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篇1

關(guān)鍵詞：民間借貸 中小企業(yè)融資 金融監(jiān)管 吳英案 立法建議

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2012）09-067-03

面對(duì)銀行的“惜貸”、金融市場(chǎng)的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對(duì)諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實(shí)融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實(shí)融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險(xiǎn)及危險(xiǎn)，其存在當(dāng)然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段我國(guó)金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢(shì)就能夠得以發(fā)揮。

一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀

借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立。我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對(duì)借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對(duì)自然人之間借款合同的生效時(shí)間及借款利率進(jìn)行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條列舉了非法金融活動(dòng)的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。

1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對(duì)象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對(duì)民間借貸，我國(guó)并沒有單獨(dú)予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國(guó)對(duì)于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對(duì)簡(jiǎn)單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對(duì)復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。

2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對(duì)民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國(guó)目前對(duì)于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對(duì)于企業(yè)間的借貸以及非金融機(jī)構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。

對(duì)于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國(guó)是實(shí)行民商合一制度的國(guó)家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營(yíng)利性活動(dòng)。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營(yíng)利性的特點(diǎn)。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國(guó)法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對(duì)于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。

二、民間借貸的立法機(jī)理

規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個(gè)方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機(jī)，那么主體是機(jī)頭，客體是機(jī)翼，內(nèi)容即機(jī)身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國(guó)家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國(guó)法律對(duì)民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對(duì)于主體的允許與準(zhǔn)入，相當(dāng)于沒有飛行員駕駛飛機(jī)完成飛行，對(duì)應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對(duì)于民間借貸的客體即借貸行為，也當(dāng)然地需要通過法律形式加以確認(rèn)和規(guī)范。正如機(jī)翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個(gè)法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實(shí)現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點(diǎn)關(guān)注的問題。機(jī)身承載的內(nèi)容決定了整架飛機(jī)的性質(zhì)，如果是乘客即為客機(jī)，如果為武器即為戰(zhàn)機(jī)。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會(huì)涉及糾紛的解決問題。

“調(diào)查資料表明，民間借貸現(xiàn)象經(jīng)過十幾年的發(fā)展，現(xiàn)己成為了遍及全國(guó)的一種重要經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?！庇纱丝梢姡耖g借貸立法的完善已是刻不容緩。

篇2

論文關(guān)鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國(guó)民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這規(guī)定說明在中國(guó)自然人的權(quán)利能力始于出生。或許正是因?yàn)闆]有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經(jīng)成為家常便飯，人流廣告甚至走進(jìn)了大學(xué)生宿舍。國(guó)家有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)中國(guó)每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一。另?yè)?jù)世界衛(wèi)生組織最新統(tǒng)計(jì)，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經(jīng)歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國(guó)家。這嚴(yán)重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會(huì)現(xiàn)象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導(dǎo)致有關(guān)胎兒利益的個(gè)案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時(shí)間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，在面對(duì)現(xiàn)實(shí)，未來的民法典對(duì)于胎兒利益的保護(hù)是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡(jiǎn)要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)及特征

一般認(rèn)為胎兒的利益主要包括兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是胎兒的人身利益，一個(gè)是胎兒的財(cái)產(chǎn)利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權(quán)、生命權(quán)等等。在我們國(guó)家《繼承法》第28條有相關(guān)的規(guī)定，這也是我們國(guó)家對(duì)胎兒保護(hù)的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國(guó)家侵害胎兒利益都有怎樣的表現(xiàn)，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)

當(dāng)下，通過有關(guān)部門的研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)在我們國(guó)家對(duì)胎兒利益的侵害主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面為對(duì)胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產(chǎn)等等。另外一方面是對(duì)胎兒財(cái)產(chǎn)利益的傷害，比如胎兒的遺產(chǎn)繼承權(quán)。胎兒雖然無法直接控制財(cái)產(chǎn)，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對(duì)財(cái)產(chǎn)應(yīng)該享有繼承權(quán)，和受遺贈(zèng)等權(quán)利，如果對(duì)于胎兒這方面不給予相關(guān)的保護(hù)，那么胎兒的未來勢(shì)必會(huì)受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權(quán)。雖然我國(guó)繼承法對(duì)于胎兒的繼承權(quán)還是有相應(yīng)的規(guī)定，但這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了社會(huì)的現(xiàn)狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權(quán)行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對(duì)胎兒造成損害。這是與一般侵權(quán)行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時(shí)間上的特定性。對(duì)胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對(duì)胎兒造成損害在時(shí)間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當(dāng)然，如果是在受孕前期對(duì)母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認(rèn)為也屬于對(duì)胎兒的侵權(quán)行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現(xiàn)如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導(dǎo)致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產(chǎn)品，導(dǎo)致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導(dǎo)致人工流產(chǎn)；服用某些藥品，導(dǎo)致胎兒畸形或者流產(chǎn)；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結(jié)果之間一般具有時(shí)間上的間隔性。正如第一個(gè)特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果要隔一段時(shí)間才會(huì)發(fā)生。

二、我國(guó)民法對(duì)胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷

在中國(guó)的民法通則中對(duì)胎兒利益的保護(hù)幾乎為零。目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對(duì)胎兒的財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)規(guī)定。正如前面提到的目前我們國(guó)家對(duì)胎兒利益的損害不僅僅是財(cái)產(chǎn)利益，胎兒的生命健康權(quán)已經(jīng)成為了更為需要關(guān)注的熱點(diǎn)。而在現(xiàn)實(shí)生活中有許許多多為了爭(zhēng)取遺產(chǎn)而損害胎兒的個(gè)案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進(jìn)行保護(hù)。這無疑對(duì)法律提出了一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國(guó)，有很多國(guó)家對(duì)胎兒的生命權(quán)健康權(quán)都作出了相應(yīng)的解決辦法。比如大陸法系有關(guān)的總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對(duì)主義等等。

三、世界各國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)立法模式

在對(duì)我國(guó)民法上對(duì)于胎兒利益保護(hù)規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個(gè)國(guó)家對(duì)胎兒利益的成功辦法以彌補(bǔ)我們法律上的空白。對(duì)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領(lǐng)域。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現(xiàn)新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對(duì)胎兒利益的保護(hù)已經(jīng)不能適應(yīng)需要了，正如我們國(guó)家現(xiàn)存的嚴(yán)峻情況。因此，各個(gè)國(guó)家都對(duì)原來的制度進(jìn)行革新。

（一）英美法系國(guó)家的立法

英美國(guó)家對(duì)胎兒利益的保護(hù)不局限于傳統(tǒng)的一般理論，而是根據(jù)胎兒保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況及現(xiàn)實(shí)需要，靈活的利用相關(guān)的法理，根據(jù)學(xué)說和判例為胎兒利益提供靈活的保護(hù)。例如在美國(guó)，早期法院否認(rèn)胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學(xué)、科技的進(jìn)步，人們對(duì)于胎兒的認(rèn)識(shí)更加的科學(xué)，到了20世紀(jì)中葉，普遍認(rèn)為胎兒出生時(shí)候?yàn)榛铙w的，可以請(qǐng)求相應(yīng)的損害賠償，用實(shí)務(wù)的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣?、肯定胎兒享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

（二）大陸法系國(guó)家的立法

大陸法系國(guó)家根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式?？偫ūＷo(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對(duì)主義這三種立法模式。

1.總括保護(hù)主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時(shí)候享有的權(quán)利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時(shí)算起，出生前300天算作受孕時(shí)間，但允許證明受孕時(shí)間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內(nèi)。”《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止?！薄疤?，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時(shí)開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權(quán)利。如果母腹中的受孕胎兒出生時(shí)為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權(quán)利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護(hù)主義存在先天的缺陷。

2.個(gè)別保護(hù)主義認(rèn)為人的民事權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權(quán)利能力，但在胎兒利益保護(hù)方面又有諸多例外規(guī)定，對(duì)胎兒可否享有權(quán)利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進(jìn)行個(gè)別保護(hù)。法國(guó)首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家如德國(guó)、意大利都相繼采取該模式?！斗▏?guó)民法典》第906條、725條，《德國(guó)民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認(rèn)領(lǐng)）、第320條（和管理）、第462條（被動(dòng)遺囑能力）、第784條（對(duì)未出生的受贈(zèng)人的贈(zèng)予）及第906條（購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)、接受贈(zèng)予、遺產(chǎn)和遺囑）等條文中承認(rèn)胎兒可享有相應(yīng)的權(quán)利。

3.絕對(duì)主義嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，而是完全否定胎兒享有權(quán)利能力和具體權(quán)利的可能性，對(duì)于胎兒利益的民法保護(hù)采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國(guó)、越南等國(guó)民法典屬于此立法模式。

四、我國(guó)未來民法典中胎兒利益保護(hù)制度構(gòu)想

在充分對(duì)世界各國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)立法模式的詳細(xì)了解下，結(jié)合我們國(guó)家現(xiàn)有的立法以及實(shí)際情況，我認(rèn)為個(gè)別保護(hù)主義比較適合于我們國(guó)家的立法模式。正如我國(guó)民法通則第九條之規(guī)定人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而個(gè)別保護(hù)主義也是堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，此符合我國(guó)的立法實(shí)際。眾所周知，我們國(guó)家是人口大國(guó)，計(jì)劃生育政策是我們國(guó)家長(zhǎng)期堅(jiān)持的一項(xiàng)政策。如果在立法上對(duì)于胎兒的流產(chǎn)等等作出規(guī)定，這勢(shì)必會(huì)有悖于黨的政策，更會(huì)導(dǎo)致我們國(guó)家人口的激增。或許到時(shí)會(huì)帶來更為嚴(yán)重的問題。而個(gè)別保護(hù)主義堅(jiān)持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國(guó)家的實(shí)際情況，而且符合我們國(guó)家的政策以及相應(yīng)的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持個(gè)別保護(hù)主義的原則下制定更加詳細(xì)的法律法規(guī)。

（一）胎兒的人身利益

1.對(duì)于胎兒是否享有民事權(quán)利能力，胎兒是否享有生命健康權(quán)。依據(jù)個(gè)別保護(hù)主義的原則堅(jiān)持現(xiàn)行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權(quán)利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當(dāng)利益，而損害胎兒的生命健康權(quán)。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護(hù)人都可以請(qǐng)求侵害行為的賠償。如《德國(guó)民法典》第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?21條也規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.對(duì)于墮胎可以規(guī)定詳細(xì)的程序。鑒于現(xiàn)在因意外懷孕而選擇人流現(xiàn)象的激增，為了保護(hù)女性的生殖健康，我認(rèn)為應(yīng)該將墮胎加以詳細(xì)規(guī)定。比如墮胎必須向有關(guān)部門申請(qǐng)，在有關(guān)部門的詳細(xì)審核下，如果確有必要墮胎則予以批準(zhǔn)；將醫(yī)院的墮胎更加程序化，規(guī)范化；提升政府有關(guān)部門對(duì)于墮胎的監(jiān)督力度，堅(jiān)決打擊違法墮胎的行為。

篇3

關(guān)鍵詞： 消費(fèi)者 撤回權(quán) 體系歸屬

一、前言

我國(guó)的消費(fèi)者撤回權(quán)制度不像歐美法一樣，有著詳細(xì)章程來作規(guī)定，但作為一項(xiàng)消費(fèi)者的保護(hù)性法律工具，我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國(guó)立法界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究還處在起步的階段，在需要相關(guān)的法律法規(guī)作為依據(jù)時(shí)，通常以德國(guó)撤回權(quán)制度和英美冷卻期制定的措施為準(zhǔn)，而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度合理性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。

二、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的產(chǎn)生意義

1960年以后美國(guó)和歐洲等多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度，消費(fèi)者在準(zhǔn)備不充分和行為倉(cāng)促時(shí)訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機(jī)會(huì)，有權(quán)利對(duì)所簽合同進(jìn)行修正。我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第一次對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)的制度進(jìn)行了規(guī)定，國(guó)務(wù)院早在2005年就已經(jīng)頒布了《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進(jìn)行直銷模式的公司或機(jī)構(gòu)首先須建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日?！?/p>

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的系統(tǒng)范疇

我國(guó)把有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度放在了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度是獨(dú)立于民法之外的特別立法，從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。這一點(diǎn)我國(guó)可以借鑒，當(dāng)然我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也是有專門針對(duì)性的法律法規(guī)，只是相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)沒有德國(guó)法詳細(xì)。德國(guó)立法者在2000年時(shí)將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》中，并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力和法律后果等。

四、消費(fèi)者撤回權(quán)與誠(chéng)守合約

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件

消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件，在什么時(shí)候適用于相關(guān)權(quán)力，這主要由兩個(gè)方面因素決定，其中之一是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的交易關(guān)系是否已經(jīng)構(gòu)成。對(duì)于消費(fèi)和經(jīng)營(yíng)者的判斷有兩種立法模式：第一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；第二種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》在第13、14條中有明確的規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行定義。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！睕]有對(duì)經(jīng)營(yíng)者作出界定或定義。

（二）任意撤回權(quán)與誠(chéng)守合約

為了保障合約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠(chéng)守合約原則。誠(chéng)守合約原則的主要目的在于保護(hù)交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。誠(chéng)守合約與合同自由都是個(gè)人自決的表達(dá)，所謂意愿自由，當(dāng)個(gè)人在行使自由的同時(shí)，也即表示實(shí)際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識(shí)地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠(chéng)守合約才有其合理性。在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結(jié)語

消費(fèi)者撤回權(quán)之產(chǎn)生意義在于保障消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間合理性利益，消費(fèi)者如在其于思想上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結(jié)果是經(jīng)營(yíng)者也并不會(huì)虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內(nèi)容為撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，在告知經(jīng)營(yíng)者撤回權(quán)或者獲取信息時(shí)點(diǎn)開始起算。消費(fèi)者撤回權(quán)和消費(fèi)者退回權(quán)是兩個(gè)不同的概念，后者有利于經(jīng)營(yíng)一方，在不對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行主動(dòng)告知的情況下，還要求消費(fèi)者先履行其義務(wù)，德國(guó)法對(duì)此有明確的法律規(guī)范，我國(guó)視情況方允許開放此項(xiàng)法規(guī)，我國(guó)是以消費(fèi)者撤回權(quán)為主要原則。在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，又不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴誠(chéng)守合約的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.

篇4

會(huì)上，真諦律師事務(wù)所馬奔騰律師宣講了《民法典》，從《民法典》的頒布實(shí)施、意義、具體條文等方面，深入淺出的為社區(qū)矯正對(duì)象講解了《民法典》的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)一步增強(qiáng)了社區(qū)矯正對(duì)象對(duì)《民法典》的認(rèn)知和了解程度；姜屯派出所副所長(zhǎng)周玉明講授掃黑除惡相關(guān)內(nèi)容，引導(dǎo)社區(qū)矯正對(duì)象進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到掃黑除惡專項(xiàng)行動(dòng)的重大意義，告誡社區(qū)矯正對(duì)象一定要遵法守法，堅(jiān)決同黑惡勢(shì)力作斗爭(zhēng)，決不參與黑惡活動(dòng)，并鼓勵(lì)大家要及時(shí)上報(bào)黑惡勢(shì)力相關(guān)線索。

隨后，市司法局社區(qū)矯正科科長(zhǎng)王偉為社區(qū)矯正對(duì)象講授新頒布的《社區(qū)矯正法》和《山東省社區(qū)矯正實(shí)施細(xì)則（試行）》的相關(guān)內(nèi)容，從社區(qū)矯正對(duì)象的報(bào)到流程、日常監(jiān)管、學(xué)習(xí)教育等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了詳細(xì)深入的講解，告誡社區(qū)矯正對(duì)象一定要認(rèn)真學(xué)習(xí)、深刻反思、認(rèn)清錯(cuò)誤、服從監(jiān)管，不斷提高學(xué)法守法遵法用法的法治意識(shí)，樹立法不可違、違法必究的法治觀念，做知法、守法的合格公民。

會(huì)議最后，市司法局黨組成員、二級(jí)主任科員張繼善對(duì)全體社區(qū)矯正對(duì)象提出了三點(diǎn)要求：一是要服從監(jiān)管，按時(shí)參加司法行政機(jī)關(guān)組織的各項(xiàng)集中學(xué)習(xí)和公益勞動(dòng)活動(dòng)，遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，及時(shí)向工作人員匯報(bào)自己的工作、生活、學(xué)習(xí)情況，遇到困難、問題要及時(shí)上報(bào)；二是要認(rèn)清自己，清楚認(rèn)識(shí)到自己犯下的錯(cuò)誤，樹立起遵法守法意識(shí)，用法律來規(guī)范自己的言行舉止，時(shí)刻保持警醒，認(rèn)真反思自己的日常行為舉止，思想有松懈的地方要及時(shí)反省，認(rèn)真剖析，徹底改正；三是要堅(jiān)定信心，努力改正，相信自己一定可以圓滿回歸社會(huì)。

篇5

【關(guān)鍵詞】民商合一 民商分立 商事通則 單行法

一、商法立法模式概述

當(dāng)今世界上主要有兩類商法立法模式被廣泛采用。一類是英美法系國(guó)家采用的英美法體例，它以不成文法和成文法為表現(xiàn)形式，具有一般商事習(xí)慣和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一類是大陸法系國(guó)家普遍采用的民商分立和民商合一體例。傳統(tǒng)意義上，民商合一是指將商事基本法的內(nèi)容編列于民法典中，使之成為民法典中有別于民法規(guī)則的特別法規(guī)則;民商分立是指在民法典之外另行制定獨(dú)立的商法典。對(duì)我國(guó)而言，英美法體例是不適用的，因?yàn)槠洳怀晌牡闹饕憩F(xiàn)形式已與我國(guó)所推崇的成文理念背道而馳，而大陸法系下究竟哪種模式更適合我國(guó)，需在各國(guó)對(duì)其適用的背景下考量。

（一）民商合一模式

關(guān)于民商合一的理論最早可以追溯到19世紀(jì)中葉。 1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法統(tǒng)一論。此學(xué)說一出，立即受到廣泛的關(guān)注，許多學(xué)者都支持這一觀點(diǎn)。最先采用民商合一體例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，蘇俄于1922年，泰國(guó)于1925年，±耳其于1926年相繼采納了民商合一的立法體例。

（二）民商分立模式的適用

事實(shí)上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法國(guó)和德國(guó)為典型代表。法國(guó)路易十四時(shí)期，就進(jìn)行了商事立法，即1675年的陸上商事條例和1681年的海事商事條例，在這兩個(gè)商事條例的基礎(chǔ)上法國(guó)于1804年頒布《民法典》后，于1807年頒布了世界上第一部《商法典》，確立了民商分立的模式。德國(guó)與法國(guó)類似，1900年《德國(guó)民法典》與《德國(guó)商法典》同時(shí)頒行，則正式宣告德國(guó)民商分立體制的確立。在法、德相繼采納了民商分立的立法體例后，由于它們的巨大影響，許多國(guó)家紛紛效尤，如意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一與民商分立的比較分析

民商合一模式被采納主要是基于以下幾點(diǎn)原因：第一，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和主導(dǎo)作用，使它形成了特定的擴(kuò)張性和包容性;而商法卻缺乏這樣堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和傳統(tǒng)，這便成為民法包容商法的理論根據(jù);第二，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有了普遍性特征，從而商人的特殊地位開始逐步消滅，職業(yè)商人壟斷商業(yè)貿(mào)易的局面被打破，商法幾個(gè)世紀(jì)以來獨(dú)立存在的基礎(chǔ)開始動(dòng)搖;第三，隨著時(shí)代進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展變化，商法典內(nèi)容陳舊，僅僅通過對(duì)商法的改造修補(bǔ)不能滿足經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要;第四，從19世紀(jì)中葉開始，民商合一、司法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)浪潮開始在歐洲泛起，對(duì)民商合一體例的形成起到了不可忽視的作用。

通過上述理由可以總結(jié)出，支持民商合一體例的觀點(diǎn)是站在“民法包容商法”的基本視角上提出的，它們過分強(qiáng)調(diào)民法和商法之間的統(tǒng)一性，然而，商法較之民法仍然存在若干差異。在立法的價(jià)值取向上，民法追求公平優(yōu)先兼顧效益，而商事立法則更加強(qiáng)調(diào)效益優(yōu)先，兼顧公平;在產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，民法反映了簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律.而商法則適應(yīng)了高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的要求;在調(diào)整范圍上，民法調(diào)整的民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及相互之間基于民事活動(dòng)而形成的一定范圍的法律關(guān)系，而商事法律關(guān)系則是營(yíng)利主體基于盈利而引起的經(jīng)營(yíng)性社會(huì)關(guān)系，其主體為抽象經(jīng)營(yíng)性單位，不含自然人，體現(xiàn)著等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)關(guān)系;還有立法內(nèi)容側(cè)重及公法滲透性等方面都存在不同程度的差異性。鑒于這些顯著差異，如果人為地將商法完全納入民法，不僅難以實(shí)現(xiàn)，也不甚科學(xué)。同時(shí)，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身應(yīng)當(dāng)包含哪些板塊尚未明確之時(shí)，盲目地將商法完全并入民法典之中很難說是一種明智之舉。相反而言，民商分立建立在民事規(guī)則和商事規(guī)則的差異性之上可以很好地整合這些問題，符合商事關(guān)系處理的價(jià)值取向。

三、商事通則與單行法并存

通過上面的闡釋可知民商合一體例無法顯示商法優(yōu)越性，而要適用民商分立模式一味強(qiáng)調(diào)形式化的商法典也顯得沒有必要，關(guān)鍵在于為當(dāng)下日益復(fù)雜的商事關(guān)系提供較為全面的規(guī)制和保障。針對(duì)現(xiàn)存的對(duì)商法內(nèi)容的規(guī)制情況可知，我國(guó)已經(jīng)頒布了大量的單行商事法律法規(guī)，其存在雖具現(xiàn)實(shí)性，但是單靠單行法的規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的，單行商事立法模式雖然具有靈活、易行等優(yōu)點(diǎn)，但也存在很多弊端：如單行法眾多容易增加交易成本，不利于商法促進(jìn)交易功能的發(fā)揮;諸單行法之間難以建立富有理性的邏輯聯(lián)系，容易產(chǎn)生法律之間的沖突;單行法之間缺乏共同的指導(dǎo)原則，導(dǎo)致沖突難以有效解決;不利于系統(tǒng)的商法理論的形成，也不利于商法意識(shí)的成熟，等等。所以，與之對(duì)應(yīng)地，在不否定單行法存在必要性的同時(shí)應(yīng)對(duì)單行法進(jìn)行一定整合，而最適合的選擇則是推出商事通則，商事通則的選擇有其可行性和現(xiàn)實(shí)性：大量的單行法已使立法基礎(chǔ)充實(shí);大量的商事案件，提供了豐富的司法經(jīng)驗(yàn);商法學(xué)界已經(jīng)取得的大量科研成果，理論基礎(chǔ)已經(jīng)具備;我國(guó)與國(guó)外商事交流日益頻繁，有了可遵循的國(guó)際準(zhǔn)則;我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展也提供了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。由此可知，在用商事通則完善我國(guó)商事立法體系的基礎(chǔ)上，通過另行制定單行法來滿足日益復(fù)雜的商事經(jīng)濟(jì)關(guān)系將成為時(shí)下最具現(xiàn)實(shí)性和可行性的模式選擇。

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篇6

(一)契約自由的含義

契約自由原則起源于羅馬法，是羅馬法中的一個(gè)重要原則。契約自由建立在商品生產(chǎn)者從事商品交換的平等地位的需求之上，以意思自由和形式自由為核心。契約自由原則在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期正式確立，以法國(guó)民法典和德國(guó)民法典為代表，一般包括四個(gè)方面：可否締結(jié)契約的自由，與誰締結(jié)契約的自由，訂立契約內(nèi)容的自由，以何種方式訂立契約的自由。

(二)契約自由的限制

任何自由都必須是有限的自由，否則只能損害社會(huì)和個(gè)人的利益。契約自由也應(yīng)該受到一定的限制，不能是一種無邊界的放任的自由?？偨Y(jié)概括法國(guó)民法典和德國(guó)民法典中有關(guān)對(duì)契約自由的限制條款，契約自由的限制大致包括以下四個(gè)方面：

1.約契具有相對(duì)性。在締結(jié)契約時(shí)，一般只能以自己的名義為自己設(shè)立義務(wù)，不能為第三人設(shè)立義務(wù)。在契約的效力上，一般情況下契約只對(duì)當(dāng)事人有約束力，不給予第三人權(quán)利和義務(wù)。法國(guó)民法典第1109 條規(guī)定：任何人一般得以其本人的名義為其本人承擔(dān)義務(wù)，訂立契約。

2. 契約自由不得違反強(qiáng)行法。德國(guó)民法典第134 條規(guī)定：法律行為違反法律上的禁止者，無效;但法律另有規(guī)定者，不在此限。當(dāng)然，法國(guó)民法典也在一定范圍內(nèi)允許雙方合意排除法律適用。

3.契約的效力必須服從于社會(huì)本位。原則上，契約只有在雙方的合意下才能生效并對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力， 且只有雙方同意或者法律上的原因才可以撤銷。法國(guó)民法典第1134 條規(guī)定：依法成立的契約， 對(duì)締結(jié)契約的人有相當(dāng)于法律之效力。此種契約， 只有經(jīng)各方當(dāng)事人相互同意或法律允許的原因才能撤銷。但是如果根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用、交易習(xí)慣等社會(huì)本位的理念， 也可能導(dǎo)致契約的生效和無效。比如，可期待利益的合同和顯失公平的合同。

4.契約自由不得違反公序良俗。法國(guó)民法典第6條：任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律。德國(guó)民法典第138 條：法律行為違反善良風(fēng)俗的無效。

二、契約自由在國(guó)際法上的體現(xiàn)

(一)契約自由對(duì)國(guó)際法主體制度的影響

契約自由建立在人與人平等之上的，在國(guó)際法領(lǐng)域，特別是條約法是建立在國(guó)與國(guó)平等的基礎(chǔ)之上的，國(guó)際法的主要主體國(guó)家就是比照國(guó)內(nèi)法中的自然人主體地位構(gòu)建的， 國(guó)際組織是比照國(guó)內(nèi)的法人制度構(gòu)建的。私法上抽象的主體或人格概念對(duì)于構(gòu)建近代國(guó)際法有所提示。

(二)契約自由對(duì)國(guó)際法具體制度的影響

綜觀條約法，條約的締結(jié)、條約的效力范圍、條約的無效、條約的終止、條約的解釋等制度，無不和國(guó)內(nèi)的合同法相似， 條約是對(duì)私法上契約的模仿和借鑒。再看國(guó)家領(lǐng)土取得方式中的先占、時(shí)效取得以及領(lǐng)土主權(quán)的限制方式中的地役權(quán)等概念和制度，雖與國(guó)內(nèi)法不同，但很多理念都借鑒了國(guó)內(nèi)法，特別是古羅馬法中的制度。究其原因，近代國(guó)際法的相關(guān)制度是借助私法中的制度構(gòu)建的。正如勞特派特所說：構(gòu)成國(guó)際公法內(nèi)容的各種法律關(guān)系通常是按照或者是類比于某種私法觀念來塑造的。

三、契約自由在國(guó)際法中的限制

(一)條約相對(duì)效力原則

條約在原則上只對(duì)締約國(guó)有拘束力， 對(duì)第三國(guó)既不能有損，也不有利。這個(gè)關(guān)于條約相對(duì)性的原則在國(guó)際社會(huì)得到了普遍承認(rèn)?！毒S也納條約法公約》第34 條規(guī)定：條約未經(jīng)第三國(guó)同意對(duì)第三國(guó)不創(chuàng)設(shè)義務(wù)也不創(chuàng)立權(quán)利。第35、36 條進(jìn)一步規(guī)定，如果一個(gè)條約有意為第三國(guó)設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)， 應(yīng)得到第三國(guó)書面明示接受。如果一個(gè)條約有意為第三國(guó)設(shè)定一項(xiàng)權(quán)利，也應(yīng)得到第三國(guó)的同意，但在第三國(guó)無相反的表示時(shí)，應(yīng)推定其同意。國(guó)際社會(huì)不同于國(guó)內(nèi)社會(huì)有一個(gè)自上而下的國(guó)內(nèi)法律執(zhí)行機(jī)制，可以通過國(guó)內(nèi)的法院、警察、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)強(qiáng)迫第三人遵守法律法規(guī)， 它更像是私法領(lǐng)域，遵行人人平等原則和平等者間無管轄權(quán)原則。因此，在國(guó)際社會(huì)各國(guó)在法律上平等，沒有一個(gè)凌駕于國(guó)家之上的中央立法機(jī)關(guān)和強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)， 在原則上各國(guó)不可能以一個(gè)雙邊條約或多邊條約將權(quán)力或義務(wù)強(qiáng)加于第三國(guó)。正如仲裁員休伯在1928 年4 月4 日在帕爾馬斯島裁決中說：很明顯， 不論對(duì)于條約的正確解釋怎樣， 該條約不能解釋為對(duì)獨(dú)立第三國(guó)的權(quán)利進(jìn)行處分。此外，西班牙同第三國(guó)締結(jié)的承認(rèn)其對(duì)菲律賓享有主權(quán)的條約不能拘束荷蘭。

另一方面，荷蘭所享有的不完全的權(quán)利名義不能由于第三國(guó)所締結(jié)的條約而被變更; 并且這樣的條約對(duì)荷蘭為了完成這個(gè)不完全的權(quán)利名義而從事的任何行為不能強(qiáng)加以非法的性質(zhì)但是，條約通常會(huì)影響第三國(guó)的權(quán)利和義務(wù)。比如最惠國(guó)條款和確立客觀制度的條約。后者通常包括中立外的條約、國(guó)際河流等制度的條約。另外，如果是對(duì)國(guó)際習(xí)慣進(jìn)行編纂而形成的條約， 也對(duì)第三國(guó)有拘束力。甚至有些條約打破了傳統(tǒng)的條約相對(duì)性原則，直接規(guī)定無需第三國(guó)同意就可以為第三國(guó)設(shè)定義務(wù)?！堵?lián)合國(guó)》第七章規(guī)定在有關(guān)國(guó)際和平與安全的必要范圍內(nèi)，非會(huì)員國(guó)必須遵守安理會(huì)的決議，必須遵守的原則義務(wù)， 甚至戰(zhàn)時(shí)中立地位也不能構(gòu)成義務(wù)排除的理由。另外一個(gè)有爭(zhēng)議的例子就是1998 年的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》(簡(jiǎn)稱羅馬公約)，在第12 條、第121 條和第124 條對(duì)第三國(guó)施加了義務(wù)，這也遭到了一些國(guó)家和學(xué)者的反對(duì)與批評(píng)。

(二)不得違反國(guó)際強(qiáng)行法

1.國(guó)際強(qiáng)行法的含義

國(guó)際法上的強(qiáng)行法概念事實(shí)上也是借鑒了國(guó)內(nèi)法。就像國(guó)內(nèi)的契約法一樣，締結(jié)契約時(shí)不得違反一定的法律規(guī)則， 比如未成年人不能違反無訂約能力或者限制訂約能力的法律規(guī)則而訂立契約， 不得違反公序良俗等原則。這些關(guān)于契約的強(qiáng)行法可以追溯到羅馬法?！读_馬法學(xué)說匯纂》中有一個(gè)原則，即私人的契約不能改變公法。在國(guó)內(nèi)法中，一般都規(guī)定，違反強(qiáng)行法規(guī)則的契約無效。例如，《中華人民共和國(guó)合同法》第52 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。1969 年《維也納條約法公約》第一次正式使用了國(guó)際強(qiáng)行法概念。該公約第53 條規(guī)定：一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)律指國(guó)際社會(huì)全體接收并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國(guó)際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。

2.國(guó)際強(qiáng)行法的具體內(nèi)容

1969 年《維也納條約法公約》第53 條對(duì)強(qiáng)行法下的定義非常的籠統(tǒng)， 并未就什么是強(qiáng)行法做出明確的闡述。在國(guó)際法委員會(huì)起草該公約的過程中，曾企圖對(duì)強(qiáng)行法規(guī)則做出明確的定義。但是因?yàn)槲瘑T會(huì)2/3 成員對(duì)每一個(gè)公式都不同意。它的起草委員會(huì)不得不放棄制定強(qiáng)行法規(guī)則的定義。條約法專題報(bào)告員沃爾多克在其1963 年提出的第二報(bào)告第13 條中列舉了三種國(guó)際強(qiáng)行法：(甲)違反《聯(lián)合國(guó)》的原則而使用武力或以武力相威脅;(乙)國(guó)際法定性為國(guó)際罪犯的任何行為或不行為;(丙)國(guó)際法要求每一國(guó)家合作以鎮(zhèn)壓或懲治的任何行為或不行為。另外，還有些委員主張下列規(guī)則也是國(guó)際強(qiáng)行法：關(guān)于人權(quán)的規(guī)則、關(guān)于國(guó)家平等的規(guī)則、關(guān)于條約必須遵守的規(guī)則、關(guān)于情勢(shì)不變的規(guī)則、關(guān)于海洋自由的規(guī)則和關(guān)于民族自決的規(guī)則。但是由于委員們對(duì)哪些一般國(guó)際法原則是國(guó)際強(qiáng)行法意見不一致， 甚至有些委員根本不贊同用列舉的方法。因此，1969 年的條約法當(dāng)中既沒有對(duì)強(qiáng)行法的概念做具體的闡述， 也沒有對(duì)國(guó)際強(qiáng)行法的內(nèi)容做具體的列舉。一般認(rèn)為，國(guó)際強(qiáng)行法應(yīng)該包括國(guó)際法基本原則，但又不必然包含全局性、普遍性的特點(diǎn)。一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)范禁止的行為,是嚴(yán)重威脅國(guó)家和人民的生存、危及最基本的人類價(jià)值以致整個(gè)國(guó)際社會(huì)都無法容忍的行為。一般國(guó)際法的強(qiáng)制規(guī)范是國(guó)際社會(huì)作為整體所確立的最后的法律防線,不能允許任何國(guó)際條約、任何國(guó)家的國(guó)內(nèi)法逾越這道防線。

篇7

關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn) 善意取得 善意

一、善意取得制度的界定

（一）善意取得的概念

善意取得，亦稱即時(shí)取得，是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)占有人，將其動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意，則受讓人依法取得對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，原所有權(quán)人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)的制度。①

（二）善意取得制度中"善意"的含義

善意作為一個(gè)民法上的概念，起源于古羅馬法的善意占有之訴，即"產(chǎn)生于共和國(guó)末期的以時(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返回所有物之訴"。②善意作為一個(gè)抽象的法律概念，應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)方面的含義：首先，善意必須是行為人的主觀心理狀態(tài)；其次，行為人對(duì)行為相對(duì)人的無法律依據(jù)或者不享有權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)并不知曉；再次，行為人主觀上認(rèn)為與行為相對(duì)人的之間的法律行為是合法或者相對(duì)人享有合法權(quán)利；最后，行為人的這種心理狀態(tài)能夠通過其外在的表現(xiàn)被其他人所感知。

二、我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的條件

《物權(quán)法》頒布之后對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得有了明確的規(guī)定。而根據(jù)《物權(quán)法》106條的規(guī)定，我們可以知道不動(dòng)產(chǎn)善意取得包括以下幾個(gè)構(gòu)成要件③：

（一）標(biāo)的物為依法可流通的不動(dòng)產(chǎn)

但法律禁止或限制流通的不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得

（二）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)

轉(zhuǎn)讓人如果具有處分權(quán)，則對(duì)于受讓人構(gòu)成繼受取得，不屬于善意取得。

（三）基于有償法律行為而取得

必須依據(jù)法律行為如買賣合同才可以發(fā)生善意取得，而且此處的法律行為應(yīng)該具有財(cái)產(chǎn)交易的性質(zhì)，即受讓人必須因此付出對(duì)價(jià)，具有有償性。

（四）受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)必須是善意的

即受讓人與無處分權(quán)人進(jìn)行民事行為的當(dāng)時(shí)，第三人不知道對(duì)方對(duì)標(biāo)的物無處分權(quán)，要強(qiáng)調(diào)的是善意取得為即時(shí)取得，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)原則上應(yīng)以法律行為發(fā)生時(shí)即受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)為準(zhǔn)。至于事后知道與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。

（五）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)必須已經(jīng)完成交付

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)來說，依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀膽?yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，即完成了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，受讓人才能基于善意取得制度取得該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

三、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度的不足之處

（一）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的登記的法律、法規(guī)不夠完善

由于我國(guó)有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的法律體系并不完善，這些現(xiàn)有的不動(dòng)產(chǎn)登記法律法規(guī)雜亂無章，有的甚至相互矛盾，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。雖然新的《物權(quán)法》實(shí)施，使得一些法律條文相沖突的情況得到一定緩解，如該法第10條規(guī)定"國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一的登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。"但是該條規(guī)定過于寬泛，實(shí)施起來很困難。

（二）沒有確定統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)

雖然《物權(quán)法》第10條第2款規(guī)定："國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。"該條雖然明確規(guī)定對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但對(duì)于是由哪一個(gè)統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)辦理仍然采取了擱置處理的方法，統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)仍然不明確。我國(guó)《物權(quán)法》第10條確立了統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的構(gòu)想，可以看出建市統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)已成定局。但如何從長(zhǎng)期形成的"多頭管理、分級(jí)登記"的體制中確立一個(gè)統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、如何整合分布在不同登記機(jī)關(guān)的登記資源、如何協(xié)調(diào)不同統(tǒng)一后的登記機(jī)關(guān)和若干不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這仍然是物權(quán)法出臺(tái)以后的重點(diǎn)問題和難點(diǎn)問題。④

（三）對(duì)善意取得制度中的"善意"標(biāo)準(zhǔn)沒有做具體規(guī)定

善意取得制度的關(guān)鍵問題就是在于對(duì)什么是"善意"的判斷，但是對(duì)受讓人善意與否的判斷，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)并沒有一個(gè)統(tǒng)一的理解。以德國(guó)和日本民法典為例，《德國(guó)民法典》第932條規(guī)定受讓人明知或因重大過失而不知?jiǎng)赢a(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意；《日本民法典》第192條規(guī)定須善意無過失。然而我國(guó)《物權(quán)法》在規(guī)定適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得時(shí)，僅指出"受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的"，但并未對(duì)善意以何人、何時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。這點(diǎn)是個(gè)很大的立法缺陷，亟待解決。

四、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度完善的建議

（一）不斷完善不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)

我國(guó)現(xiàn)行的的有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)不少，但是這些法律法規(guī)比較混亂，有的甚至相互沖突，在出現(xiàn)問題時(shí)候如何適用就成了一個(gè)難題。因此當(dāng)務(wù)之急就是對(duì)現(xiàn)行的有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)進(jìn)行清理，廢止與《物權(quán)法》相沖突的已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要的一些法律法規(guī)。明確《房地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》之間發(fā)生沖突時(shí)如何適用，出臺(tái)《物權(quán)法》相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，不斷地完善現(xiàn)有的不動(dòng)產(chǎn)登記的法律體系。

（二）建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)

我們應(yīng)當(dāng)盡快確定一個(gè)統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，來改變登記多頭的現(xiàn)象。我們建議不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由國(guó)土資源部門下的土地管理機(jī)關(guān)來充當(dāng)，這是因?yàn)樵谕恋睾徒ㄖ镏g，建筑物的存在必須以土地物權(quán)的合法存在為前提，并且土地是唯一永恒不變的不動(dòng)產(chǎn)；再者，目前我國(guó)的城鄉(xiāng)房地產(chǎn)登記制度并不協(xié)調(diào)，廣大農(nóng)村地區(qū)的房產(chǎn)登記幾乎是一片空白，而我國(guó)的土地登記工作已經(jīng)覆蓋到了所有的城市和廣大的農(nóng)村。由此可見，不動(dòng)產(chǎn)登記適用統(tǒng)一的登記法律，實(shí)行統(tǒng)一的登記程序，賦予登記統(tǒng)一的法律效力，勢(shì)在必行。

（三）規(guī)范善意判斷的標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)新頒布的《物權(quán)法》在規(guī)定適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得時(shí)，并未對(duì)善意以何人、何時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。我們認(rèn)為對(duì)于善意的認(rèn)定，屬事實(shí)認(rèn)定問題，涉及舉證責(zé)任的分配。認(rèn)定是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)還有一個(gè)重要的參考就是第三人是否查閱了登記簿。而就第三人是否以其查閱了登記簿為善意條件，卻有不同意見。有學(xué)者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得人實(shí)際上是否閱覽土地登記簿，在所不問。雖未閱覽登記簿，仍受登記公信力的保護(hù)⑤。王利明也認(rèn)為，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而言，受讓人成立善意，必然要求其在交易之前查閱登記簿，了解登記簿上所記載的權(quán)利狀況，并對(duì)此產(chǎn)生合理信賴，如果受讓人怠于查閱，則推定其不構(gòu)成善意。而我認(rèn)為物權(quán)法可以把第三人在交易之前是否查閱了登記簿作為善意的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。此外還可以根據(jù)受讓人的專業(yè)及文化知識(shí)水平以及對(duì)轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度等因素，從而進(jìn)行具體問題具體分析。以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標(biāo)準(zhǔn)；以法定人代為受讓者，以法定人為判斷標(biāo)準(zhǔn)；以人為交易者是否為善意以人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示的意思而行為時(shí)，是否為善意，應(yīng)以本人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在善意的時(shí)間判斷上，其首先考慮的因素是取得財(cái)產(chǎn)的第三人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)為善意。鑒于此，關(guān)于"善意"的具體判斷還有待在今后的立法中加以確定。

結(jié)語

我國(guó)《物權(quán)法》立法者不為善意取得制度只適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的理論通說局限，以登記公信力為理論基礎(chǔ)，建立了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度，應(yīng)該說，這是我國(guó)物權(quán)立法上的一大突破與進(jìn)步。但我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，雖然我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度設(shè)立有其必要性，其設(shè)立將有利于保護(hù)善意第三人利益和維護(hù)交易安全，但實(shí)施效果卻不盡人意。因而我們要不斷完善不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度，才能使不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度作用更大、走得更遠(yuǎn)，才能在整個(gè)法律制度層面上實(shí)現(xiàn)原權(quán)利人與善意第三人的最大利益平衡，才能真正實(shí)現(xiàn)法律的公正與正義。

注釋：

①梁慧星、陳華彬.物權(quán)法[M]（第四版）.北京：法律出版社，2006年.第203頁(yè)：

②黃謨韜.論我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度.法制與社會(huì).2011年第14期

③李建偉.民法60講.人民法院出版社2011第9版.第140頁(yè)

④于海涌.論不動(dòng)產(chǎn)登記.北京：法律出版社.2007年.第13頁(yè)

⑤王澤鑒：《民法通則：物權(quán)·所有權(quán)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2003年版.第141

參考文獻(xiàn)：

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[4] 薛冰.論我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度法制與經(jīng)濟(jì)[J] .（下旬刊）2011（1） .

篇8

一、現(xiàn)有人身?yè)p害賠償法律制度存在的問題

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度的體系較為混亂?，F(xiàn)行的人身?yè)p害賠償制度的法律表現(xiàn)形式 ，主要是各種立法和司法解釋。從表現(xiàn)形式看，主要有以下幾種：一是《民法通則》中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，這是人身?yè)p害賠償?shù)淖钪饕姆杀憩F(xiàn)形式。二是其他單行法律中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，例如《國(guó)家賠償法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)。三是國(guó)家行政法規(guī)中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，例如《道路交通事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理辦法》等，其中主要內(nèi)容就是處理人身?yè)p害賠償?shù)膶?shí)體規(guī)范和程序規(guī)范。四是最高人民法院的司法解釋，現(xiàn)在的這個(gè)法律表現(xiàn)形式持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，內(nèi)容較多，從“”前的司法解釋到最新的司法解釋，前后沖突較大，內(nèi)容不夠系統(tǒng)。

人身?yè)p害賠償雖然是侵權(quán)行為法的一個(gè)具體制度，內(nèi)容相對(duì)來說較為單純，但是，從上述四種法律表現(xiàn)形式來看，表現(xiàn)形式繁雜，缺少統(tǒng)一、完整的體系，內(nèi)容明顯帶有一種發(fā)展的痕跡，致使人們很難掌握人身?yè)p害賠償?shù)耐暾姆梢?guī)范體系。

按照法律體系建設(shè)的一般要求，應(yīng)當(dāng)是基本法的內(nèi)容統(tǒng)帥單行法和行政法規(guī)的內(nèi)容，司法解釋圍繞基本法的原則規(guī)定和其它法律、法規(guī)的適用問題進(jìn)行解釋?，F(xiàn)在的實(shí)際情況卻表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

1、 基本法的內(nèi)容粗疏，規(guī)定的內(nèi)容滯后、缺項(xiàng)

《民法通則》是人身?yè)p害賠償?shù)幕痉ǎ顷P(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定只有一個(gè)條文，即第119條。在這個(gè)條文中，一是規(guī)定的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，用這樣簡(jiǎn)單的條文表達(dá)十分復(fù)雜的人身?yè)p害賠償制度的內(nèi)容，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。二是規(guī)定的賠償項(xiàng)目缺項(xiàng)。在這個(gè)條文中，規(guī)定的賠償項(xiàng)目?jī)H僅為賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、喪葬費(fèi)和死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)，只有5項(xiàng)。而在司法實(shí)踐中實(shí)際執(zhí)行的賠償項(xiàng)目高達(dá)十幾項(xiàng)，尤其是關(guān)于造成人身?yè)p害的撫慰金死亡賠償金則完全沒有規(guī)定。這些規(guī)定的賠償項(xiàng)目，都是最為原始的人身?yè)p害賠償項(xiàng)目，隨著法制的不斷深入，對(duì)人權(quán)的保護(hù)也不斷完和各行其是之嫌。例如，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定對(duì)死亡者的賠償是賠償撫恤金；在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的同樣的賠償項(xiàng)目卻稱為“死亡賠償金”。從〈〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉〉開始，規(guī)定造成殘疾的賠償殘疾賠償金，這是一個(gè)進(jìn)步，但是這一規(guī)定僅僅體現(xiàn)在消費(fèi)領(lǐng)域造成的人身?yè)p害，對(duì)于其他場(chǎng)合造成的人身?yè)p害是否可以適用，在很長(zhǎng)的時(shí)間里沒有明確的解釋。

2、 司法解釋在人身?yè)p害賠償法律體系中的地位過于顯赫。

司法解釋是對(duì)法律適用的解釋，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)法律如何適用進(jìn)行解說和釋疑。但是，中國(guó)的司法解釋大大超過了這一應(yīng)有的范圍，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中國(guó)的立法現(xiàn)狀又不能沒有龐大的司法解釋作為立法的補(bǔ)充，假如說取消司法機(jī)關(guān)的這種“造法”的功能，我國(guó)的人身?yè)p害賠償制度就會(huì)成為一個(gè)“空殼”。這種矛盾的現(xiàn)象確實(shí)反映了中國(guó)立法和司法的現(xiàn)實(shí)狀況是：從形式上看，民事基本法對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定只有一個(gè)條文，在單行的立法中，一些單行法律僅僅規(guī)定幾條賠償?shù)捻?xiàng)目，有的法律雖然規(guī)定較為詳細(xì)，但是適用范圍有很大限制。這些條文加在一起，不過十幾條。但是，司法解釋關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，就有幾十條。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，司法解釋所做出的規(guī)定，很多是超出了〈〈民法通則〉〉的規(guī)定，甚至是超出了以后通過的單行法律規(guī)定的范圍。按照現(xiàn)在的形式，在法院審理人身?yè)p害賠償案件的時(shí)候，如果僅僅按照基本法律的規(guī)定，就無法處理，只能按照司法解釋的規(guī)定處理。在習(xí)慣上，中國(guó)法院的判決一般不得引用司法解釋的規(guī)定，但是現(xiàn)在處理人身?yè)p害賠償案件，如果不引用司法解釋就會(huì)使判決沒有法律依據(jù)。這種現(xiàn)象是應(yīng)當(dāng)引起重視的。

3、 律制度不完備，內(nèi)容不完善。

目前我國(guó)人身?yè)p害賠償?shù)默F(xiàn)狀，一方面是國(guó)家的很多法律對(duì)人身?yè)p害賠償做出規(guī)定，司法解釋也做出更多的解釋，但另一方面，這一制度不是因?yàn)榉?、法?guī)、司法解釋做出很多規(guī)定而使這一制度達(dá)到完備、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本滿足現(xiàn)實(shí)生活的急需，很多基本內(nèi)容沒有規(guī)定。

4、 法律規(guī)定和司法解釋的內(nèi)容相互沖突，帶來適用中的混亂。

四種不同的關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)形式，內(nèi)容不夠協(xié)調(diào)，對(duì)同樣的一種具體制度就有幾種不同的規(guī)定和稱謂；對(duì)一種具體的賠償項(xiàng)目的計(jì)算。前后幾部法律和司法解釋規(guī)定的都不一樣。主要的是：

（1） 造成死亡的撫慰金賠償。在〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中稱為死亡補(bǔ)償費(fèi)，在〈〈產(chǎn)品質(zhì)量法〉〉中稱為賠償金，在〈〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉〉中稱為死亡賠償金。司法解釋對(duì)這一問題進(jìn)行解釋，從總體上稱之為精神損害撫慰金，對(duì)造成死亡的稱為死亡賠償金。司法解釋沒有糾正法律規(guī)定的效力，在這種情況下，一個(gè)死亡賠償金就有這樣三種不同的稱謂，實(shí)際上一個(gè)“撫慰金”的概念就可以完全包容。在具體的內(nèi)容上也是如此，在規(guī)定死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金的法律中，就有不同的計(jì)算方法。這樣就使同樣是一個(gè)自然人的死亡，適用不同的法律或者司法解釋，就會(huì)有不同的賠償數(shù)額，形成了不平等、不公正的法律適用結(jié)果。司法解釋對(duì)此沒有辦法做出新規(guī)定，只能規(guī)定“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這樣下去，不僅僅是對(duì)個(gè)體的人的不平等，而且還會(huì)損害國(guó)家立法和司法的統(tǒng)一，損害立法和司法的威信，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

（2） 賠償殘疾者生活費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有不同規(guī)定。例如，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》的司法解釋規(guī)定為一般應(yīng)補(bǔ)足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)；《道路交通事故處理辦法》規(guī)定按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算；《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問題的解釋》規(guī)定為按照當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)計(jì)算。這些標(biāo)準(zhǔn)都各有差異，計(jì)算的結(jié)果都不統(tǒng)一，如何適用，就會(huì)造成不公平的嫌疑。

（3） 死者或殘者死前或者傷前撫養(yǎng)的人的生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)差別懸殊。關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》的司法解釋規(guī)定其數(shù)額根據(jù)實(shí)際情況確定；《道路交通事故處理辦法》則規(guī)定按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；觸電人身?yè)p害賠償司法解釋規(guī)定按照當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；有的則擬規(guī)定不低于受訴法院所在地的市、縣、區(qū)上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費(fèi)，并且規(guī)定，被撫養(yǎng)人還有其他撫養(yǎng)人的，侵權(quán)人只賠償受害人致殘前或者生前依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行起來差別是非常大的。

（4） 建立完善的法律制度，充分保護(hù)公民的人權(quán)不受侵害。

二、結(jié)合人身?yè)p害賠償存在的問題和保護(hù)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的主要內(nèi)容，對(duì)于完善人身?yè)p害賠償制度措施

1、盡快制定《中國(guó)民法典》和《侵權(quán)行為法》。目前，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在緊鑼密鼓地進(jìn)行民法典的立法工作，并且擬議在制定民法典之前

首先制定出《侵權(quán)行為法》。人身?yè)p害賠償是侵權(quán)行為法的主要內(nèi)容，在制定《侵權(quán)行為法》的時(shí)候，一定要對(duì)人身?yè)p害賠償問題進(jìn)行全面的研究，運(yùn)用國(guó)家立法的形式，對(duì)人身?yè)p害賠償問題做出完整、全面、完善的規(guī)定，并且最終收入到民法典中。

篇9

[Abstract]This article briefly describes the Sino-Russian digital library intellectual property rights. Chian and Russia in a comparative study on digital library intellectual property. Drawn from digital libraries in China can leran from it, learn from experience.

[關(guān)鍵詞]數(shù)字圖書館 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)俄羅斯

中圖分類號(hào)： G250.76文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

[Key words] Digital Library Intelltctual property protectionRussian

[中圖分類號(hào)] G250.76

當(dāng)今世界已進(jìn)入到了數(shù)字化時(shí)代，隨著計(jì)算機(jī)的普及以及網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，作為在圖書館業(yè)界工作的我們，應(yīng)對(duì)如何建設(shè)好數(shù)字圖書館進(jìn)行深入的研究，從而適應(yīng)圖書館未來的發(fā)展。

而今的圖書館早已不是傳統(tǒng)意義上的圖書館，只是收藏那些紙本的圖書和資料，而是隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，跨入到了一個(gè)數(shù)字圖書館的全新世界中，數(shù)字圖書館是信息化社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

那么究竟什么是數(shù)字圖書館？

美國(guó)著名的數(shù)字圖書館研究專家William Y. Arms的定義為：

數(shù)字圖書館是具有服務(wù)功能的整理過的信息收藏，其中信息以數(shù)字化格式存儲(chǔ)并可通過網(wǎng)絡(luò)獲取。[1]

中國(guó)工程院院士，北京大學(xué)信息科學(xué)技術(shù)學(xué)院的高文教授的定義為：

數(shù)字圖書館是以電子方式存儲(chǔ)海量的多媒體信息并能對(duì)這些信息資源進(jìn)行高效的操作，如插入、刪除、修改、檢索、提供訪問接口的信息保護(hù)等。[2]

俄羅斯學(xué)者對(duì)數(shù)字圖書館所下的定義：數(shù)字圖書館是一個(gè)信息系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)能夠理想地保存并有效地利用各種各樣大量的電子文獻(xiàn)（包括文字、圖像、聲音、動(dòng)畫等形式），這些電子文獻(xiàn)存在于信息系統(tǒng)之中，并通過通信網(wǎng)絡(luò)獲取，數(shù)字圖書館是一個(gè)虛擬、統(tǒng)一的信息空間，在其所能表達(dá)的信息空間內(nèi)，能夠使利用者以最小的花費(fèi)得到他所感興趣的、最完整精確的信息。

隨著各國(guó)數(shù)字圖書館的發(fā)展，隨之而來的數(shù)字圖書館知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題也應(yīng)運(yùn)而生。只有做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，數(shù)字圖書館才能平穩(wěn)健康，循序漸進(jìn)地發(fā)展，從而為廣大公眾提供快捷、迅速、便利的信息服務(wù)，由于科技是第一生產(chǎn)力，這樣才能推動(dòng)科教興國(guó)的實(shí)施，促進(jìn)國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。

數(shù)字圖書館的資源數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)化涉及許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題，數(shù)字圖書館的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題主要是對(duì)著作權(quán)的問題來說的。也就是指著作權(quán)人對(duì)其社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)等作品享有署名、發(fā)表、使用、出版以及許可他人使用和獲得報(bào)酬等 項(xiàng)權(quán)利。在數(shù)字圖書館背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象是數(shù)字作品?！八^數(shù)字作品，不僅包括文字、美術(shù)、攝影、音響、動(dòng)畫、電影、電視等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達(dá)形式而形成的數(shù)字化作品。還包括從被創(chuàng)作知識(shí)就是用二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)字庫(kù)和多媒體作品等新型數(shù)字式作品。多媒體作品、數(shù)據(jù)庫(kù)域名與網(wǎng)頁(yè)時(shí)目前數(shù)字圖書館最引人注目的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象?！盵3]

我國(guó)圖書館學(xué)的研究與建設(shè)曾深受蘇聯(lián)的影響，俄羅斯數(shù)字圖書館建設(shè)的時(shí)間與我國(guó)大體相當(dāng)，因此，了解俄羅斯數(shù)字圖書館的情況，對(duì)我國(guó)的數(shù)字圖書館有一定的借鑒作用。下面我們來了解下俄羅斯對(duì)數(shù)字圖書館知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的措施。

俄羅斯保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律主要包含在《聯(lián)邦憲法》、《聯(lián)邦民法典》、《聯(lián)邦刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦版權(quán)和相關(guān)權(quán)利法》以及一些行政案例等。這些總數(shù)超過廣播權(quán)等俄羅斯保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律100部的法律法規(guī)構(gòu)成了俄羅斯的現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。這些規(guī)定都是在1992-1993年蘇聯(lián)解體后的短短幾年制定完成，為了適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的新情況和新問題，為了完善原有的立法，俄羅斯一直致力于對(duì)這些法律的修改和補(bǔ)充。2006年12月19日，俄羅斯總統(tǒng)普京簽發(fā)了新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，新法將作為俄羅斯民法典的第四部分。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》――當(dāng)今世界上最年輕的民法典！最令人驚訝的是，他堅(jiān)持將知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法視為整個(gè)民事立法的一部分，并將民事立法的一般規(guī)定適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，進(jìn)而將知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法在民法典的范疇內(nèi)予以完全法典化?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》開創(chuàng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與民法典關(guān)系的模式，為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法體例之一大奇跡！

雖然1989年前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯的經(jīng)濟(jì)狀況一直不是很好，但在一些尖端科學(xué)領(lǐng)域仍然處于領(lǐng)先地位。俄羅斯數(shù)字圖書館的建設(shè)是由政府引導(dǎo)，俄聯(lián)邦政府委托俄聯(lián)邦科學(xué)部同文化部、教育部、俄羅斯檔案館等相關(guān)單位共同實(shí)施，1998年，在經(jīng)濟(jì)仍很蕭條的情況下，俄羅斯啟動(dòng)了數(shù)字圖書館的研究。經(jīng)過3年的研究考察，這定了俄聯(lián)邦數(shù)字圖書館部級(jí)規(guī)劃。

雖然中俄兩國(guó)數(shù)字圖書館建設(shè)與發(fā)展具有一定相似性：在時(shí)間上晚于西方發(fā)達(dá)國(guó)家, 基本上都始于20世紀(jì)90年代中后期,2000年之后研究和建設(shè)呈現(xiàn)一定規(guī)模,在2001年和2004年各自修訂著作權(quán)法、強(qiáng)化對(duì)權(quán)利人保護(hù)之后,遭遇著作權(quán)問題;在環(huán)境背景方面：都是在各自國(guó)家加強(qiáng)和完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的大背景下進(jìn)行的,中俄兩國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況都遭到歐美國(guó)家的指責(zé),成為入世障礙。[4]

從以上資料中表明無論從經(jīng)濟(jì)上，還是立法上俄羅斯對(duì)于數(shù)字圖書館知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是非常重視的。主要表現(xiàn)在政府部門高度重視，俄羅斯每年用于數(shù)字圖書館建設(shè)的預(yù)算為2億盧布。同時(shí)加大技術(shù)力量的投入。我國(guó)目前還沒有一個(gè)全國(guó)性的數(shù)字圖書館規(guī)劃，而且在數(shù)字圖書館方面的資金投入較少，資金短缺已成為影響我國(guó)數(shù)字圖書館建設(shè)的重要因素之一。我們應(yīng)該借鑒俄羅斯的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)宏觀管理，統(tǒng)一布局，合理規(guī)劃，突出重點(diǎn)，分層次，分階段地推進(jìn)數(shù)字圖書館工程。并從立法上，加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。這些經(jīng)驗(yàn)都對(duì)我們國(guó)家的數(shù)字圖書館的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)起到非常大的作用，值得我們數(shù)字圖書館工作人員和科技工作者深思。

[1]William Y. Arms著，施伯樂等譯 數(shù)字圖書館概論 北京：電子工業(yè)出版社，2001年

[2]高文等著數(shù)字圖書館-原理與技術(shù)實(shí)現(xiàn) 北京：清華大學(xué)出版社，2000年

[3]劉光華 基于數(shù)字圖書館知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的探討科技信息2010（1）、

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[關(guān)鍵詞]行政程序法；發(fā)展趨勢(shì)；行政法治

[中圖分類號(hào)]D922.1　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1009－5349(2010)12－0032－02

關(guān)于行政程序法的未來發(fā)展可以從多方面研究，如價(jià)值取向、發(fā)展模式、內(nèi)容選擇、法律文件結(jié)構(gòu)等方面。本文只在發(fā)展歷程認(rèn)知的基礎(chǔ)上，作總體發(fā)展路徑探索。

一、我國(guó)行政程序法發(fā)展走向的判定

關(guān)于行政程序法的發(fā)展路徑，以往的研究主要有三種主張。一是“從中國(guó)目前行政程序法的狀況來看，以行政程序法典來實(shí)現(xiàn)行政程序立法的統(tǒng)一是最有效的途徑，主張制定統(tǒng)一的行政程序法典”。二是“認(rèn)為行政程序立法是一項(xiàng)巨大的工程、在立法上應(yīng)當(dāng)采取逐個(gè)解決的辦法。最終達(dá)到建立國(guó)家行政程序法律制度的目的”。三是“認(rèn)為中國(guó)行政程序立法的總趨勢(shì)是制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國(guó)行政程序法》，但應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況先在行政立法、行政執(zhí)法和行政司法領(lǐng)域中制定單行的行政程序法規(guī)、規(guī)章，從而為制定統(tǒng)一的行政程序法典奠定基礎(chǔ)”。筆者的觀點(diǎn)與第三種基本一致。我國(guó)行政程序法經(jīng)歷了一個(gè)曲折的不斷發(fā)展完善的歷程。雖然在各方面還存在著亟待解決的問題，但隨著行政程序理論研究的深入、行政程序意識(shí)的提高、行政程序法律制度的完善，最終將以統(tǒng)一的行政程序法典的出現(xiàn)而使之發(fā)展達(dá)到一個(gè)較高的水平。

二、行政程序法發(fā)展走向判定的理由

在經(jīng)歷了各行政領(lǐng)域具備單行法的發(fā)展，最后形成統(tǒng)一的行政程序法典，這種選擇是符合我國(guó)的實(shí)際和具有現(xiàn)實(shí)可能性的。

理論上看，現(xiàn)代法治文明要求和孕育著對(duì)行政權(quán)予以法律控制的機(jī)制，行政程序必將成為當(dāng)然之選以控制行政權(quán)，從現(xiàn)有的研究來看已經(jīng)形成共識(shí)。我國(guó)選擇了依法治國(guó)的治國(guó)方略，必將帶來行政程序法從理論研究到實(shí)際構(gòu)建的演化。而且，我國(guó)是一個(gè)典型的成文法國(guó)家。成文法傳統(tǒng)使得我國(guó)對(duì)法典的追求有一種內(nèi)在的驅(qū)力。尤其在其他國(guó)家探索后，使得行政程序制定法典成為現(xiàn)實(shí)。內(nèi)有認(rèn)同、外有借鑒，制定法典在時(shí)機(jī)成熟時(shí)將是當(dāng)然的選擇。法治化的不斷推進(jìn)必將帶來行政程序法從零散到統(tǒng)一協(xié)調(diào)、從部分規(guī)制到全盤謀劃，進(jìn)而達(dá)到成熟狀態(tài)――法典的制定。

實(shí)際地看，我國(guó)從規(guī)范行政執(zhí)法中最需要規(guī)范的行政行為出發(fā)，逐漸清晰了兩條路徑，即先單行法、再統(tǒng)一規(guī)范，先地方、再中央。人大法工委曾指出：“就行政程序立法我們是先零售、后批發(fā)”。這也是許多學(xué)者主張的路徑。從近些年來我國(guó)的行政程序立法實(shí)踐來看，采取的辦法是各個(gè)擊破的，搞單行立法。到目前為止《行政處罰法》《行政許可法》《行政復(fù)議法》和與行政程序相關(guān)的《立法法》《國(guó)家賠償法》都已出臺(tái)，《行政強(qiáng)制法》《行政收費(fèi)法》已列入了立法規(guī)劃，配以相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章，使主要的行政行為做到有行政程序法可依、可控。在此基礎(chǔ)上，推進(jìn)行政法治化，改善社會(huì)法治環(huán)境、提高國(guó)民法律素質(zhì)，水到渠成制定行政程序法典是可能的。

對(duì)統(tǒng)一的行政程序法的制定，我國(guó)在實(shí)踐中也在嘗試走一條從地方到中央的探索道路。一如行政信息公開法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法嘗試，地方探索試驗(yàn)之后總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再由國(guó)務(wù)院出臺(tái)較高層級(jí)的法規(guī)。就行政程序法，2008年湖南省首先試水，制定了《湖南省行政程序規(guī)定》，為行政程序統(tǒng)一立法做出了有益的嘗試。這也是符合我國(guó)改革發(fā)展規(guī)律的。

有人曾認(rèn)為我國(guó)民法的法典化也曾試圖走一條這樣的路徑，但至今沒有實(shí)現(xiàn)，行政程序法可能也會(huì)有相同的命運(yùn)。我國(guó)作為成文法國(guó)家，擁有一部成熟的民法典是法制建設(shè)成就的重要標(biāo)志，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都曾努力追求制定一部民法典。但時(shí)至今日，在民法通則、婚姻家庭法、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法先后制定后，民法部門的支柱性法律基本完備，而民法的法典化幾經(jīng)探討終沒有面世。但應(yīng)該注意到，民法與行政程序法有很大的不同之處，最重要的是民法先制定了民法通則，起到了統(tǒng)攝全篇的作用。在這個(gè)總則之下，制定各特別法，體系逐漸豐滿、協(xié)調(diào)，而使之成體系，不斷發(fā)揮法律作用。行政程序法則不然，它的發(fā)展是先各自為政，不同的行政行為伴之以不同的行政程序規(guī)定，甚至同類行政行為因具體行政事項(xiàng)的不同，而作不同的規(guī)定，之后才有少量同類行政行為的統(tǒng)一規(guī)定，如行政處罰和行政許可?？傮w上，程序規(guī)定沒有獨(dú)立地位、規(guī)定得零散，現(xiàn)有的法律規(guī)范亟需整合，需要有一個(gè)紐帶使之系統(tǒng)化，統(tǒng)一的行政程序法典應(yīng)該是當(dāng)然之選。

但制定行政程序法典是技術(shù)性較強(qiáng)、涉及范圍較廣的一項(xiàng)巨大工程，在此工程完成前，分別就程序問題在單行法律中作出探索和規(guī)定十分必要。而從行政程序法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要來看，一個(gè)方面在于社會(huì)條件的充分準(zhǔn)備；另一個(gè)方面是法典自身的諸多問題和各種關(guān)系如何處理還需進(jìn)一步探討。推進(jìn)行政程序法的體系化發(fā)展，還要注意有統(tǒng)一的立法規(guī)劃和步驟，分而不亂。

行政程序法典化作為現(xiàn)代行政法治發(fā)展的一個(gè)基本趨勢(shì)，并被很多國(guó)家所實(shí)踐。迄今為止，世界范圍內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了三次行政程序法典制定的。第一次以德國(guó)為源起國(guó)，這期間德國(guó)、西班牙、奧地利、原捷克斯洛伐克和波蘭及南斯拉夫等國(guó)都紛紛制訂了行政程序法。第二次則緣起于美國(guó)，1946年美國(guó)頒布了《聯(lián)邦行政程序法》，其后德國(guó)、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前東歐社會(huì)主義國(guó)家都進(jìn)行了有關(guān)行政程序的立法。“20世紀(jì)90年代以來，行政程序立法又出現(xiàn)新一輪強(qiáng)勁趨勢(shì)。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韓國(guó)都分別制定了各自的行政程序法典，1994年荷蘭在基本行政法典中規(guī)定了統(tǒng)一的行政程序法。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1990年制定《行政程序法(草案)》。我國(guó)澳門地區(qū)于1994年頒布了《行政程序法典》?！?/p>

三、行政程序法遲遲沒有出臺(tái)的原因分析

(一)我國(guó)法治建設(shè)還只有短短的60年，甚至可以說真正實(shí)質(zhì)意義的法治建設(shè)只有三十年左右的歷程。從一種理念、理論到制度的形成，本身就需要一個(gè)過程。而法治的實(shí)現(xiàn)最根本的、最底蘊(yùn)性的因素，是理念的認(rèn)同、國(guó)民素質(zhì)的具備、相關(guān)制度的有效實(shí)施。而這些方面的具備，在我國(guó)尚需時(shí)日。而今成熟的法治文化、市民社會(huì)、制度構(gòu)建還未完全形成，中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型正在進(jìn)行中。無論從公民的法律素養(yǎng)、理論研究的深入和全面，還是實(shí)踐的探索研究都還是有待加強(qiáng)的。并且行政程序理論、理念，主要是舶自西方的文明成果，要被社會(huì)普遍接受必然要有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，且接受時(shí)間要長(zhǎng)于其他本土資源更豐富的立法。這個(gè)大的環(huán)境，其實(shí)也是行政程序法發(fā)展的時(shí)代背景，其自身也在發(fā)展之中，一步到位制定行政程序法典，未免操之過急。因此，先做局部探索，積累經(jīng)驗(yàn)再統(tǒng)一立法是比較穩(wěn)妥的。

(二)我國(guó)已經(jīng)制定了一定數(shù)量的行政程序單行法，有些法律法規(guī)具有極強(qiáng)的社會(huì)關(guān)系調(diào)整能力。如《行政許可法》。從立法成本和法律實(shí)施成本來看，不應(yīng)輕言放棄。在法典不成熟時(shí)，加以運(yùn)用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要處理好與之關(guān)系，做好銜接和配合工作。

(三)從行政程序法本身來看，其立法難度明顯要大于其他法律。因?yàn)樗蔀榇蠖鄶?shù)行政行為的普遍性程序依據(jù)，而行政行為太復(fù)雜了，怎樣保證它的普遍規(guī)范作用，具有概括性，又不流于形式，這是很復(fù)雜、艱巨的工作，需要時(shí)間調(diào)查、研究，也需要有實(shí)驗(yàn)論證。如美國(guó)的聯(lián)邦程序法，動(dòng)議始于1916年，經(jīng)歷了近二十年的6次主要草擬、修改法案的演變。并且這部法律在頒布之后還經(jīng)歷了對(duì)此的補(bǔ)充完善。1966年《情報(bào)自由法》，1976年的《陽(yáng)光下的政府法》，1974年的《隱私權(quán)法》，都成為美國(guó)行政程序法的組成部分。

(四)我國(guó)的改革是漸進(jìn)式的，即“摸著石頭過河”?？傮w的改革路徑是至上而下推行，在具有社會(huì)基礎(chǔ)之后，進(jìn)一步深化提高。特別是法治的構(gòu)建，具有非常濃重的外力影響，拿來、移植、借鑒、推行等等語言都可在描述我國(guó)行政程序法發(fā)展中找到。因此漸進(jìn)式同樣是行政程序法發(fā)展的選擇，要有理論的宣傳推廣、制度制定后的推行，進(jìn)而結(jié)合社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展來推進(jìn)。這條路徑的優(yōu)勢(shì)已被我國(guó)成功的改革經(jīng)驗(yàn)所證明。

“青山遮不住”，完善我國(guó)行政程序法律體系，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典勢(shì)在必行。持續(xù)的努力，必將迎來一部統(tǒng)一的高質(zhì)量的行政程序法序法典，構(gòu)建出我國(guó)完善的行政程序法律體系。

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