導(dǎo)語：如何才能寫好一篇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 受眾 合理使用

隨著計算機(jī)和通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，我們已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代。身處網(wǎng)絡(luò)社會，作為國家重要公共信息保管與傳播的文化事業(yè)單位——檔案館（如無特殊說明，本文“檔案館”特指“綜合性檔案館”），其特定的社會責(zé)任、服務(wù)宗旨及檔案信息的獲取、管理、服務(wù)模式?jīng)Q定了與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系。如何利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來保障公民獲取信息自由，維護(hù)自身權(quán)益，實現(xiàn)社會信息公平，是網(wǎng)絡(luò)時代檔案館不可回避的重大課題?，F(xiàn)代傳播學(xué)的受眾理論特別強(qiáng)調(diào)受眾在接受過程中的核心地位，強(qiáng)調(diào)受眾的主體性。檔案館作為公共文化事業(yè)機(jī)構(gòu)，其信息價值的實現(xiàn)應(yīng)以檔案受眾的存在為前提。因此筆者認(rèn)為，針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在檔案館的合理使用制度需從受眾的角度出發(fā)進(jìn)行研究，使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)揮“利益平衡器”的作用，來充分滿足受眾獲取檔案信息的需求，提高檔案館信息利用的效率。

1. 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在檔案館中的適用性分析

1.1信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定

2001年10月，我國頒布的新《著作權(quán)法》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定為著作權(quán)的專有權(quán)利，任何人未經(jīng)著作權(quán)人同意，擅自將網(wǎng)下受保護(hù)的作品在網(wǎng)上傳播、轉(zhuǎn)載、下載都將視為侵權(quán)。為了將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)一步明確，2006年5月10日頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)頒布?！稐l例》第26條明確規(guī)定:“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利?！弊鳛榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)的合理延伸，《條例》是我國第一部較為系統(tǒng)的規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法規(guī)。它的出臺和實施，為信息網(wǎng)絡(luò)中引發(fā)的諸多著作權(quán)問題、受眾群體的權(quán)益、檔案資源的利用、網(wǎng)絡(luò)檔案資源的共享等問題提供了基本的法律框架。

1.2合理使用規(guī)定

著作權(quán)的合理使用是指，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明著作權(quán)人姓名、作品名稱，并且不侵犯著作權(quán)人依法享有的合法權(quán)利的情況下對著作權(quán)人的作品進(jìn)行使用的行為①。檔案館是公益性的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，在保護(hù)國家檔案信息資源和傳承歷史文化方面有著不可替代的作用。為保證能實現(xiàn)這一使命，我國《著作權(quán)法》第22條針對檔案館制定了合理使用的條款，然而《著作權(quán)法》并沒有對檔案館等文化機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度作出規(guī)定。為了適應(yīng)數(shù)字時代信息服務(wù)的需要，《條例》對合理使用的相關(guān)規(guī)定作了調(diào)整②。

《條例》設(shè)置的“合理使用”條款，其目的是保護(hù)著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的同時，通過版權(quán)限制，平衡著作權(quán)人、鄰接權(quán)人和社會公眾三方面的利益?！稐l例》第7條規(guī)定:“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！北緱l規(guī)定了圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等對于作品的合理使用，是公共文化機(jī)構(gòu)合理使用數(shù)字信息所奉行的最主要依據(jù)。

1.3 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對檔案信息傳播工作的影響

目前，網(wǎng)絡(luò)傳播作為一種新型的檔案信息傳播方式，大大拓展了檔案信息的傳播空間，使檔案受眾享受到網(wǎng)絡(luò)帶來的快捷與便利。檔案館開始改變傳統(tǒng)的檔案信息服務(wù)理念和信息傳播方式，越來越多地依賴于網(wǎng)絡(luò)來開展檔案信息服務(wù)。從我國大多數(shù)檔案部門的館藏特點來看，雖然大部分的檔案并不涉及版權(quán)問題，但仍有少部分檔案涉及。對于這部分檔案如不處理好相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題，將在一定程度影響網(wǎng)絡(luò)時代檔案館的建設(shè)?？偟膩碇v，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)束縛了檔案工作的進(jìn)行，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對檔案信息傳播的影響主要體現(xiàn)在檔案館是否有權(quán)將館藏檔案信息或者其信息產(chǎn)品傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)中。由于部分檔案信息是具有版權(quán)性質(zhì)的“檔案作品”，因此通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行檔案信息服務(wù)就必然受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。也就是說，網(wǎng)絡(luò)為檔案信息資源共享提供新的平臺，但是由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制，使檔案信息資源共享機(jī)制無法真正實現(xiàn)。因此，為了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更好地實現(xiàn)檔案館的社會使命，應(yīng)當(dāng)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在其影響的問題上給予一定的關(guān)注。

2. 受眾視角下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在檔案館合理使用存在的問題

2.1受眾理論的應(yīng)用

“受眾”一詞來源于大眾傳播學(xué)，指通過大眾傳播媒介接受信息的群體。信息受眾的特點是:(1)規(guī)模巨大，在人數(shù)上超過大部分社會群體。(2)分散性，廣泛分布于社會各個階層。 (3)異質(zhì)性，即信息受眾具有不同的特征。在檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)中，筆者認(rèn)為檔案受眾是通過網(wǎng)絡(luò)媒介接觸到檔案信息和使用檔案信息的人。在信息時代，以網(wǎng)絡(luò)為媒介傳播檔案信息的接受群體更為廣泛，“受眾”能較好地表達(dá)檔案信息服務(wù)觀念的轉(zhuǎn)變?？傮w上看，《條例》的規(guī)定構(gòu)筑了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下檔案館合理使用的法律空間，一定程度上滿足了檔案館的合理訴求。但從受眾角度而言，卻大大擠壓了傳統(tǒng)著作權(quán)合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)的作用空間，給公眾在海量網(wǎng)絡(luò)信息資源中獲取檔案信息資源的利用帶來諸多不便。

2.2 檔案館合理使用的空間萎縮

所謂的通過信息網(wǎng)絡(luò)向檔案館的服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字檔案信息資源，因為沒有得到檔案權(quán)利人的授權(quán)，只能在館內(nèi)閱覽，這與傳統(tǒng)檔案館的信息服務(wù)沒有區(qū)別，檔案受眾通過信息網(wǎng)絡(luò)獲得的數(shù)字檔案信息只能在計算機(jī)上閱覽，不能下載復(fù)制，這給受眾利用檔案信息資源帶來極大的不便，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能實現(xiàn)公益性檔案館傳播信息與歷史文化知識、實現(xiàn)公眾公平利用檔案信息資源的基本功能。

2.3 檔案館合理使用權(quán)的制度障礙性

《條例》沿襲了我國《著作權(quán)法》合理使用制度的列舉式立法模式，對于行政執(zhí)法和司法實踐而言固然明確且易于操作，但面對不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新的合理使用要求，這種封閉式的立法模式顯得彈性不足，前瞻性較差③。合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)的缺失，也為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下檔案館合理使用權(quán)的正當(dāng)行使和權(quán)利擴(kuò)張制造障礙，這種合理使用立法的“封閉性”如果不作新的調(diào)整，檔案信息傳播力實難有新的拓展，作為檔案信息需求活躍主體——檔案受眾在獲取檔案信息過程中不免會減弱信息接受度。

2.4 檔案館合理使用法律規(guī)則的模糊性

相對于傳統(tǒng)著作權(quán)，數(shù)字著作權(quán)的合理使用規(guī)則顯得復(fù)雜、不確定。就《條例》第7條來看，檔案館合理使用權(quán)利行使的前提是正確理解和把握“館內(nèi)服務(wù)”、“已出版檔案”、“本館收藏”、"數(shù)字檔案”、“直接或間接經(jīng)濟(jì)利益”等術(shù)語，而這些術(shù)語在《條例》中并未有準(zhǔn)確界定。“為陳列或者保存版本需要”、“合理復(fù)制檔案的份數(shù)”也尚未可知。在區(qū)分“館內(nèi)服務(wù)與館外服務(wù)”、“已出版檔案與未出版檔案”、“數(shù)字檔案與非數(shù)字檔案”、“數(shù)字瀏覽與數(shù)字化復(fù)制”、“ 檔案收藏權(quán)與檔案所有權(quán)”、“收費與贏利”、“檔案隱私權(quán)”等界限問題上仍會存有爭議④。

3. 重塑信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在檔案館合理使用的策略

針對受眾視角下網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在檔案館中合理使用存在的問題，筆者認(rèn)為有必要重新檢討和合理調(diào)整，這取決于法律規(guī)范的進(jìn)一步修訂和完善，也有賴于檔案館在現(xiàn)有規(guī)則下的積極爭取和靈活運(yùn)用。

3.1以公眾需求為基礎(chǔ)的檔案館合理使用價值的新定位

公共利益的客觀性和社會共享性決定了檔案館應(yīng)該以追求公共利益為價值取向。信息社會中，保障公眾對信息資源的共享是最大的公共利益。相對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來說，“公共利益”就是讓公眾能夠通過網(wǎng)絡(luò)謀取更多的有益于自身和社會的信息資源。因此，“公共利益”是立法者首當(dāng)考慮的價值目標(biāo)。合理使用最大特點在于以社會公眾對知識產(chǎn)品的無限接近的需求為基點的同時兼顧著作權(quán)人的合法權(quán)益。因此，基于檔案館的公益性特點，檔案館應(yīng)當(dāng)是建立在檔案信息開放、擴(kuò)大交流的基礎(chǔ)之上， 代表社會公眾的利益。其主要價值取向應(yīng)以滿足公眾需求為基準(zhǔn)，對檔案館信息資源合理使用進(jìn)行價值新定位。

3.2以公眾知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)為基礎(chǔ)完善檔案館的管理制度

從檔案館層面來看，知識產(chǎn)權(quán)作為檔案館館內(nèi)的重要的無形資產(chǎn)，在檔案信息資源管理的過程中具有舉足輕重的作用，因此應(yīng)健全檔案館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的自律制度，摸清現(xiàn)有檔案館館藏資源的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，對檔案館知識產(chǎn)權(quán)人提出的授權(quán)條件、檔案館獲得的權(quán)利種類、行使權(quán)利風(fēng)險以及相應(yīng)的組織管理進(jìn)行科學(xué)評價，核查依法可進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的檔案范圍、種類和數(shù)量，根據(jù)檔案館館藏數(shù)字化檔案資源建設(shè)的整體部署，有計劃地進(jìn)行外購合同談判或自行復(fù)制。在對檔案館館舍內(nèi)用戶提供網(wǎng)絡(luò)檔案資源服務(wù)時，應(yīng)確保防止不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播的技術(shù)措施的有效性⑤。從公眾層面看，我國社會公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識依然薄弱，在一定程度上可能導(dǎo)致用戶群體性知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。因此，檔案工作人員利用館內(nèi)的傳播平臺，向廣大公眾積極普及網(wǎng)絡(luò)檔案資源權(quán)利保護(hù)的相關(guān)知識，不斷增強(qiáng)對檔案知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)同感，提升檔案知識產(chǎn)權(quán)意識，同時監(jiān)督和指導(dǎo)公眾的檔案信息獲取和使用行為，消除侵權(quán)隱患。

3.3以公眾利益為基礎(chǔ)的檔案館信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的擴(kuò)大

在《條例》第七條之前，檔案館完全無法享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)豁免。作為《條例》中著作權(quán)法的補(bǔ)充法規(guī)，《條例》設(shè)置了有關(guān)豁免條款，其目的在保護(hù)著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的同時，平衡著作權(quán)人、鄰接權(quán)人與社會公眾三方面的利益。但《條例》第七條規(guī)定的檔案館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)豁免范圍仍然有限。相比之下，檔案館信息資源的知識產(chǎn)權(quán)豁免范圍在國外立法中有擴(kuò)大的趨勢，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》允許非營利性圖書館、博物館、檔案館等對館藏資源進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制，允許非營利性圖書館、博物館、檔案館等館藏資源規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施⑥。歐盟頒布的《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)特定方面的指令》設(shè)置了在新技術(shù)環(huán)境下檔案館的豁免條款。檔案館作為政府保障公民獲取信息的基本權(quán)利而設(shè)立的公益設(shè)施，擴(kuò)大其信息網(wǎng)絡(luò)傳播的豁免權(quán)，事實上就是給予公眾公平接觸數(shù)字檔案信息的機(jī)會，作為檔案信息傳播者和使用者利益的代表，應(yīng)該積極倡導(dǎo)和推動“合理使用”制度下的公眾接受檔案信息的能力，實現(xiàn)檔案信息傳播社會效益的最大化。

3.4以實現(xiàn)受眾權(quán)利為基礎(chǔ)規(guī)避《條例》模糊規(guī)定的風(fēng)險

檔案受眾在檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播中占有極其重要的份量。在信息傳播過程中，檔案受眾是檔案傳播活動的參與者、傳播效果的反饋者。因此能否實現(xiàn)法律賦予檔案受眾的權(quán)利是衡量一個檔案館是否具有公共性的基本標(biāo)準(zhǔn)。然而《條例》中涉及到檔案網(wǎng)絡(luò)傳播中一些模糊不清的條文，對檔案受眾權(quán)利的實現(xiàn)造成很大的影響。針對合理使用的現(xiàn)有規(guī)則存在的模糊和不確定性情況，《條例》需要在知識產(chǎn)權(quán)法、著作權(quán)法、檔案法修改的大背景下進(jìn)行相應(yīng)的完善，應(yīng)清晰界定“檔案館館舍內(nèi)服務(wù)對象”、“合法出版”、“本館收藏”、“數(shù)字檔案”、“直接或間接經(jīng)濟(jì)利益”等關(guān)涉檔案館合理使用權(quán)利行使的術(shù)語，明確檔案館“為陳列或者保存版本需要”合理復(fù)制檔案資源的數(shù)量，建立區(qū)分“檔案資源收藏權(quán)與檔案資源所有權(quán)”、“收費與贏利”、“公益與有償服務(wù)”等概念的標(biāo)準(zhǔn)⑦。同時面對現(xiàn)實的法律環(huán)境，檔案館所能做的不是消極抵觸或漠視規(guī)則，而是根據(jù)檔案館在和諧社會中公益性的定位，認(rèn)真研究探尋《條例》中模糊規(guī)定的風(fēng)險，謹(jǐn)慎對待、認(rèn)真處理檔案館館藏為檔案受眾服務(wù)的各種問題，努力避免檔案館知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，盡力維持檔案館、檔案權(quán)利人、檔案受眾之間的利益平衡，以此證明促進(jìn)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播是實現(xiàn)法律賦予檔案受眾權(quán)利最佳途徑之一。

總之，《條例》的頒布實施并不意味著立法活動的終結(jié)，《條例》對檔案館做出的信息網(wǎng)絡(luò)傳播和合理使用的條款基本只是表象的、未觸底的、缺乏可操作性的文字規(guī)定，還遠(yuǎn)不能完全解決現(xiàn)代檔案館在發(fā)展中遇到的問題和障礙。從公眾權(quán)利的角度出發(fā)，我們需要以公正客觀的態(tài)度看待與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)有關(guān)的爭議，同時需堅定信念與決心，在新的一輪立法博弈中為檔案館的公共利益爭取更多的信息傳播權(quán)利。

＊本文系江西省教育廳人文社科研究項目《面向公眾需求的檔案信息資源開放存取研究》、江西省教育廳高等學(xué)校教學(xué)改革項目、南昌大學(xué)教學(xué)改革項目《課程的教學(xué)改革研究與實踐 》（項目編號：JXJG-11-1-32）、南昌大學(xué)社科研究基金項目《面向公眾需求的檔案信息服務(wù)體系構(gòu)建研究》階段性成果。

注釋：

①吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996:144.

②顏祥林,傅長青.檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利限制——對 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例(草案) 的關(guān)注[J].檔案學(xué)通訊,2007(2):25-27.

③管先海,程訓(xùn)方.網(wǎng)絡(luò)傳播的影響與檔案信息傳播的發(fā)展趨向[J].檔案管理,2003(6):23-24.

④秦珂.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例 對圖書館的影響和啟示[J].圖書情報工作,2007(5):38—40.

⑤王宇紅.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制與圖書館合理使用——兼論我國 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例 的完善[J].情報雜志，2009(2):175 -178.

⑥曾凡麗.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與圖書館合理使用制度研究[J].圖書館,2010(4):43.

篇2

的發(fā)展給帶來了無盡的挑戰(zhàn)，技術(shù)始終是促進(jìn)版權(quán)制度發(fā)展的催化劑，數(shù)字技術(shù)為作品復(fù)制和傳播帶來的進(jìn)步性，就如同四大發(fā)明的印刷術(shù)相比手工抄寫一樣的深刻和明顯。 是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步性給著作權(quán)法帶來了全面而深刻的沖擊，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由此而得以產(chǎn)生。

回顧著作權(quán)法發(fā)展歷史，自英國1710年的安娜法案始，著作權(quán)法歷經(jīng)印刷技術(shù)、廣播電視技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的三次重大飛躍。 數(shù)字技術(shù)是通訊技術(shù)、微技術(shù)和計算機(jī)技術(shù)的總稱，迄今為止，經(jīng)過三個發(fā)展階段。七十年代中期，個人計算機(jī)發(fā)展起來，進(jìn)入數(shù)字技術(shù)的第一階段。著作權(quán)領(lǐng)域最先討論的是，個人計算機(jī)上的目標(biāo)程序是不是著作權(quán)保護(hù)的客體，以及操作系統(tǒng)、用戶界面、數(shù)據(jù)庫、反向工程、電子游戲的著作權(quán)保護(hù)問題。八十年代中期，多媒體技術(shù)和數(shù)據(jù)庫得到發(fā)展，進(jìn)入數(shù)字技術(shù)的第二階段，多媒體產(chǎn)品和數(shù)據(jù)庫是不是著作權(quán)意義上的作品開始成為著作權(quán)界討論的熱門話題。這時多媒體技術(shù)尚未與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合。九十年代以后，多媒體技術(shù)與計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合，數(shù)字技術(shù)發(fā)展開始進(jìn)入第三個階段。數(shù)字通訊網(wǎng)絡(luò)的成功不僅僅取決于技術(shù)硬件設(shè)施，而且取決于作品及其相關(guān)信息等組成的通信內(nèi)容， 即數(shù)字化的文字作品和作品、電影作品、軟件、多媒體、數(shù)據(jù)庫，等等，可以通訊內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)就如同沒有靈魂的軀殼。數(shù)字技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)上的，使得通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)能把作品訊捷、方便、廉價、容量驚人而且質(zhì)量幾乎完美地從一個地方送到另一個地方?？梢允构娭械某蓡T在個人選擇的地點和時間獲得作品。在交互性傳輸中，信息傳輸?shù)姆秶?、程度及信息的使用方式是由信息的發(fā)送者和接收者雙方共同決定。這給網(wǎng)絡(luò)傳播中的著作權(quán)保護(hù)帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。版權(quán)制度與技術(shù)發(fā)展之間存在微妙的互動關(guān)系，每當(dāng)有一次技術(shù)突破的時候，版權(quán)制度總是要或遲或早地作出反應(yīng)。 縱觀著作權(quán)法的歷史沿革，，著作權(quán)法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。如何規(guī)范作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播行為，保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，而不致使因特網(wǎng)成為盜匪橫行的“盜版天堂”，成為了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域迫切需要解決的問題。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題由此而產(chǎn)生。

早在1994年12月28日，美國發(fā)生US vs LaMacchia ——案，一名大學(xué)生在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權(quán)人許可，將已出版的、享有版權(quán)的商用計算機(jī)程序的復(fù)制件提供給網(wǎng)絡(luò)上的用戶。1995年在瑞典也發(fā)生了類似的案例。幾個學(xué)生從ADOBE和兒個其他的出版商那里將為數(shù)眾多的享有版權(quán)的計算機(jī)程序下載，送到斯德哥爾摩的皇家技術(shù)學(xué)院的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上全世界范圍的用戶卸載和復(fù)制。這種在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上通過數(shù)字傳輸提供作品的復(fù)制件的行為，在現(xiàn)行的各國版權(quán)法和國際版權(quán)公約中，顯然都沒有現(xiàn)成的直接規(guī)范的依據(jù)。對此，版權(quán)界主要有兩派意見：其一，將傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中的若十概念（主要是復(fù)制、發(fā)行、出租、公眾傳播）擴(kuò)展以對該行為進(jìn)行規(guī)范，該行為或是復(fù)制，或是發(fā)行，或是出租，或是公眾傳播；其二，設(shè)立數(shù)字傳輸權(quán)來進(jìn)行規(guī)范。第一種意見主張把數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)意義融入傳統(tǒng)的版權(quán)制度體系之中，第二種意見主張依據(jù)新的數(shù)字傳輸技術(shù)而設(shè)置專門的權(quán)利， 即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

一、世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》及《表演和錄音制品條約》設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)世界知識產(chǎn)權(quán)組織最終否定了國際幾種通過試圖通過原有權(quán)利的擴(kuò)張解決對網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行規(guī)范的嘗試。1996年12月2日至20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織在瑞士召開了“關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會議”（經(jīng)下簡稱“外交會議”），通過了兩個被稱為“因特網(wǎng)條約”的國際條約，即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，縮寫為《WCT》，以下簡稱《版權(quán)條約》）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performance and phonograms Treaty，縮寫為《WPPT》，以下簡稱《表演和錄音制品條約》）。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)當(dāng)屬于傳播權(quán)的內(nèi)容之一。傳播權(quán)作為一項獨立的專有權(quán)，是首先由歐盟提出的。這項提議最終被接受，并寫入兩個條約中。不過，就作品所享有的傳播權(quán)與表演及唱片所享有的傳播權(quán)，在兩個條約中是不相同的。作品傳播權(quán)體現(xiàn)在《版權(quán)條約》第8條中。表演傳播權(quán)體現(xiàn)在《表演和錄音制品條約》第10條、第15條中；唱片傳播權(quán)體現(xiàn)在后一條第14條與第15條中。 以下具體分析。

（一）《版權(quán)條約》中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定《版權(quán)條約》第8 條可謂開一代風(fēng)氣之先，為作者創(chuàng)設(shè)了一項控制作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的重要權(quán)利，即作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該條規(guī)定為，在不損害《伯爾尼公約》賦予作者的各項傳播權(quán)的前提下，文學(xué)和作品的作者應(yīng)當(dāng)享有以有線或者無線的方式授權(quán)將其作品向公眾傳播的專有權(quán)，包括以公眾中的成員個人選擇地點和時間的方式，使公眾獲得的專有權(quán)。 《版權(quán)條約》第8條是對《伯爾尼公約》確立的傳播權(quán)保護(hù)體系的發(fā)展和完善。該條先是讓人眼花繚亂地列舉了《伯爾尼公約》的5個條文，涉及6項內(nèi)容，它們都是伯爾尼公約中有關(guān)作者各項公開傳播權(quán)的規(guī)定，《伯爾尼公約》中有關(guān)權(quán)利人的各項傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。由于針對不同種類的作品，不同的傳播方式，適用不同的權(quán)利，這使得《伯爾尼公約》中的傳播權(quán)之間存在著一些縫隙， 無法完全覆蓋網(wǎng)絡(luò)傳播這一新的傳播方式?！栋鏅?quán)公約》第8條彌補(bǔ)了《伯爾尼公約》不同權(quán)利之間的縫隙。 該條分為兩部分，第一部分是在不伯爾尼公約現(xiàn)在的各種傳播權(quán)的前提下，將向公眾傳播的專有權(quán)擴(kuò)展到所有作品種類，成為所有文學(xué)藝術(shù)作品作者的權(quán)利；第二部分明確指出，向公眾傳播包括在“公眾中的成員”個人選擇的時間和地點所作的傳播，從而澄清了交互性的按需傳輸行為在該范圍之內(nèi)。

這條規(guī)定將《伯爾尼公約》中的向公眾傳播這個概念擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，在《版權(quán)條約》中，這一項新權(quán)利名稱雖然被定為“公眾傳播權(quán)”，但這項權(quán)利不僅僅指網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，也包括其他傳統(tǒng)的公眾傳播的權(quán)利。該條規(guī)定的“公眾傳播權(quán)”將作者的權(quán)利，實際上包含了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一新權(quán)利，集中體現(xiàn)在“包括以公眾中的成員個人選擇地點和時間的方式，使公眾獲得的專有權(quán)”，雖然因技術(shù)中立性原則，這一表述沒有直接的包括“網(wǎng)絡(luò)”等概念，但這一表述正是對網(wǎng)絡(luò)傳輸交互性的典型的概括，這一表述而產(chǎn)生的新權(quán)利，即作者互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的權(quán)利，也就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）《表演和錄音制品條約》中的規(guī)定與上述《版權(quán)條約》同日通過的《表演和錄音制品條約》確立了表演者和錄音制品制作者這兩個鄰接權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第10條規(guī)定：“表演者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或者無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演，使該表演可以公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得”，第14條規(guī)定：“錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得?！钡?5條規(guī)定：“對于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或者用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報酬的權(quán)利”。

篇3

    [關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 相關(guān)權(quán)利 比較研究

    “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補(bǔ)了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時俱進(jìn)”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡略，尚有許多問題值得從學(xué)理上進(jìn)一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

    信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進(jìn)入ISP（ Internet Service Provider）的計算機(jī)系統(tǒng)；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機(jī)終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個過程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個環(huán)節(jié)，這幾個環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復(fù)制。因此，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與這些權(quán)利進(jìn)行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)識，而且有助于加深我們對相關(guān)著作權(quán)的理解。

    一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)

    信息網(wǎng)絡(luò)傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計算機(jī)能夠識別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過程的實質(zhì)是將以人類常用的語言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計算機(jī)能夠識別的以計算機(jī)語言記載的作品。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的過程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言?！狈g“是指這些語言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計算機(jī)語言不能為人們直接理解，必須通過計算機(jī)轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機(jī)語言不是傳統(tǒng)的語言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機(jī)械的語言轉(zhuǎn)換過程，而是一個需要翻譯人運(yùn)用自己的知識，在理解原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過程完全是由計算機(jī)運(yùn)用程序完成的，是一個純機(jī)械化的轉(zhuǎn)換過程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會也不應(yīng)該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實上，數(shù)字化作品只是適合通過計算機(jī)再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)應(yīng)為相互獨立的權(quán)利。

    二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)

    根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。[4]修訂前的《著作權(quán)法》未明確規(guī)定發(fā)行的含義，而是由其《實施條例》規(guī)定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。[5]可見“發(fā)行”指的是向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結(jié)果都是使公眾獲得了作品的原件或復(fù)制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復(fù)制件”？修訂前和修訂后的《著作權(quán)法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋均未對此作出明確規(guī)定。筆者以為，所謂作品“原件” 通常是指首次完整記載作品內(nèi)容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機(jī)磁盤等等；所謂作品“復(fù)制件”是指原件以外的能夠傳達(dá)與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

    傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法理論認(rèn)為，作品的發(fā)行必須包括作品載體（原件或復(fù)制件）的轉(zhuǎn)移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質(zhì)材料”的轉(zhuǎn)移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復(fù)制件的行為不構(gòu)成發(fā)行。[7]作品經(jīng)數(shù)字化以后，在網(wǎng)絡(luò)上傳播，僅為作品的數(shù)字化傳輸，經(jīng)計算機(jī)終端轉(zhuǎn)換再現(xiàn)作品內(nèi)容，從而為公眾欣賞，并未發(fā)生作品載體的轉(zhuǎn)移，因此，有學(xué)者認(rèn)為，要把傳輸歸入發(fā)行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認(rèn)為計算機(jī)程序從一臺計算機(jī)傳輸?shù)蕉嗯_計算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時，盡管計算機(jī)程序的原件仍然保留在發(fā)送該程序的計算機(jī)中，但是接收了傳輸?shù)挠嬎銠C(jī)內(nèi)存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復(fù)制件。因此通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品沒有區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復(fù)制件。[9]這一觀點，雖然有對“發(fā)行”作擴(kuò)張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復(fù)制件”。然而這一擴(kuò)張性解釋并沒有不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現(xiàn)的物質(zhì)材料，那么就可將計算機(jī)內(nèi)存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內(nèi)容的計算機(jī)存儲裝置就是作品的數(shù)字化原件，此外的記載裝置就是作品的數(shù)字化復(fù)制件。盡管發(fā)送作品的計算機(jī)存儲裝置沒有發(fā)生位移，但作品信息通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生了位移，以運(yùn)動的相對性原理可以理解為作品載體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，數(shù)字化作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播可以理解為是一種發(fā)行。

    2000年11月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規(guī)定“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，但修訂前的《著作權(quán)法》規(guī)定的“使用作品的方式”包括“復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網(wǎng)絡(luò)傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質(zhì)特征上分析，網(wǎng)絡(luò)傳播更多地類似于發(fā)行（關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與播放的關(guān)系，下文將進(jìn)行分析）。因此，在2001年《著作權(quán)法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發(fā)行權(quán)“覆蓋”信息網(wǎng)絡(luò)傳播并未出現(xiàn)法律適用錯誤。 [10]

    三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)

    《著作權(quán)法》修訂以前，規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利被規(guī)定為“播放權(quán)”，其義為“通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”的權(quán)利?！安シ拧笔亲髌返氖褂梅绞街唬刂敢詿o線電波或者有線電視系統(tǒng)傳播作品。很明顯，“播放”不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸，因為其僅限于有線電視系統(tǒng)，而網(wǎng)絡(luò)通常不包括有線電視系統(tǒng)。因此，修訂前的《著作權(quán)法》及其實施條例中的“播放權(quán)”不能“覆蓋”網(wǎng)絡(luò)傳播。

    我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利規(guī)定為“廣播權(quán)”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。[11]從該項規(guī)定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。 （2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農(nóng)村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴(kuò)音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關(guān)于廣播方式的“口袋”型規(guī)定，以備科技發(fā)展出現(xiàn)新的廣播手段而致法律不敷適用。

    從廣播的形式分析，在著作權(quán)法領(lǐng)域，廣播的實質(zhì)是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網(wǎng)絡(luò)傳播也應(yīng)包括在其中，因為網(wǎng)絡(luò)也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)廣播的區(qū)別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節(jié)目的播放時間，一旦錯過節(jié)目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術(shù)含量的差異，并無本質(zhì)區(qū)別。法律并未明確規(guī)定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網(wǎng)絡(luò)歸入法律規(guī)定的“類似工具”似乎無可非議。

    正因為廣播與“網(wǎng)絡(luò)傳播”不存在不可協(xié)調(diào)的本質(zhì)性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規(guī)定，構(gòu)成一種“公眾傳播”，著作權(quán)人享有的控制作品向公眾傳播的權(quán)利，就是所謂“公眾傳播權(quán)”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關(guān)于信息社會的著作權(quán)及有關(guān)權(quán)指令》就規(guī)定了這種權(quán)利，它指著作權(quán)人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復(fù)制件的專有權(quán)，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權(quán)利。[13]歐盟的這種規(guī)定，是將傳統(tǒng)的廣播（或播放）與網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行整合，對原廣播權(quán)內(nèi)容作了明確的擴(kuò)充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別進(jìn)行規(guī)定，在外延上存在一定程度的交叉。

    四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)

    復(fù)制是指將作品制作一份或多份的行為。復(fù)制有廣義與狹義之分，廣義復(fù)制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復(fù)制”），也包括以與原件完全不同的形式再現(xiàn)作品的行為，如將工程設(shè)計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復(fù)制”）。狹義的復(fù)制僅指“同形復(fù)制”。無論是“同形復(fù)制”還是“異形復(fù)制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復(fù)制的本質(zhì)功能在于再現(xiàn)原作，能夠再現(xiàn)原作的行為均為復(fù)制。信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機(jī)欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術(shù)作品可能例外，比如運(yùn)筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復(fù)制件信息量減少的程度應(yīng)該大致相同）。就數(shù)字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了作品的備份，并通過計算機(jī)可以再現(xiàn)，因此上載是一種復(fù)制行為。同理，社會公眾通過計算機(jī)終端上網(wǎng)瀏覽（不下載）網(wǎng)上作品，作品在終端機(jī)屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現(xiàn)，應(yīng)屬于“復(fù)制”，因為此時在計算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生了作品的復(fù)制件，盡管這只是臨時復(fù)制；下載網(wǎng)上作品，以期通過計算機(jī)再現(xiàn)，在本地計算機(jī)存儲設(shè)備中產(chǎn)生了作品復(fù)制件并被固定下來，更是將作品制作成 “備份”的行為，是一種復(fù)制行為。有人認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的復(fù)制與傳統(tǒng)意義上的復(fù)制有區(qū)別，因為后者同時伴隨了載體的“再現(xiàn)”，而前者不會產(chǎn)生載體的“再生”，關(guān)機(jī)后該信息不會“再現(xiàn)”。[15]筆者以為，計算機(jī)及其存儲設(shè)備共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設(shè)備中，雖然關(guān)機(jī)后該信息不會“再現(xiàn)”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網(wǎng)上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機(jī)終端的存儲設(shè)備上，但可以視為終端與遠(yuǎn)程主機(jī)共用存儲設(shè)備，只要公眾愿意，可以再次上網(wǎng)欣賞該作品，因此臨時的再現(xiàn)也不失為一種復(fù)制。

    由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程必然涉及復(fù)制過程，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)如果不是單指“傳輸權(quán)”，即數(shù)字化作品從一計算機(jī)傳往另一計算機(jī)的權(quán)利的話，就必然包含復(fù)制權(quán)的內(nèi)容。只是權(quán)利人在權(quán)利受損時，主張了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就沒有必要另行主張復(fù)制權(quán)了。

    綜上所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、數(shù)字化作品的上載、網(wǎng)絡(luò)傳輸、公眾瀏覽或下載數(shù)字化作品等過程。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)相互獨立，與復(fù)制權(quán)關(guān)系密切，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容非常接近，雖然也存在這樣的區(qū)別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區(qū)別不是本質(zhì)的。在法律沒有明確規(guī)定時，通過擴(kuò)張性解釋發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)解決涉及作品的網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛不會出現(xiàn)法律適用錯誤。我國現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨規(guī)定，顯然與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)有一定交叉，但還不會導(dǎo)致法律適用的混亂。未來我國《著作權(quán)法》再次修訂時，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復(fù)制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權(quán)利，則著作權(quán)權(quán)利體系設(shè)計邏輯將更為周延。[16]

    注釋；

    [1]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十二）。

    [2]據(jù)統(tǒng)計，僅1998年和1999年兩年，我國發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)的著作權(quán)糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，某些法院是通過擴(kuò)張解釋現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決的。參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94 -98頁。

    [3]對于直接通過計算機(jī)創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，已是數(shù)字化作品，不需要另行數(shù)字化。

    [4]參見《著作權(quán)法》第10條第1款之（六）。

    [5]參見原《著作權(quán)法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

    [6]參見吳漢東（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第67頁。

    [7]參見劉春田（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社北京大學(xué)出版社200.年版，第61頁。

    [8]參見馬克·戴維生：“計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過與美國版權(quán)法的新動向”，王源擴(kuò)譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

    [9]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第91頁。

    [10]典型案例可見1999年北京海濱區(qū)法院審理的王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，該案一審判決認(rèn)為，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上者是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。二審法院也認(rèn)為作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上的使用仍屬《著作權(quán)法》規(guī)范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細(xì)介紹參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第96 - 98頁。

    [11]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十一）。

    [12]法律規(guī)定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經(jīng)廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

    [13]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94頁。

    [14]相反意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸問題不能簡單地通過對傳統(tǒng)版權(quán)法的擴(kuò)大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第103頁。

    [15]參見吳漢東（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第65頁。

篇4

關(guān)鍵詞：微博 作品 轉(zhuǎn)發(fā) 合理使用

最高人民法院于2012年12月17日公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條首次明確規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)包括以計算機(jī)、移動電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)。這就意味著以計算機(jī)和手機(jī)、平板電腦等移動設(shè)備終端為載體的微博網(wǎng)絡(luò)并非著作權(quán)法外之地。

1 微博文字是否構(gòu)成作品

創(chuàng)作成果要獲得著作權(quán)法保護(hù)，其首要條件是其自身必須構(gòu)成作品。《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。也就是說作為著作權(quán)標(biāo)的的“作品”至少需要滿足四個條件：一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，二是具有獨創(chuàng)性，三是具有可復(fù)制性，四是作品必須是人的智力創(chuàng)作成果。微博文字要成為著作法的保護(hù)對象，也理所當(dāng)然必須要滿足上述要件。

眾所周知，微博的特點在于：第一，通聯(lián)移動設(shè)備，信息分享轉(zhuǎn)發(fā)及時、用戶粘連度極強(qiáng)。第二，微博文字創(chuàng)作的大眾化、普遍化。第三，篇幅短小精悍，內(nèi)容僅限140字。這三個特點是微博營運(yùn)的優(yōu)勢，但是在某種意義上卻是其著作權(quán)保護(hù)的劣勢。篇幅短小僅有140字，內(nèi)容思想缺乏足夠容量，微博文字被普遍認(rèn)為極易缺乏獨創(chuàng)性；字?jǐn)?shù)篇幅的限制，還可能導(dǎo)致表達(dá)形式有限，而不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。

微博要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，不在于字?jǐn)?shù)的多少，而是在于其是否具有獨創(chuàng)性。在我國，獨創(chuàng)性不是一個規(guī)范概念。在過往涉及較短文字的著作權(quán)判例中，法院也明確指出“在確定著作權(quán)法保護(hù)對象時，應(yīng)當(dāng)首先確定要求保護(hù)的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想實質(zhì)部分的獨特表現(xiàn)”。因此，字?jǐn)?shù)并非判斷作品獨創(chuàng)性的充要條件，關(guān)鍵還是要看有限的文字是否具有一定程度的獨特表達(dá)，是否作者思想的獨特性表達(dá)。因此，我國法院從來就未排斥對較短文字以著作權(quán)保護(hù)。

雖然字?jǐn)?shù)并非判斷作品獨創(chuàng)性的充分條件，但是字?jǐn)?shù)多寡的確對判斷作品的獨創(chuàng)性起著重要的作用。在通常合理的情形下，表達(dá)水平相當(dāng)，往往是字?jǐn)?shù)越多，作品的實質(zhì)思想就表達(dá)的越充分，作者的創(chuàng)造性就體現(xiàn)的越明顯，反之則創(chuàng)造性就越低。微博文字，只有140字，篇幅短小，這對于表達(dá)詞匯和表達(dá)技巧的運(yùn)用都天然地設(shè)置了相當(dāng)多的限制。這就必然導(dǎo)致微博文字獨創(chuàng)性普遍較低和雷同類似的局面。因而在平衡表達(dá)自由與著作權(quán)保護(hù)之間，考慮到微博網(wǎng)絡(luò)的特性，我認(rèn)為微博文字要構(gòu)成作品，其獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)必須要高于一般作品，在表達(dá)視角、表達(dá)技巧、材料選擇等方面必須要體現(xiàn)出作者較高的個性。

2 轉(zhuǎn)發(fā)微博作品是否會侵犯著作權(quán)

討論轉(zhuǎn)發(fā)微博作品是否侵犯著作權(quán)，必須首先要搞清楚轉(zhuǎn)發(fā)行為的性質(zhì)，尤其是要區(qū)別轉(zhuǎn)發(fā)與轉(zhuǎn)載。在微博服務(wù)中，轉(zhuǎn)發(fā)行為并不涉及作品的復(fù)制和上傳，轉(zhuǎn)發(fā)的僅僅是相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)鏈接。網(wǎng)絡(luò)用戶要接觸該作品，仍然必須點擊該網(wǎng)絡(luò)連接，進(jìn)入該作品的最初上傳頁面進(jìn)行瀏覽。因此，轉(zhuǎn)發(fā)的前提必須是要有作品的事先上傳。其次，被轉(zhuǎn)載作品是否上傳與刪除，轉(zhuǎn)發(fā)者是不能控制的。這也是轉(zhuǎn)發(fā)與轉(zhuǎn)載的根本區(qū)別。轉(zhuǎn)載是將他人的作品上傳至服務(wù)器供網(wǎng)絡(luò)用戶下載或瀏覽，轉(zhuǎn)載者本身即可控制該作品的上傳與刪除。因此，在這個意義上，我認(rèn)為轉(zhuǎn)發(fā)行為并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，一般情況下并不會直接侵犯著作權(quán)。但是在特定情況下，轉(zhuǎn)發(fā)者也會存在著間接侵權(quán)的風(fēng)險。因此，只要轉(zhuǎn)發(fā)者明知或明顯應(yīng)知被轉(zhuǎn)發(fā)的作品侵犯他人的著作權(quán)，仍然轉(zhuǎn)發(fā)該作品，就存在著間接侵權(quán)著作權(quán)的可能。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款、第六條、第九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)發(fā)者在此情況下可能要承當(dāng)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。與轉(zhuǎn)發(fā)行為相對應(yīng)的是轉(zhuǎn)載行為，轉(zhuǎn)載行為是作品脫離著作權(quán)人的控制，由轉(zhuǎn)載人予以轉(zhuǎn)載的行為。根據(jù)轉(zhuǎn)載載體的不同大致可以分為兩類：一類是基于信息網(wǎng)絡(luò)的轉(zhuǎn)載，在這種情況轉(zhuǎn)載人必須取得著作權(quán)人的許可，否則就是侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；一類是將他人微博作品轉(zhuǎn)載于紙質(zhì)媒體甚至匯編成書。如果未獲得授權(quán)，轉(zhuǎn)載于紙質(zhì)媒體的行為，則涉嫌侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，匯編成書則還涉嫌侵犯著作權(quán)人的匯編權(quán)。當(dāng)然無論是轉(zhuǎn)發(fā)還是轉(zhuǎn)載，微博作品著作權(quán)人的著作人身權(quán)都必須得到充分保障。

根據(jù)CNNIC在2012年7月的《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截止2012年6月，我國微博用戶規(guī)模已經(jīng)將近2.74億人，以此推算每天微博的內(nèi)容至少是上億條。因此，面對微博用戶的侵權(quán)行為，著作權(quán)人很難去追究具體侵權(quán)人的法律責(zé)任。出于技術(shù)因素和現(xiàn)實可能性，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的微博服務(wù)提供商在一定情形下就被苛以特定的法律義務(wù)，被要求承擔(dān)一定的保護(hù)著作權(quán)的責(zé)任。這也是目前世界上所有的分享型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都不得不面對的著作權(quán)難題。

微博服務(wù)提供商并未實施直接侵犯著作權(quán)的行為?，F(xiàn)實中，微博服務(wù)提供商整理排名、首頁推薦、積分獎勵等行為往往存在著教唆、幫助侵權(quán)著作權(quán)之虞。教唆、幫助侵犯著作權(quán)的行為不是著作權(quán)直接控制的行為。法律之所以對其苛以法律責(zé)任是“出于適當(dāng)加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的需要。這一立法目標(biāo)必須與維持社會公眾的自由這一基本原則相協(xié)調(diào)。因此，要將不受“專有權(quán)利”控制的行為定為侵權(quán)著作權(quán)的行為，該行為必須具有可責(zé)備性，即行為人具有主觀過錯”。微博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀過錯并不是源自于對轉(zhuǎn)發(fā)或轉(zhuǎn)載的微博作品權(quán)屬的事先審查。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人明確指出“著作權(quán)是私權(quán)，同時由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的基本目標(biāo)和價值趨向是便于信息的交流與傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)上的海量信息是否侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒有主動監(jiān)控的義務(wù)”。這種觀點實際上已經(jīng)在法院審理微博著作權(quán)案例中得以實踐。總的來看，微博服務(wù)提供商的過錯責(zé)任主要來自于兩個方面：第一是違反《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款的“通知-刪除”義務(wù)，第二是違反《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條、第九條，即可認(rèn)定其達(dá)到了明知或應(yīng)知的程度。

3 轉(zhuǎn)載微博是否構(gòu)成合理使用

轉(zhuǎn)載微博作品是否夠構(gòu)成合理使用，在某些法院的判決中莫衷一是。在華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司與廣東歐派家居集團(tuán)有限公司著作權(quán)糾紛一案中，被告在的生活常識的同時未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載了原告擁有著作權(quán)的圖片。廣州市白云區(qū)人民法院雖然沒有從正面論述被告未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載圖片的行為是否構(gòu)成合理使用。但是法院在判決中認(rèn)定被告侵權(quán)行為成立的重要因素卻是“至于能否給公司帶來經(jīng)濟(jì)利益，不能簡單地把涉案微博的內(nèi)容從公司微博整體內(nèi)容中剝離出來，要綜合考慮P公司開設(shè)公司微博的總目的是宣傳公司”。實際上，白云區(qū)人民法院在本案中考慮被告的主體性質(zhì)、行為的目的時已經(jīng)是將轉(zhuǎn)載微博作品的行為置于類似于美國版權(quán)法合理使用“四個檢驗標(biāo)準(zhǔn)”的檢驗之下。

轉(zhuǎn)載微博作品是否構(gòu)成著作權(quán)合理使用，不能一概而論，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合《著作權(quán)法》第二十二條、《著作權(quán)法實施條例》第二十一條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條的規(guī)定具體分析。一方面，個案中轉(zhuǎn)載微博作品行為要構(gòu)成合理使用必須要能落入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條所列舉的八種行為之一。尤其需要指出的是網(wǎng)絡(luò)資源的開放性和易復(fù)制性決定了在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不存在所謂“個人”化的學(xué)習(xí)、研究或欣賞。個人的邊界在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已經(jīng)模糊。因此，主張轉(zhuǎn)載微博是出于個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，顯然是站不住腳的。另一方面，商業(yè)企業(yè)即使是經(jīng)營也應(yīng)當(dāng)擁有在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理地利用他人已經(jīng)發(fā)表作品的權(quán)利。檢驗轉(zhuǎn)載微博作品的行為是否構(gòu)成合理使用，我認(rèn)為關(guān)鍵并不在于轉(zhuǎn)載微博主體性質(zhì)，而是在于轉(zhuǎn)載微博的行為是否可能取代作品的授權(quán)轉(zhuǎn)載，影響作品著作權(quán)的正常行使。著作權(quán)法合理使用制度是基于公平和效率的考慮，意圖鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。合理使用制度運(yùn)行的前提還是要全面保障著作權(quán)，最大地實現(xiàn)著作權(quán)的價值。因此，轉(zhuǎn)載微博作品要構(gòu)成合理使用不僅要符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條的規(guī)定，而且歸根結(jié)底還是要符合《著作權(quán)法實施條例》第六條的規(guī)定，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

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篇5

關(guān)鍵詞：通知；刪除；網(wǎng)絡(luò)存儲；審查義務(wù)；簽約用戶

一、提出問題

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》于2006年頒布以來，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)保護(hù)措施、版權(quán)管理信息、網(wǎng)絡(luò)合理使用和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商避風(fēng)港等各個方面進(jìn)行了初步的規(guī)范，為我國建立了一套較為完整的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的法律體系。但是網(wǎng)絡(luò)是個日新月異的平臺，隨著科技的發(fā)展，實踐中會出現(xiàn)很多新的問題，新的問題的產(chǎn)生也導(dǎo)致我們不斷尋求新的解決方案。

2013年，廣州佳華文化活動策劃有限公司（以下簡稱“佳華公司”）訴廣州市千鈞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司和北京我樂信息科技有限公司（以下簡稱“我樂公司”）侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中①，佳華公司提出我樂公司侵犯其《史前大章魚》、《戰(zhàn)火遺孤》、《當(dāng)尼采哭泣》等若干部電影的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我樂公司引用避風(fēng)港原則，提出四點：一是我樂網(wǎng)明確標(biāo)識其為提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間的網(wǎng)站，并且有其聯(lián)系方式；二是其對涉案作品并未進(jìn)行修改；三是涉案視頻播放前的廣告是由視頻播放器自動加載的，其未從中獲得直接經(jīng)濟(jì)利益；四是佳華公司第一次發(fā)出的通知函中僅包含涉案影片的名稱，并未包含涉案影片的具體地址，以這種通知的形式和準(zhǔn)確度，不足以采取刪除等必要措施，且佳華公司并未舉證證明涉案視頻在我樂網(wǎng)上存續(xù)較長時間。北京朝陽區(qū)人民法院依據(jù)這幾點和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條②認(rèn)定我樂公司符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，駁回了原告佳華公司的訴訟請求。

2014年，廣州珠影網(wǎng)絡(luò)文化信息服務(wù)有限公司訴北京我樂信息科技有限公司（以下簡稱“珠影公司”）、廣州市千鈞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、北京千橡網(wǎng)景科技發(fā)展有限公司案③中，珠影公司提出我樂公司侵權(quán)其《霧都茫?！?、《鄉(xiāng)情》等若干部電影的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我樂公司提出與上個案例相同的理由進(jìn)行抗辯，但法院最終認(rèn)為在12年珠影公司第一次我樂公司侵權(quán)，我樂公司刪除相關(guān)鏈接之后，再次在我樂網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)涉案視頻，我樂公司對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)存儲空間實施侵權(quán)行為在主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

中國避風(fēng)港規(guī)則是從美國移植而來的，由于中美兩國在立法背景和以往的法律傳統(tǒng)上都大相徑庭，避風(fēng)港規(guī)則在國內(nèi)的適用存在很多問題。從系列被告相同，事實類似的案件中我們會發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者是否能夠在通知刪除原則中免于承擔(dān)責(zé)任是有一個比較模糊的臨界點的，至于這個臨界點應(yīng)該如何去規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者怎樣才能很好的規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，而為了達(dá)到這樣的效果，在通知刪除過程中，其又應(yīng)該承擔(dān)什么樣的義務(wù)，這應(yīng)該是值得我們探討的。

二、分析問題

（一）網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商接到通知前的義務(wù)

1.是否有事前的審查義務(wù)

像我樂網(wǎng)這樣的網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供網(wǎng)站都會設(shè)置一套系統(tǒng)初步對上傳的資料進(jìn)行檢查，但這種系統(tǒng)比較大的作用在于篩選含有不健康信息或宣揚(yáng)違法違規(guī)情況的內(nèi)容，對于侵權(quán)作品的查漏效果卻不盡如人意。而想要達(dá)到審查侵權(quán)產(chǎn)品的效果，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商就必須通過在所有客戶通過p2p軟件上傳的檔中，識別出含有版權(quán)人所主張版權(quán)的內(nèi)容，再一一對該內(nèi)容是否侵權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，最后對侵權(quán)內(nèi)容實施攔截這樣一個繁瑣的過程。不同于傳統(tǒng)的新聞媒體，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供是一個開放自由的平臺，信息量極大，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商對事先審查往往心有余而力不足。在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境魚龍混雜的情況下，要求網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商對其存儲的所有內(nèi)容負(fù)有事前審查義務(wù)顯然是不合理的。也因此，美國DMCA法案④完全排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的事前審查義務(wù)，我國在立法⑤中也同樣不認(rèn)可這樣的義務(wù)。

但是依舊有部分學(xué)者持有不同的意見，認(rèn)為雖然網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)并不會在用戶上傳或下載的時候收取費用，然而事實上卻是依靠為用戶提供免費的網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)來吸引廣告商以謀求利益。從權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相一致的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商在享有收益并有能力及早制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的同時，理應(yīng)負(fù)擔(dān)起相對的事先審查義務(wù)。

從我樂公司侵權(quán)的系列案例分析，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商不承擔(dān)事前審查義務(wù)也是有限度的，只要網(wǎng)站通過人為或自動設(shè)置而將客戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行分類或推薦，就默認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商明知或者應(yīng)知該內(nèi)容侵權(quán)，這說明在實踐中，法院是傾向于網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商承擔(dān)較重的審查義務(wù)的⑥。司法實踐中出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象也不無道理，這體現(xiàn)了審查義務(wù)的輕重與服務(wù)商從中獲得經(jīng)濟(jì)利益的大小成正比的原則，上傳的內(nèi)容獲得的點擊量越大，服務(wù)商從中獲得的經(jīng)濟(jì)利益也就越高，從理論上服務(wù)商就應(yīng)該對這些貢獻(xiàn)出更多經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容賦予更多的關(guān)注，去更為審慎地對這些內(nèi)容進(jìn)行審查。

2.是否應(yīng)設(shè)置便捷管道來接收通知

美國版權(quán)局存在官方備案系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者可以通過在線數(shù)據(jù)系統(tǒng)方便地提供、添加、變更指定人的信息⑦。除此之外，很多大型網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)商提供了較為清晰快捷的投訴通道，投訴人可以根據(jù)內(nèi)容的分類以及投訴的事由等為指引在線進(jìn)行投訴。而我國沒有類似的信息查詢系統(tǒng)，也沒有對網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商是否應(yīng)該設(shè)置便捷通道來接收通知進(jìn)行規(guī)定。

實踐情況中，各個不同的服務(wù)商對于設(shè)置投訴通道有不同的做法。有的采取郵寄通道，公開了自己的線下聯(lián)系方式；有的標(biāo)注了可以提供技術(shù)上問題的電子郵箱；有的甚至沒有提供任何的聯(lián)系信息，權(quán)利人只能通過其他途徑查詢服務(wù)商。這樣的現(xiàn)狀無疑增加了權(quán)利人向服務(wù)商進(jìn)行通知的難度，增加了其維權(quán)的成本。

是否設(shè)置便捷管道來接收通知并及時對所收到的侵權(quán)通知作出合理反應(yīng)是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者對其用戶侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)知的一個重要因素。網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者理應(yīng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，在促進(jìn)自身利益最大化的同時，也要肩負(fù)起維護(hù)著作權(quán)合法傳播的社會責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)起協(xié)助權(quán)利人的義務(wù)，主動設(shè)置便捷管道來接收侵權(quán)通知，提高通知刪除機(jī)制的效率，平衡各方權(quán)益。

便捷的接收通知的通道是提高網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)水平的良好的起點，目前我國主要的問題集中在兩點⑧：其一，投訴通道仍然停留在紙媒階段。對于沒有公開電子郵箱或者沒有開通在線投訴系統(tǒng)的服務(wù)商來說。權(quán)利人只能進(jìn)行郵寄通知，這大大地降低了通知程序的效率，無形中延長了自己被持續(xù)侵權(quán)的時間。其二，在線投訴系統(tǒng)缺乏易用性、統(tǒng)一性。不同的網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商運(yùn)用了不同的通道來接收通知，但是這些通道良莠不齊。有些大型服務(wù)商開通了在線投訴系統(tǒng)，但是這些系統(tǒng)中只有一部分會接收知識產(chǎn)權(quán)方面的投訴，這樣的不統(tǒng)一的情況讓權(quán)利人難以適從，更進(jìn)一步造成了權(quán)利人通知難、維權(quán)難的窘境。

（二）網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商接到通知后的義務(wù)

如果網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商接到了權(quán)利人符合法定要求的通知，就推定服務(wù)商應(yīng)知或明知被指稱侵權(quán)的內(nèi)容，那是否服務(wù)商就必須立即刪除該涉嫌侵權(quán)內(nèi)容呢？《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對此認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”⑨立即刪除相關(guān)內(nèi)容，也即立法上規(guī)定了接到通知后立即刪除被指認(rèn)侵權(quán)的內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商的法定義務(wù)。但是DMCA第512條把“在收到權(quán)利人發(fā)出的符合法定條件的通知后，迅速移除被指稱侵權(quán)的內(nèi)容，或屏蔽對它們的訪問”作為了享受避風(fēng)港規(guī)則的一個重要條件。這表明在美國，立即刪除是一項免責(zé)條件，而非一項法定義務(wù)。

通知刪除程序要求服務(wù)商“立即”刪除相關(guān)內(nèi)容，那么這個“立即”的范圍究竟是多長時間呢？從我國立法中難以看出對“立即”的明確規(guī)定，從法院的判例中也并沒有找到對“立即”的準(zhǔn)確判斷。在實際適用中，有些只要服務(wù)商在公證處做出公正前對涉及侵權(quán)的作品刪除或斷鏈就可以視為“立即”刪除；有些只要服務(wù)商按照權(quán)利人通知中要求的時間進(jìn)行舉措也同樣視為“立即”刪除。所以其實對“立即”并沒有一個定論，且在某些復(fù)雜的情況下，對“立即”規(guī)定一個統(tǒng)一的時間，反而影響案情的發(fā)展，不如將這個權(quán)利交給法官的自由裁量，因地制宜，具體問題具體分析。

在網(wǎng)絡(luò)上，作品被使用的情況多種多樣，權(quán)利人對其是否侵權(quán)不一定能完全把握，且不說作為商業(yè)手段進(jìn)行的惡意通知，即使是多方調(diào)查后發(fā)出的善意的通知，其指向的內(nèi)容也有可能并不侵權(quán)。因此，立法上并不應(yīng)該強(qiáng)制規(guī)定網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商立即刪除相關(guān)內(nèi)容的義務(wù)，而應(yīng)該給服務(wù)商留下自己判斷的空間。

根據(jù)上述說法，在服務(wù)商受到符合法律要求的通知后，其有兩種應(yīng)對方式：一是立即刪除；二是拒不刪除。第一種做法是風(fēng)險最小、成本最低的選擇，一經(jīng)刪除，服務(wù)商就不再受到承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的威脅。但這樣的做法導(dǎo)致權(quán)利人從中獲益最大，有可能損害用戶權(quán)益。如果服務(wù)商采取的是第二種拒不刪除的應(yīng)對方式，那么一旦之后法院認(rèn)定被指向的內(nèi)容侵權(quán)，服務(wù)商就要對擴(kuò)大的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任，這是一種風(fēng)險與利益同在的做法。加拿大在這方面不同于其他國家，獨創(chuàng)了一種“通知+通知”的制度，即服務(wù)商接到權(quán)利人的通知后不立即刪除，而是將其轉(zhuǎn)通知給網(wǎng)絡(luò)用戶，并保存被指向的內(nèi)容六個月以確定侵權(quán)事實⑩。這樣的制度的優(yōu)點是平衡了各方的利益，缺點便是有漠視權(quán)利人利益的傾向。拒不刪除的服務(wù)商可以從這個制度中得到借鑒。具體的操作模式可以如下：在接到通知之后，服務(wù)商經(jīng)過自己審慎調(diào)查發(fā)現(xiàn)被指向的內(nèi)容并沒有侵權(quán)，就可以把收到的通知轉(zhuǎn)發(fā)給上傳該內(nèi)容的用戶，并把相關(guān)做法反饋給發(fā)出通知的權(quán)利人，結(jié)合三方共同確定侵權(quán)事實。

（三）網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商接到反通知后的義務(wù)

“反通知+恢復(fù)”程序是“通知+刪除”程序的補(bǔ)充，根據(jù)“通知+刪除”程序，若權(quán)利人惡意發(fā)出通知，服務(wù)商在未進(jìn)行判斷的情況下直接采取刪除相關(guān)文件或鏈接的做法，那么上傳該文件或鏈接的用戶的權(quán)益便受到了損害，“反通知+恢復(fù)”程序就是對這一情況作出的合理救濟(jì)。那么，在上傳用戶通過反通知提出合理的證據(jù)證明侵權(quán)指稱失實之后，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商是否必須立即恢復(fù)被刪除的文件或鏈接呢？對于這個問題，我國立法上的回答仍是“應(yīng)當(dāng)”立即恢復(fù)⑾，而DMCA中也仍是將恢復(fù)被刪除的文件或鏈接作為免責(zé)條件來對待的。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，對于網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商，為用戶上傳內(nèi)容提供存儲空間本就不是法定義務(wù)，那么在收到反通知之后恢復(fù)被指稱侵權(quán)的內(nèi)容就更不能成為服務(wù)商的法定義務(wù)了。

以上雖然強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)商對恢復(fù)沒有法定義務(wù)，但是不排除其有約定義務(wù)的可能性。所以，在對反通知作出應(yīng)對的時候，應(yīng)該把用戶區(qū)分為簽約用戶和普通用戶兩種情況。簽約用戶是指與服務(wù)商簽有合同，享有將其上傳的合法內(nèi)容保留在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的合同權(quán)利的特殊用戶⑿，而普通用戶則是未簽有這種合同的用戶。針對簽約用戶，服務(wù)商應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)其上傳的內(nèi)容，而針對普通用戶，服務(wù)商僅僅是可以立即恢復(fù)其上傳的內(nèi)容，不應(yīng)該以法定義務(wù)對服務(wù)商進(jìn)行限制。

三、結(jié)語

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展飛快，足不出戶而領(lǐng)略大千世界已變得稀松平常，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商在這樣的情況下扮演著一個越來越重要的角色。我們應(yīng)當(dāng)積極促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展，通知刪除程序作為保障服務(wù)商利益的關(guān)鍵步驟，服務(wù)商在程序之中相對應(yīng)當(dāng)負(fù)有的義務(wù)的分配也顯得尤為重要。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖然成功引入了避風(fēng)港規(guī)則，但對于現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)來說，在具體的規(guī)范上仍然存在一些不合理、不能平衡各方利益的問題，這些問題亟待我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)和解決。

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[18]史學(xué)清，汪涌.避風(fēng)港還是風(fēng)暴角――解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條[J].知識產(chǎn)權(quán)，2009，02：23-29.

[19]臧鑫.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的間接侵權(quán)責(zé)任[D].華中師范大學(xué)，2008.

[20]劉寧.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J].廣州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005，07：59-62.

[21]馬治國，任寶明.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）版權(quán)責(zé)任問題研究[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報，2000，04：59-66.

注釋：

①北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第20575-20595號。

②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

篇6

但是，進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)時代以來，事情悄悄起了變化。復(fù)制不再局限于傳統(tǒng)的需要較高門檻的工業(yè)化的復(fù)制，電子信息時代復(fù)制只需輕點鼠標(biāo)完成，變得極其容易，而且成本幾乎可以忽略不計。導(dǎo)致的結(jié)果是，傳統(tǒng)的復(fù)制品時代的商業(yè)模式逐步走向消亡，傳播問題逐步取而代之成為著作權(quán)人、中介機(jī)構(gòu)、傳播者以及與公眾之間利益平衡和爭執(zhí)的熱點和核心。

比如文字作品、音樂作品，復(fù)制時代經(jīng)濟(jì)利益的實現(xiàn)靠的是合法復(fù)制品的生產(chǎn)和銷售，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)的利益。在信息網(wǎng)絡(luò)時代，面臨的卻是手機(jī)彩鈴、互聯(lián)網(wǎng)音樂搜索和下載，網(wǎng)站上傳、下載、轉(zhuǎn)載等問題。雖然我們的著作權(quán)法也針對性地對一些具體問題在設(shè)計相應(yīng)的法律工具(比如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))，以實現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)時代對印刷復(fù)制時代的法律銜接，但毋庸諱言，相對于數(shù)百年沉淀下來的印刷時代的版權(quán)法而言，崛起不過區(qū)區(qū)一二十年的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，目前還非常缺乏規(guī)則。而目前的經(jīng)驗教訓(xùn)也沒有讓作品權(quán)利人覺醒，或者獲得與利益集團(tuán)抗衡的力量，所以，這次的著作權(quán)法修改，仍然處于頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的修補(bǔ)階段。

但對于這種新的傳播時代的思考，是很有必要的。筆者希望分享自己的思考，拋磚引玉，求教于大方。那種言必稱歐、美、日的從論文到論文、從案例到案例的研究，如果不接觸今天的實踐，仍然解決不了我們面臨的問題。

印刷時代，著作權(quán)的內(nèi)容包括兩大塊：一是保護(hù)作者因為創(chuàng)作享受作品帶來的聲譽(yù)的人身性權(quán)利，即著作權(quán)人身權(quán)，包括是否署名，如何署名，保護(hù)作品完整、不被歪曲、篡改等；二是財產(chǎn)性的權(quán)利，主要是復(fù)制和復(fù)制品的利益實現(xiàn)途徑的權(quán)利，比如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等。

進(jìn)人信息網(wǎng)絡(luò)時代以來，著作權(quán)人身權(quán)出現(xiàn)了容易被故意忽略的情況，所以，增加了作品管理電子信息等內(nèi)容，也增加了技術(shù)措施作為對作者的保護(hù)，對于著作財產(chǎn)權(quán)利，則“傳播”成為比傳統(tǒng)的復(fù)制品時代的“復(fù)制”更為緊要的問題。首先是網(wǎng)絡(luò)使用沒有建立起傳統(tǒng)的商業(yè)利益分享機(jī)制，隨意的上傳、轉(zhuǎn)載等傳播導(dǎo)致復(fù)制品銷售的大幅下滑甚至消失，著作權(quán)利人無法從作品的傳播中獲得復(fù)制時代復(fù)制品銷售所能分享的利益，最典型的就是唱片工業(yè)在信息網(wǎng)絡(luò)的沖擊下已經(jīng)接近消亡。

目前，從影視劇和音樂的商業(yè)經(jīng)營情況來看，商業(yè)永遠(yuǎn)是面對現(xiàn)實的，目前實務(wù)中影視劇的合同與著作權(quán)法的語言體系并不對應(yīng)。以筆者從事行業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗來看，企業(yè)普遍重視和實際從事的。是根據(jù)不同的傳播渠道，確定版權(quán)的商業(yè)價值和商業(yè)利益的分配。決定版權(quán)商業(yè)價值多寡的，從傳統(tǒng)的版權(quán)復(fù)制品的數(shù)量，演變?yōu)辄c擊量、下載量、市場份額，許可傳播的渠道、時間等。很多時候，對注意力的吸引和分享決定了作品的商業(yè)價值，也決定了利益分配的格局。

所以，這次的版權(quán)法修改以及全球范圍內(nèi)著作權(quán)法的修改，未來必將走向傳播權(quán)的擴(kuò)張與細(xì)化。在傳播的渠道、商業(yè)利益分配規(guī)則等方面，逐步建立一套商業(yè)和利益分享規(guī)則。

篇7

[關(guān)鍵詞]圖書館鏈接版權(quán)侵權(quán)責(zé)任

1涪陵圖書館鏈接侵權(quán)案主要案情

年2月1日原告三面向版權(quán)有限公司(以下簡稱三面向公司)與涉案作品原始著作權(quán)人劉幫華簽訂版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，依法受讓取得了其作品《獰皇武霸》除署名權(quán)、影視改編權(quán)以外的著作權(quán)。在年8月9日至年4月24日期間，重慶市涪陵區(qū)圖書館(以下簡稱涪陵圖書館)通過江西新余電信網(wǎng)站鏈接了《獰皇武霸》的內(nèi)容，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示此文的累計免費閱讀人次為37次。

原告認(rèn)為被告涪陵圖書館在其網(wǎng)站上未經(jīng)許可使用并傳播了該作品，也未支付相應(yīng)的報酬，遂向其發(fā)出《敦促立即支付獰皇武霸等作品許可使用費的通知》，涪陵圖書館于同月24日收到該函件后，立即與原告取得了聯(lián)系，表明其僅是提供目錄鏈接并隨即斷開了該鏈接。

一審法院根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條的規(guī)定，判決涪陵圖書館不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，涪陵圖書館作為公益性文化機(jī)構(gòu)，為了更好地傳播文學(xué)信息資源，發(fā)揮圖書館的知識導(dǎo)航作用，方便讀者查詢、閱讀相關(guān)文學(xué)作品，通過鏈接江西省新余市電信網(wǎng)址的形式在其網(wǎng)站中鏈接了《獰皇武霸》的文章內(nèi)容。被告對涉案作品的使用并非是在自己的網(wǎng)站中直接占有、存儲文章內(nèi)容，其所提供的僅僅是一個狹義的鏈接服務(wù)。且被告作為公益性文化傳播網(wǎng)站，并未因提供該鏈接行為直接受益。由此，一審法院認(rèn)定涪陵圖書館在客觀上雖鏈接了未經(jīng)過權(quán)利人許可的侵權(quán)作品，構(gòu)成了對原告著作權(quán)的侵犯，但其在接到權(quán)利人的通知后，即斷開了與侵權(quán)作品的鏈接，故不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，判定涪陵圖書館的鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)確定其鏈接的程度，即鏈接的程度為“一般鏈接”還是“深度鏈接”。法院經(jīng)過分析涪陵圖書館涉案鏈接的形式，認(rèn)定涪陵圖書館的行為屬“深度鏈接”。并且認(rèn)為涪陵圖書館在主觀上應(yīng)當(dāng)知道其行為構(gòu)成侵權(quán)的可能性，但未盡到注意義務(wù)，在未審查涉案作品是否構(gòu)成侵權(quán)、未得到作品權(quán)利人許可的情況下，直接通過網(wǎng)絡(luò)鏈接而使用涉案作品，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)。從而，二審法院從主觀和客觀兩方面認(rèn)定涪陵圖書館依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。認(rèn)為一審判決雖認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。根據(jù)著作權(quán)法和民事訴訟法，于2008年8月11日做出如下判決：①撤銷一審判決；②重慶市涪陵圖書館賠償三面向版權(quán)有限公司10000元①。

原被告之間的另一著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案，除了涉案作品不同外，案情基本相同，一、二審判決也雷同。此處不再贅言。

該案是涉及圖書館網(wǎng)站鏈接侵犯他人著作權(quán)的糾紛，以涉案圖書館敗訴、承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任結(jié)束訴訟。此案一、二審法院的判決結(jié)果完全不同，兩個法院對待圖書館這一公益性機(jī)構(gòu)的態(tài)度也有所差異。且這一案件與其他商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因提供鏈接服務(wù)(如百度案、雅虎案)而侵犯著作權(quán)的案件有所不同，應(yīng)引起其他圖書館的警示和研究人員的重視。

本文不對此案涉及的鏈接技術(shù)方面做深入分析，而將集中對這一案件的責(zé)任分配和法律適用進(jìn)行評析，由于該案涉及到著作權(quán)直接侵權(quán)、間接侵權(quán)和共同侵權(quán)的背景理論和法律規(guī)定，故筆者先就這些問題進(jìn)行討論。

2版權(quán)直接侵權(quán)、間接侵權(quán)與共同侵權(quán)

2.1直接侵權(quán)和間接侵權(quán)

版權(quán)直接侵權(quán)是指行為人通過自己的行為直接侵害他人的權(quán)利。與之相對應(yīng)，間接侵權(quán)則指行為人并非通過自己的行為直接侵害他人的權(quán)利，而是通過一定的媒介侵害他人的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等精神權(quán)利以及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，直接以自己的行為侵犯了這些權(quán)利即為直接侵權(quán)。

在規(guī)制版權(quán)間接侵權(quán)的立法方面，一些國家已有立法先例。英國版權(quán)法在第22條到第26條明確列舉了六種“從屬侵權(quán)”行為。美國1976年版權(quán)法雖沒有列舉間接侵權(quán)行為，但經(jīng)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，該法卻規(guī)定了幫助侵權(quán)的幾種例外情形，包括非營利性圖書館只要在自助復(fù)制設(shè)備上張貼版權(quán)警告，即不對讀者使用復(fù)制設(shè)備進(jìn)行侵權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任等…。

目前我國立法中尚沒有對間接侵權(quán)進(jìn)行明確、系統(tǒng)的規(guī)定，學(xué)界對間接侵權(quán)的類型、認(rèn)定及責(zé)任構(gòu)成都存在不同的觀點。有人認(rèn)為間接侵權(quán)是幫助侵權(quán)、二次侵權(quán)和代位侵權(quán)，以上三種侵權(quán)形式共同組成了間接侵權(quán)。還有人認(rèn)為間接侵權(quán)包括兩大類型，分別是連續(xù)侵權(quán)型的間接侵權(quán)和幫助侵權(quán)型的間接侵權(quán)。至于何為幫助侵權(quán)、二次侵權(quán)和代位侵權(quán)，研究人員則基本上達(dá)成了一致。一般認(rèn)為，幫助侵權(quán)指的是行為人主觀上知道或應(yīng)當(dāng)知道直接侵權(quán)行為的存在，卻仍在客觀上實施了對直接侵權(quán)人引誘、促使、幫助等行為，為直接侵權(quán)行為提供了便利條件。二次侵權(quán)，也稱從屬侵權(quán)，指的是某人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，并且由于其行為使直接侵權(quán)的后果得以延伸和擴(kuò)大。代位侵權(quán)指某人雖未直接從事侵權(quán)行為，但因替代關(guān)系需對他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。

版權(quán)間接侵權(quán)的司法認(rèn)定方面，美國在其判例中逐漸形成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對本國和其他國家的司法判決造成了較大影響。如在幫助侵權(quán)的認(rèn)定方面，美國最高法院在1984年的Sony案中，創(chuàng)造性地提出了“實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”原則，即如果一種產(chǎn)品可以被廣泛地應(yīng)用于合法的用途，即使制造商或銷售商知道該產(chǎn)品可能被用于侵權(quán)用途，也不能因此推斷他們具有幫助他人侵權(quán)的故意，因而不構(gòu)成間接侵權(quán)。但2002年的Grokster一案，美國最高法院了一二審法院援引“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)做出的裁判，認(rèn)為兩被告的言行表明了他們引誘用戶進(jìn)行侵犯版權(quán)的主觀意圖，應(yīng)對用戶的直接侵權(quán)行為承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。正如有的研究人員所指出的：Grokster案充分暴露了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。通過該案，法院確定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的另一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即引誘侵權(quán)。

2.2共同侵權(quán)

共同侵權(quán)與單獨侵權(quán)相對應(yīng)，指由兩人或多人共同實施的加害行為。學(xué)者對共同侵權(quán)行為的本質(zhì)各持己說，總而觀之，主要有以下四種看法：其一為意思聯(lián)絡(luò)說，即認(rèn)為共同行為人之間必須有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，方能構(gòu)成共同侵權(quán)；其二為共同過錯說，認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于數(shù)個行為人對損害結(jié)果有共同過錯，共同過錯除包括共同故意外，也包括共同過失；其三為共同行為說，此說認(rèn)為，各加害人在主觀上雖無通謀或共同過錯，但由于行為人的共同加害行為與加害結(jié)果緊密相關(guān)，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)；第四種觀點為關(guān)聯(lián)共同說，認(rèn)為只要各侵權(quán)行為所致的損害后果在客觀上有關(guān)聯(lián)共同，就足以構(gòu)成共同侵權(quán)，無須行為人主觀上的聯(lián)絡(luò)，也無須侵權(quán)行為時間和地點上的統(tǒng)一，但損害須為不可分割的。以上四種觀點又通常被歸納為主觀說和客觀說。

鑒于主觀說與客觀說的對立，出現(xiàn)了折中說，該學(xué)說主張從主客觀兩個方面考慮共同侵權(quán)行為的構(gòu)成。從主觀方面講，數(shù)個加害人均需有過錯，但是無須共同的故意或意思上的聯(lián)絡(luò)，各加害人過錯的具體內(nèi)容相同或者相似也構(gòu)成共同侵權(quán)。從客觀方面說，各加害人的行為應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體，而且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。采用折中說界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，使連帶責(zé)任的范圍適當(dāng)擴(kuò)大，可以更好地保護(hù)受害人的賠償權(quán)利。但是，由于該學(xué)說在認(rèn)定共同侵權(quán)行為時，要從主、客觀兩個方面來分析，在實踐中難以把握，所以也遭到了一些學(xué)者的詬病。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第148條規(guī)定：“幫助、教唆他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睂τ谠摋l，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是共同侵權(quán)的法律依據(jù)，但由于該規(guī)定同時為追究間接侵權(quán)人的法律責(zé)任提供了依據(jù)，所以很多學(xué)者也認(rèn)為間接侵權(quán)中的二次侵權(quán)和幫助侵權(quán)實質(zhì)上為共同侵權(quán)。司法實踐中也往往將間接侵權(quán)行為認(rèn)定為共同侵權(quán)，要求侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

3本案的分析與啟示

3.1責(zé)任的承擔(dān)

3.1.1間接侵權(quán)網(wǎng)站鏈接而致的著作權(quán)侵權(quán)，適用間接侵權(quán)的規(guī)制。在我國出現(xiàn)的鏈接侵權(quán)案中，許多權(quán)利人認(rèn)為鏈接是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，所以控訴設(shè)鏈網(wǎng)站直接侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在以往的司法實踐中，一些法院也接受這一觀點，認(rèn)為，在客觀上設(shè)鏈行為滿足了“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義。但在近年的網(wǎng)絡(luò)鏈接侵權(quán)案中，司法機(jī)關(guān)糾正了這一觀點，在七大唱片公司訴百度案的判決中，法院認(rèn)為：“從本質(zhì)上看，‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網(wǎng)站，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，‘試聽’和‘下載’再現(xiàn)著第三方網(wǎng)站上載的作品，其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間?！雹僭谑淮蟪驹V雅虎案的判決中，法院更加明確地指出：“網(wǎng)絡(luò)傳播是以數(shù)字化形式復(fù)制作品并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為?！雹阪溄硬⒎菍ψ髌返膹?fù)制，被鏈作品仍在被鏈第三方網(wǎng)站上存儲并受第三方網(wǎng)站的控制，所以，鏈接沒有直接侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

涪陵圖書館鏈接侵權(quán)一案的原告在二審上訴中明確要求法院認(rèn)定被上訴人涪陵圖書館的行為構(gòu)成了共同侵權(quán)，而未提出間接侵權(quán)，概因在我國司法實踐中，很多法官將間接侵權(quán)歸屬為共同侵權(quán)，所以上訴人舍棄使用“間接侵權(quán)”而用“共同侵權(quán)”。但本案二審法院在最終判決中并未以間接侵權(quán)進(jìn)行裁判。

3.1.2共同侵權(quán)如前所述，在共同侵權(quán)行為的認(rèn)定上，有“主觀說”、“客觀說”和“折中說”，堅持不同理論學(xué)說的法官對同一種情形的數(shù)個行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)會有不同的認(rèn)定。但是，不論是“主觀說”、“客觀說”還是“折中說”，學(xué)者們和司法人員都認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)的條件之一是數(shù)個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的、不可分割的。從本案來講，認(rèn)定涉案圖書館的行為與其他侵權(quán)人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，顯然是不適當(dāng)?shù)?。首先，其他侵?quán)人和涉案圖書館的行為造成的損害不是同一的，而是可以分割的。如果沒有其他侵權(quán)人的侵權(quán)行為存在，圖書館就不會基于其侵權(quán)行為而造成新的侵害；其次，要求圖書館承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，對圖書館過于苛刻。根據(jù)法律規(guī)定，共同侵權(quán)要承擔(dān)連帶責(zé)任，讓點擊次數(shù)只有幾十次的圖書館承擔(dān)連帶責(zé)任甚至全部責(zé)任，對圖書館來講是不公平的。在本案一審過程中，被告涪陵圖書館要求追加江西省新余市電信為本案共同被告，但法院認(rèn)為，江西省新余市電信不是本案必須參加訴訟的共同訴訟當(dāng)事人，故對這一主張也沒有支持。

3.1.3直接侵權(quán)本案以認(rèn)定涉案圖書館直接侵權(quán)而裁判結(jié)案，判決圖書館未經(jīng)許可通過鏈接的形式使用了他人作品，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)，其實質(zhì)是判定圖書館提供的是內(nèi)容服務(wù)而非鏈接服務(wù)。本案法院區(qū)分了一般鏈接和深度鏈接，一審法院認(rèn)定涪陵圖書館提供的是一般的鏈接服務(wù)，“而不是文章內(nèi)容的直接登載者”。但二審法院對此問題的看法與一審法院相左。二審法院在認(rèn)定侵權(quán)行為是否構(gòu)成時，認(rèn)為“從顯示每一章節(jié)內(nèi)容的網(wǎng)頁直觀的來看，以普通網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)知識程度和閱讀網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的習(xí)慣，網(wǎng)絡(luò)用戶不一定知道涪陵圖書館的網(wǎng)站同其他網(wǎng)站已建立了鏈接，其內(nèi)容服務(wù)提供者已并非涪陵圖書館，從而使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)為其內(nèi)容仍為涪陵圖書館提供。涪陵圖書館的行為應(yīng)屬‘深度鏈接’。”二審法院最終認(rèn)定涪陵圖書館的行為是未經(jīng)權(quán)利人許可而使用傳播涉案作品，構(gòu)成了對三面向公司著作財產(chǎn)權(quán)的直接侵犯。

3.2法律的適用

本案一審法院援引了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”原則，根據(jù)該原則，涪陵圖書館作為網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者，在接到原告的通知后即斷開了與作品的鏈接，就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。然而，原告對此存在異議，其在上訴書中認(rèn)為，一審判決中“涪陵圖書館作為公益性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，只是為讀者提供了相關(guān)文章的鏈接服務(wù)”的認(rèn)定錯誤。二審法院認(rèn)同了原告的上訴觀點，認(rèn)為被告的行為是直接使用涉案作品，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的內(nèi)容服務(wù)而非鏈接服務(wù)，屬于直接侵權(quán)。這就是二審法院沒有適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》而是適用《著作權(quán)法》進(jìn)行裁判的原因。

3.3對圖書館的啟示

3.3.1積極考量本館的版權(quán)風(fēng)險該案以涉案圖書館敗訴結(jié)案，這一判決首先應(yīng)使一貫認(rèn)為“公益機(jī)構(gòu)可以免責(zé)”的圖書館從中得到啟示。相信圖書館做深度鏈接是基于閱讀更美觀、避免多層鏈接、挖掘使用新的網(wǎng)頁整合技術(shù)來為讀者提供更細(xì)致的瀏覽服務(wù)，并非故意侵權(quán)。但事與愿違，好壞事的裁決消息，會給圖書館一個強(qiáng)烈的信號：要重新考量網(wǎng)站的版權(quán)策略。如果本案圖書館具備全面、完整的版權(quán)策略和風(fēng)險評估機(jī)制，有相關(guān)人員定期對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)方面的監(jiān)管，就很容易發(fā)現(xiàn)涉案做法的侵權(quán)風(fēng)險。對于圖書館網(wǎng)站而言，由于主要是提供內(nèi)容服務(wù)，所以涉及到的知識產(chǎn)權(quán)問題比較多，國內(nèi)一些大型的數(shù)字圖書館通過或依靠內(nèi)部人員，或通過招標(biāo)利用外部人力資源等途徑建立起了網(wǎng)站的版權(quán)策略，但大多數(shù)圖書館還沒有這方面的做法。

篇8

2007年中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生了兩件被譽(yù)為“自我炒作典范”的版權(quán)糾紛案例:第一件是4月10日搜狐公司發(fā)表聲明，表示Google（谷歌）公司的谷歌輸入法直接盜用了搜狗詞庫，侵犯了搜狗輸入法的知識產(chǎn)權(quán)，要求其停止相關(guān)輸入法的網(wǎng)絡(luò)下載；第二件是8月14日方正電子公開宣布，Blizzard（暴雪）公司研發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》在中國運(yùn)營時盜用了五款方正字體，方正電子將暴雪公司侵權(quán)并索賠1億元。

“在聽?wèi)T了微軟公司對中國網(wǎng)民的Windows盜版譴責(zé)，大家有沒有想過其實許多美國公司都在中國互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行著裸的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)？一方面是因為中國的法律在互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面尚未完善，而另一方面則是網(wǎng)民和國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)概念的模糊和缺失。”搜狐公司董事會主席兼CEO張朝陽接受本報記者專訪時強(qiáng)調(diào)，在互聯(lián)網(wǎng)時代，僅僅是一個小小的詞庫也蘊(yùn)藏著上億元的商業(yè)價值。

誰是互聯(lián)網(wǎng)成長的煩惱？

“我從事版權(quán)律師這一職業(yè)已長達(dá)25年，在這期間我所積極參與的版權(quán)事業(yè)以及版權(quán)界經(jīng)歷了翻天覆地的變化。目前我們所處理的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)問題，在25年前是根本無法想像得到的?！?美國版權(quán)局副局長大衛(wèi)•卡森近日來華訪問時向記者表示，“侵權(quán)性質(zhì)以及版權(quán)所有者所承受的侵權(quán)行為帶來的傷害，都發(fā)生了質(zhì)和量的轉(zhuǎn)變，嚴(yán)重威脅到作者、藝術(shù)家、表演者以及其他創(chuàng)作人員的生存?！?/p>

新聞出版總署署長、國家版權(quán)局局長柳斌杰認(rèn)為：“隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)在為人們獲取信息提供便利的同時，也深刻地影響了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的管理模式，對現(xiàn)行的版權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)?！绷蠼苁痖L向記者解釋說，如何有效利用版權(quán)保護(hù)制度，通過知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理、保護(hù)和應(yīng)用來促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，是知識產(chǎn)權(quán)界和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界共同關(guān)心的問題。

互聯(lián)網(wǎng)對版權(quán)保護(hù)制度的影響有利有弊，不能一概否定，呈現(xiàn)以下幾個特點：

首先，數(shù)字技術(shù)促使版權(quán)作品的種類和數(shù)量快速增加，版權(quán)作品的創(chuàng)作、傳播、使用隊伍不斷壯大。數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用和互聯(lián)網(wǎng)的普及在一定程度上，使更多的人參與創(chuàng)作，并自行將作品傳播給社會公眾。每一個網(wǎng)民都可能成為版權(quán)作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者。

其次，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)新問題層出不窮、矛盾越來越突出。比如說網(wǎng)絡(luò)覆蓋面大，傳播速度快，無地域的界限、海納信息等等的特點，對圖書、音樂、電影等作品的傳統(tǒng)傳播的方式，形成強(qiáng)烈的沖擊。再如P2P技術(shù)、搜索引擎、博客和播客，在線音樂影視收聽收看下載等問題，引發(fā)了著作權(quán)人、作品使用者和廣大公眾的利益沖突。這些問題急需從理論和實踐層面上做出回答。

第三是數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得版權(quán)保護(hù)的難度增大。隨著網(wǎng)絡(luò)帶寬的增加和傳輸質(zhì)量的提高，人們復(fù)制、傳播與使用他人作品變得更加容易。任何一個人只要點擊鼠標(biāo)就可以獲得作品，并將其再次傳播出去。數(shù)字化的作品較之傳統(tǒng)形式的作品更易被侵害。

毋庸置疑，在傳統(tǒng)印刷和出版行業(yè)面臨互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字化革命的今天，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)對版權(quán)所有者而言是一種深惡痛絕的“煩惱”，但對盜版的受益者（普通網(wǎng)民）而言是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的“福音”。

網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)誰負(fù)責(zé)？

由于互聯(lián)網(wǎng)站點無限制的準(zhǔn)入，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有無國界、隱蔽性強(qiáng)等特點，侵權(quán)行為難以被確認(rèn)，侵權(quán)的證據(jù)也難以搜集，客觀上增大了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的難度。而更大的問題可能還在于版權(quán)所有者和侵權(quán)者對個人權(quán)利和義務(wù)的概念模糊，為此記者采訪了北京市德君律師事務(wù)所主任劉平。

“在談網(wǎng)上侵權(quán)案件之前，我認(rèn)為有必要理清一下互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律本質(zhì)問題和侵權(quán)行為歸責(zé)要件問題。實際上，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不過是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和表演權(quán)而已，但是現(xiàn)行《著作權(quán)法》把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和復(fù)制權(quán)及表演權(quán)不屬同類項的權(quán)利同等羅列，這種做法本人認(rèn)為值得商榷，因為這在實踐中容易產(chǎn)生誤解?！眲⑵铰蓭焺t首先指出我國現(xiàn)行相關(guān)法律本身在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利的界定方面存在漏洞。

劉平律師向記者解釋說，在司法實踐中容易把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不當(dāng)?shù)匕胃?，以至于連網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的上載下載行為和在線播放行為算不算復(fù)制和表演行為，以及能不能用傳統(tǒng)過錯歸責(zé)理論來評定其是否構(gòu)成侵權(quán)都成了不少人的困惑。

根據(jù)劉平律師的描述，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的歸責(zé)要件主要有以下兩點：第一，行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道其從事該等行為前應(yīng)盡到的注意義務(wù)；第二，行為人對其行為有控制能力。

“在任何情況下，從事網(wǎng)上傳播行為前的版權(quán)注意義務(wù)應(yīng)該首先應(yīng)由網(wǎng)上傳播者自己承擔(dān)，而絕非以海量信息、難以監(jiān)控為由把它推卸給版權(quán)人承擔(dān)。” 目前國內(nèi)很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人往往擺出一種強(qiáng)盜理論：“你自己不長眼，出了問題可別怪我”。這種把傳播者注意義務(wù)往外推的理論眼下還頗有市場。

以綜合資訊類網(wǎng)站為例，“新聞門戶”應(yīng)該對自己設(shè)置的網(wǎng)頁上的所有內(nèi)容的版權(quán)合法性負(fù)有審查注意義務(wù)。難以履行并不等于不能履行，如果認(rèn)為自己難以對自己網(wǎng)頁眾多的內(nèi)容盡到版權(quán)注意義務(wù)，那么應(yīng)該減少內(nèi)容。否則，出現(xiàn)侵犯版權(quán)的情況就應(yīng)視為知道或應(yīng)當(dāng)知道其從事該等行為前應(yīng)盡到的注意義務(wù)，因此存在主觀過錯，而不能以網(wǎng)站信息海量為由，把監(jiān)督義務(wù)推卸給他人。

“這里所說的控制能力指廣泛意義上的控制能力，因為這對于歸責(zé)P2P侵權(quán)行為的法律責(zé)任非常重要。美國針對P2P軟件提供商判令承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案例判令理由之一，就是認(rèn)定P2P軟件提供者未采取任何措施制止或降低利用P2P軟件從事侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害后果?！眲⑵铰蓭熣J(rèn)為，eMule、Bitcomet、Flashget、迅雷等P2P軟件的技術(shù)公司應(yīng)該對相關(guān)侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然使用P2P軟件的個人也要對自己的上傳下載行為負(fù)責(zé)。

雖然目前國內(nèi)許多資訊門戶都有盜用傳統(tǒng)報社和記者的文字和圖片，并借此獲得流量點擊和商業(yè)廣告，但由于侵權(quán)行為人和版權(quán)所有者的各方面力量懸殊，許多資訊網(wǎng)站的侵權(quán)案件往往被雙方所默認(rèn)。而在音視頻領(lǐng)域，國外的版權(quán)所有者往往通過專門的協(xié)會統(tǒng)一P2P軟件提供商或下載平臺，國內(nèi)的版權(quán)所有者則因為法律官司周期太長而放棄維權(quán)任由對方繼續(xù)侵權(quán)。

網(wǎng)游侵權(quán)是中國特色？

當(dāng)文字、圖片、MP3等作品的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為在中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域司空見慣時候，報社、圖片社、唱片公司等版權(quán)所有人也感到習(xí)以為常了，但是有一種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為卻讓版權(quán)所有者感到如坐針氈，那就是目前炙手可熱的網(wǎng)游。

“沉默和不維權(quán)對一個網(wǎng)游運(yùn)營商來說就是等著公司倒閉，因為前提的研發(fā)投入和推廣費用可能是幾千萬甚至上億，后期如果給個體私服和外掛的網(wǎng)站去獲利，我們運(yùn)營商只能去喝西北風(fēng)?！?聯(lián)眾公司CEO伍國 向記者回憶說，2007年初聯(lián)眾的第一款大型網(wǎng)游《云游記》遭遇黑客的DDOS攻擊，公安機(jī)關(guān)聯(lián)合各地網(wǎng)管經(jīng)過一個多月的抓捕才結(jié)案，但是聯(lián)眾的經(jīng)濟(jì)損失保守估計已經(jīng)超過3000萬元。

隨后，記者在互聯(lián)網(wǎng)上“百度”了一下“私服”和“外掛”，發(fā)現(xiàn)居然有2500萬個提供此類網(wǎng)游侵權(quán)服務(wù)的網(wǎng)站，與美國、韓國這兩個網(wǎng)游同樣盛行的國家相比，“中國特色”的網(wǎng)游侵權(quán)顯得格外猖狂和泛濫。

韓國著名的Ncsoft網(wǎng)游公司副總裁李載鎬不久前接受記者采訪時透露：“2003年Ncsoft公司授權(quán)的幾款韓國網(wǎng)游在中國運(yùn)營第一天就出現(xiàn)了外掛網(wǎng)站，國內(nèi)的運(yùn)營商向我們韓國總部匯報的時候，韓國的游戲研發(fā)工程師都不相信，中國會有讓虛擬角色24小時不停殺怪的軟件程序？幾天后工程師收到了中國外掛軟件的樣本程序才徹底信服，并推出反外掛補(bǔ)丁。但是補(bǔ)丁在中國更新之后，當(dāng)天網(wǎng)上又出現(xiàn)了破解補(bǔ)丁的外掛?！?/p>

由于私服和外掛通過互聯(lián)網(wǎng)找到了各自的生存空間，中國的網(wǎng)游運(yùn)營商不得不肩負(fù)起每天與網(wǎng)游侵權(quán)者較量和博弈的重?fù)?dān)。不管是老牌的網(wǎng)易、盛大，還是新崛起的征途和搜狐，他們的大型網(wǎng)游產(chǎn)品必須保證每天更新客戶端程序，并且每天封殺使用外掛升級的用戶賬號，同時請公安機(jī)關(guān)協(xié)助查封各地的私服服務(wù)器。

“為什么網(wǎng)易、盛大等網(wǎng)游巨頭的季度營收高達(dá)5億元人民幣？憑什么讓幾千萬中國網(wǎng)民每天耗費十幾個小時在電腦前重復(fù)打一種怪物？難道說一把游戲中的‘屠龍刀’價值999個金幣？因為網(wǎng)游的游戲規(guī)則是運(yùn)營商說了算，而私服和外掛就是為了打破這種壟斷和不公平?！币晃粣酆镁W(wǎng)游的網(wǎng)友向記者表示，通過私服完全可以體驗相同的游戲體驗，通過外掛可以節(jié)省玩家的游戲時間，網(wǎng)游運(yùn)營商的暴利和非人性化游戲設(shè)置，給私服和外掛留下了廣闊和長期的生存之路。

記者在采訪中也獲得了一些網(wǎng)游運(yùn)營商的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：2006年中國網(wǎng)游用戶已達(dá)到3112萬人，使用外掛的網(wǎng)游玩家約1612萬人，占總數(shù)的52％；使用過私服的網(wǎng)游玩家約有933萬人，占總數(shù)的30％。此外，進(jìn)行虛擬物品現(xiàn)金交易的占到26.7％，《征途》、《天龍八部》等免費游戲的付費用戶比例都超過一半，而針對《夢幻西游》、《傳奇》、《征途》等游戲的木馬種類2007年上半年超過上百種。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)引發(fā)幾多思考？

也許互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)糾紛摻雜了很多說不清的“口水”，也許互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的種類和覆蓋面已經(jīng)讓網(wǎng)民欣然接受，也許更多沒有浮出水面的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)糾紛已經(jīng)讓成百上千的傳統(tǒng)公司倒閉破產(chǎn)，但對一個普通的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民而言，互聯(lián)網(wǎng)讓大家付出了更少、獲得了更多。

互聯(lián)網(wǎng)是一個全球性的創(chuàng)新平臺，互聯(lián)網(wǎng)不僅改變?nèi)藗兊纳罘绞?，同時也向傳統(tǒng)發(fā)起挑戰(zhàn)。如果想對全新的“數(shù)字化革命”做一個蓋棺定論，現(xiàn)在絕對為時尚早。曾經(jīng)有評論人士這樣指出：也許今天所謂的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)在明天就是賦予全體網(wǎng)民的權(quán)利，至于義務(wù)，則僅僅是鼠標(biāo)輕輕的一個點擊。

如果分析互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)與應(yīng)用顛覆傳統(tǒng)模式，不難發(fā)現(xiàn)其發(fā)展態(tài)勢完全呈現(xiàn)出“爆炸式”的多樣化分布：在連接模式上VoIP、P2P、WiFi、WiMax等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與日俱新；在接口與共享方面，搜索引擎為應(yīng)用提供了一個良好的平臺；而在內(nèi)容創(chuàng)造方面，網(wǎng)絡(luò)日志、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、維基百科、網(wǎng)上購物等Web2.0模式相繼走紅。如果在這些“爆炸式”網(wǎng)絡(luò)交錯空間缺乏有效的管理和引導(dǎo)，版權(quán)問題將成為互聯(lián)網(wǎng)終生背負(fù)的罪名。

篇9

互聯(lián)網(wǎng)”，一個痛并快樂的問題，它讓每個網(wǎng)民都可以通過“搜索”、“鏈接”在最短的時間里找到自己需要的東西，它讓各類軟件、音樂、電影、文字、圖片通過“免費下載”而星火燎原。于是，一場關(guān)于“鏈接”的斗爭開始吹響――下載免費嗎？2008年2月3日上午10時，上海市浦東新區(qū)法院審結(jié)了一起具有特殊意義的案件――全國首例因“鏈接”影視作品而引發(fā)侵權(quán)的著作權(quán)糾紛案。

《傷城》究竟“傷”了誰？

2006年12月22日，由香港影星梁朝偉、金城武領(lǐng)銜主演的《傷城》正式公映，該片上映后顯示出厚積薄發(fā)的強(qiáng)勁實力，日排場從圣誕檔首周末的每日2000場一下子激增到元旦檔每日4000場。而與此同時，一場沒有硝煙的糾紛在網(wǎng)絡(luò)上拉開序幕，并且愈演愈烈，最后導(dǎo)致了2007年6月的一場官司。

“2006年12月28日，我們和中影寰亞音像制品有限公司（以下簡稱中影寰亞）、北京保利博納電影發(fā)行有限公司（以下簡稱保利博納）簽訂了影片《傷城》網(wǎng)絡(luò)合作協(xié)議，”原告上海優(yōu)度寬帶科技有限公司（以下簡稱優(yōu)度公司）的委托律師孫彬彬介紹說，“根據(jù)協(xié)議我們?nèi)〉昧恕秱恰返木W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和收益權(quán)，為此我們支付了60萬元的高額版權(quán)費用，而且為了保證影片的票房不受影響，我們自己也只能在公映后一個月即2007年1月21日才有權(quán)將《傷城》在我們自己的網(wǎng)站上線?！?/p>

然而令優(yōu)度公司沒有想到的是，2007年1月5日，迅雷網(wǎng)站(省略)上已經(jīng)赫然出現(xiàn)了《傷城》的搜索鏈接服務(wù)。在自己還沒有充分“享受”《傷城》網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和收益權(quán)的時候，已經(jīng)有人在肆無忌憚地啃噬這塊“網(wǎng)絡(luò)蛋糕”了！這無疑對優(yōu)度公司是一個致命的打擊。

根據(jù)優(yōu)度公司公證的證據(jù)材料上看，1月4日，《傷城》在迅雷網(wǎng)站的搜索次數(shù)高達(dá)5.9萬次，總下載量驚人地達(dá)到52萬次?！鞍凑瘴覀冊瓉淼拇蛩?，我們網(wǎng)站進(jìn)行影片的單次下載費用為人民幣2元，現(xiàn)在迅雷上已經(jīng)有了52萬余次的下載，迅雷是一家全球性網(wǎng)站，有著頗高的知名度，它提供公開的侵權(quán)《傷城》影片資源，對我們的影響可想而知！”6月21日，優(yōu)度公司正式將迅雷公司告上了法院，要求迅雷公司賠償經(jīng)濟(jì)損失15萬元，上海浦東新區(qū)人民法院依法受理。

搜索+鏈接=復(fù)制？

“我們根本沒有提供《傷城》影片供公眾下載的行為?！北桓嫜咐坠镜穆蓭燑S效愚在法庭上反駁了優(yōu)度公司的諸多說法，“提供《傷城》的視頻文件供他人下載的是被鏈接的第三方網(wǎng)站，我們只是提供了搜索和鏈接服務(wù)，本身并沒有侵犯原告的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！?/p>

黃律師羅列了以下幾個觀點：

首先，“上傳作品”才會導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中形成作品的復(fù)制件。只有“上傳”才能構(gòu)成對他人作品的侵權(quán)可能，迅雷公司只是搜索引擎和鏈接服務(wù)的提供商，搜索和鏈接并不會復(fù)制作品。

其次，迅雷公司沒有以有線或者無線方式向公眾提供過作品，迅雷提供的只是對《傷城》的資源搜索鏈接服務(wù)，這與GOOGLE等搜索服務(wù)上提供的搜索鏈接的工作原理是一樣的，用戶給出《傷城》的關(guān)鍵詞后，系統(tǒng)自動將符合要求的網(wǎng)址列出，由用戶決定是否點擊進(jìn)入，迅雷對第三方提供的內(nèi)容完全無法控制。

再次，即使迅雷刪除了這些鏈接，公眾仍然可以通過直接登錄那些被鏈接的網(wǎng)站而獲得該《傷城》的視頻文件，所以，本案的影片傳播行為只是發(fā)生在用戶與第三方網(wǎng)站之間。

黃律師同時也指出，根據(jù)協(xié)議，優(yōu)度公司的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)該是從2007年1月21日起算，其相關(guān)的維權(quán)活動應(yīng)該在該日起后方為有效，可是優(yōu)度公司的“律師函”卻是在1月15日就發(fā)出，“作為原告的律師在寄發(fā)上述《律師函》時，是否知道原告已經(jīng)獲得了影片《傷城》網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)？”

為什么原被告會在“律師函”送達(dá)問題上如此較勁兒呢？原來，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條的規(guī)定，我國著作權(quán)法并沒有把“鏈接”作為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為種類，對于那些善意的搜索、鏈接服務(wù)提供者，法律的態(tài)度是開放的、自由的。但是如果在接到“通知”后，或者明知或應(yīng)知其鏈接內(nèi)容侵權(quán)的，提供鏈接服務(wù)方須承擔(dān)責(zé)任。

“鏈接”也分“一般”和“深度”

庭審中，雙方針對“鏈接”展開了激烈的辯論?！安皇钦f搜索鏈接就侵權(quán)了，”孫彬彬律師解釋，迅雷的情況與一般搜索不同，它屬于“深度鏈接”，所有的服務(wù)都是圍繞資源下載，網(wǎng)頁上有“熱門電影TOP50”，還專門設(shè)置了評論欄，顯示“是槍版的，來我這下，是DVD版”、“畫面太模糊，有高清晰版的嗎”、“大家放心下吧，是真的”等評論性文字，而且還有對下載速度的評價，并鏈接了電影海報圖片，對影片內(nèi)容進(jìn)行簡介。“被告說進(jìn)行的編輯內(nèi)容，完全表明了它‘主動參與’影片的侵權(quán)行為?！?/p>

“迅雷公司曾經(jīng)取得大片《魔比斯環(huán)》和《夜宴》獨家網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)的成功案例，理應(yīng)知道影片發(fā)行運(yùn)作的規(guī)則，影視作品的著作權(quán)歸屬和行使上極為嚴(yán)格，鮮少存在未經(jīng)授權(quán)、未支付費用、毫無限制的開放式下載。”孫律師最后說。

迅雷公司并不認(rèn)同孫律師的說法，“第三方網(wǎng)站提供影片作品下載的行為是否得到權(quán)利人的授權(quán)是一種非公開信息，我們沒有能力也沒有法定義務(wù)去一一查證?！毖咐坠颈硎?，其實在原告提訟后，公司才知道影片《傷城》可能涉及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，并且已經(jīng)刪除了相關(guān)鏈接，說明公司原先并不存在“明知或應(yīng)知”的情況。

面對迅雷的抗辯，優(yōu)度公司又拿出了多份公證書，在2007年1月和5月的兩次公證過程中，優(yōu)度公司發(fā)現(xiàn)迅雷采用諸多“技術(shù)手段”對于真實的下載地址作了“特別處理”，第三方網(wǎng)頁所列明的下載地址和迅雷軟件實際下載的網(wǎng)址是不一樣的，這樣一來，用戶根本無從知曉迅雷到底是從哪個地址上下載的侵權(quán)資源，迅雷“隱蔽”了幕后的直接侵權(quán)人，使得優(yōu)度的維權(quán)難上加難。

法院：“深度鏈接”也有“度”

究竟什么叫“深度鏈接”呢？它與平常使用的百度、GOOGLE到底有什么區(qū)別嗎？

筆者查閱了相關(guān)的參考資料，所謂一般鏈接，是指設(shè)鏈者在其網(wǎng)站或網(wǎng)頁上直接顯示一般鏈接的標(biāo)志，設(shè)鏈者的網(wǎng)絡(luò)用戶能夠清楚地知道設(shè)鏈者的網(wǎng)站或網(wǎng)頁同其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁建立了鏈接，并且能夠通過點擊一般鏈接標(biāo)志指令瀏覽器訪問被鏈接對象，這種鏈接相當(dāng)于“一本書的目錄”，被鏈接對象是“書里的章節(jié)”。

而深度鏈接則與此不同，其采用指針指向其他網(wǎng)站的文章、圖像等信息，設(shè)鏈者將被鏈接對象的網(wǎng)址“埋”在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁當(dāng)中，在瀏覽器的地址欄里不顯示被鏈接的網(wǎng)址，設(shè)鏈者的網(wǎng)絡(luò)用戶并不一定知道設(shè)鏈者網(wǎng)站或網(wǎng)頁同其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁建立了鏈接。這如同電視臺轉(zhuǎn)播其他電視臺的節(jié)目，但加上自己的臺標(biāo)，去掉了被轉(zhuǎn)播電視臺的臺標(biāo)，使觀眾誤認(rèn)為是該轉(zhuǎn)播臺自己的節(jié)目一樣。在目前的網(wǎng)絡(luò)情況下，更多的情況是，這個“轉(zhuǎn)播臺”不會去審核“被轉(zhuǎn)播臺”是誰、在何處，是否合法，“觀眾”對此不知道也不關(guān)心。

優(yōu)度和迅雷的這場“鏈接”之爭，也引起了審理本案的浦東新區(qū)法院高度重視，法院針對原被告的激烈辯論，對一些關(guān)鍵事實作了深入的解剖：

1、被告提供搜索鏈接服務(wù)的性質(zhì)。法院認(rèn)為，從被告自身的宣傳介紹和網(wǎng)站情況來看，其立足于為全球互聯(lián)網(wǎng)提供最好的多媒體下載服務(wù)，開通了專門的影視頻道，針對影視資源的下載提供搜索服務(wù)，并特別就熱門影片的搜索和下載提供快捷通道。在搜索的條目中專門標(biāo)注了下載提示信息，圍繞影片下載提供深層服務(wù)。鑒于被告提供搜索鏈接服務(wù)的特定性，其對鏈接下載影視作品合法性的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于一般搜索引擎。

2、涉案影片鏈接設(shè)置的具體內(nèi)容。法院認(rèn)為，點擊迅雷資源搜索的特定條目“傷城－DVD版全集”后，并非直接進(jìn)入該條目所對應(yīng)的第三方網(wǎng)站，而仍然位于被告網(wǎng)站之中。被告網(wǎng)站對該條目特別進(jìn)行了相關(guān)編輯行為，顯示了“傷城－DVD版全集”總下載數(shù)量，并附有影片《傷城》的描述性段落、下載速度以及內(nèi)容的評價。在對第三方網(wǎng)站鏈接的過程中，被告實施了“嵌入式框架技術(shù)”，將第三方網(wǎng)頁的框架和內(nèi)容嵌入在被告現(xiàn)有的網(wǎng)頁中，網(wǎng)絡(luò)用戶對涉案影片的搜索和下載始終沒有離開被告網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，也使第三方網(wǎng)站的內(nèi)容直接為被告所用。

3、第三方被鏈接網(wǎng)站的外觀表征。法院認(rèn)為，第三方網(wǎng)站頁面下端的“本站聲明”標(biāo)注有“免費電影搜集自網(wǎng)絡(luò)，站內(nèi)不負(fù)責(zé)提供電影觀看下載，電影版權(quán)歸原權(quán)利人”等字樣，清楚表明該第三方網(wǎng)站提供涉案影片的侵權(quán)性質(zhì)。而其頁面頂端、頁面尾部顯示“迅雷電影下載網(wǎng)”等字樣，由此說明，該網(wǎng)站與被告網(wǎng)站之間存在聯(lián)系。盡管被告對此予以否認(rèn)，但直至最后一次庭審之日被告尚未采取任何措施。

4、影視作品網(wǎng)絡(luò)傳播的商業(yè)規(guī)則。法院認(rèn)為，制片公司在拍攝、生產(chǎn)影片過程中投入了巨額資本，按照一般商業(yè)規(guī)則，制片公司及相應(yīng)權(quán)利人不可能允許他人未經(jīng)授權(quán)、不支付費用對影片進(jìn)行毫無限制的開放式網(wǎng)絡(luò)傳播。被告應(yīng)當(dāng)了解這一常識，特別是，涉案影片當(dāng)時還在影院公映的檔期之中，甚至本案原告作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的受讓人根據(jù)合約在當(dāng)時都不能將影片上傳網(wǎng)絡(luò)。

篇10

（一）新環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)對象的變遷及其法律認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)作品的表現(xiàn)形式發(fā)生了變化：一是作品中的信息可以自由流通；二是作品受保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)模糊化，作品是否有獨創(chuàng)性很難區(qū)分和保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)作品是指在電子計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的作品。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)保護(hù)的問題，有觀點認(rèn)為當(dāng)前對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律未作規(guī)定，因而對其談不上保護(hù)。面對網(wǎng)上未經(jīng)著作權(quán)人許可傳輸他人作品的現(xiàn)象時有發(fā)生，權(quán)利人叫苦連連。事實上，這里所指的網(wǎng)絡(luò)作品并非新創(chuàng)作的作品類型，而是受著作權(quán)法保護(hù)的各類作品在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)形式，既包括網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)作品，也包括傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式。因此，可以從傳統(tǒng)著作權(quán)法律制度中找到保護(hù)依據(jù)。我國《著作權(quán)法》未對作品受保護(hù)的實質(zhì)條件作出明確規(guī)定，但《著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊罡呷嗣穹ㄔ?003年12月在《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確指出，受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品和模型作品，其著作權(quán)仍屬于原作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可不支付費用的上載、傳播、復(fù)制等行為都有可能構(gòu)成侵權(quán)。

（二）由案例時保護(hù)時象的界定

《解釋》頒布后有助于指導(dǎo)法院對關(guān)于著作權(quán)糾紛的審理，使法官明確了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)范圍，有利于侵權(quán)人責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)。這些案例中最具有代表性，受到最廣泛關(guān)注的是北京法院審理的六作家狀告網(wǎng)絡(luò)公司著作權(quán)侵權(quán)案：北京一家通信技術(shù)公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付報酬的情況下，將六位作家分別創(chuàng)作的七部文學(xué)作品存儲在其計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)，通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上傳播。網(wǎng)絡(luò)用戶只要通過撥號上網(wǎng)方式進(jìn)人該公司主頁再點擊具體作者的作品名稱，即可瀏覽或下載作品的內(nèi)容。因此，六作家認(rèn)為該公司未經(jīng)許可以營利為目的使用原告的作品，侵害其依法享有的著作權(quán)為由訴諸法律，請求判決該公司停止侵權(quán)，公開致歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失等。而該被告公司認(rèn)為其網(wǎng)站上存儲的作品均是從其他網(wǎng)站上下載的，并且作品內(nèi)容完整，署名正確。被告認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上應(yīng)如何使用他人作品，使用他人作品是否要經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，是否向著作權(quán)人支付費用等問題無法可依。

本案是一起關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的案件。其關(guān)鍵是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)對象，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。如前所述，網(wǎng)絡(luò)作品實際上是傳統(tǒng)著作權(quán)法中所指作品在網(wǎng)絡(luò)上的再現(xiàn)形式。它是傳統(tǒng)形式作品的數(shù)字化，即將文字、數(shù)值、圖像等表現(xiàn)形式的作品通過計算機(jī)轉(zhuǎn)換成機(jī)器識別的二進(jìn)制編碼數(shù)字技術(shù)。這種轉(zhuǎn)換不具有著作權(quán)法意義上的創(chuàng)造性，沒有形成新作品。原作品的著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對其作品仍然有著作權(quán)。根據(jù)著作權(quán)法第十條規(guī)定，權(quán)利人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用和獲得報酬的權(quán)利。其他作品作者享有的著作人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，他們也應(yīng)該享有?；氐奖景钢?，六位作家對其作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中同樣享有著作權(quán)，作品的數(shù)字化僅是其作品與原載體分離產(chǎn)生形式上的變化。被告公司在網(wǎng)絡(luò)上使用其作品是傳統(tǒng)作品使用方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的延伸，原告在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中享有的著作權(quán)是其傳統(tǒng)著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的擴(kuò)展。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式再現(xiàn)出來，這種數(shù)字化形式的作品與原作品無本質(zhì)差別，屬于已有著作權(quán)法中規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)對象。因此，被告未經(jīng)許可也未付酬上載利用其作品當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律責(zé)任主體

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)主體，就上述案例來說有兩類。一類當(dāng)然是未經(jīng)許可也未付報酬將作品上傳互聯(lián)網(wǎng)及將上傳的作品下載于其服務(wù)器供廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶利用之人；另一類上文未提及，但是也不容忽視，即通過互聯(lián)網(wǎng)直接利用該作品的普通網(wǎng)民。他們通過網(wǎng)絡(luò)在未經(jīng)原作者許可，也未付費的情形下欣賞、下載作品到其計算機(jī)上也構(gòu)成對作者著作權(quán)的侵害。本文僅討論第一類侵權(quán)主體的責(zé)任。

上述第一類侵權(quán)主體是向網(wǎng)絡(luò)提供作品的人，即在線服務(wù)商，又稱為在線服務(wù)提供者，是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下信息傳播的中介的服務(wù)的提供人。它可以分為兩類，一為網(wǎng)絡(luò)信息提供者（ICP），另一為網(wǎng)絡(luò)介人服務(wù)提供者（ISP）。前者指提供各類作品，新聞等信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，后者是指提供網(wǎng)絡(luò)連載，接入鏈接等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。岡兩者最主要的區(qū)別是對信息編輯控制能力不同。所以各自承擔(dān)的法律責(zé)任也不相同。在線服務(wù)者在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)發(fā)生時所承擔(dān)的責(zé)任有兩個方面：一是在線服務(wù)商提供的設(shè)施服務(wù)、接人服務(wù)等本身直接發(fā)生侵權(quán)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任；二是他人借助在線服務(wù)商的系統(tǒng)、設(shè)施或搜索工具而侵犯了第三方知識產(chǎn)權(quán)時，在線服務(wù)商的責(zé)任n0本文僅沛侖第一種責(zé)任。根據(jù)最高人民法院解釋：設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體的著作權(quán)法律責(zé)任一是要依法制裁侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為，二是出于保護(hù)和促進(jìn)新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展考慮，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體提供一個法律責(zé)任的“避風(fēng)港”,使其在沒有主觀過錯時對侵權(quán)行為不承擔(dān)過重的責(zé)任。根據(jù)分析可知，上述案例中被告公司顯然應(yīng)屬于前者，即網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（ICP）。這里我們討論ICP的責(zé)任承擔(dān)，而ISP則放人后文網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)中。

（一）網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者

如前所述，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者是直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息內(nèi)容的在線服務(wù)商。其在存儲編輯信息時應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)，即對信息內(nèi)容不侵犯他人著作權(quán)具有保護(hù)義務(wù)。并且在明知侵權(quán)行為發(fā)生或經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后，負(fù)有實施移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以停止侵權(quán)內(nèi)容繼續(xù)傳播的義務(wù)。在上述六作家訴侵權(quán)案件中，被告公司未經(jīng)授權(quán)也未負(fù)報酬在其網(wǎng)站上載作品，直接侵害了六作家的著作權(quán)，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實際上，被告公司承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任與傳統(tǒng)上侵犯著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任方式從本質(zhì)上并無二質(zhì)，改變的只是形式和侵權(quán)方式。前者利用的是現(xiàn)代科技信息手段而已，在認(rèn)定侵權(quán)和責(zé)任承擔(dān)時當(dāng)然可以適用原著作權(quán)法的規(guī)定。

（二）網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者

從上述已知，網(wǎng)絡(luò)接人服務(wù)者與信息內(nèi)容服務(wù)者不同在于后者直接提供信息內(nèi)容，而前者是為網(wǎng)絡(luò)用戶獲取信息內(nèi)容提供連線、接人、鏈接等物理基礎(chǔ)設(shè)施。因此，其對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的接觸是間接的，不具備編輯控制能力，對信息內(nèi)容的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，因而對他人在網(wǎng)絡(luò)上實施的侵權(quán)行為沒有主觀過錯。從某種程度上可以說，網(wǎng)絡(luò)接人服務(wù)者作為義務(wù)主體時其對應(yīng)的權(quán)利主體是網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)主體，即網(wǎng)絡(luò)接人服務(wù)者侵犯的是著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。作品的使用包括對作品復(fù)制、發(fā)行以及將作品內(nèi)容向公眾進(jìn)行呈現(xiàn)和展示。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，著作權(quán)人向公眾傳播其作品的權(quán)利就表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)中以何種方式傳播其作品的權(quán)利，它是著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中的延伸。

對于網(wǎng)絡(luò)接人服務(wù)者侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，以一個案例來說明：原告劉京勝發(fā)現(xiàn)，通過被告搜狐公司的搜狐網(wǎng)頁可以連接到其他網(wǎng)頁，看到其翻譯作品《堂·吉訶德》，訴至法院要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案爭議的焦點是通過當(dāng)事人一方網(wǎng)站的搜索引擎與其他網(wǎng)站發(fā)生鏈接，該網(wǎng)站對其他網(wǎng)站發(fā)生的侵權(quán)行為是否也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人享有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。不論網(wǎng)站經(jīng)營者是自己直接提供信息服務(wù)還是提供鏈接服務(wù)幫助用戶獲取信息都造成了作品的傳播。如果鏈接便利了傳播也會構(gòu)成侵權(quán)。但是對于在線服務(wù)商不應(yīng)一律適用嚴(yán)格責(zé)任。因為前文已提到，在信息社會中，一方面要保護(hù)著作權(quán)人利益，制裁網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的行為，另一為面為了促進(jìn)和保護(hù)信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，要適當(dāng)減輕服務(wù)商的責(zé)任。并且鏈接服務(wù)者不同于信息內(nèi)容提供服務(wù)者，他對信息的接觸是間接的，無法對搜索引擎搜索到的信息先行判斷是否存在侵權(quán)。在這種情況下，如果要求網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)個人責(zé)任是不合理的。因此，通過鏈接獲取的網(wǎng)上信息為侵權(quán)信息時，一般應(yīng)追究上載該信息網(wǎng)站的法律責(zé)任。由此看來，本案中被告不侵犯原告的著作權(quán)。但是，如果網(wǎng)站經(jīng)營者明知其他網(wǎng)站網(wǎng)頁中含有的信息侵權(quán)時還繼續(xù)提供該中介服務(wù)，則其行為應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。本案中，原告發(fā)現(xiàn)自己的著作權(quán)被侵犯向被告要求斷開鏈接，被告予以拒絕，擴(kuò)大了侵權(quán)結(jié)果，對此必需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即一種協(xié)助侵權(quán)責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化作品著作權(quán)侵權(quán)的立法規(guī)制

目前，利用網(wǎng)絡(luò)侵犯他人著作權(quán)的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。由于法律的不規(guī)范及人們認(rèn)識上的差異，制止和處理十分不便。而目前關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的保護(hù)措施或手段單一，程序復(fù)雜，成本過高，對此若不采取有效措施，將會助長網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的泛濫，破壞正常的學(xué)術(shù)研究和發(fā)展。本部分?jǐn)M針對上述數(shù)字化作品著作權(quán)和在網(wǎng)絡(luò)中的傳播權(quán)問題在民事、行政、刑事三方面的保護(hù)結(jié)合立法做出論述，旨在提出有益性見解，提高保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的功效。

（一）民事立法方面

從民事角度探討網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)重點應(yīng)放在《民法通則》和《著作權(quán)法》上。我國實行的是《民法通則》與《著作權(quán)法》以及一些相關(guān)法律適用解釋（如《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用若干問題的解釋》）相結(jié)合的保護(hù)方式?！睹穹ㄍ▌t》設(shè)定基本原則，《著作權(quán)法》具體做出規(guī)定。但是由于立法的局限性，《著作權(quán)法》在頒布時有許多內(nèi)容未涵蓋在內(nèi)，這時僅能從《民法通則》中找一般原則作為依據(jù)，給審判帶來很多不確定因素，常常也給人審判無法可依的感覺。因此，必需及早完善這兩部法律相關(guān)內(nèi)容，尤其是對后者的擴(kuò)充。在這些有待完善和補(bǔ)充的制度中，尤其值得關(guān)注的是新修訂的《著作權(quán)法》順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的要求于第十條第十二項規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但在設(shè)立過程中，產(chǎn)生了一些爭議，主要焦點之一是如何在法律上定位“網(wǎng)絡(luò)傳輸”.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)母拍?、傳輸過程中發(fā)生的復(fù)制問題、網(wǎng)絡(luò)傳輸行為范圍、法律責(zé)任等規(guī)定不明確，給審判留有余地。對此，本文有以下幾點看法：

首先，應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的概念，它是指將文字（包括計算機(jī)程序）、美術(shù)、圖形、電影和音樂等作品數(shù)字化后通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使公眾可以自選時間、地點和范圍接觸前述作品的行為。

其次，上述概念中“公眾”的范圍問題。公眾的含義一般是指不特定人或特定多數(shù)人。有觀點主張以網(wǎng)絡(luò)形態(tài)為開放式或封閉式為標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分式屬于“公開”或“私下”.凡不特定人均可申請加人為公開，而公司內(nèi)部之局域網(wǎng)不具有公開性。我們認(rèn)為這種觀點不合理。雖然局域網(wǎng)不向所有社會成員敞開，似乎是局限在特定少數(shù)人中，不屬于“公眾”的范疇，但是這些信息內(nèi)容一旦被這些“特定少數(shù)人”知悉后極有可能被再次傳播，導(dǎo)致“不特定多數(shù)人”獲得信息，而且這種傳輸是不能被控制和掌握的，并最終可能讓“公眾”得悉信息內(nèi)容。因此，我們認(rèn)為“公眾”應(yīng)包括局域網(wǎng)這一范圍。

再次，網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的范圍，法律責(zé)任和法律適用。作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中產(chǎn)生一系列的涉及作品著作權(quán)的行為。以復(fù)制最為突出，包括上載、下載、轉(zhuǎn)貼、轉(zhuǎn)載、存儲、數(shù)字化、瀏覽、打印等。網(wǎng)絡(luò)用戶在獲得信息，將個人計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器聯(lián)機(jī)時會產(chǎn)生上述復(fù)制行為。在這過程中的復(fù)制行為當(dāng)未經(jīng)授權(quán)時是否均要承擔(dān)法律責(zé)任？我們認(rèn)為，得到作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)脑S可，傳輸過程中的復(fù)制行為視同獲得了許可，但與傳輸相獨立的復(fù)制行為仍認(rèn)定為復(fù)制行為。

（二）行政立法管理方面

在這一方面，國家行政部門頒布了許多行政規(guī)章和行政保護(hù)條例。其中最具代表性的是《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》。這部規(guī)章的出臺有其積極意義，明確了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政保護(hù)方面一些具體規(guī)定，有利于信息網(wǎng)絡(luò)傳播向規(guī)范化，法制化前進(jìn)。但它也存在許多的不足。

首先，根據(jù)其第一條規(guī)范，它的保護(hù)對象及范圍僅僅是所稱“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動中根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的指令，通過互聯(lián)網(wǎng)自動提供作品，錄音錄像制品等內(nèi)容的上載、存儲、鏈接或搜索功能，且對存儲或傳輸?shù)膬?nèi)容不進(jìn)行任何編輯、修改或選擇行為?！笨梢娖洳⑽慈娓采w互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)，僅是一種填補(bǔ)空缺的過渡性的行政規(guī)章。

其次，法律位階低，僅是一部行政規(guī)章，沒有裁判效力，不能作為法院判決民事和行政案件的直接法律依據(jù)，只能作為參考。所以，有學(xué)者建議在制定規(guī)章條例規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播行為的同時，設(shè)立專門行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的管理，對網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行監(jiān)管，實行“以網(wǎng)絡(luò)對網(wǎng)絡(luò)”的保護(hù)，以網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)對和治理利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人著作權(quán)的行為。這種機(jī)制符合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點，可以充分利用網(wǎng)絡(luò)工具的優(yōu)勢作用，彌補(bǔ)一般訴訟救濟(jì)程序的缺陷和不足，真正實現(xiàn)便捷、快速的保護(hù)目的。

（三）刑事立法方面

我國保護(hù)著作權(quán)的刑事立法比較滯后，第一部專門對著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律是1994年7月通過的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》。惻吠那時起，司法部門加強(qiáng)了對這一領(lǐng)域的研究，著作權(quán)刑事法律法規(guī)立法有了很大進(jìn)展。最具代表性的是1997年3月14日修訂后的刑法典在第三章第八節(jié)專門規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”,關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定了兩條兩個罪名，即第217條的侵犯著作權(quán)罪及第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。這正式確立了我國對著作權(quán)的刑法保護(hù)，但是這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)法律保護(hù)的要求。修改后的《著作權(quán)法》第47條規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品是一種侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。”這一條明確了侵犯著作權(quán)可構(gòu)成犯罪，在立法上是一大進(jìn)步。但是具體到構(gòu)成犯罪需達(dá)到什么條件以及承擔(dān)刑事責(zé)任的方式范圍，刑法中顯然未明確規(guī)定，這就給立法留下了空白。