的上門交易制定的。上門交易中，推銷人員往往會利用宣傳勸誘的銷售攻勢誘導(dǎo)甚至逼迫家庭婦女、老人簽訂合同，消費者撤回權(quán)“對于那些無良心節(jié)制的挨戶銷售組織來說是一個警告。”同時，信用消費往往涉及大額交易，消費者撤回權(quán)制度為消費者避免較大利益損失提供了有效的補救方式?！蹲赓U買賣法》第4條至第9條對消費者撤回權(quán)作出了比較全面的規(guī)定。主要內(nèi)容如下：

第一，撤回權(quán)適用于買方或租買方在“適當(dāng)交易所在地”（通常為經(jīng)營者的經(jīng)營所在地）之外的任何地方簽訂的租賃買賣合同或30英鎊以上的分期付款買賣合同。

第二，買方或租買方可以在自收到第二份法定副本起4天內(nèi)隨時撤回交易。所有人或賣方必須在第二份法定副本里告知消費者享有撤回權(quán)。買方或租買方應(yīng)當(dāng)將此通知送達所有人或賣方，或者所有人或賣方指定的接收此通知的人。

第三，撤回通知從買方或租買方通知表明其撤回交易的意圖時生效，以郵寄方式送達撤回通知的，撤回通知從投遞時生效。買方或租買方撤回交易時，買賣雙方的買賣協(xié)議或租售協(xié)議歸于無效。

從上述規(guī)定來看，該法中的消費者撤回權(quán)已具有了撤回權(quán)的全部特征，據(jù)此規(guī)定，消費者享有法定的在一定期間內(nèi)無條件地解除合同的權(quán)利。但該法將消費者撤回權(quán)局限于租賃買賣合同和分期付款買賣合同兩種交易形式，其他形式的消費信用合同均不適用，因而適用范圍比較局限。針對這一缺陷，英國的1974年《消費信用法》將撤回權(quán)的適用范圍擴大到了所有消費信用合同，只有土地抵押合同除外。

（二）1968年美國的《誠實借貸法》

在美國，最早的消費者撤回權(quán)來源于州立法，如賓夕法尼亞州和密歇根州，這些州法的消費者撤回權(quán)條款僅適用于上門締結(jié)的分期付款買賣一些特定商品的合同。 相比較而言，美國聯(lián)邦立法顯得相對保守。美國聯(lián)邦關(guān)于信用消費者保護的立法活動開始較早。早在1961年，參議員保羅?道格拉斯（Paul Douglas）等就提出了關(guān)于“誠實借貸法”的議案。他們認為，人們現(xiàn)在消費太多，太快作出分期付款決定，甚至青少年都成了信用貸款人的目標(biāo)。但由于該法關(guān)系到銀行業(yè)和零售業(yè)的利益，經(jīng)過長達六年時間的國會討論，直到1968年5月22日《誠實借貸法》（Truth in Lending Act 1968）才最終獲得國會通過。該法第二章第五條對撤回權(quán)作出了規(guī)定：

首先，除本法另有規(guī)定外，在任何一項消費信用交易中，債權(quán)人對債務(wù)人已實際主要居住或計劃主要居住的房產(chǎn)擁有或可獲得擔(dān)保權(quán)，除非此種擔(dān)保權(quán)為擔(dān)保住房價值或住房建造價值的最先擔(dān)保權(quán)，債務(wù)人有權(quán)撤回交易。

其次，債務(wù)人有權(quán)在交易完成或本法所要求的所有披露材料送達后的三個工作日內(nèi)撤回交易。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)明確清楚地向債務(wù)人披露這一權(quán)利，以便債務(wù)人有充分的機會行使撤回權(quán)。

第三，債務(wù)人根據(jù)前款行使撤回權(quán)，不需要支付任何費用，由債務(wù)人賦予的任何擔(dān)保權(quán)益也隨之無效。債權(quán)人在收到撤回通知后十天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人返還所有金錢和財物。

英國、美國是較早進行消費信用立法，并引入消費者撤回權(quán)制度的國家。1974 年，德國修訂《分期付款買賣法》，也增加了分期付款買受人的撤回權(quán)。該法第1b條第1款規(guī)定，只有當(dāng)買受人未在一周之內(nèi)以書面形式撤回其訂立合同的意思表示時，該意思表示開始生效。在此后的十年里法國、日本等許多發(fā)達國家也相繼在消費信用立法中引入了消費者撤回權(quán)制度。消費者撤回權(quán)制度在消費信用立法領(lǐng)域普遍成為了法律現(xiàn)實。

上門交易與消費者撤回權(quán)的發(fā)展

上門交易（Door-to-door Sale） 是指經(jīng)營者在其固定營業(yè)場所之外的地方，向消費者推銷產(chǎn)品或服務(wù)，并與之締結(jié)的消費合同。從英國的《租賃買賣法》來看，消費者撤回權(quán)的產(chǎn)生雖與上門交易也有密切的關(guān)系，但它主要是針對信用消費活動而制定的，并非上門交易領(lǐng)域消費者撤回權(quán)的實質(zhì)引入。20世紀(jì)七八十年代，各國上門交易立法逐步引入了消費者撤回權(quán)，消費者撤回權(quán)制度迎來了一個重要的發(fā)展時期。大多數(shù)人對于消費者撤回權(quán)的認識都是從上門交易特別是直銷開始的。

（一）1972年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會出臺《冷靜期規(guī)則》

上門交易這種方式早在北美殖民時代就存在，那時的上門推銷人員多為來自東歐的移民，上門推銷曾為人們的生活帶來了許多便利。但到20世紀(jì)中葉，上門交易中存在的問題日漸突出。許多上門推銷人員經(jīng)常會實施一些不道德行為。1968年，美國參議院意識到了這一問題：“沒有人會像不法上門推銷人員一樣掠奪年老的人、貧窮的人、無知的人、輕信的人和心軟的人”。美國國會意識到了賦予消費者撤回權(quán)的必要性，但并沒有充分認識撤回權(quán)的價值。直到1972年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）出臺了《關(guān)于在家中或其他特定場所交易的冷靜期規(guī)則》（Rule concerning cooling-off period for sales at home or at Certain Other Locations，以下簡稱“冷靜期規(guī)則”）確認了此制度。該法對冷靜期規(guī)則的適用范圍、適用方式和期間、賣方的義務(wù)等作出了明確規(guī)定。根據(jù)該項規(guī)定，銷售者及其人與消費者在非營業(yè)場所訂立買賣、租賃消費品或服務(wù)的合同，如果交易的標(biāo)的額在25美元以上（基于單個合同或多個合同），消費者均可在交易后的3個工作日內(nèi)撤回交易。銷售者必須在交易中明確告知消費者享有撤回買賣的權(quán)利。在此規(guī)則中，F(xiàn)TC對上門交易作了擴張性解釋，使冷靜期規(guī)則并不是僅僅適用于消費者住宅處締結(jié)的交易，而是適用于所有非經(jīng)營者營業(yè)地從事的交易，當(dāng)然例外規(guī)定除外。這樣，該規(guī)則的適用范圍非常廣泛。相比較此前《誠實借貸法》的適用范圍，冷靜期規(guī)則不能不說前進了一大步。值得注意的是，該規(guī)則雖然是針對非營業(yè)場所交易行為，但其中還隱含了一個重要條件是經(jīng)營者與消費者是通過面對面協(xié)商后達成的交易，所以電話銷售、郵寄銷售是不適用冷靜期規(guī)則的。

FTC的冷靜期規(guī)則是規(guī)制上門交易的一項重要立法，也是消費者撤回權(quán)制度發(fā)展史上的一項重要立法，它對歐洲、日本等國家的上門交易立法都產(chǎn)生了深遠影響。

（二）1976年日本出臺《訪問銷售法》

日本也是對上門交易立法較早的國家之一。為了規(guī)制和避免訪問銷售和通信銷售中的欺詐行為，保護消費者的利益，1976年日本出臺了《日本訪問銷售法》。該法第6條規(guī)定，販賣人在營業(yè)地等以外的場所接受指定商品（銷售者和購買者之間就銷售條件進行相當(dāng)時間的交涉，作為通常交易形態(tài)的商品而由政令規(guī)定的指定商品除外）買賣契約的提議場合的提議者或銷售業(yè)者在營業(yè)所等以外的場所締結(jié)指定商品買賣契約的場合（在營業(yè)所等接受提議和在營業(yè)所等以外的場所締結(jié)買賣契約的場合除外）的購買者，可以用書面撤回該買賣契約的提議和解除該買賣契約（提議的撤回）。撤回權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到相關(guān)法定文件以后，自被告知有撤回權(quán)及撤回事項之日起4日內(nèi)行使撤回權(quán)。較之美國FTC的冷靜期規(guī)則，除了一些適用上的除外規(guī)則和撤回期間存在差異之外，兩者關(guān)于撤回權(quán)適用的基本條件的規(guī)定是類似的。

（三）1986年德國出臺《上門交易法》

德國法中較早就出現(xiàn)了關(guān)于上門交易的消費者撤回權(quán)。20世紀(jì)六十年代有許多外國公司，尤其是一些信譽不佳的公司，在德國市場通過上門推銷的方式銷售本公司的股票，立法者認為在這種情況下，買賣雙方的談判地位不平等，買方因?qū)τ喖s沒有心理準(zhǔn)備而遭受不利，因此賦予了買方撤回權(quán)。1969年，德國頒布《外國公司股票銷售法》第11條規(guī)定：“當(dāng)買受人在出賣人或者其經(jīng)紀(jì)人通常的營業(yè)場所以外的地方，通過口頭交涉的方式被誘使作出買受承諾的，那么買受人可以撤回其承諾意思表示”。1970年頒布《投資公司法》，該法第23條規(guī)定：“如果私人在賣方或者中介方的固定營業(yè)場所之外，被說服而通過口頭協(xié)議同意購買外國投資股份，則該私人買方享有撤回權(quán)”。然而這兩部法律的規(guī)定范圍很窄，對消費者保護意義不大，因此沒有引起人們的注意。直到1986年德國才頒布《上門交易法》，該法第l條規(guī)定：“對于在上門交易（工作場所或者私人住宅、由合同相對人或者第三人為合同相對人利益所舉辦的休閑活動、交通工具或者公共交通場地范同內(nèi)）過程中，經(jīng)營者促使消費者所締結(jié)的以有償給付為標(biāo)的合同，消費者可以在一周之內(nèi)以書面形式撤回”。從而最終從法律上確認了上門交易中的消費者撤回權(quán)。

消費者撤回權(quán)是上門交易的核心規(guī)則之一，它對上門交易及其他非營業(yè)地交易行為的規(guī)范化起到了重要促進作用。同時，上門交易也對消費者撤回權(quán)的發(fā)展起到了重要推進作用。法國、瑞典等絕大多數(shù)國家都相繼出臺了規(guī)制上門交易的立法，并引入了消費者撤回權(quán)制度。消費者撤回權(quán)的適用范圍在這一時期明顯擴大，而且各國在該領(lǐng)域的立法態(tài)度和立法內(nèi)容上也都非常接近。

新型交易與消費者撤回權(quán)的不斷擴張

在消費信貸、上門交易這兩個領(lǐng)域引入消費者撤回權(quán)制度，大多數(shù)國家立法者都已形成共識，并相繼展開了相關(guān)立法。20世紀(jì)八九十年代開始，隨著新型交易的不斷涌現(xiàn)，消費者問題不斷暴露，消費者在傳統(tǒng)消費者保護手段之下難以獲得有效保護，各國都在新型交易中不同程度地引入消費者撤回權(quán)制度，消費者撤回權(quán)的適用范圍在不斷擴張。除了新型交易帶來的消費者撤回權(quán)的發(fā)展，對消費者撤回權(quán)的擴張和統(tǒng)一起重要推動作用的是歐盟。從20世紀(jì)80年代末開始，歐盟（及其前身歐洲經(jīng)濟共同體）通過一系列消費者保護指令將消費者撤回權(quán)的發(fā)展推向了一個嶄新的高度。這一時期普遍適用消費者撤回權(quán)制度的新型交易主要有遠程合同、分時度假合同，歐盟的相關(guān)立法也非常完善和具有代表性。

（一）遠程合同

關(guān)于遠程合同，《關(guān)于遠程合同和非營業(yè)地合同指令》（2011/83/EU）給出了比較準(zhǔn)確的定義：遠程合同是指有組織的遠程銷售或服務(wù)提供計劃下的經(jīng)營者與消費者，直到訂立合同時，雙方都沒有同時實際在場，僅排他地使用一種或多種遠程通信方式訂立的合同。隨著電話、電視、網(wǎng)絡(luò)的相繼普及，交易方式也在發(fā)生深刻變革，經(jīng)營者與消費者之間的交易不再以雙方面對面的實際接觸為前提。郵購和電話、電視購物等交易為代表的遠程交易，逐漸成為消費者重要的生活組成部分。隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易在全球迎來史無前例地流行，并在逐步取代傳統(tǒng)店鋪銷售。遠程交易與傳統(tǒng)交易比較而言，最大的障礙在于信息不對稱。因為缺乏面對面交流，以及對于貨物或服務(wù)的直觀感知，消費者容易作出錯誤判斷或被誤導(dǎo)，而消費者撤回權(quán)為消費者提供了補救機會。

消費者撤回權(quán)在歐盟（及歐洲經(jīng)濟共同體）先后頒布的關(guān)于遠程合同的三個指令中均有規(guī)定?！蛾P(guān)于遠程合同指令》（97/7/EC）規(guī)定，對于任何遠程合同，消費者均應(yīng)享有至少7個工作日的撤回期間來撤回合同，并且不需要任何理由，不承擔(dān)任何處罰?！蛾P(guān)于遠程金融服務(wù)指令》（2002/65/EC） 規(guī)定，成員國應(yīng)當(dāng)保證消費者享有14天的撤回期間撤回合同，并且不需要任何理由，不承擔(dān)任何處罰。但對第90/619/EEC號指令范圍內(nèi)的人身保險和個人養(yǎng)老金業(yè)務(wù)，這個期間應(yīng)當(dāng)延長至30天。《關(guān)于遠程合同和非營業(yè)地合同指令》修訂了《關(guān)于遠程合同指令》的相關(guān)規(guī)定，“除適用第16條的例外規(guī)定的情形外，消費者應(yīng)當(dāng)享有14天的撤回期間來撤回遠程合同或非營業(yè)地合同，并且不需要任何理由，無需承擔(dān)任何除第13條第二款、第14條規(guī)定外的費用”。

根據(jù)歐盟消費者保護指令的要求，大多數(shù)成員國相繼都規(guī)定了遠程合同中的消費者撤回權(quán)。如英國《遠程銷售消費者保護規(guī)則》（The Consumer Protection （Distance Selling）Regulations，2000）、德國2000 年的《遠程交易法》第3條都規(guī)定了撤回權(quán)。

（二）分時度假合同

根據(jù)歐盟指令，分時度假合同指消費者有權(quán)在多個占用期間住宿一個或多個夜晚、合同期間超過一年的合同。分時度假最早起源于20世紀(jì)60年代的歐洲。早期由于分時度假產(chǎn)品銷售中存在的嚴(yán)重信息不對稱，加之銷售者強迫性、欺詐性的營銷策略，消費者權(quán)益極易遭受侵害。立法者很早就注意到這一問題，并展開了相關(guān)立法。但將消費者撤回權(quán)引入分時度假合同是在20世紀(jì)90年代。英國是較早頒布相關(guān)立法的國家。

1992年英國頒布《分時度假法》（Timeshare Act，1992），該法是專門針對分時度假產(chǎn)品消費者撤回權(quán)的立法，它在第2條規(guī)定，經(jīng)營者必須給予消費者不少于14天的撤回期間。1994年歐盟通過了《分時度假指令》（94/47/EC），要求成員國制定法律保障消費者在分時度假合同中享有10天的撤回期間，并禁止消費者在撤回期間結(jié)束前作任何支付。后來在新修訂的指令（2008/122/EC）中，撤回期間被延長到14天。

當(dāng)然，在這一階段，消費者撤回權(quán)的擴大適用領(lǐng)域得到了極大擴張，遠不限于遠程合同、分時度假合同。許多國家在汽車交易、房產(chǎn)交易、金融服務(wù)等許多領(lǐng)域中都引入了消費者撤回權(quán)。在現(xiàn)達國家，消費者撤回權(quán)適用的領(lǐng)域越來越廣泛，而我國至今仍未建立相關(guān)制度，不能不說是消費者保護中的一大缺憾。消費者撤回權(quán)制度演進軌跡的分析，有助于我們分析消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性，并在制度構(gòu)建中有效地選擇消費者撤回權(quán)的適用領(lǐng)域，因此具有重要的理論和實踐意義。

參考文獻：

1.[古羅馬]優(yōu)士丁尼著，劉家安譯.買賣契約[M].中國政法大學(xué)出版社，2001

2.Marco B.M. Loos, Right of Withdrawal, Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series, No.2009(4)

3.李凌燕.消費信用法律研究[M].法律出版社，2000

4.王洪亮.消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)[J].法學(xué)，2010（12）

5.R. M. Good, Consumer Credit Law, London Butterworths, 1989

6.Ross Richard R. the Illinois Cooling-Off Provision: Three Days to Do What,[J], 2 Southern Illinois University Law Journal, 1977

7.謝次昌譯.日本關(guān)于訪問銷售等法律[J].國外法學(xué)，1986（4）

8.遲穎.論德國法上以保護消費者為目的之撤回權(quán)[J].政治與法律，2008（6）

篇7

關(guān)鍵詞：犯罪；器官移植；刑事責(zé)任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀(jì)生物醫(yī)學(xué)工程領(lǐng)域具有劃時代意義的技術(shù)，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復(fù)功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學(xué)領(lǐng)域帶來了革命性的變化?！霸诨蛑委煛⑷斯ど澈推鞴僖浦踩箢I(lǐng)域中，器官移植的醫(yī)學(xué)和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認的重大進展。”［1］但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復(fù)雜，有關(guān)刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內(nèi)以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫(yī)學(xué)上，根據(jù)供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內(nèi)、將狒狒的腎臟移植到人體內(nèi)等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機械器官移植，即用人造的機械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當(dāng)前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一般不發(fā)生法律問題”［2］，發(fā)生刑事責(zé)任問題的可能性就更小。人造機械器官移植則由于更多地關(guān)涉供者的財產(chǎn)權(quán)利而較少涉及其人身權(quán)利，因而也極少產(chǎn)生刑事責(zé)任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現(xiàn)狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫(yī)師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術(shù)實際上是一種自體組織移植技術(shù)，它及此后的異體組織移植術(shù)成為今天異體器官移植手術(shù)的先驅(qū)。而我國也在約公元前430年就有了神醫(yī)扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀(jì)初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學(xué)的印證，它們

更多地是反映了人類關(guān)于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀(jì)后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫(yī)生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認真研究并被實用化則是20世紀(jì)之后的事情。1902年，法國科學(xué)家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發(fā)明了血管縫合技術(shù)，奠定了器官移植臨床應(yīng)用的基礎(chǔ)。1936年，前蘇聯(lián)科學(xué)家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術(shù)后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學(xué)家進行了包括腎移植、皮膚移植等在內(nèi)的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學(xué)因此而步入了黑暗的緩慢發(fā)展時期”［4］。

1940年代，皮特·梅達爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內(nèi)特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)及排斥外來組織的原理，為移植免疫學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也使科學(xué)家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎(chǔ)上，1954年，美國科學(xué)家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術(shù)，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術(shù)中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進展。1959年，莫里和法國科學(xué)家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應(yīng)的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術(shù)也獲得成功。1960年代之后，醫(yī)學(xué)界又陸續(xù)開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內(nèi)的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環(huán)孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學(xué)出現(xiàn)突破性進展，存活率、移植數(shù)目、開展器官移植的單位數(shù)量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規(guī)手術(shù)。現(xiàn)在，器官移植作為一種綜合性的醫(yī)療手段，在各國都得到了普遍應(yīng)用。

（二）器官移植對現(xiàn)代刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植技術(shù)的日益成熟及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，為身患器質(zhì)性疾病的病人恢復(fù)健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進了傳統(tǒng)的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質(zhì)量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現(xiàn)生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術(shù)的發(fā)展也引發(fā)了諸多倫理與法律問題，對當(dāng)代法學(xué)理論與法律實踐帶來了挑戰(zhàn)，其中包括對現(xiàn)代刑法理論與實踐的挑戰(zhàn)。器官移植中的很多問題都對傳統(tǒng)刑法理論與制度帶來了挑戰(zhàn)。例如，在活體器官移植中，醫(yī)生摘取供體器官的行為是否構(gòu)成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫(yī)生承擔(dān)刑事責(zé)任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構(gòu)成犯罪？醫(yī)生在未履行告知義務(wù)的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構(gòu)成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現(xiàn)代刑事責(zé)任理論與制度帶來的挑戰(zhàn)。

器官移植給現(xiàn)代刑法理論與制度所帶來的挑戰(zhàn)顯然遠不止以上這些，因供體器官來源而引發(fā)的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術(shù)在其應(yīng)用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴(yán)重缺乏。由于自愿捐獻器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導(dǎo)致供體器官數(shù)量遠遠不能滿足器官移植發(fā)展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫(yī)療實踐中經(jīng)常會因供體器官來源而引發(fā)一些刑事案件，如1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發(fā)生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發(fā)生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發(fā)生及其處理結(jié)果都已對刑法正義帶來了挑戰(zhàn)。此外，圍繞供體器官來源嚴(yán)重不足的問題，實踐中也經(jīng)常會發(fā)生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，但理論界關(guān)于刑事責(zé)任制度應(yīng)否介入調(diào)整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業(yè)化行為的犯罪性問題已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論與制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

二、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植是一種特殊的醫(yī)療行為，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為存在明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)醫(yī)療行為的倫理基礎(chǔ)是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現(xiàn)則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術(shù)和人造機械器官移植技術(shù)的發(fā)展還遠遠無法適應(yīng)醫(yī)療臨床的實際需要，因此，在大多數(shù)情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權(quán)益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學(xué)者的爭議，關(guān)于刑事責(zé)任方面的爭論也在其中。當(dāng)前，各國對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫(yī)生摘取供體器官的正當(dāng)化依據(jù)與不構(gòu)成犯罪的條件

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官行為的正當(dāng)化依據(jù)，國外學(xué)者通常都將之歸結(jié)為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化事由上則存在爭論。法律倫理說認為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據(jù)該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當(dāng)化是社會上相當(dāng)罕見的場合（社會相當(dāng)性）［6］。因此，假如供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現(xiàn)有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化依據(jù)。例如，如果醫(yī)生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎(chǔ)之上（如患者的捐獻可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護說則認為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護的利益就不存在，或者說是實現(xiàn)了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)行為。“刑法將保護他人權(quán)益作為任務(wù)，在他人權(quán)益遭到侵害的場合，允許國家發(fā)動刑罰權(quán)進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權(quán)益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務(wù)中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪?！保?］59以此為立足點，該說認為，在供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當(dāng)行為。

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，國外學(xué)者的觀點比較一致，即都認為在醫(yī)生未取得他人有效授權(quán)或同意的情況下擅自從供體體內(nèi)摘取器官的行為構(gòu)成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應(yīng)免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關(guān)器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術(shù)須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行；（3）須具有法律上的正當(dāng)性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構(gòu)成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權(quán)利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對其進行手術(shù)，則構(gòu)成傷害罪，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！保?］英國學(xué)者厄萊斯代爾·麥克林認為，雙方的同意是器官移植有效而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫(yī)生就可能因為摘除供體的器官而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫(yī)生摘取活體器官進行器官移植得以正當(dāng)化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫(yī)生摘取活體器官的合法性依據(jù)，因為站在生命倫理學(xué)的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據(jù)還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規(guī)則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫(yī)生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責(zé)任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎(chǔ)之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應(yīng)受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規(guī)定的程序及醫(yī)療操作常規(guī)，不會對供者今后的生活造成嚴(yán)重不良影響；（5）供者器官的捐獻以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學(xué)考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產(chǎn)性的物，則偷取器官的行為顯然將構(gòu)成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構(gòu)成盜竊罪。而在強摘他人器官、侵害植入體內(nèi)的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關(guān)于人體器官的性質(zhì)，法學(xué)理論界存在三種不同的學(xué)說：一是“物的范疇說”，認為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認為，當(dāng)人體器官未與人體相分離時應(yīng)屬于人的范疇，而當(dāng)其與人體發(fā)生分離后則成為物。臺灣學(xué)者史尚寬就認為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權(quán)利主體的，若以其構(gòu)成部分（即身體的全部或一部分）作為權(quán)利的標(biāo)的，則違背承認人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當(dāng)然應(yīng)為法律上之物，而得為權(quán)利的標(biāo)的。然其部分最初所有權(quán)，屬于分離以前所屬之人，可依照權(quán)利人的意思進行處分［12］。三是“人的范疇說”，認為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產(chǎn)性，即不能以經(jīng)濟價值來衡量。以此為基點，人體器官應(yīng)當(dāng)是身體權(quán)的標(biāo)的而非財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。而作為自然人所依法享有的重要人格權(quán)之一，身體權(quán)的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認為構(gòu)成對自然人身體權(quán)的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權(quán)。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體［14］。它應(yīng)當(dāng)以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應(yīng)作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內(nèi)的一切動物所必然具有的生理特征和自然現(xiàn)象之一。從人體器官的產(chǎn)生來看，它是自然規(guī)律作用的結(jié)果，而非人為創(chuàng)造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然屬性?；谌梭w器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫(yī)療技術(shù)上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關(guān)系主體的自然人的身體構(gòu)成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現(xiàn)為社會對自然人之存在及其作為社會關(guān)系主體的承認。這種社會承認既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻或該主體死亡之后，這種承認依舊隨著整個社會的發(fā)展而存在。人類社會已形成的傳統(tǒng)的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關(guān)于人體器官的本質(zhì)及其法律屬性，筆者認為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應(yīng)當(dāng)受到法律特殊保護的“準(zhǔn)物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權(quán)利，其理由在于：人體器官作為一種“準(zhǔn)物”，不是也不可能是法律關(guān)系的主體，而只可能是作為法律關(guān)系的客體存在，這就為法律關(guān)系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據(jù)。但是，人體器官雖然可以成為法律關(guān)系的客體，但由于其作為法律關(guān)系主體的構(gòu)成部分所形成和具有的人格特質(zhì)并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質(zhì)在被捐獻的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個重要方面”［15］。這就決定了任何對這種“準(zhǔn)物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為也都不可能完全依照財產(chǎn)法尤其是物權(quán)法的規(guī)則來處理。具體到刑法領(lǐng)域，人體器官或組織的這種特殊“準(zhǔn)物”性質(zhì)，決定了任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為都不宜直接依照《刑法》關(guān)于財產(chǎn)犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規(guī)定來追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。

（三）醫(yī)生摘取死者尸體器官之正當(dāng)性

關(guān)于醫(yī)生摘取尸體器官用于移植的正當(dāng)性，絕大多數(shù)學(xué)者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學(xué)者們大多認為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律實踐都認為死者只能作為法律關(guān)系的客體而不能作為法律關(guān)系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質(zhì)是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應(yīng)當(dāng)是一種具有社會相當(dāng)性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學(xué)者認為，醫(yī)生摘取尸體器官的行為應(yīng)構(gòu)成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權(quán)的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規(guī)范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學(xué)作為以生命法為研究對象的法學(xué)學(xué)科，是以生命倫理學(xué)作為其理論來源的。因此，生命法律現(xiàn)象中的很多問題都必須從生命倫理學(xué)中尋找理論支撐。而站在生命倫理學(xué)的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權(quán)利，“對于他自己的身和心，個人是最高的者”［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自的基礎(chǔ)之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當(dāng)?shù)?，也都會對人類社會所賴以存續(xù)的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩(wěn)定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導(dǎo)。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴(yán)重社會危害的行為，刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。因此，醫(yī)生摘取尸體器官的正當(dāng)化依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應(yīng)合乎法律的規(guī)定、不違背公序良俗、具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、符合醫(yī)學(xué)操作常規(guī)并做好預(yù)后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構(gòu)成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫(yī)生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構(gòu)成犯罪?？傮w而言，各國學(xué)者一般都認為，如果醫(yī)生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進入傷病狀態(tài)且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構(gòu)成犯罪。但在具體構(gòu)成何種犯罪上面，承認腦死亡和未承認腦死亡的國家或地區(qū)通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經(jīng)承認腦死亡的國家和地區(qū)，通常認為醫(yī)生未經(jīng)同意而摘取腦死亡者器官的行為構(gòu)成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴(yán)罪；而在那些立法上尚未準(zhǔn)允腦死亡的國家和地區(qū)，這種行為則構(gòu)成故意殺人罪。

那么，對醫(yī)生已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應(yīng)如何定性呢？對此，學(xué)者的意見并不一致。在日本，多數(shù)學(xué)者認為，如果承認腦死亡，則在獲得同意的基礎(chǔ)上，醫(yī)生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構(gòu)成犯罪，即“從腦死說的立場出發(fā)，認為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構(gòu)成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產(chǎn)生的不利（侵害對作為捐獻者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對的少數(shù)學(xué)者則認為，即便不承認腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進行移植，但是，即使是同意，那也構(gòu)成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫(yī)學(xué)發(fā)展已經(jīng)證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統(tǒng)心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進步的一種拒絕。我國法律應(yīng)當(dāng)成為引導(dǎo)人們觀念的“導(dǎo)航塔”，盡快認可腦死亡的概念，即便不愿明確承認腦死亡，也不應(yīng)再抱殘守缺，過多地干涉已為醫(yī)學(xué)界所接受并已在醫(yī)療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫(yī)務(wù)人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強制摘取他人器官應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構(gòu)成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當(dāng)性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構(gòu)成犯罪?！保?6］185然而，一旦器官捐獻違背了捐獻者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當(dāng)性，成為對社會具有嚴(yán)重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學(xué)者們對盜取他人器官和強制摘取他人器官的行為應(yīng)構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任的問題存在嚴(yán)重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認為，盜取他人器官、組織、、血液等，只能認定為對所有權(quán)的侵害，而不構(gòu)成對人格權(quán)的侵害［19］。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依盜竊罪追究加害人的刑事責(zé)任。與之相對的觀點則認為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經(jīng)離開了人體，也應(yīng)當(dāng)將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成侵犯人身尊嚴(yán)方面的犯罪（如侮辱罪），應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》關(guān)于尊嚴(yán)類犯罪的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。（2）在強制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學(xué)者認為，人體器官屬于物的范疇，強摘他人身體器官的行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依搶劫罪來追究加害人的刑事責(zé)任。但也有學(xué)者認為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強摘他人身體器官的行為應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關(guān)于人體器官性質(zhì)的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強摘他人器官的行為，都不構(gòu)成盜竊罪或搶劫罪等財產(chǎn)性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構(gòu)成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責(zé)任，須視具體情況進行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構(gòu)成不同的犯罪，并應(yīng)當(dāng)被依法追究不同的刑事責(zé)任。首先，就偷取活人身體器官而言，應(yīng)具體區(qū)分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發(fā)生了致人重傷或死亡的結(jié)果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構(gòu)成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。而就第二種情形來說，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權(quán)犯罪，并配設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其次，就偷取尸體器官而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴(yán)的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定追究行為人的刑事責(zé)任［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關(guān)于“緊急避險”的規(guī)定，免于追究加害人的刑事責(zé)任［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴(yán)格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責(zé)任［21］。

2.強摘他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對象的不同，強摘他人身體器官的行為也可以分為強摘活人器官與強摘尸體器官兩種情形。首先，強摘活人器官主要存在兩種情況：一是強摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴(yán)重傷害；二是強摘器官后未對受害人造成嚴(yán)重不良后果。筆者以為，前者構(gòu)成殺人罪或傷害罪，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于殺人罪或傷害罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責(zé)任。而對于后者，我國現(xiàn)行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規(guī)定，增設(shè)“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護公民身體權(quán)的犯罪，并確立適宜的刑事責(zé)任。其次，強摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻的情況下，強摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經(jīng)同意捐獻遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻才導(dǎo)致出現(xiàn)的強摘，因而這種所謂的強摘實際上并不違背真正有權(quán)處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫(yī)生強摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。但醫(yī)生在摘取尸體器官時，應(yīng)當(dāng)盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責(zé)任。對于后一種情形，則應(yīng)當(dāng)將其視為犯罪。然而，由于我國現(xiàn)行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫(yī)療臨床上需要接受器官移植手術(shù)的人數(shù)眾多但自愿捐獻者又數(shù)量有限，從而導(dǎo)致供體器官的數(shù)量遠遠無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進入了人們的視野。不少學(xué)者開始考慮能否通過商業(yè)交易來獲取醫(yī)療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉(zhuǎn)讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進醫(yī)學(xué)進步；二可以通過市場機制使轉(zhuǎn)讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達成的協(xié)議，確保器官的正常用途［22］?！叭绻试S人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據(jù)自主原則，人們應(yīng)當(dāng)被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人?！保?7］151但也有人認為，人體器官買賣應(yīng)當(dāng)被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術(shù)的風(fēng)險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導(dǎo)致人體構(gòu)件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風(fēng)險之中；（5）如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現(xiàn)有的以利他為特征的器官捐獻體制［17］151。而從民法學(xué)的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權(quán)的標(biāo)的，而且人體器官不具有財產(chǎn)性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔(dān)保、抵債，應(yīng)視為違反公序良俗，其行為不應(yīng)有效［23］。正如賓夕法尼亞大學(xué)的雷尼·?？怂顾赋龅模骸叭梭w器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎(chǔ)上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎(chǔ)的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法?！保?4］

站在生命法學(xué)的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴(yán)重損害人格尊嚴(yán)的行為，如果允許人們隨意轉(zhuǎn)讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權(quán)利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴(yán)重損害。正因為如此，無償捐獻和反對人體器官商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代器官移植立法的主導(dǎo)趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻的理念及防止人體器官商業(yè)化交易，國外刑法學(xué)界大都主張應(yīng)當(dāng)對此設(shè)置專門的罪名。有學(xué)者甚至認為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關(guān)系”［25］，以此避免人體器官商業(yè)化的泛濫。盡管目前供體器官嚴(yán)重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責(zé)任制度防止人體器官的商業(yè)化依舊是今后國外學(xué)界的主流聲音。

三、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任制度

倫理主義法學(xué)派認為，人類社會的發(fā)展通常依賴于三種社會秩序的穩(wěn)定，即社會政治秩序、社會經(jīng)濟秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導(dǎo)性，它決定著人類社會政治秩序與經(jīng)濟秩序的和諧乃至存續(xù)?！叭魏紊鐣贫鹊幕A(chǔ)都是道德秩序”［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定，就在于這種倫理關(guān)系所滋生出來的社會認知與情感內(nèi)容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續(xù)的各種倫理道德的最嚴(yán)重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續(xù)的一種行為。人體器官移植過程中所引發(fā)的各種犯罪現(xiàn)象是對人類社會長久以來所賴以存續(xù)的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發(fā)展帶來負面影響。為此，很多國家和地區(qū)都專門針對人體器官移植過程中所發(fā)生的各類違法犯罪進行了刑法規(guī)制。

（一）有關(guān)活體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

目前，世界上絕大多數(shù)國家都在立法及醫(yī)療實踐中承認了活體器官移植得以正當(dāng)性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區(qū)無一不對活體捐獻的程序和條件進行了嚴(yán)格規(guī)定，而構(gòu)成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導(dǎo)致的。從這些規(guī)定來看，各個國家和地區(qū)基本上都將違背供體意旨而進行活體器官移植的行為規(guī)定為犯罪。在英國，根據(jù)1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫(yī)生已就捐獻的風(fēng)險和程序向捐獻者作了說明和解釋；（2）捐獻者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強制或物質(zhì)誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻的權(quán)利……以此為前提，供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫(yī)生就可能因此而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)或從事特定職業(yè)的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提，違者將被追究刑事責(zé)任，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條為此明確規(guī)定：“使用暴力或以暴力相威脅，強制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài)，或在物質(zhì)方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。”而在法國，其《公共衛(wèi)生法典》也對器官移植的條件與程序進行了嚴(yán)格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學(xué)上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構(gòu)批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進行等，如果醫(yī)生違反這些規(guī)定，都將會被追究刑事責(zé)任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中關(guān)于活體器官移植犯罪的規(guī)定則是目前世界上最為嚴(yán)厲的。該法典第268.96條規(guī)定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成戰(zhàn)爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉(zhuǎn)移血液、組織或器官；而且（b）在轉(zhuǎn)移血液的情形中——該轉(zhuǎn)移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下；而且（c）在轉(zhuǎn)移皮膚的情形下——該轉(zhuǎn)移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植；而且（d）該轉(zhuǎn)移的目的不是為了治?。欢遥╡）該轉(zhuǎn)移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)相一致的條件下執(zhí)行，也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結(jié)果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關(guān)。”依據(jù)《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》的規(guī)定，對這類犯罪可判處25年監(jiān)禁。

總體而言，知情同意是大多數(shù)國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)告知供體關(guān)于器官摘取所涉及到的手術(shù)性質(zhì)、對身體健康的影響和可能的風(fēng)險等信息，捐贈者本人應(yīng)當(dāng)對上述信息有清晰的認識，在沒有任何不當(dāng)干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區(qū)除了專門規(guī)定強制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責(zé)任之外，還規(guī)定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責(zé)任問題?！睹晒艊谭ǖ洹返?02條、第105條就對此作了明文規(guī)定。根據(jù)這些條文的規(guī)定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結(jié)果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)從事醫(yī)療職業(yè)。從事制造業(yè)、貿(mào)易業(yè)的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫(yī)務(wù)人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑?！薄度鹗柯?lián)邦刑法典》第231條規(guī)定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進行了懲罰性規(guī)定?！斗姨m刑法典》也規(guī)定了危害健康罪，對利用器官捐獻傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監(jiān)禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設(shè)置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發(fā)的刑事責(zé)任，尤其是對于利用器官捐獻與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責(zé)任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關(guān)尸體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

一般認為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應(yīng)該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻器官的意思表示和死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發(fā)的犯罪基本上也都是由于醫(yī)生未在知情同意的基礎(chǔ)上利用尸體所導(dǎo)致的。在英國，根據(jù)1961年《人體組織法》的規(guī)定，醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴(yán)格根據(jù)死者的要求摘取相應(yīng)的部分，否則，便可能會被訴之以罪責(zé)。在法國，尸體受到嚴(yán)格的法律保護，任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構(gòu)成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監(jiān)禁并科15000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責(zé)任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規(guī)定，只不過所追究的刑事責(zé)任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規(guī)定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習(xí)俗等諸多因素的影響，各個國家和地區(qū)對腦死亡的認同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規(guī)定腦死亡為人的死亡標(biāo)準(zhǔn)，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫(yī)學(xué)臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫(yī)生通常不會擔(dān)心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認可實踐中的腦死亡操作的國家和地區(qū)，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫(yī)生的刑事責(zé)任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認可腦死亡操作的國家，醫(yī)生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責(zé)任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區(qū)，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區(qū)，未經(jīng)死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫(yī)生的刑事責(zé)任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區(qū)法律所容許的底線而定。

（三）有關(guān)人體器官商業(yè)化犯罪及其刑事責(zé)任的制度

嚴(yán)懲人體器官商業(yè)化犯罪，是目前各個國家和地區(qū)在規(guī)范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區(qū)都制定了專門針對人體器官商業(yè)化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區(qū)的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業(yè)化運作，該法第1（1）條規(guī)定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經(jīng)或?qū)⒁谟蚱渌魏蔚胤街ナ阑蛟谏娜松砩险⒈灰浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構(gòu)成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規(guī)定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內(nèi)的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi)，則將構(gòu)成犯罪——除非器官被植入者與器官供應(yīng)者有基因聯(lián)系?！彼^“有基因聯(lián)系”，主要是指器官捐獻者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女或生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，該法第20條規(guī)定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規(guī)定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規(guī)定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規(guī)定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術(shù)使用的器官對價的財產(chǎn)利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產(chǎn)利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產(chǎn)上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產(chǎn)利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規(guī)定的任一條款行為有關(guān)事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術(shù)器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術(shù)所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術(shù)，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認可的必要費用。”)1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條也規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監(jiān)禁。我國香港特別行政區(qū)《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規(guī)定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業(yè)交易，并規(guī)定：“（1）任何人就任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐?，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團或不屬法社團的團體，而該團體從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規(guī)定下，任何安排或安排分發(fā)，或知情地或知情的分發(fā)以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐M于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告。……（8）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年?！贝送?，根據(jù)該《條例》第5條的規(guī)定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內(nèi)的器官；或?qū)⑶谐匀魏卧谏娜松砩系钠鞴僖浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機在于防止人體器官交易商業(yè)化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業(yè)化的器官移植犯罪及個別其他相關(guān)犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規(guī)定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區(qū)等也都明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，并明確將人體器官的商業(yè)化規(guī)定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任立法當(dāng)前，伴隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，相關(guān)的犯罪現(xiàn)象也越來越多，這已經(jīng)成為困擾我國器官移植技術(shù)健康發(fā)展的一個不可忽視的負面問題。為此，我國衛(wèi)生部于2006年3月專門制定了旨在規(guī)范人體器官移植活動的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，而國務(wù)院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛應(yīng)用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規(guī)和規(guī)章，無權(quán)直接規(guī)定人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用過程中所引發(fā)的刑事責(zé)任問題，而只能在法條中設(shè)置一些諸如“依法承擔(dān)刑事責(zé)任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現(xiàn)行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰(zhàn)依舊存在。在這種背景下，加強對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任應(yīng)對制度的理論探討，已成為促進該技術(shù)進一步發(fā)展所必須予以正視的一個重要現(xiàn)實問題。

（一）我國大陸地區(qū)有關(guān)器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責(zé)任的規(guī)定

我國器官移植技術(shù)的發(fā)展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術(shù)以來，器官移植已在我國醫(yī)療臨床上走過了近50年的發(fā)展歷程，在器官移植的數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術(shù)最發(fā)達且應(yīng)用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區(qū)在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認為，我國首部地方性器官捐獻移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻條例》，(注：但也有學(xué)者認為，《上海市遺體捐獻條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻條例》一文的商榷［J］.上海法學(xué)研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻條例》。2006年3月，衛(wèi)生部頒布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)章是我國大陸地區(qū)第一部器官捐獻移植法，在此基礎(chǔ)上，2007年3月國務(wù)院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規(guī)形式對人體器官捐獻與移植作出了規(guī)范。除此之外，我國現(xiàn)行《刑法》中已有的“非法行醫(yī)罪”、“醫(yī)療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻移植而引發(fā)的個別犯罪。(注：關(guān)于我國現(xiàn)行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學(xué)者進行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：407-423.)在這些立法的規(guī)范和引導(dǎo)下，我國的人體器官捐獻移植工作正在步入法制化、規(guī)范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都對因器官移植而引發(fā)的法律責(zé)任問題進行了規(guī)定，有些法規(guī)和規(guī)章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責(zé)任，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》、國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規(guī)定：“違反本條例，有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究行事責(zé)任：未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的?！?然而，受制于《立法法》的規(guī)定、立法技術(shù)以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規(guī)定難以在規(guī)范和應(yīng)對器官移植犯罪方面真正發(fā)揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規(guī)定器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的情況下，這些規(guī)定大多成為具文。以《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》對人體器官買賣犯罪的規(guī)定為例，盡管該《條例》第25條規(guī)定了“買賣人體器官情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但由于我國《刑法》未設(shè)置“非法買賣人體器官罪”，該規(guī)定基本上形同虛設(shè)。而類似的情況在其他一些法規(guī)或規(guī)章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的立法建議

隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，器官移植的負面效應(yīng)正在逐漸顯現(xiàn)，很多違法犯罪現(xiàn)象都在器官捐獻與移植過程中產(chǎn)生，1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”與2006年發(fā)生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發(fā)生，已成為今后我國刑法必須肩負起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設(shè)置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的實質(zhì)性規(guī)定，面對實踐中屢屢發(fā)生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護的傳統(tǒng)犯罪來追究犯罪人的刑事責(zé)任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫(yī)療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規(guī)定，在其中增設(shè)有關(guān)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任方面的制度。具體來說，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪”、“非法商業(yè)存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應(yīng)設(shè)置適宜的刑罰，以保證相關(guān)犯罪人受到合理有效的刑事責(zé)任追究，從而保障我國器官移植技術(shù)的健康發(fā)展和理性應(yīng)用，保障廣大人民群眾公共衛(wèi)生福利的提高。

參考文獻：

［1］郭自力.生物醫(yī)學(xué)的法律和倫理問題［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2002：98.

［2］趙卯生，等.醫(yī)學(xué)法學(xué)概論［M］.北京：中國物資出版社,2003：347.

［3］熊吉影.器官移植的歷史（傳遞愛心接力生命）［N］.人民日報,2002-09-27（9）.

［4］馮建妹.現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與法律研究［M］.南京：南京大學(xué)出版社,1994：262.

［5］斯科特·伯里斯,申衛(wèi)星.中國衛(wèi)生法前沿問題研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：186.

［6］曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2005：59.

［7］布倫丹·格瑞尼.醫(yī)療法基礎(chǔ)［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社,2004：144-145.

［8］劉明祥.器官移植涉及的刑法問題［J］.中國法學(xué),2001(6)：99-106.

［9］MarciaMobiliaBoumil,TheLawofMedicalLiability,WestPublishingCo.,1995.P87.

［10］厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社,2004：103.

［11］陶希晉,王家福,梁慧星.中國民法學(xué)·民法債權(quán)［M］.北京：法律出版社,1991：498.

［12］楊立新,曹艷春.論脫離人體的器官及組織的法律屬性及其規(guī)則［J］.中國法學(xué),2006(1)：47-55.

［13］郭明瑞.民法［M］.北京：高等教育出版社,2003：165.

［14］葛洪義.法理學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999：421.

［15］劉長秋,趙志毅.人體器官買賣與捐獻的法律分析［J］.法律與醫(yī)學(xué)雜志,2007(1)：47-51.

［16］黃丁全.醫(yī)療、法律與生命倫理［M］.北京：法律出版社,2004：190.

［17］約翰·密爾.論自由［M］.程崇華，譯.北京：商務(wù)印書館,1959：59.

［18］西田典之.日本刑法各論［M］.劉明祥,王昭武，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社,2005：8.

［19］王利明.人格權(quán)法研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社,2005，358.

［20］宗曉虹.器官移植的人身權(quán)問題研究［J］.重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2004(2)：107-109.

［21］劉長秋.淺論對偷取他人器官行為之定性與處罰［J］.四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報,2004(6)：5-9.

［22］LloydR.Cohen,IncreasingtheSupplyofTransplantOrgans:TheVirtusofaFuturesMarket,58Qeo.Wash.L.Rev.1,P1989-1990.

［23］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社,2000：87.

［24］安德魯·金柏利.克隆——人的設(shè)計與銷售［M］.新新聞編譯中心，譯.呼和浩特：內(nèi)蒙古文化出版社,1997：77.

［25］石原明.醫(yī)療法與生命倫理［M］.東京：日本評論社,1997：201.

［26］劉遠.刑法的道德性與政治性［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報,2007(5)：47-54.