導語：如何才能寫好一篇法律方法與法律思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨特性 現(xiàn)實意義

所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現(xiàn)象的方法。

法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認可。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時。

對于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經(jīng)過專業(yè)訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進行思考”；“注重縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點”等。也有學者將法律家的思維概括成為“獨立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個方面。

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性，更強調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象，法學思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在，也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南，是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這表示：

1.面對未查明的客觀事實，也必須作出一個明確的法律結(jié)論。

2.已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊绦蛘x是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，更重要的是提供一個能支持結(jié)論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結(jié)論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務(wù)，必須堅持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式，以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在以下兩個方面反映出來。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學研究、傳播者（法學家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構(gòu)的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

2.法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段，即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術(shù)等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關(guān)系。如果按照這一標準，法律思維方法就應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學方法在法律思維領(lǐng)域（法學研究領(lǐng)域和法律實踐領(lǐng)域）都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括：第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。（2）法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

法律人是否確實忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對語言氛圍的營造表達對法律的忠誠的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個神話，那么，他們又是運用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個神秘的法律帝國的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個法制社會，一定是一個說理的社會；道理是在一定的語言環(huán)境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會問題，包括把復雜的政治經(jīng)濟問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個根據(jù)法律解決社會問題的話語機制。因此，我們真誠地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個講道理的話語系統(tǒng)之上作出一份貢獻。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會的有機組成部分。

參考文獻：

［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學出版社，2002：8951.

篇2

作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調(diào)法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個能支持結(jié)論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結(jié)論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務(wù)，必須堅持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構(gòu)的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術(shù)等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關(guān)系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學方法在法律思維領(lǐng)域(法學研究領(lǐng)域和法律實踐領(lǐng)域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設(shè)為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。

[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。

篇3

兩者的區(qū)別，是學習這門課以后才開始認真思考的問題，之前也聽說過這兩個概念，但都沒有想過它們的不同。第一次碰到這個問題時，由于沒有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認識，認為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時所應當遵循的規(guī)則。而法學方法論則比較理論，它應當是研究法學的方法。

現(xiàn)對法律方法論和法學方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①從字面看，這兩個概念的主要區(qū)別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學方法。②通說認為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學方法論的研究范圍主要是研究法學的方法。③有學者對于此兩者的區(qū)別問題持如此意見，認為通說中的法律方法論和法學方法論都是法律方法論，而真正的法學方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關(guān)于法的一些最基本問題的學科。④筆者認為，在研究此兩者區(qū)別時，應始終保持一個基礎(chǔ)原則不變，就是應從漢語言的通常意思層面上表達它。也就是說，不論你所說的是一門關(guān)于什么的科學，它的名稱應當與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應用一個和這門學科沒有太大關(guān)系的詞匯來命名一門學科。因而筆者對法律方法論與法學方法論的區(qū)別的看法與通說保持一致。至于有學者所說的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認為研究這些問題的學科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會使得關(guān)于法律方法論與法學方法論的區(qū)別問題因它的出現(xiàn)變得更加復雜。對這些關(guān)于法的基本問題的研究學科，筆者認為將其命名為法學論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。

在接觸關(guān)于法學方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學法學方法論的問題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學習一些研究法學的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學習這門學科的意義。

在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關(guān)于思維是什么的問題，筆者也是在學這門學科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認知之所依，也是人之認知對象，思維本身的這種雙重屬性，導致了人對思維認知的困難?！冬F(xiàn)代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應當是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認識活動的過程。

法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關(guān)問題時的認識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。

關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認為主要有以下兩點：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說是強制性，使得人們在學習法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認知的對象進行確定，保持它的穩(wěn)定性。

關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律解釋應從廣泛的意義上進行定義，它是指有關(guān)機關(guān)或個人對法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國家機關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對有關(guān)法律規(guī)范進行的解釋。我國法學理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)作出；另一類是無權(quán)解釋或非正式解釋。包括學理解釋（即在學術(shù)研究和教學實踐中對法律規(guī)范所作的學理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當事人、辯護人或人對法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點認為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。

人們在司法過程中進行法律解釋時，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標點符號等理解其含義、說明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當前條件下需要法律所表達的含義。社會學解釋方法，是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學研究的方法解釋法律。

關(guān)于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實質(zhì)及司法過程的性質(zhì)上。

法律的利益屬性及法律沖突的實質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制

。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機制，如果說法律規(guī)則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規(guī)則解釋的復數(shù)性。法律永遠需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現(xiàn)沖突。

法律作為一種社會規(guī)范，其應當具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會的不斷發(fā)展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標準，但直到現(xiàn)在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標來看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關(guān)于法官的衡量標準，筆者認為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應當受到其他個人和社會的監(jiān)督。一名法官在裁判時應當盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗進行利益衡量。

參考書籍：

1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學勇著，山東人民出版社，2010年1月。

2、《法學方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。

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隨著我國法治建設(shè)進程的推進,大學生的法治觀念亟待提高,其關(guān)鍵是大學生法律思維方式能否順利養(yǎng)成。下面小編為你整理法律思維方式的特征，希望能幫到你。

法律思維方式的特征是什么1、法律思維是主體認知客體的一種方法。

法律思維的主體是指法律職業(yè)者，主要包括法官、檢察官、律師等;客體是指法律規(guī)范和客觀現(xiàn)實。自從有了人類社會，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結(jié)成認識關(guān)系，認識的方法就是作為主體的人的思維。法律是人類思維創(chuàng)造的產(chǎn)物，同時又具有獨立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律理論為法律介入社會生活提供了依據(jù)，法律思維則為法律與人類社會生活的互動提供了方法。

2、法律思維是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)以達至法律真實為最低標準的一個思考過程。

進入法律視野的客觀事實經(jīng)常呈現(xiàn)紛繁雜陳、雜亂無章的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象背后隱藏著事物的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對大量的現(xiàn)象進行分析加工，“無數(shù)客觀外界的現(xiàn)象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個官能反映到自己的頭腦中來，開始是感性認識。這種感性材料積累多了，就會產(chǎn)生一個飛躍，變成了理性認識。”這種飛躍本身就是思考的結(jié)果。

但是，由于法律思維的對象一般都是發(fā)生過的事實，法律職業(yè)者只能根據(jù)符合程序要件的當事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據(jù)進行分析判斷。只能達到程序要求的法律真實，而不可能完全再現(xiàn)客觀真實。因此，法律思維雖然是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)的思考過程，但這種思考以達至法律真實為標準，即所謂的合法性優(yōu)于客觀性。

3、法律思維以法律職業(yè)者的法律知識和經(jīng)驗閱歷為前提。

與法律職業(yè)者相關(guān)聯(lián)的不僅是法律規(guī)范整體，還涉及到具體的事實構(gòu)成。法律思維不可能憑空產(chǎn)生，其必然以對事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指個人在評價事物時所必備的平臺，其先前的生活閱歷、知識等構(gòu)成理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。

法律職業(yè)者運用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊，否則思考法律問題就會沒有依據(jù)和方向;同時，法律職業(yè)者還必須具備豐富的人生閱歷和社會經(jīng)驗，否則就無法認識事實構(gòu)成。因此，只有具備了法律知識與“先見”這兩個前提，法律思維才可能發(fā)生。

4、法律思維以法律規(guī)范和客觀事實為思考質(zhì)料。

法律思維的邏輯起點是進入法律視野的自然事實或者說案件，這些自然事實包括時間、地點、人物、行為、動機等等。法律思維通過法律規(guī)范要求，區(qū)分出自然事實和法律事實，并在此基礎(chǔ)上進行建構(gòu)，區(qū)分出法律事實的性質(zhì)。法律思維的過程就是將法律研究和事實研究結(jié)合起來的過程，法律規(guī)范和客觀事實則是這個思考過程的質(zhì)料。用簡圖可以表示為：自然事實初步法律研究法律事實及其性質(zhì)法律事實和證據(jù)研究深入法律研究裁判事實。

5、法律思維以法治理念為價值指引，以定分止爭為目的。

如前所述，法律思維是一種法律方法，其既是實現(xiàn)法治的條件也是法治自身的固有要求。關(guān)于法律思維以法治理念為價值指引的問題，將在下文論述。多數(shù)情況下，法律思維表現(xiàn)為一個判斷過程，以得出結(jié)論并給出理由為結(jié)果，其現(xiàn)實意義就是定分止爭，即案件的審結(jié)。定分是對爭執(zhí)問題是與非的判斷，止爭是在判斷的基礎(chǔ)上據(jù)法裁斷，給出法律結(jié)論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結(jié)果形成了契合。

法律思維的方式(1)法律思維必須以權(quán)利義務(wù)的分析作為思考問題的基本邏輯線索;

(2)形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性;

(3)程序公正優(yōu)先于實體公正;

(4)普遍正義優(yōu)先于個案正義;

(5)理由優(yōu)先于結(jié)論;

(6)合法性優(yōu)于客觀性。

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法律思維方式不同于其他思維方式，其是一種專業(yè)性很強的思維方式。德國學者卡爾·恩吉施認為：“誰打算讓初學者或外行了解法學和法律思維，誰就會感到，相比其他科學，自己遭受到各式各樣的阻力和疑惑”豍。因此，法律思維方式的養(yǎng)成需要經(jīng)過法學教育的專門訓練。大多數(shù)人認為，法學教育的主要目標在于傳遞知識，但實際上傳遞知識只是法學教育培養(yǎng)法律人的途徑之一。換言之，傳遞法學知識是法學教育的初級目標，而訓練學生的法律思維能力，進而養(yǎng)成法律思維方式則是更高層次的目標。因此，法學教育不僅在于知識的教授，更在于將獨特的法律思維方式沉淀于學生的心智之中。

 

一、我國民法學教育的現(xiàn)狀

 

(一)我國民法學教育的教學理念及目標定位

 

美國法學家龐德在20世紀初就曾經(jīng)指出，法學教育不是教授法學知識，而是涵養(yǎng)法律思維，無論教授了多少實定法的知識，也無法追趕上法律的制定、修改和廢除的速度。我國大學的法學院在培養(yǎng)法科學生時，只注重理論灌輸。產(chǎn)生此種理念的原因在于：首先，教師們認為學生們只要掌握了法律概念、理論框架就會自然而然地學會如何將法律概念、理論知識貫徹到具體案例中解決案件。其次，我國的法學教師自身注重理論研究，忽視法律實務(wù)。關(guān)注理論問題的法學教師更多的希望培養(yǎng)出同其一樣的理論型人才，能夠在理論知識上深入探究;同時，由于教師本身忽視法律實務(wù)，也難以傳授給學生其本身亦缺乏的法律運用能力。只注重理論灌輸就會導致教與學各自為營，互不溝通，學生也難以真正的理解、消化理論知識。學生只需熟記要領(lǐng)和結(jié)論即可，法律課程最終淪為背背法條、背背理論知識的純理論學科。這種現(xiàn)狀導致我國的法學教育與實踐嚴重脫離，難以培養(yǎng)學的法學思維能力和實踐能力。最近幾年《中國大學生就業(yè)報告》的數(shù)據(jù)顯示就業(yè)率最低的專業(yè)都是法學。法科學生何以面臨就業(yè)難?其主要原因就在于法學畢業(yè)生難以將理論付諸于實踐，將理論與實踐結(jié)合。很多在校學習優(yōu)異的學生一踏上工作崗位就會發(fā)現(xiàn)自身存在的弊端——理論與實際之間隔閡太深，難以跨越。

 

在此種教學理念之下，教師努力培養(yǎng)學生成為能夠進行法學研究、寫作、的學術(shù)型人才，而非具有較強法律思維及法律操作技能的法律實用人才。

 

(二)我國民法學教育的教學方法

 

我國的法律教育方法以講授為主，教師在臺上講課，學生在臺下聽講。雖然，近些年來教師開始關(guān)注案例教學法，但很多都是流于形式。很多教師在課堂上用幾個案例填充枯燥的法學知識，一來是為求課堂氛圍的輕松，二來將案例作為理論教學的點綴品。由于法學教師并未真正理解案例教學的精髓，他們只是對案例作出簡單的介紹或者將案例作為例子，并未對案例進行深入的法學理論的分析。在課堂上，教師仍然是主要通過講授的方式給學生傳遞法學原理。很明顯，傳統(tǒng)傳授式的教學方法并不利于訓練學生的法律思維。

 

(三)我國民法學教育的教學內(nèi)容

 

首先，從教材的更新角度看，我國的民法學教育存在很大的弊端。我國教材的撰寫、出版、更新難以跟上我國立法和法學研究的腳步，很多法律條文或法律理論知識已經(jīng)更新，而法學院學生們手上的教材卻并未更換。即使根據(jù)法律的修改或理論的發(fā)展，教科書得以及時修改，也只是簡單的替換，并未從整體的角度修改教科書。

 

其次，從教材的內(nèi)容方面看，我國很多民法教材都是介紹民法的體系、基本概念、特征、構(gòu)成要件以及法律效果等基本理論，很少涉及民法的核心精神、價值理念等。

 

再次，我國現(xiàn)行考試方式的主要目的在于考察學生是否掌握教科書或老師上課講解的內(nèi)容，這些內(nèi)容都是一些“死”的東西，學生想要得高分，只需要在考試前一個月或半個月認真背誦教科書上的重點知識、筆記本上老師講解的知識點，而無須深入了解，就可以獲得高分。這樣一來，容易使學生的視野變得狹窄，難以調(diào)動學生積極性——深入分析問題和全面觀察問題。更重要的是會造成學生理論與實踐的嚴重脫節(jié)，難以在踏入工作崗位后立即上手。

 

二、以培養(yǎng)法律思維為目標完善我國法學教育

 

(一)樹立以養(yǎng)成法律思維為目標的教育理念

 

對于法律人而言，“思維能力是一個人所有能力的基礎(chǔ)，集中反映一個人的綜合素質(zhì)，如果不具備一定的法律思維能力，就無法有效率地探知法律事實;無法合乎邏輯地闡釋法律文本規(guī)則，按照法律規(guī)則或原則來解釋法律現(xiàn)象;無法進行適當?shù)姆赏评?無法根據(jù)案件事實展開合乎法律邏輯的論辯。法律思維的形成要比法律知識更為重要，法律知識可能隨著社會形勢等客觀情況的變化而變化，可以隨時學習、隨時補充，但是，法律思維方式作為特定的思維習慣，卻不是一朝一夕所能形成，它靠的是長期、專門的訓練才能養(yǎng)成”豎。因此，需要轉(zhuǎn)變我國陳舊的教學理念，轉(zhuǎn)而確定法學教育的真正目標——培養(yǎng)法學學生的法律思維能力。王澤鑒在其《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中，開篇就談到學習法律不僅僅是要獲取相關(guān)的法律知識，更重要的是培養(yǎng)自己的法律思維和解決爭議的能力。因此，我國高等法學教育應摒棄以培養(yǎng)具有法學研究能力、能力強的學生的教育目標，而應秉著“授人以魚，莫若授人以漁”的觀念，樹立一種注重知識的輸送更注重法律思維的培養(yǎng)的新教學理念。

 

三、改善以養(yǎng)成法律思維為目標的課程設(shè)置教學方法

 

法學院系的畢業(yè)生大都不能很快地上手法律工作，究其根源在于我國法學教育長期以來片面地強調(diào)法學知識，而忽略了思維訓練。近幾年來，我國法學教育意識到了法律思維訓練的重要性，積極借鑒國外有關(guān)法律思維培養(yǎng)的方法，如“案例分析課”就是以“訓練學生像律師那樣思考”為目的的實踐性課程。案例教學“能夠為學生提供逼真的法律環(huán)境，提供獨立思考、理論聯(lián)系實際的機會，這既可以加深對理論的理解，又能夠培養(yǎng)實戰(zhàn)的感覺和能力”豏。

 

案例教學法是19世紀中后期，在美國哈佛大學法學院院長蘭代爾大力推廣下確立起來的，并從此成為美國法學院最主要的教學方法。這種方法中所謂的“案例”實際上指的就是上訴法院的司法意見。雖然近些年來我國一直在呼吁引進美國的“案例教學法”(casemethod)，但真正了解“案例教學法”的人并不多，很多人以為“案例教學法”就是“以案說法”，即在講授法條的時候增加一些具體的案例，在增加課堂趣味性的同時加深對法條的理解。但事實并非如此，案例教學的實質(zhì)是通過實例演練以使學生掌握相應的案例分析方法，進而提高學生分析問題和解決問題的能力，即統(tǒng)一的法律適用方法。

 

王澤鑒先生也指出，實例最能訓練、測試法律人的思考方法及能力。“學習法律的最佳方法是，先讀一本簡明教科書，期能通盤初步了解該法律(如《民法總則》)的體系結(jié)構(gòu)及基本概念。然后再以實例作為出發(fā)點，研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評釋等，作成解題的報告”，若法律學習只注重理論，其效果“甚屬有限，因為缺少一個具體的，引導著你去分析法律的規(guī)定、去整理判例學說，去觸發(fā)思考，去創(chuàng)造靈感”豐。

 

以特定的請求權(quán)基礎(chǔ)(完全的法條)為基礎(chǔ)，將案件事實歸入請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件中，也就是，用請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件去涵攝案件的事實，從而判斷請求權(quán)的成立與否。這種法律適用方法有利于培養(yǎng)學生的法律思維，也有利于法律職業(yè)共同體具有統(tǒng)一的法律思維，形成法律職業(yè)共同體。

 

四、改善以養(yǎng)成法律思維為目標的課程設(shè)置

 

“從民法科學和法律教育上說，每一個受過德國民法的嚴格訓練的人，沒有不對請求權(quán)基礎(chǔ)的思考方法耳熟能詳?shù)摹@是德國民法科學成熟發(fā)達和法律教育質(zhì)量較高的一個不可忽視的因素，培養(yǎng)了無數(shù)法律家的法律思維，意義非同小可”豑。我國可以學習德國法學院的課程設(shè)置，在新生入學時便開設(shè)專門課程講授請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，以便學生對該法律適用方法有一個大致的掌握;同時，在主要課程的安排上，不僅有以掌握基礎(chǔ)知識和基本理論為目標的講授課，而且還應配有訓練案例分析方法的練習課。德國法學院低年級學生的主要考核方法是案例分析。由任課教師給學生布置一些復雜的案例，學生按照請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法分析案例所涉及的法律問題，最后推導出答案。若學生在分析案例時遇到一些有學術(shù)爭議的問題，也只需大致地將各家觀點陳述出來，然后選擇一個自己認可的觀點。學生選擇任何一種觀點都不會對其成績產(chǎn)生影響，因為評價的主要標準在于學生案件的分析思路而非觀點。也就是說，德國的案例分析是沒有什么標準答案的，這不會將學生的思維遏制住，反觀中國的案例分析題都是有標準答案的，學生的思維永遠被狹隘地限制在一種觀點之下，很難有所進步。當然，案例教學必須與理論教學同時進行：首先，在傳統(tǒng)理論教學過程中增加案例教學的比重;其次，在學生已掌握某一學科的基礎(chǔ)理論知識的前提下，開設(shè)單獨的案例教學課程;最后，在師資條件允許的情況下，還可以考慮開設(shè)不受目前法學各學科格局限制的案例教學課程。

 

在德國，待法學學生進入高年級以后，就要通過開設(shè)討論課以著重培養(yǎng)其學術(shù)素養(yǎng)。在討論課上，教授事先分配幾個討論題目給學生，然后學生獨立完成論文。完成后還需在課堂上向其他同學與教授報告自己的論文，再由同學與教授點評。值得注意的是，討論課論文的題目一般都是描述性的，學生在寫作的時候需要查找大量的文獻資料，進行整理匯編，如此一來，學生對該問題就能有全面的認識，收益良多。

 

五、結(jié)語

 

目前，我國已成功構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，為實現(xiàn)法治目標，必須先保證司法的良好運作，而法律職業(yè)者良好且統(tǒng)一的法律思維是司法良好運作的前提條件。正如學者所言，“法治是一種思維方式”。只有法律職業(yè)者之間具有相同的法律思維方式，法治才能得以實現(xiàn)。以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法該思維方式貫穿于整個民法學教育中，不僅可以改善現(xiàn)有的“書本知識與實踐脫節(jié)”的教育現(xiàn)狀，也可以使法律職業(yè)人之間形成一種相同的法律思維方式，即達成法律上的共識。

篇6

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調(diào)法治，是認為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應當產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性?！泵绹蠓ü亳R歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設(shè)計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了?！?法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

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關(guān)鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

1 作為法學教育目標的法律思維

法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設(shè)中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設(shè)中的重要作用：法律思維在法治建設(shè)中也發(fā)揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究，法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設(shè)為人們的行為提供了標準；（3）法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。①另一方面則在于法學教育自身的定位。法學教育“應當培養(yǎng)的是一種法律職業(yè)者的獨特的批判性和創(chuàng)新性的法律思維，……批判性和創(chuàng)新性的法律思維尤為重要。因為法律條文可以隨社會的發(fā)展而變動，法律院系培養(yǎng)的畢業(yè)生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業(yè)者?！雹?/p>

從國外相關(guān)的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質(zhì)上可以統(tǒng)一于法律思維能力的培養(yǎng)。兩國法學教育對培養(yǎng)法律思維的重視表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權(quán)等的基本價值觀念內(nèi)化成法律人的前結(jié)構(gòu)，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發(fā)去理解和解釋法律或法律現(xiàn)象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養(yǎng)。（3）兩國都非常重視發(fā)現(xiàn)或認識法律以及確認事實能力的培養(yǎng)。（4）就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養(yǎng)而言，德國的見習服務(wù)制度為此提供了契機，見習服務(wù)過程實際上就是結(jié)合真實的法律事務(wù)進行這種能力培養(yǎng)的過程；美國的案例教學法和問答式教學法則為培養(yǎng)一種能力提供了很好的實戰(zhàn)模擬。③對于還比較欠缺相關(guān)實踐經(jīng)驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養(yǎng)法律思維的共同強調(diào)無疑為我們提供了宏觀的指導方向。

但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發(fā)揮作用，而我國現(xiàn)在法學教育在培養(yǎng)法律思維方面還有很多不足之處。從現(xiàn)狀來看，國內(nèi)當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養(yǎng)產(chǎn)生間接作用，但是，效果證明并不理想。學界已經(jīng)對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養(yǎng)法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養(yǎng)法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側(cè)重于從整體結(jié)構(gòu)上對法學教育的變革。筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節(jié)入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養(yǎng)還更具有現(xiàn)實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養(yǎng)來分析如何提升法科學生法律思維能力。

2 法律談判能力的價值與意義

談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規(guī)范的規(guī)定相結(jié)合。法律職業(yè)群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數(shù)法科學生將來主要從事律師行業(yè)，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義?？傮w而言，法律談判能力的價值和意義表現(xiàn)在社會現(xiàn)實需求和律師自身素質(zhì)兩個主要的方面。

一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現(xiàn)實需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關(guān)的法律問題已經(jīng)逐漸成為一種常態(tài)。而作為當事人的代表，律師應當具備相關(guān)的業(yè)務(wù)素質(zhì)，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結(jié)果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優(yōu)勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關(guān)系的鞏固和對外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發(fā)展”的要求。⑤從法治發(fā)達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經(jīng)成為當代法治的發(fā)展趨勢。在當事人不具備相關(guān)的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調(diào)解順利進行的最重要因素之一。

另一方面，具備高超談判能力的律師在相關(guān)的法律實踐中有著自身獨特的優(yōu)勢。律師在商務(wù)談判方面的優(yōu)勢表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）知識結(jié)構(gòu)；（2）談判經(jīng)驗；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰(zhàn)術(shù)；（5）身份影響：⑥其他非訴業(yè)務(wù)，例如律師見證、出具法律意見書、證券業(yè)務(wù)和法律顧問等等，也都是律師發(fā)揮其法律談判能力的領(lǐng)域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù)中都有著相當?shù)膬?yōu)勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業(yè)務(wù)水平，對其執(zhí)業(yè)能力和經(jīng)歷有著重要影響。

從以上社會需求和自身優(yōu)勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關(guān)的法律談判能力是相當必要和重要的。因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養(yǎng)法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業(yè)群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。

3 法律談判能力的培養(yǎng)與訓練

雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養(yǎng)法律談判能力的內(nèi)容和方式還都比較欠缺。法科學生在接受正規(guī)的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統(tǒng)方式提升法律談判能力。因此，大多數(shù)法科畢業(yè)生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務(wù)實踐對法律談判能力的要求。至于商務(wù)談判等非訴業(yè)務(wù)則需要更長時間的磨練。為了減少與法務(wù)實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養(yǎng)。談判能力也是法律思維能力的重要環(huán)節(jié)。將培養(yǎng)法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內(nèi)容，而培養(yǎng)和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內(nèi)容兩個方面得到體現(xiàn)。

從教育形式上來看，培養(yǎng)法律談判能力的方式與培養(yǎng)法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務(wù)見習等方式。課堂是培養(yǎng)法律思維方式的主戰(zhàn)場。課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養(yǎng)學生的法律思維。課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關(guān)案例，獲得了某些間接經(jīng)驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學教育不同，法務(wù)見習為培養(yǎng)法律談判能力提供了直接實踐的機會。雖然法科見習學生不太可能直接參與相關(guān)談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關(guān)活動的觀察，也能夠積累法律談判的經(jīng)驗?？傊?，培養(yǎng)法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設(shè)計專門的教育形式，而只需要將相關(guān)的培養(yǎng)環(huán)節(jié)和教育內(nèi)容貫穿于以上各種教學方式之中即可。

具體就教育內(nèi)容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經(jīng)驗等方面的水平。法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內(nèi)容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經(jīng)驗、社會閱歷以及對社會現(xiàn)象的感知力、適應力和理解力。因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現(xiàn)其最初目標。在此基礎(chǔ)上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當?shù)卣故咀约骸Ｍ瑫r必須具有較強的適應社會能力。適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質(zhì)等等。法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關(guān)的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環(huán)節(jié)中有所側(cè)重。

總之，法律談判已經(jīng)成為目前法律實踐中日益普遍的業(yè)務(wù)范圍，法學教育也應當對此有所回應。這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內(nèi)容，從培養(yǎng)法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構(gòu)建高素質(zhì)的法律職業(yè)群體作出貢獻。

注釋

① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.

② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發(fā)展，2002（6）：42.

③ 陳駿業(yè).法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養(yǎng)[J].河北法學，2008（2）：155.

④ 孫光寧.法學教育視野內(nèi)的法律方法[J].河北師范大學學報（教育科學版），2008（8）：114.

⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構(gòu)建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰(zhàn)線，2007（4）：93.

篇8

【關(guān)鍵詞】法律方法;法學方法;司法公正

法律方法研究的興起是中國法理學的一大亮點，對中國法治建設(shè)具有重要意義。法律方法是法律人發(fā)現(xiàn)、提煉、分析、歸納、解決各種社會性問題與矛盾的方法，法律方法的存在，推動了法律職業(yè)者階層成為一個獨立的知識群體，提高了法律人正確解決法律問題的能力。

一、法律方法的概念

近年來，隨著社會政治經(jīng)濟文化問題的法律化，法律問題的專業(yè)化、知識化以及專業(yè)法律問題解決方式上的制度化，法律方法問題被提出并受到學界的廣泛關(guān)注。那么，什么是法律方法呢？我們先來看看學界對這一概念的基本詮釋。《牛津法律大辭典》的“法律技術(shù)”即等同于我們這里所言的“法律方法”，《辭典》將其解為：“法官和律師的實務(wù)技能，利用和運用他們的知識去處理爭議或者達到其他預期結(jié)果的手段。每一個法律實踐部門都有一套實踐技能和方法。”王澤鑒先生認為：法律方法或法律技術(shù)是“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權(quán)責任時而采取的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權(quán)行為法的發(fā)展”作為技術(shù)之一。葛洪義教授認為：法律方法是指法律職業(yè)人（或稱法律人）認識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。陳金釗教授認為：所謂法律方法是指站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法。它大體包括三個方面的內(nèi)容：一是法律思維方式，二是法律運用的各種技巧，三是一般的法律方法。綜合以上學者的觀點，我們可以對法律方法嘗試性地提出如下定義：法律方法是法律職業(yè)者在解決案件過程中，針對法律文本的理解、法律事實的發(fā)現(xiàn)及法律的具體適用所采取的技術(shù)或手段，從而使法律問題的解決具有科學性、合理性與權(quán)威性。

二、法律方法的特征

關(guān)于法律方法的特征，學界已經(jīng)有一定的探討。如有學者將其概括為：專業(yè)性、法律性、實踐性、文化性等。在此基礎(chǔ)上，本文擬將其歸納為以下幾點：

（一）法律方法的規(guī)范性、專業(yè)性

法律方法必須從既有規(guī)范出發(fā)，嚴格依法辦事。法學是以研究法規(guī)范為主要任務(wù)的一門學科，法學的特點之一在于它是一門規(guī)范性學科，它的表述不僅要真實，而且需要正確。英國著名的大法官柯克曾對國王言道：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任……法律乃是一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知?！痹诋斀裆鐣校头煞椒ǘ?，它需要法律職業(yè)人員具備較為全面的法律知識和法律原理，要求掌握理論法學的內(nèi)容、應用法學的理論;實體法的規(guī)定、程序法的價值;中國法律體系的內(nèi)容、外國法中的相關(guān)制度等。

（二）法律方法的實踐性、應用性

法律方法是具體的法律職業(yè)者在法律實務(wù)活動中，依據(jù)特定的實踐評價標準，對實際生活中發(fā)生的各種具體法律問題，做出實際的決定或安排，因而具有明顯的實踐性與應用性?？梢哉f，實踐性構(gòu)成了包括法律方法論研究在內(nèi)的整個法學學科本身最為顯明的品格。法律方法的研究本身即構(gòu)成狹義的法學，而且其所研究的對象又是和日常生活息息相關(guān)的司法裁判活動，因此法律方法的實踐性可謂不言自明。20世紀以來，各派法學逐漸將研究的視角從立法轉(zhuǎn)向司法，均開始關(guān)注司法裁判或法律適用方面問題的研究。英美法系自不待言，既便是大陸法系法學家的作品，也不再拘泥于單純的法條的抽象研究，而更多是從具體的裁判個案入手探討相對抽象的學理問題。

（三）法律方法的復雜性、技術(shù)性

法律方法是一個極為復雜而多元的方法體系。法律方法既包括對法律文本本身進行理解的方法，也包括法律事實的發(fā)現(xiàn)及法律適用的具體技術(shù)。法律方法既有面對文本與事實時，如何發(fā)現(xiàn)、解釋“意義”的問題，也包括在特定案件中，通過最佳手段來解決案件爭議的問題。實際上，法律職業(yè)者所面對的問題遠比知識的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)更為復雜，它需要經(jīng)驗、技巧。如果只知固守法典的字面意義，或者只懂得生搬硬套某個判例，那不僅使案件的公正解決無望，同時也喪失了人們對司法制度的信賴。正如龐德所言：“法律的生命就在于它們的適用與執(zhí)行，適用法律的人必須使法律貫徹它的功用。除非把法典的適用及立法任務(wù)，付諸受過訓練有經(jīng)驗有能力的法官，便不可能有健全的司法。”這就意味著在法律實踐中，法律職業(yè)者必須將知識轉(zhuǎn)化為技術(shù)，將法律的原理運用于解決具體的個案之中，從而使案件的解決既有充分的理論依據(jù)，也有高超的技術(shù)內(nèi)涵。

三、法律方法與法學方法、法律方法論、法律技術(shù)

法律方法、法學方法、法律方法論和法律技術(shù)是四個相關(guān)的爭議較大的概念。探討法律方法的概念，難免要對這幾個概念進行辨析。

（一）法律方法與法學方法

有學者對法律方法與法學方法作了區(qū)分，認為“法律方法是運用法律的方法，表現(xiàn)為執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等;法學方法是研究法律和法律運用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等。在此等層面上，法律方法重知識和理性的運用;而法學方法則重價值與意志的實現(xiàn)。由于法律是一個有限的知識和理性領(lǐng)域，法律方法的運用始終要考量‘法效’的制約問題。”筆者認為法學方法與法律方法在思維路向上是有所不同的。法學方法關(guān)注的是法律的根本性問題，諸如法律（包括各個部門法律）的性質(zhì)、內(nèi)容、作用、特征等，主要從法律的外部因素或者法律與外部因素的關(guān)系中，深入思考法律的重大且根本性的問題;而法律方法一般要求根據(jù)現(xiàn)行有效的法律，來思考和解決我們所面臨的各種法律問題，把法律作為解決各種問題的依據(jù)，側(cè)重于法律系統(tǒng)的組織性和內(nèi)部實施機制研究，而不是重在對法律的批判性考察和學理性分析。如在我國，作為法學研究方法主要運用者的法學院教師，往往通過方法論的創(chuàng)新，持續(xù)深入地開展對法律的批判性考察。而作為法律方法運用者主體的法律職業(yè)者，通常表現(xiàn)得對現(xiàn)行法律更為忠誠。但是兩者之間也存在一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，前者必然影響、指導后者，而后者則是對前者的檢驗和推動。

（二）法律方法與法律方法論

實際上，在國外，法律方法論的使用似乎并不是很嚴格。例如在《牛津法律大辭典》中，對法律方法論做了這樣的解釋：“可用以發(fā)現(xiàn)特定法律制度或法的體系內(nèi)，與具體問題或爭議的解決有關(guān)的原則和規(guī)則的方法知識的總和”。這個解釋與我們所說的法律方法其實很接近。筆者認為法律方法是“法律人為解決特定法律問題、糾紛和矛盾而采取的法律上正確的途徑、路徑、步驟、措施、手段等”。從我國的實際出發(fā)，我們希望努力使法律方法成為提高法律學習者、職業(yè)者運用法律、運用體制的力量解決實際問題的能力，而方法論始終是一個很體系化的東西，法律方法論則側(cè)重于一個完整的、體系化的法律方法，那些關(guān)于法律人工作方法中更深層次的問題，可以在法律方法論的研究領(lǐng)域繼續(xù)進行。

（三）法律方法與法律技術(shù)

法學是一種實踐智慧，它不同于技術(shù)的方法僅是單純的規(guī)則應用。有學者認為：“技術(shù)的本質(zhì)僅是制作或生產(chǎn)出東西，只是工具或生產(chǎn)手段，而且其目的存在于生產(chǎn)或制作之外，技術(shù)只是將學到的原理或規(guī)則簡單地運用于具體的事物，既可學習又可傳授?！倍椒ǖ谋举|(zhì)是在思維過程中所表現(xiàn)出來的解決法律問題的能力，它不是技術(shù)層面法律的機械化運用傾向，它需要運用思維做出司法決策，即運用法律規(guī)范與程序，技巧并智慧地運用原則、規(guī)則、程序、原理及各種方法。法律方法是一種對法律決策者的勸導性理論，各種各樣的方法論日益形成因而我們必須對其綜合地運用。法律技術(shù)關(guān)注的是知識，是對知識的邏輯重建，而忽視的很可能是鮮活的司法過程。法律方法是指法律的應用方法，而這種應用是一種包含邏輯與文化的歷史過程。

四、研究法律方法的意義

（一）法律方法是正確適用法律的有效途徑

在某種程度上說，法律的制定不是目的，而是使得立法者的意志在社會中得到更好的實施，然而缺乏科學、合理的運作方法，再好的制度與法律也不能保證有公平、公正的處理結(jié)果。法律方法主要是探討規(guī)則與案件之間的關(guān)系，既要關(guān)注一般規(guī)則的適用，也關(guān)心個案中的具體情況，它搭建起規(guī)則與案件中的空白地帶，使法律職業(yè)者在適用法律中找到正確途徑，從而使法律問題的解決具有科學性、合理性與權(quán)威性，增加法律適用的正當性和可接受性。

（二）法律方法改變法本體，成為法本體的一部分

法律方法改變法律的一個途徑是通過法律解釋改變法律原則和法律概念，并以此改變法律。在這方面，國外法院對法律原則、概念的解釋具有示范意義。例如：布朗案的判決使美國教育平等的法律規(guī)則發(fā)生了根本性的變革。蘭賽姆訴威斯康星電力公司案，法院將“電力”確定為“人類能夠制造或者生產(chǎn)、控制、輸送的一種能源――一種可消費的產(chǎn)品”;德國的一個案件中，將“硫酸”界定為“武器”。在對這些概念、原則的解釋中，解釋方法從嚴格法條主義的解釋走向目的性解釋，這些目的帶著我們尋找不同的方法，以使法律或擴張或加以收縮。因此，法律方法是法律本體的重要組成部分。對于當代中國，法律方法的進步就顯得更加重要，加強法律方法的研究，更有助于法律職業(yè)者尋求疑難案件中的公正。

（三）法律方法有助于實現(xiàn)司法公正

公正、發(fā)達的法律方法體現(xiàn)了司法經(jīng)驗的積累，是司法活動科學化、合理化的標志;突出了法律職業(yè)的技術(shù)特性，有利于社會控制機制的形成和發(fā)揮效力;成為聯(lián)系法律從業(yè)人員的紐帶，有利于法律職業(yè)共同體的形成。法律方法的存在，使法律職業(yè)者都能夠尊重既往的法律方法，能夠在共有的法律思維上考慮同樣一個案件，理性地告訴人們怎樣的法律執(zhí)行才是合理的、合法的。因而法律方法對于司法公正來說具有十分重要的意義，法律方法的恰當運用，將會對我國的法治建設(shè)和構(gòu)建和諧社會產(chǎn)生積極的推動作用。

五、結(jié)語

法律方法通過影響法律人的思維，使其能運用法律規(guī)范靈活地解決糾紛。沒有法律思維的支撐無法談?wù)摲煞椒?，法律人在司法過程中，要不斷充實法律知識和法律原理，努力提高運用法律方法解決實際問題的能力，從而追求理解的正確和判決的公正。

參考文獻

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[12] 葛洪義.法律方法講義[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[13] 舒國瀅.法學方法論問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

篇9

關(guān)鍵詞：大學生；法律思維；培養(yǎng)；塑造

當前時代，大學生單單只掌握一點基礎(chǔ)法律知識是不夠的，還需要擁有法律思維，大學生只有擁有了法律思維，才能更好地適應當前社會，才能為和諧社會的構(gòu)建貢獻出自己的力量。而培養(yǎng)大學生法律思維是一項復雜的工程，所以思考如何培養(yǎng)與塑造大學生的法律思維具有十分重要的意義。

1 培養(yǎng)與塑造大學生法律思維的意義

1.1 法律思維是現(xiàn)代人人格構(gòu)成要素之一

隨著時代的發(fā)展，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，世界人民對法律的理解有了本質(zhì)的改變。過去階段，很多人認為法律是國家用來限制自身行為的工具，而現(xiàn)階段，人們才逐漸意識到法律是用來保護自身利益及人身安全的武器。現(xiàn)代人的生活從某種意義來說已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮?，所有行為都基于遵守法律的基礎(chǔ)之上。而法律思維是思維方式的一種，它是以法律的視角，并結(jié)合法律的原理及規(guī)律，來思考并解決法律問題。當大學生在今后的生活工作中面臨法律問題時，可以采取法律的武器來保護自身利益。雖然現(xiàn)代人在面對法律問題時，可以聘請律師或咨詢相關(guān)法律工作者幫助自身維護合法權(quán)益，但由于該方面的活動需要付出一定代價，并且有些法律問題發(fā)生之后，事后的維權(quán)工作無法將損失徹底彌補回來。所以，培養(yǎng)與塑造大學生法律思維，提高大學生的解決法律問題的能力，可避免大學生受到不必要的權(quán)益侵害及利益損失[1]。

1.2 提高大學生對法治社會的適應能力

現(xiàn)代法治社會背景下，大學生知法、懂法并在工作生活中積極貫徹落實法律，是國家賦予的最基礎(chǔ)的權(quán)力責任與義務(wù)。當前法制時代也是經(jīng)濟快速發(fā)展的時代，現(xiàn)代化建設(shè)的中堅力量和后備力量是還處于大學生涯的學生，大學生必須充分了解現(xiàn)代化建設(shè)的需求，明確自身和社會發(fā)展及其他社會群體之間的關(guān)系。而這一切都是建立在法律的框架之中，所以培養(yǎng)與塑造大學生法律思維可有效提高大學生對法治社會的適應能力。過去階段，很多大學生由于沒有樹立法律思維，不知法、不懂法，使其逐漸走上違法犯罪的道路。如2013年發(fā)生的復旦大學投毒案，犯罪嫌疑人林某就是因為不懂法律和存在僥幸心理，導致其做出極其惡劣的犯罪行為，該行為不僅降低自己的前途斷送，并且付出了生命的代價，還給受害人及受害人的家庭帶來沉重的傷害。總之，但凡是大學生犯罪，其根源在于他們對法律并沒有充分的認知，缺乏法律思維。而培養(yǎng)與塑造大學生的法律思維，可有效提高大學生對法律的認知，避免其走上違法道路，減少大學生犯罪事件，保護大學生健康、穩(wěn)定的成長[2]。

1.3 是社會發(fā)展的必然需要

當今我國社會發(fā)展的主要旋律是站在和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)之上不斷提高經(jīng)濟水平，而不管是建設(shè)和諧穩(wěn)定社會還是經(jīng)濟水平的提高，都需要大學生具備良好的法律思維。經(jīng)濟方面，培養(yǎng)與塑造大學生的法律思維，可有效降低大學生就業(yè)之后發(fā)生的各類經(jīng)濟糾紛，避免大學生的利益受到不法分子的侵害，而建立和諧穩(wěn)定社會方面，同時，大學生是社會主體之一，每位大學生都需要在和諧穩(wěn)定社會的構(gòu)建中做出一點貢獻。大學生要遵守法律法規(guī)，不違法犯罪，對生活中不良現(xiàn)象和行為要積極抵制，維護好校園秩序。而培養(yǎng)與塑造大學生法律思維，可提高學生思想道德水平，使其在校園生活和今后的社會生活中善于用法律來作為自身行為的標準規(guī)范，所以，培養(yǎng)與塑造大學生的法律思維可有效推進我國和諧穩(wěn)定社會構(gòu)建進程[3]。

2 培養(yǎng)與塑造大學生法律思維的方法

2.1 改革校園管理模式

過去階段，雖然我國高校采用了制度化的校園管理，積極貫徹了依法治校的理念。但在此過程中，并沒有處理好學校、制度以及大學生三方之間的管理。大學生認為學生制定的規(guī)則制度適用于限制自身行為的，產(chǎn)生了較為嚴重的抵觸心理。并且，高校并沒有把校園制度和國家法律相互結(jié)合，使學生并不能準確認識到校園制度和國家法律之間的聯(lián)系，使校園管理沒有起到培養(yǎng)與塑造學生法律思維的作用。而改革校園管理模式可有效培養(yǎng)大學生的法律思維。具體可從以下幾點出發(fā)：（1）高校領(lǐng)導及相關(guān)管理者要不斷建立依法治校的理念，在校園管理中貫徹落實相關(guān)法律，構(gòu)建以法律為基礎(chǔ)的管理體系框架，并在校園生活中發(fā)揮帶頭作用。（2）完善校園規(guī)章制度，一是教學方面，二是學生校園生活方面。不斷糾正大學生對規(guī)章制度的認知，提高大學生對規(guī)章制度的認可程度，并在校園生活中積極采用規(guī)章制度來維護自身權(quán)益。（3）建立良好的校園環(huán)境，把依法治校納入高校文化建設(shè)內(nèi)容中，為學生法律思維的培養(yǎng)提供良好的外部條件[4]。

2.2 重視《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教學

在進入大學生生涯之后，大學生攝取法律知識很大一部分是來源于《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》（以下簡稱《基礎(chǔ)》）課程教學。而培養(yǎng)與塑造學生的法律思維，首先需要加強學生對法律知識的掌握程度。過去階段中，很多高校不太重視《基礎(chǔ)》課程教學，體現(xiàn)在師資力量及其他資源的配置，使得《基礎(chǔ)》課程教學并沒有發(fā)揮實質(zhì)作用。想要做好《基礎(chǔ)》課程教學，可以從以下幾點出發(fā)：（1）把《基礎(chǔ)》課程分到必修課中，并提高《基礎(chǔ)》課程的學時，提高學校對《基礎(chǔ)》課程教學的重視程度，避免其他課程占用《基礎(chǔ)》課程課時。（2）明確《基礎(chǔ)》課程教學目標，改善過去以培養(yǎng)學生職業(yè)道德及就業(yè)能力的狹義目標思想，結(jié)合大學生法律思維的培養(yǎng)與塑造來優(yōu)化《基礎(chǔ)》課程教學內(nèi)容。（3）加強師資力量的建設(shè)，培養(yǎng)一支專業(yè)《基礎(chǔ)》課程教學教師，從而提高教學效率和質(zhì)量。（4）改善教學觀念，建立以學生為主體的課堂教學模式，提高學生學習《基礎(chǔ)》課程的積極性，化被動為主動?？傊?，想要做好《基礎(chǔ)》課程教學，還需要一個漫長及復雜的實踐過程，教育工作者在實踐過程中應該及時發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并加以改善，不斷提高高?！痘A(chǔ)》課程教學質(zhì)量[5]。

2.3 加強對學生的思想道德教育

思想道德和法律思維往往是相互聯(lián)系的，因為國家法律的建立是站在社會主流思想意識形態(tài)的基礎(chǔ)之上，所以提高學生的思想道德水平，對培養(yǎng)學生的法律思維有著重要的促進作用。高校應該不斷開展思想道德教育工作，建立系統(tǒng)的、全面的思想道德教育體系，采用現(xiàn)代先進的教學方法來提高思想道德的教育質(zhì)量。在高校開展思想道德教育過程中，應該結(jié)合法律來展開相關(guān)工作，讓學生認識到法律和思想道德之間存在的關(guān)系，并在思想道德教育中不斷提高學生的法律素養(yǎng)，培養(yǎng)塑造學生的法律思維。

2.4 積極開展實踐活動

法律思維的培養(yǎng)與塑造單單依靠理論知識的教學是不夠的，還必須結(jié)合實踐活動，從而提高大學生的實踐能力，使大學生能夠熟練運用法律思維來解決生活中的法律問題。在開展實踐教學中，教學內(nèi)容不可過去抽象、籠統(tǒng)，應該從生活實際出發(fā)，以生活中極容易發(fā)生的事作為出發(fā)點來展開實踐教學。在實踐教學過程中，應該要求學生多看、多想、多做，而非一味的聽教師進行講解。如開展立法討論活動，提高大學生對立法原理的掌握，還可開展司法審判的旁聽活動等[6]?？傊挥虚_展實踐教學，才能提高學生法律知識和法律思維的實踐運用能力。

3 總結(jié)

隨著社會的進步，法律思維已然成為現(xiàn)代人人格構(gòu)成的基本要素之一，在法治社會下，培養(yǎng)與塑造大學生的法律思維可有效提高學生對社會的適應能力，并促進我國和諧社會的建設(shè)。而培養(yǎng)學生法律思維是一項系統(tǒng)的工作，高校應該改革校園管理模式，并重視起《基礎(chǔ)》課程教學及思想道德教育，積極開展實踐活動，從而提高學生的法律素養(yǎng)，幫助學生建立起以法律思維為導向的行為模式，并不斷促進大學生健康成長。

參考文獻

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[2]王雅靜.關(guān)于大學生法律思維的培養(yǎng)問題[J].法制與社會，2011，（32）：243.

[3]吳家豪.關(guān)于加強大學生法律思維培育的幾點思考[J].齊齊哈爾師范高等?？茖W校學報，2012，（1）：77-78.

[4]高巖.法律思維意識不應成為大學生人才培養(yǎng)的短板[J].管理學家，2012，（19）：583-584.

[5]卓加鵬，許田.高職大學生法律思維文化探析與建構(gòu)[J].蘭州教育學院學報，2012，28（7）：98-100.

[6]王毓南.培養(yǎng)大學生法律思維方式的途徑[J].長春理工大學學報：社會科學版，2011，24（8）：110-112.

篇10

隨著計算機技術(shù)的不斷發(fā)展，其應用已經(jīng)滲透到經(jīng)濟、生活、軍事等各個領(lǐng)域，令這些領(lǐng)域發(fā)生著翻天覆地的變化。計算機輔助教學在法律課程教學中，不僅影響著教學的形式、內(nèi)容與方法，而且影響著法律課程的建設(shè)和實施。教師利用現(xiàn)代多媒體技術(shù)對教學活動進行創(chuàng)造性的設(shè)計、發(fā)揮，可以使教學形象化、多樣化、視覺化，有利于充分解釋法律課程中概念的形成和發(fā)展，更有利于理解法律課程思維的過程和實質(zhì)，使法律課程教學收到事半功倍的效果。

二傳統(tǒng)法律課程教學存在的問題

過去的法律課程課堂教學教師很辛苦，學生很痛苦。學生沒有得到應有的發(fā)展，知識也不能完全掌握與應用，學習花費的時間也很長，課堂上的氣氛沉悶，枯燥無味。過去的法律課程授課中教師的備課總是重復書寫。上課時把教案中的內(nèi)容完整地書寫到黑板上，授課時寫板書，費時繁瑣，一些東西還不能用文字表述出來，學生也只顧著抄筆記，學習不能和教師講授同步。這樣的法律課程課堂教學會讓學生覺得無趣、生硬、死板。教師指導答疑通常在課堂上或課下進行，課堂上則占用別的同學的時間，如是課下，時間短暫，也不能把學生不懂的問題解釋清楚。課上一些內(nèi)向的同學又不敢或不好意思提問，對于所學的知識只能含糊不清。學生聽教師講，再加上復雜的筆記，聽課時難免犯困，不認真。學生的自學也沒什么積極性，課堂上的時間是有限的，僅學習書本上的知識是遠遠不夠的，還需通過課外的資料來豐富、擴展自己的知識面，但密密麻麻的文字，很難引起學生的興趣，多數(shù)學生都很難堅持學完。在學的過程中遇到疑問，學生的交流范圍也只有同班同學或是教師，交流面很狹窄?？傊?，過去的法律課程課堂學習沉悶無趣。

三法律課程引入多媒體教學方式的探索

一般認為，多媒體技術(shù)是指把文字、聲音、圖像、動畫、視頻等多種媒體的信息通過計算機進行交互式綜合處理的技術(shù)，即通過計算機用多種媒體手段來存儲、傳播和處理信息的技術(shù)。它涉及計算機硬件、軟件和圖像處理、信號處理、人工智能、網(wǎng)絡(luò)和通信等廣泛的技術(shù)領(lǐng)域。多媒體技術(shù)的主要特點體現(xiàn)在它的集成性、交互性和多樣性。其中交互性也是多媒體技術(shù)與電視、電影等單向信息提供手段的主要區(qū)別。采用多媒體技術(shù)來輔助教學，能使學生的多種感官得到刺激，最大限度地獲取信息與知識。據(jù)美國的一項調(diào)查表明，采用多媒體教學方法后，成功率比普通教學方法提高38%，而教學時間卻節(jié)省了31%。在現(xiàn)代教學中，PPT等演示文稿形式在教學中已經(jīng)應用得很廣泛了，在法律課程教學中同樣可以使教學更為方便。用演示文稿的方法可使一些案例、抽象的概念更具體化，使本來難以理解和接受的概念更為直觀易懂，可以使難以想象的各種過程更具體化，使本來應該跳躍的思維平緩地前進，更循序漸進地接近問題的本質(zhì)。但也應注意，多媒體演示只能是幫助學生思考而不能代替學生思考，教師應當恰當?shù)亟o予學生提示，結(jié)合計算機的演示給予學生幫助。測驗是教學過程的重要一環(huán)。因此，計算機輔助測驗（簡稱CBT）也是多媒體教學的一個重要組成部分。CBT的主要內(nèi)容包括自動出試卷、聯(lián)機測驗或自動閱卷、測驗數(shù)據(jù)分析等三個方面，通過一系列的計算機輔助測驗，可以從直觀的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上了解學生的學習情況，從而對個別知識點制訂相應的改進方法。這種測驗，是計算機輔助教學的一種自我檢驗，使教學手段更為靈活、可靠，而且較傳統(tǒng)的測驗手段更為方便和準確。

四法律課程教學中利用趣味性激發(fā)學生的學習興趣

興趣是求知的重要動力，沒有興趣就不可能積極、主動地學習。法律課程教學的成敗，在很大程度上取決于能否激發(fā)學生對法律課程學習的興趣。在法律課程課堂教學中，運用計算機輔助教學，可創(chuàng)設(shè)豐富多彩的教學情境，設(shè)置疑問，巧設(shè)懸念，激發(fā)學生主動獲取知識的欲望，充分調(diào)動學生學習的積極性，讓學生積極配合課堂教學，主動參與教學過程，使學生由被動接受知識轉(zhuǎn)為主動學習，從而提高課堂教學效率，因此利用計算機的聲、光、影等各種先進的技術(shù)優(yōu)勢，激發(fā)學生學習的興趣。又因為法律課程是滲透到各個領(lǐng)域的一門非常重要的學科，而計算機技術(shù)又能將各種形式的法律課程通過圖形或動畫的形式凸顯出來，通過這些神奇的變化，趣味地展示法律課程的美麗、法律課程的嚴謹、法律課程的重要，一定能夠引起學生心理的共鳴，讓學生對法律課程產(chǎn)生興趣。一旦學生愛上學習法律課程，那么教學和學習都是一件快樂的事，教師可以更輕松地教會學生所需要的知識，學生也能在快樂中學會各種技能和知識。計算機技術(shù)的前景是可觀的，計算機技術(shù)在法律課程教學中的應用不斷體現(xiàn)出其優(yōu)勢。在法律課程的教學過程中，板書的重要性是不容置疑的，但利用計算機技術(shù)來提高學生學習積極性和主動性的作用也越來越大。在法律課程教學過程中，只有將板書與多媒體、網(wǎng)絡(luò)等信息技術(shù)相結(jié)合、相補充，才能更好地激發(fā)學生學習的積極性，才能更好地讓學生掌握所學的內(nèi)容。

五法律課程教學中利用網(wǎng)絡(luò)擴展學生的法律知識，激發(fā)學生學習興趣

眾所周知，法律課程是從實際生活當中抽象出來的理論，與人們的日常生活密切相關(guān)，人們之所以要將實際抽象成理論，目的就在于用抽象出來的理論去更好地指導實踐。在法律課程的教學過程中，教師可以借助計算機網(wǎng)絡(luò)來開闊學生的視野，來豐富學生的法律知識，從而激發(fā)學生學習法律課程的積極性和主動性。計算機網(wǎng)絡(luò)的神奇使我們的生活日新月異，所以計算機網(wǎng)絡(luò)必然會對學生產(chǎn)生不可避免的影響。作為法律課程教師，應把這些計算機網(wǎng)絡(luò)里的神奇世界與法律課程聯(lián)系起來，用法律課程解釋各種現(xiàn)實生活以及計算機網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的問題，讓學生在了解這些知識的同時，學會如何搜索自己所需要的知識，提高搜索資源的能力，學會如何分析問題和解決問題，在好奇中學生更容易主動接受所學知識。教師可以將計算機多媒體網(wǎng)絡(luò)引入傳統(tǒng)的法律課程課堂教學模式中，可以在學校的網(wǎng)站中給出法律課程的一些問題，讓學生利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)去查閱資料，尋求與問題相關(guān)的資料，還可以實時加以指導。同時，讓學生有目的地去查找資料，同學之間也可以在網(wǎng)絡(luò)中相互交流，不僅可以開闊學生的知識視野，還可以培養(yǎng)學生自主探求知識的能力，提高學生收集和處理信息的能力。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，學生的學習是開放性的、全球化的。學習過程具有交互性，內(nèi)容形式呈現(xiàn)多媒體化，這樣可以充分調(diào)動學生認識與實踐的主觀能動性，讓學生真正成為法律課程學習的主人，而教師不再是一個信息的主要提供者與學習的主導者，是學生個別化學習探索活動的輔導者與支持者。利用計算機資源可以跨越時空界限的特點，將計算機技術(shù)融合到法律課程教學中來，充分利用各種資源，與法律課程教學內(nèi)容相結(jié)合，使學生的學習內(nèi)容更加豐富多彩，更具有時代氣息、更貼近生活和現(xiàn)代科技，同時也可使教師拓展知識視野，改變傳統(tǒng)的教學內(nèi)容，使教材“活”起來。學生在這樣的學習中將得到一種開放性的思維訓練，不同的學生對所研究的問題理解不同，所獲取的資料不同，對資料的分析處理不同，其結(jié)果也是不同的。學生沒有了思想上的束縛，才可能完全在他的研究領(lǐng)域中任思緒自由馳騁，充分發(fā)揮自己的想象力。法律課程原理既包含原理本身的內(nèi)容，也包含抽象和形成這些原理的過程中所應用的基本法律課程方法和所蘊涵的法律課程思想。因此，在原理的教學中，不僅要使學生理解原理，更要使學生學會法律課程的思維方法。使學生學習法律課程的思維方法，僅靠教師的講解是不夠的。法律課程思方法的學習只有在學生反復探索和實踐的過程中掌握，在這個過程中可能是學生自己探索，嘗試錯誤，最后取得成功，也可能是通過與同學的協(xié)作學習或在教師的幫助下完成。只有經(jīng)過學生自己的學習探索，形成的法律課程思維方法才具有生命力。要使學生學會法律課程的思維方法，就必須注重法律課程學習的過程性、活動性，引導學生在學習過程中主動地思維，使學生具有獨立發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題、解決問題的機會，也就是要培養(yǎng)學生獨立思考的習慣，這樣才能使學生學會法律課程的思維方法。法律課程思維方法的形成不是一朝一夕所能完成的，它需要教師在教學過程中不斷地進行滲透，更需要學生在實踐和經(jīng)歷法律課程學習的過程中逐步形成。而計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，可以利用其廣泛的手段，形象地描述法律課程原理，使抽象的法律課程思想基于法律課程原理展現(xiàn)在學生面前。