導語：如何才能寫好一篇沉默權(quán)制度研究，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：沉默權(quán) 引入 制度 歷史文化

《公約》第14條第3款規(guī)定，受刑事追訴的人不得被強迫作不利于自己的證言，或者強迫承認犯罪。這一條規(guī)定就是任何人不受強迫自證其罪的原則，而沉默權(quán)制度就是其在法律中的重要體現(xiàn)。而2012年修改后新新刑訴法第50條規(guī)定：不得強迫任何人證實自己有罪，說明我國引入沉默權(quán)原則。

一、沉默權(quán)的概念及發(fā)展

沉默權(quán)最早源于英國，其法律本質(zhì)是不被強迫自我歸罪或不被強迫自證其罪的特權(quán)。具體的概念是指被追訴者包括犯罪嫌疑人、被告人對追訴者包括警察、檢察官、法官的詢問有緘口不語的權(quán)利。其包括三個層面的含義：第一、犯罪嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪；第二、有權(quán)拒絕回答，保持沉默；第三、不因拒絕回答，保持沉默而被做出不利于自己有罪的法律推定。沉默權(quán)作為一項權(quán)利，其的產(chǎn)生以及在法律中得以確定有著深厚的歷史背景和原因，而不只是一項簡單的人權(quán)。

據(jù)現(xiàn)有資料和世界范圍來看，沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展大體上經(jīng)歷了四個階段：作為沉默權(quán)存在前提的“不自我控告”權(quán)利的確立，其標志是教會法院和王室特別法院盛行的“職權(quán)宣誓”程序的廢除；“不被強迫自證其罪”權(quán)利的確立，其標志是美國聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫充當不利于自己的證人；沉默權(quán)作為一種通常的法律權(quán)利的完全確立；沉默權(quán)在國際上的發(fā)展。站在歷史的高度縱觀沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展過程，我們可以看出沉默的產(chǎn)生是隨著民主進程一步一步“進化”而來，是文明的勝利、是理性的勝利、是法治的產(chǎn)物。

二、關(guān)于我國沉默權(quán)現(xiàn)狀幾個問題

在我國，首先應當承認第一個問題是，沉默權(quán)作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的一項基本權(quán)利，其在中國的確認是一個趨勢，因為沉默權(quán)普遍認為是對公民自由意志和私人權(quán)利的保護，本意是保護犯罪嫌疑人、被告人的言論自由。存在分歧的地方一般在于當前是不適合引入沉默權(quán)制度以及沉默權(quán)制度引入對我國的利弊分析問題。

第二個問題，新刑訴法第50條關(guān)于”不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)定與第118條關(guān)于”應當如實回答”規(guī)定之間關(guān)系？有學者認為這兩條規(guī)定相互矛盾，建議刪去第118條的有關(guān)規(guī)定，另有的學者認為兩者并不矛盾，前述后者的規(guī)定是對前者規(guī)定的限制和保留，是根據(jù)我國國情做出的有意的規(guī)定。而筆者認為這兩種觀點都欠妥當，新刑訴法第50條的規(guī)定的不得強迫任何人證實自己有罪，指犯罪嫌疑人、被告人可以選擇沉默權(quán)利，也可以選擇放棄沉默的權(quán)利。而118條規(guī)定是指一旦犯罪嫌疑人、被告人選擇放棄權(quán)利，陳述案件事實，那么就應當如實回答，這是一個道德條款。這兩條規(guī)定并不沖突，是不同階段的不同要求。

再一個問題，我國新刑訴法第50條雖規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪，但這并不是代表了引入了沉默權(quán)制度，也并不是代表有我國引入沉默權(quán)制度的趨勢。這一條規(guī)定主要是針對減少刑訊逼供現(xiàn)象的考慮，并不是直接基于人權(quán)的角度考慮。此條規(guī)定更準確的說是沉默權(quán)原則，而不是沉默權(quán)制度。所以，我國現(xiàn)在還沒有沉默權(quán)制度，并且，筆者堅持認為當前中國很難引入沉默權(quán)制度。

三、當前中國很難引入沉默權(quán)制度的主要原因

一項制度的引入與否除了考慮制度本身好壞優(yōu)劣之外，更重要的是考慮其引入的“水土”是否合適？正所謂“橘生南則為橘，橘生北則為枳”，原因就在于水土。當前中國，很難引入沉默權(quán)制度，就沉默權(quán)本身的利弊問題暫且不談，單就水土問題就很難解決。理由如下：

1、沉默權(quán)制度引入在中國存在制度障礙

沉默權(quán)制度起源于英國，在美國等英美法系國家以法律形式確定下來比較普遍，實施效果也有目共睹。但是西方的沉默權(quán)制度不管是明示還是默示沉默權(quán)制度都與其當事人主義的訴訟機制不可分離。在這種真正的對抗的訴訟當中，以個人權(quán)利為本位價值觀當中，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，為構(gòu)造原告、被告平等的訴訟結(jié)構(gòu)，做到實體和程序的相對公平。但是我國一直是具有中國特色職權(quán)主義模式，公檢法在辦理刑事案件時相互監(jiān)督、相互制約同時又相互協(xié)作，這樣的環(huán)境下很難去實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。另外，現(xiàn)行法律中疑犯如實回答的規(guī)定以及訊問疑犯的程序和制度，都與沉默權(quán)制度的實施構(gòu)成了障礙。例如拘傳、逮捕期限過長，訊問時間過長，一旦引入沉默權(quán)制度，這些制度就會將其架空，使其難以實現(xiàn)，變成永遠無法使用的條文。但是，改變這些現(xiàn)行的制度和規(guī)定又不是一朝一夕所能完成的，而且這些制度在中國法律當中存在還有應有的合理性。

2、沉默權(quán)制度引入在中國存在觀念障礙

在中國的傳統(tǒng)文化觀念中，法律是“懲惡揚善，維護正義”的作用，在中國的刑事訴訟理念當中，一旦成為了犯罪嫌疑人或被告人，你就成了人民的敵人。中國古代的法律制度當中就不存在沉默權(quán)，在當前這樣的一個刑事訴訟理念中，沉默權(quán)制度引入實在不是一個明智之舉，難度之大，可想而知。

結(jié)束語：

篇2

一、對中國刑事訊問制度改革焦點問題的基本評價

圍繞中國刑事訊問制度改革的方向與目標，學界開展了廣泛而深入的探討并相應形成了諸多學術(shù)“熱點”。其中，刑事沉默權(quán)成為一個最受關(guān)注的焦點問題。尤其是1998年我國政府簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》后，不少學者呼吁：為保障人權(quán)，中國刑事訊問特別是偵查訊問，應當盡快確立西方沉默權(quán)制度。

應當承認，沉默權(quán)制度的確是刑事訊問中人權(quán)保障的一個不能回避的重大理論問題。在充分肯定前一階段已有的相關(guān)研究成果的同時，更有必要指出：從總體上看，當前我們對沉默權(quán)制度的理論研究，盡管已進行了近十年之久，客觀地說還遠遠不夠。主要表現(xiàn)在：某些立論一定程度上還缺乏態(tài)度上的客觀性、方式上的全面性和內(nèi)容上的深刻性，必要的實證分析尤其不足。特別是關(guān)于研究和探討沉默權(quán)制度的理論基點——沉默權(quán)的概念，如此一個極其重要似乎也早就應該搞清楚了的基礎(chǔ)性問題，事實上，以往恰恰有所疏忽而又對相關(guān)理論研究長期以來起著某種誤導作用，甚至在一定程度上造成中國刑事訊問制度改革目標的混亂和改革方向的迷失。筆者以為，對此很有必要重點予以重新的審視和深刻的反思。

什么是沉默權(quán)，沉默權(quán)的本質(zhì)屬性又是什么？實際上，學界至今也沒有一個較為統(tǒng)一的回答，甚至出現(xiàn)了五花八門的解釋。其中，頗具代表性的觀點有兩個：其一、”刑事沉默權(quán)(the Right To Silence)是指刑事訴訟中，嫌疑人和被告人所享有的，可以對司法人員（包括警察、檢察官和法官）的訊問保持沉默而不自證其罪(the Privilege against Self-incrimination)的權(quán)利?！盵1]其二、“沉默權(quán)即拒絕回答權(quán)，是犯罪嫌疑人、被告人對司法人員的訊問拒絕回答的權(quán)利?！盵2]上述觀點，筆者不敢苛同。

學界普遍性地認為，沉默權(quán)作為一種源于西方的刑事訴訟制度，其理論基礎(chǔ)與核心內(nèi)容是“反對強迫自證其罪”?！胺磳娖茸宰C其罪”的經(jīng)典表述有兩處：一是美國《憲法修正案》第5條：“任何人……不得在任何案件中被強迫作反對自己的證人?！倍锹?lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3款：任何人在受指控時都平等地享有不被強迫做出不利于他自己的證言或有強迫承認犯罪的權(quán)利?！币蛑?，“不得強迫自證其罪”成為國際刑事司法中人權(quán)保障的一個重要原則?；谶@樣一種共識，也就不難得出這樣一種結(jié)論：“不得強迫自證其罪”顯然是沉默權(quán)的本質(zhì)屬性所在，沉默權(quán)的界定必須考慮到這一基準層面并以此為出發(fā)點。從這個意義上說，一個嚴謹、科學的沉默權(quán)概念，應當全面包含及準確反映出沉默權(quán)固有的兩個不同的權(quán)能：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否供述享有不受強迫的特權(quán)；二是犯罪嫌疑人、被告人對于是否供述以及是否提供不利于自己的證據(jù)享有選擇權(quán)。[3](P294)前一項屬于消極的防御權(quán)性能。該權(quán)能使犯罪嫌疑人、被告人能夠免受各種強迫，包括肉體上和精神上的折磨與虐待；后一項屬于積吸的選擇性權(quán)能。該權(quán)能的合理內(nèi)核與應有之義在于：“不得強迫自證其罪”絕不完全意味著“不得自證其罪”，也絕不完全等同于可以不說話或可以拒絕回答（任何）問題——該原則并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿地向訊問人員供述案情或者提供不利于自己的證據(jù)以及在“真實”的意義上真正“自證其罪”，從而獲得有利于自己的處罰結(jié)果。否則的話，世界各國法律通行的“自首”制度豈不也成了對“人權(quán)”的浸犯和褻瀆？相應地，該原則也并不可能禁止訊問人員以“非強迫”性的策略方法向犯罪嫌疑人、被告人施加必要的心理影響，促使其完成由起初的“不愿意供認”到后期的“愿意供認”的思想轉(zhuǎn)化和態(tài)度改變。否則的話，刑事訊問豈不成了多余的擺設(shè)？在此，很有必要提到約翰·密爾——被譽為“近代自由主義”鼻祖——在其《論自由》一書中對“自由”所講的兩條格言：“第一，個人的行為只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責交待，社會對他的行為表示不喜或非難時所漢能采取的正當步驟是忠告、指教、勸說以至遠而避之；第二，個人對他人利益有害的行為，個人則應負責交待，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰?！盵4]依此而言，一個人的犯罪行為是不是“對他人利益有害”的行為？進而是否也屬于“個人應負責交待”的范疇？換個說法，訊問中“不說話”或者“拒絕回答（任何）問題”的自由和權(quán)利，是一種純粹的個人自由和權(quán)利還是一種因涉及他人利益而須由法律介入且須受法律限制的自由和權(quán)利？仔細看看密爾的“忠告”，答案似乎不難尋找。從應然角度來說，中國刑事訊問得以存在的實質(zhì)意義就在于：以合法正當?shù)姆绞剑偈狗缸锵右扇?、被告人對“與他人利益有害”的犯罪行為，從“不想交待”到真正明白和懂得“應該交待”直至“愿意交待”，從而有效防止和遏制所謂“拒絕供述”權(quán)利的濫用。這才是對真正和完全意義上的“自由”與“權(quán)利”的維護與捍衛(wèi)。也正因如此，有學者深刻地指出：在犯罪嫌人人權(quán)保障日益嚴密，其對所犯罪行供述與否的意志自由得到充分保障的情況下，必須注意提升偵查訊問的策略與方法，充分發(fā)揮偵查訊問應有的功能作用。第一，促使犯罪嫌疑人在權(quán)衡現(xiàn)實利害關(guān)系的基礎(chǔ)上，不得不如實作出有罪供述；第二，促使犯罪嫌疑人在對如實洪述與否的利害關(guān)系產(chǎn)生心理錯覺的情況下，如實作出有罪供述；第三，促使犯罪嫌疑人在情感和道義的激勵下，明知供述可能給自己帶來不良后果，而仍然義無反顧地作出真實的有罪供述。[5](P18)總之，一句話，“不得強迫自證其罪”所禁止的只是那種為獲取對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)而采取的強迫性手段。[3](P295)鑒此，前述兩種沉默權(quán)的界定所存在的一個值得商榷的共通之處就在于：一味強調(diào)沉默權(quán)就是“拒絕回答”和“不自證其罪”，既造成了沉默權(quán)固有權(quán)能的失衡，同時也任意擴大了沉默權(quán)固有的內(nèi)涵。

還應當注意到這樣一種學術(shù)傾向：相當一部分學者論及沉默權(quán)概念及相關(guān)制度內(nèi)容時，常常以美國的“米蘭達規(guī)則”（注：“米蘭達規(guī)則”(Miranda Rule)或稱“米蘭達警告”(Miranda Warnings)，指公民被警察或執(zhí)法人員拘留、審訊前有權(quán)獲得適當、及時的警告，即：他有權(quán)在開庭審判前保持沉默不回答任何問題，但如果回答了，每句話都可以作為向他起訴的證據(jù)。另外，他可以要求他的律師到場，由律師回答問題。如沒有律師或請不起律師，可由政府為他指定一名。最后，被訊問人員在筆錄上簽名同意放棄上述權(quán)利后，才能正式開始訊問，否則訊問就是非法的。這條法律是美國聯(lián)邦最高法院在1966年對《米蘭達訴亞利桑那州》一案的裁決里作出的，它已經(jīng)成為美國刑事訴訟程序中的重要組成部分。）作為論證的主要依據(jù)。在筆者看來，“米蘭達規(guī)則”確實規(guī)定受審者有權(quán)“拒不回答任何問題”，并且訊問必須在取得受審者“同意”之后方可進行。然而，只要我們以沉默權(quán)固有的權(quán)能和內(nèi)涵對“米蘭達規(guī)則”做一番深刻和理性的考證，就應當有“勇氣”做出這樣的評判：該規(guī)則其實并不真正和完全符合《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定的精神，或者不妨說，該規(guī)則只是西式強硬的普遍主義傳統(tǒng)思維與個人利益至上的價值取向的產(chǎn)物。以“米蘭達規(guī)則”為典型標志的美國的沉默權(quán)制度在中國不具備必要的理論正當性和現(xiàn)實可行性。“在公平審訊和公平解決問題的過程中，除了當事人的利益之外，還有一種利益需要考慮，這就是有關(guān)國家大事的公共利益?！盵6](P12)在充分學習和借鑒國外先進的理念與規(guī)則的同時，我們似乎更應當確立自己“本土”獨立之學術(shù)思想和學術(shù)態(tài)度。我們需要的是構(gòu)建和提出一些為西方法學家所無法提出的法律思想和法律觀點，從而在刑事訴訟理論上真正有所創(chuàng)新和貢獻。

基于上述分析，筆者試就中國沉默權(quán)概念預設(shè)如下：“沉默權(quán)，又稱反對‘強迫自證其罪’之特權(quán)，是指在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的，出于自愿如實供述案情，而對于肉體與精神上強迫性的訊問可以拒絕回答的權(quán)利?！边@一表述，既揭示出沉默權(quán)的本質(zhì)屬性和固有權(quán)能，又蘊含著刑事訊問作為一種訴訟程序存在的必然性、必要性、合理性和正當性，同時，也與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》相關(guān)規(guī)定之要義完全吻合，因而是比較合理和科學的。從這樣一個沉默權(quán)的概念出發(fā)，予以中國現(xiàn)行刑事訴訟制度充分的考證，就能夠梳理出這樣一種重要的思路和結(jié)論——中國刑事訊問程序事實上已經(jīng)初步吸收了沉默權(quán)的合理精神以及初步確立了自己的沉默權(quán)體制。只不過，具體的制度內(nèi)容確實不夠完整、系統(tǒng)和科學。而這一點，也恰恰是我國刑事訊問制度改革的目標與重點所在。不能僅僅因為法條中未存在明示的“沉默權(quán)”字樣，或者未出現(xiàn)西式沉默權(quán)的某些技術(shù)性表述，就認為中國現(xiàn)行法律未“確立”正當理論意義上的沉默權(quán)制度，也不能僅僅因為中國現(xiàn)行法律不確立西式沉默權(quán)制度就認為是對人權(quán)的侵犯，這些都是不客觀和不公正的。因而，筆者以為，當前乃至今后的中國刑事訊問制度改革，不是需要重新“確立”和“移植”西方沉默權(quán)體制，而是需要“完善”自己的沉默權(quán)機制。體制的“確立”與機制的“完善”是性質(zhì)不同的兩碼事。承認和肯定這一點，對于擺正訊問制度改革的路徑與目標，對于樹立民族法律的自主品格，都是很有必要的。就中國現(xiàn)行刑事訊問制度而言，我們固然沒有理由以“完美”、“先進”而沾沾自喜，我們當然更不應以“落后”、“有?！庇凇皣H慣例”或“先進規(guī)則”而詬病之極——這種思維留給人們的如果還不至于完全對自己國家法律的人權(quán)保障狀況垂頭喪氣的話，至少也是信心不足。這顯然不是理論研究者應發(fā)揮的作用。

篇3

【關(guān)鍵詞】坦白從寬;法理依據(jù);心理依據(jù)

中國進入21世紀后，社會經(jīng)濟得到快速發(fā)展，生活水平得到極大提高，人們不只是滿足于物質(zhì)生活的豐富，越來越關(guān)注自己的權(quán)利得到保護的狀態(tài)，注重民生，保護人民的權(quán)利的呼聲此起彼伏。為了適應新形勢的發(fā)展，中國的法律制度不斷改革，法制建設(shè)不斷完善，而2011 年2 月《刑法修正案（八）》將“坦白從寬”正式寫入我國刑法，體現(xiàn)了我國在保護犯罪嫌疑人人權(quán)的做法，力求在懲罰犯罪和保護人權(quán)兩個方面盡可能做到平衡，而其制定依據(jù)顯得至關(guān)重要。

一、坦白從寬的法理依據(jù)

坦白制度不是中國所獨有的，外國的沉默權(quán)制度與中國的坦白制度有異曲同工之妙。英美等國家在刑事司法制度普遍確認犯罪嫌疑人、被告人的“刑事沉默權(quán)”，我國的香港地區(qū)受英國的政治法律制度影響，在刑事審判中也有沉默權(quán)制度?！皾h姆赫茲認為沉默權(quán)是英美法律建立的基礎(chǔ)，是尊重人格尊嚴的表現(xiàn);日本學者田口守一也曾指出：“沉默權(quán)是源于人的尊嚴。”

刑事沉默權(quán)，指犯罪嫌疑人在接受偵查機關(guān)的訊問時，有權(quán)保持沉默、拒絕回答提問。其法理依據(jù)在于犯罪嫌疑人沒有義務(wù)向偵查機關(guān)提供證據(jù)使自己陷于不利狀態(tài)，如果要求犯罪嫌疑人在歸案后如實供述，這與人的本性不符。沉默權(quán)最經(jīng)典的案例是米蘭達訴亞利桑那州案。通俗的理解，沉默權(quán)就是面對偵查訊問人員時閉口不言，不回答問題的權(quán)利，理論上被稱為反對自我歸罪特權(quán)，是犯罪嫌疑人、被告人一項重要的訴訟權(quán)利。

我國對刑事沉默權(quán)的探討也有很長一段時間了，“樊崇義教授認為該制度與沉默權(quán)并不矛盾，如果能合理應用沉默權(quán)，將會起到相形益彰的效果。”

我國自建國以來在刑事審判方面都奉行“坦白從寬、抗拒從嚴”的政策，但在司法實踐中，偵查人員在訊問時首先就會說 “坦白從寬、抗拒從嚴”，有的甚至會屈打成招，我個人認為這是一種有罪推定的現(xiàn)象，因為在最終判決確定之前，我們并不能確定犯罪嫌疑人有罪?！疤拱讖膶?、抗拒從嚴”實際上是鼓勵犯罪嫌疑人主動地向司法偵查機關(guān)陳述自己的犯罪事實;從根本上來說是要求犯罪嫌疑人自己證明自己有罪，從而獲取較輕的刑罰，而沉默權(quán)的意圖在于遏制刑訊逼供、非法證據(jù)的取得，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，并不排斥犯罪嫌疑人自愿交代犯罪事實。把犯罪嫌疑人的自愿陳述和沉默權(quán)完美結(jié)合，也是當今世界各國刑事審判中保護犯罪嫌疑人人權(quán)的發(fā)展趨勢?！皩ⅰ疤拱讖膶挕鄙仙秊榉ǘ◤膶捛楣?jié)正是與國外“沉默權(quán)”制度結(jié)合起來，可以使二者相輔相成、取長補短。”

二、坦白從寬的心理依據(jù)

“坦白從寬”的實質(zhì)是鼓勵犯罪嫌疑人主動交代自己的犯罪事實。在訊問犯罪嫌疑人的過程中，合理的運用“坦白從寬”，可以促使其改變供述動機，產(chǎn)生以供述求輕刑的需求，從而轉(zhuǎn)變供述態(tài)度，配合偵查人員的訊問工作。在這一過程中，犯罪嫌疑人是否能夠產(chǎn)生這種需求是至關(guān)重要的。

每個人都有趨利避害的本性，不想受到懲罰。中國古代的法家思想中就有人性自私的說法，所以犯罪嫌疑人也逃脫不了趨利避害、人性自私的本性。很多犯罪嫌疑人在實施了違法犯罪行為以后，首先想到不是向公安機關(guān)自首，而是趕緊離開現(xiàn)場找個隱蔽的地方藏起來，等風聲過后再回來打探情況。即使在被動歸案后，犯罪嫌疑人也會在偵查訊問過程中隱瞞實際情況試圖逃避刑罰的制裁。我們不能要求每個犯罪人都具有高尚的情操，主動向偵查機關(guān)供述犯罪事實。而坦白從寬的法定化則可以起到誘導犯罪嫌疑人心理的作用，使犯罪嫌疑人認識到違法犯罪后要承擔法律后果，要想逃避法律的制裁是不道德的也是不可能的。經(jīng)過思想斗爭，犯罪嫌疑人會逐漸認識到自己的行為侵犯了別的法益，違反了國家刑事法律的相關(guān)規(guī)定，應當承擔法律后果，而其本人如實供述后，會得到從寬處罰，對自己有利，在趨利避害，人性自私的本能的驅(qū)使下，很多犯罪嫌疑人會選擇對自己所犯的罪行如實供述以求得到較輕的處罰。所以坦白從寬法定化迎合了犯罪嫌疑人的心理需求。

三、結(jié)語

現(xiàn)實生活中具體案件坦白從寬的實現(xiàn)受到多方面因素的影響，如各地風俗習慣、人際關(guān)系、金錢利益等因素。更有甚者，有些司法辦案人員無視國家的法律，知法犯法，鉆法律的空子，通過坦白從寬的規(guī)定來要挾犯罪嫌疑人滿足自己的非法目的，嚴重損害了司法的權(quán)威性，在社會中留下極壞的影響。由于以上種種原因，普通百姓對國家司法機關(guān)常常持有懷疑態(tài)度，自己權(quán)利受到侵犯時，更喜歡通過私了解決問題，無助于法治的實現(xiàn)?，F(xiàn)在中國社會正處于轉(zhuǎn)型的重要時期，受到多種思潮的影響，要完善公正的刑事司法制度，在司法實踐中真正實現(xiàn)坦白從寬，要求司法人員遵紀守法，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，同時也要加強國家、社會各方面對司法審判的監(jiān)督作用，多管齊下，這樣才不違背坦白從寬法定化的初衷，更好的為人民大眾服務(wù)。

參考文獻

[1] 李潔，張軍，賈宇.和諧社會的刑法現(xiàn)實問題[M].中國人民公安大學出版社，2012.

[2] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社，2010.

[3] 龍宗智.論坦白從寬[J].法學研究，1998（1）.

[4] 張正君，錢進，張東偉.坦白從寬政策應在刑事立法中充分體現(xiàn)[N].檢察日報，2010-8-16（4）.

篇4

關(guān)鍵詞：無罪推定；原則

一、無罪推定原則的涵義

無罪推定原則的核心是，只有在法院嚴格依照法定程序，對被控告人做出有罪判決之后，一個公民才能被確定有罪。而在判決生效之前整個訴訟過程之中，該公民在法律上不是罪犯，而應被推定為無罪并享有無罪的待遇。無罪推定原則是法律對一個國家權(quán)力范圍的限制和界定，只有在嚴格依照法定程序，依法證實被告人、犯罪嫌疑人的犯罪行為的情況下，才能依法對公民處以刑罰。

（一）無罪推定原則的基本含義

1、被告人在依法被證明有罪并由法院依法判決之前，應當被假定為無罪。

2、只有法院享有判決被告人有罪的最終裁判權(quán)。

3、被告人享有沉默權(quán)，不得強迫被告人自證其罪。

4、被告人不承擔證明自己有罪或無罪的責任，舉證責任由控訴方承擔。

5、疑罪從無。

（二）我國刑事訴訟法中無罪推定原則的含義

1、被告人在依法被證明有罪并由法院判決之前，應當被假定為無罪。

2、被告人有罪的確立由人民法院統(tǒng)一行使，其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使。

3、人民法院確定任何人有罪，必須經(jīng)過依法判決。

4、人民檢察院提起公訴，人民法院判決被告人有罪，都必須建立在案件事實清楚、證據(jù)確鑿和充分的基礎(chǔ)上。包括：控方舉證、疑罪從無。

5、被告人在審判過程中應享有對抗國家之追訴權(quán)，所必備的各種程序上的保障。

二 、無罪推定原則在我國司法實踐中的體現(xiàn)

在我國，公安機關(guān)、人民檢察院在立案偵查和審查階段。事實清楚，證據(jù)確鑿，有對犯罪現(xiàn)任人作出有罪認定的權(quán)力，但是對于其有罪的認定，只是程序意義上的，而不是最終的法律定性。因為無罪推定原則要求被控告人在被法院依法定程序判定有罪之前，應被假定為無罪。但是需要說明的是，被控告人的無罪只是對于實體法律來說假定的無罪，而就訴訟程序上來講，被控告人處于被追訴的地位?！靶淌略V訟過程就是對被告人無罪的原始狀態(tài)的否定性求證過程”。我國的立法者堅持認為，在法院判決被告人有罪之前，其雖然在法律上并不是罪犯，但畢竟是涉嫌犯罪的人，而不是無罪的公民。否則偵查機關(guān)就沒有必要對其進行偵查，同時也沒有必要對其采取強制措施。

人民法院作為我國唯一的審判機關(guān)，代表國家統(tǒng)一行使審判權(quán)。修正后的《刑事訴訟法》在設(shè)立無罪推定原則的同時，取消了免予制度。人民檢察院作為國家公訴機關(guān)，不能在法律上最終確定被告人有罪，從而維護了審判權(quán)的統(tǒng)一及其完善。

三、我國刑事訴訟法中無罪推定原則的差距及其完善

長期以來，我國人治主政。有罪推定這一傳統(tǒng)的法律觀念已根深蒂固，以及其他等等多種因素的存在和制約，我國在接受無罪推定原則的表現(xiàn)上一直困難重重，舉步維艱。在很多方面，如我國國民的法律觀念，以及我國的刑事訴訟立法、刑事政策、刑事司法等方面與國際意義、國際標準上的無罪推定原則還存在著很大的差距，需在今后的立法、司法等過程中不斷地加以改進和完善。

（一）我國刑事訴訟法與無罪推定原則的差距與完善

從我國刑訴法的立法總體上看，筆者認為，其同無罪推定存在三大差距：1.第12條規(guī)定不符合無罪推定的國際標準；2.沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)；3.未明確禁止非法證據(jù)的排除使用。

1、第12條規(guī)定不符合無罪推定的國際標準。首先，第12條的規(guī)定與無罪推定的國際標準不符。首先，規(guī)定所側(cè)重之主體不符，我國規(guī)定的主體是人民法院，而國際意義上規(guī)定的主體是公民個人；其次，所體現(xiàn)的內(nèi)容不符，前者的實質(zhì)意思是人民法院統(tǒng)一依法行使犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的確定權(quán)，同時為此取消了原檢察機關(guān)的免予權(quán)，而后者所體現(xiàn)的實質(zhì)意思是公民在被依法證明有罪之前，享有被視為無罪的權(quán)利；再次，反映的目標不同，前者僅推定至“不得確定有罪”，后者則明確要求推定為無罪。

2、我國刑事訴訟法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。

確立沉默權(quán)能夠給被追訴者提供一個權(quán)利保障機制。因為當被追訴者被追究刑事責任時，已然處于一個很不利的地位，同時面對“坦白從寬，抗拒從嚴”的壓力，不具有辯護技巧的嫌疑人常常會按照自己的理解來“設(shè)計回答”，這卻往往會使其在疑罪情況下陷于惡化的處境之中。因此，如果說許霆惡意取款案讓人們重新審視了盜竊罪，那么許霆在重審時的“經(jīng)典語錄”，如“取款是保護銀行財產(chǎn)”等自我辯護。最有價值的關(guān)注視角，應該是引起人們對犯罪嫌疑人沉默權(quán)的關(guān)注。只有法律確立沉默權(quán)的地位，明確賦予被追訴者以沉默權(quán)，才能以法律的形式更為有效的約束司法人員的非法行為，同時也才能以法律為依據(jù)保護被追訴者的合法權(quán)益不受非法侵犯；確立沉默權(quán)還能夠保障和促進司法公正。所以法律應當賦予被追訴者以沉默權(quán)。

3、我國刑事訴訟法沒有明確非法證據(jù)的禁止使用。修改后的刑訴法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，由此可以看出，我國對于司法機關(guān)采用刑訊逼供等方法來從犯罪嫌疑人獲取證據(jù)持有否定的態(tài)度。但是同是，我國刑訴法對于在作出各種司法決定時使用非法收集的證據(jù)并沒有明確予以禁止。可見禁止非法證據(jù)的排除使用，還尚未被我國的刑訴法所明確。

結(jié)語

本文通過考察無罪推定原則的歷史發(fā)展及其趨勢，對我國相關(guān)制度的構(gòu)建提出了一些建議。我國須順應世界刑訴法的發(fā)展，建立沉默權(quán)和非法證據(jù)排除制度及與犯罪嫌疑人、被告人人身利益相關(guān)的各種具體規(guī)定。

參考文獻：

[1]樊崇義：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，北京，中國人民公安大學出版社，2001年，第59頁

[2]法學詞典[M].上海：上海辭書出版社，1986：66.

[3]戴學正等.中外憲法選編[M].北京：華夏出版社，1994：96.

篇5

偵查訊問階段的律師在場權(quán)作為擴大被追訴人辯護權(quán)和遏制刑訊逼供的制度保障具有積極意義。但是，律師在場權(quán)的固有特征和內(nèi)在原理決定了其要受到一系列要素的制約和限制。首先，在保障供述自愿性的意義上，沉默權(quán)是律師在場權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)和邏輯前提，沉默權(quán)的缺失勢必會影響其效能的發(fā)揮。其次，我國刑事審判前程序中裁判權(quán)缺失的訴訟格局影響著律師在場權(quán)的實施，刑事司法實踐中偵查訊問的固有特征和律師的現(xiàn)實地位也阻礙著律師在場權(quán)遏制刑訊逼供的效能發(fā)揮。再次，巨大的口供依賴和口供補償機制的匱乏，使律師在場權(quán)面臨著被規(guī)避的風險。

關(guān)鍵詞：律師在場權(quán)；限制要素； 實施風險； 口供供需

中圖分類號： DF71 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）06000107

一、問題的提出

近年來，伴隨著冤錯案件的頻發(fā)，從保障司法公正以及尊重人權(quán)的角度出發(fā)，在社會上形成了遏制刑訊逼供的共識。而為了遏制刑訊逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，學者們針對律師在場權(quán)展開了一系列富有建樹的研究（1）。無論是從正當性角度的論述，還是基于實證研究的分析，這些成果對于更加深入地了解律師在場權(quán)的理論價值和實踐功能都是大有裨益的（2）。學者們普遍認為，律師在場權(quán)對于扭轉(zhuǎn)失衡的審前控辯態(tài)勢、保障被追訴人供述的自愿性都是具有積極的意義，尤其是對于遏制中國刑事司法實踐中久禁不絕的刑訊逼供具有關(guān)鍵性甚至無可取代的作用。在這樣的邏輯前提下，通過合理借鑒和吸收的方式確立中國自己的律師在場權(quán)成為大多數(shù)學者的主張。應當說，由于法律內(nèi)生的遲緩性，法律移植成為當代國家充分利用其它國家文明成果、實現(xiàn)法律制度自我完善的一種有效手段，它縮短了摸索、徘徊或者是由于經(jīng)驗不足而走彎路的歷程，尤其是對非現(xiàn)代化國家而言，法律移植更是其實現(xiàn)法治文明的捷徑[1]。由此，從“師夷長技以自強”的角度來說，確立律師在場權(quán)無疑是具有重要價值和作用的。

然而，當我們用法律移植這樣的技術(shù)性言辭遮蔽了我們關(guān)于中國社會應向何處去這樣一個目標性判斷之際，我們還忽略了一些真正有意義的有關(guān)法律移植的學術(shù)性問題。我們應當把有關(guān)目的的討論同有關(guān)手段的討論區(qū)分開，也必須把應然性和可能性分開，法律是世俗的事務(wù)，它當然應當是理想的，但必須是可能的，而不能只因為它是理想的就是可能的了[2]。因此，當我們在探討律師在場權(quán)的內(nèi)在價值的時候，我們卻不能忽略其所要遭遇的外在阻礙。中國法律變革的經(jīng)驗反復地證明，如果不對中國本土的理念和制度根基給予足夠的重視，那些源自于西方文明的制度就很有可能遭遇被規(guī)避或難以實施的命運。另一方面，任何價值和理論也不可能在所有范圍內(nèi)得以絕對地適用，其總是存在一定的適用空間或者要受到其他因素的限制。正如程序正義的實現(xiàn)需要受到訴訟成本的限制那樣，律師在場權(quán)的作用和價值也可能會受到其他因素的影響。那么，律師在場權(quán)這樣一項被大多數(shù)法學家甚至法律職業(yè)群體寄之以極高期望的制度，在引入中國的過程中，其將面臨什么樣的外在阻礙？律師在場權(quán)引入中國之后，其又能夠在多大程度發(fā)揮其本身的價值呢？本文將要論證的基本觀點：首先，由于缺乏相應的憲法性權(quán)利和沉默權(quán)規(guī)范，律師在場權(quán)的中國化并不具備完整的權(quán)利基礎(chǔ)。其次，在當下的刑事訴訟審前格局下，律師在場權(quán)可能會面臨實施的難題。再次，司法實踐中巨大的口供依賴會加劇律師在場權(quán)被規(guī)避的風險。

二、權(quán)利基礎(chǔ)的瑕疵：沉默權(quán)含混的法律規(guī)范

在律師在場權(quán)制度最為發(fā)達的美國，從歷史溯源上看，律師在場權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)之一即是不得強迫自證其罪的憲法性權(quán)利（3）。盡管律師在場權(quán)具有擴充辯護權(quán)內(nèi)涵的意義，但其主要是保障被追訴人自白自愿性的附屬制度和輔助程序（4）。律師在場權(quán)的確立和發(fā)展，源自于美國聯(lián)邦最高法院對偵查訊問的程序以及憲法第五修正案反對強迫自證其罪特權(quán)的日漸重視。一方面，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性成為聯(lián)邦法院關(guān)注的焦點，一系列相應的程序和制度被設(shè)立以確保犯罪嫌疑人、被告人的不得強迫自證其罪特權(quán)，律師在場權(quán)便是諸多保障措施之一。另一方面，盡管美國法初期以自白是否出于“自愿性”為證據(jù)能力之判斷標準，但卻有實證研究顯示：在警察訊問嫌疑犯的過程中，將受過訓練的觀察者置于其間，觀察者亦不能有效分別何種自白為自愿，何為非自愿性[3]。律師在場權(quán)便成為判斷自白自愿的客觀標準，即律師于警察訊問時得在場，無律師在場，警察不得訊問被告，否則所取得之自白不得為證據(jù)。由此可知，律師在場權(quán)制度的確立，是為了保障和判斷警察訊問狀態(tài)下被追訴人供述的自愿性。

按照基本的邏輯法則，確保被追訴人的供述自愿性意味著被追訴人已享有供述的自由，而所謂供述的自由，自然包括作出陳述的自由和保持沉默的權(quán)利。事實上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有拒絕回答的權(quán)利或保持沉默的權(quán)利即是沉默權(quán)的核心內(nèi)容。因此，美國法意義下的律師在場權(quán)是以沉默權(quán)為邏輯前提的。通過上述論述可以得知，律師在場權(quán)與沉默權(quán)盡管同屬于被追訴人的訴訟權(quán)利，但二者在法律位階上卻存在差距，無論是從權(quán)利基礎(chǔ)上，還是從邏輯次序上，沉默權(quán)都是先于律師在場權(quán)的。

從這個意義上講，我國并不具備律師在場權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。盡管2012年《刑事訴訟法》在第50條明確規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但是第118條有關(guān)犯罪嫌疑人如實回答義務(wù)的規(guī)定依然存在（5）。按照對該法律條款所作的字面解釋，“應當如實回答”不僅包含著“應當回答”的義務(wù)，還蘊含著“如實回答”的要求，這就與拒絕回答這一沉默權(quán)的核心含義產(chǎn)生了矛盾。當然，也有學者對該條款做出了不同的解釋，認為所謂“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”應當解釋為“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述”，換言之，《刑事訴訟法》賦予了被追訴人的沉默權(quán)，卻未賦予其說謊權(quán)（6）。然而，無論我們作出怎樣的解釋，卻無法回避這樣一個問題――在不對偵查機關(guān)的訊問權(quán)力進行有效限制的情況下，我們?nèi)绾伪Ｕ戏缸锵右扇吮３殖聊髠刹槿藛T不繼續(xù)訊問或采取其他手段和措施。那么，作為保障供述自愿性的律師在場權(quán)又如何“名正言順”地發(fā)揮作用呢？

應當承認的是，即便沒有沉默權(quán)，程序公開意義上的律師在場權(quán)仍具有其存在的空間。當偵查機關(guān)訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師的在場能夠改變那種“一對一”甚至“多對一”的行政治罪態(tài)勢，使得封閉的偵查訊問結(jié)構(gòu)變得相對公開，并得以發(fā)揮辯護律師的監(jiān)督職能，在一定程度上遏制偵查人員的非法取供行為。

但是，在中國的刑事司法實踐中，不享有沉默權(quán)的被追訴人，也就喪失了控制偵查訊問過程的能力，因為即便被追訴人選擇保持沉默，偵查訊問過程仍然可以繼續(xù)進行，而偵查人員可以繼續(xù)展開訊問或采取其他措施。當偵查訊問的過程和時間牢牢地掌控在偵查人員的手中，被追訴人無法通過行使沉默權(quán)中斷訊問過程時，不僅辯護律師為監(jiān)督整個訊問過程將不得不耗費大量的時間和精力，甚至于無論辯護律師如何恪盡職守，從被追訴人申請律師在場到辯護律師趕至偵訊現(xiàn)場的那段時間，偵訊現(xiàn)場發(fā)生的所有情況其也無法當場獲悉。一言以蔽之，沉默權(quán)的缺失讓律師在場權(quán)失去根基而飄忽不定。

三、可實施性的限制：裁判權(quán)缺失的審前格局

辯護律師不是國家工作人員，不享有國家公權(quán)力，他們所行使的所有訴訟權(quán)利都不可能像偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)那樣具有國家強制力，因此，辯護律師訴訟權(quán)利的行使在很大程度需要通過申請公安司法機關(guān)給予協(xié)助或保障的方式，才能得到有效的實施。并且當其權(quán)利的行使遇到阻礙時，辯護方還應當獲得有效的司法救濟機會。律師在場權(quán)作為辯護律師行使的訴訟權(quán)利也不例外，辯護律師需要通過向公安司法機關(guān)申請的方式以實現(xiàn)律師在場，并在權(quán)利實現(xiàn)受阻的情況下，向司法救濟機關(guān)申請救濟。因此，包括律師在場權(quán)在內(nèi)的審前訴訟權(quán)利的實現(xiàn)有賴于裁判權(quán)對偵查權(quán)的有效控制和制約。在西方法治國家，為了保障被告人一方審前訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，其大都確立了以裁判權(quán)為中心的審前程序。凡是關(guān)涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利的強制偵查措施都需要獲得治安法官或是預審法官的批準，面對偵控一方侵犯被告人相應權(quán)利的行為，被告人一方也可以申請相應的司法救濟。

然而，迄今為止，中國刑事審判前程序在構(gòu)造上仍不具有基本的“訴訟形態(tài)”，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局，法院只是在檢察機關(guān)提起公訴之后，從事與司法裁判有關(guān)的訴訟活動；在偵查階段擁有訴訟決定權(quán)的是偵查機關(guān)[4]。結(jié)果，辯護律師只能通過向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)提出申請的方式來實現(xiàn)偵查訊問階段的在場，即使在辯護方申請遭到拒絕或者無理拖延之時，辯護律師也只能向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者其上級機關(guān)申請法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟。對于偵查機關(guān)而言，其負有偵破案件的職責，與案件有著天然的利害關(guān)系，而律師于偵查訊問階段在場勢必會加大偵查機關(guān)偵破案件的難度，它真的會主動、毫無保留和不加限制地幫助辯護律師實現(xiàn)在場權(quán)嗎？就檢察機關(guān)而言，盡管其被規(guī)定為國家的“法律監(jiān)督機關(guān)”，有權(quán)對偵查活動的合法性進行法律監(jiān)督，并對違反法律程序的訴訟行為加以糾正。然而，檢察機關(guān)作為和訴訟犯罪案件的偵查機關(guān)，本身就在行使偵查權(quán)；檢察機關(guān)作為國家公訴機關(guān)，本身就與刑事案件有著職業(yè)上的利害關(guān)系，有著追求有利訴訟結(jié)局的基本欲望[5]。我們?nèi)绾伪Ｕ限q護律師的申請在場和申請救濟得到了客觀公正的審查和對待呢？

不僅如此，在中國現(xiàn)行的刑事偵查體制下，公安機關(guān)作為大多數(shù)刑事案件的偵查機關(guān)，擁有著控制未決羈押場所的權(quán)力，畢竟看守所即公安機關(guān)的職能部門，二者肩負著維持社會治安和懲治刑事犯罪的共同責任。在這樣的情況下，羈押場所與偵查部門互相制衡的機制就難以發(fā)揮效能，無論是偵查階段訊問的時間和次數(shù)，還是偵查階段訊問的過程，幾乎不會受到任何法律限制（7）。在這樣一種情況下，即便律師能夠無阻礙地實現(xiàn)偵查訊問時在場的權(quán)利，我們卻仍然不得不為其實現(xiàn)在場所付出的“努力”和“代價”擔憂。沒有法律對訊問時間、次數(shù)和間隔期限的基本限制，是否意味著犯罪嫌疑人、被告人的辯護人與犯罪嫌疑人、被告人一同遭受偵查機關(guān)的夜間審訊、連續(xù)審訊、疲勞審訊呢？由此不難看出，在我國當下的偵查體制和審前訴訟格局下，律師在場權(quán)的實施勢必會受到相應的限制。

四、有效性的阻礙：偵查訊問特征和律師地位

律師在場權(quán)作為律師參與偵查訊問過程的一項權(quán)利，不論是以見證的身份還是辯護的身份行使該權(quán)利，此種外部介入通過對偵查訊問過程的監(jiān)督都會在客觀上使偵查人員的各種偵查行為無法恣意為之，并以“程序證人”的身份在法庭提出針對偵查人員非法取供行為的證言。然而，遏制偵查機關(guān)非法取供這樣一項備受矚目的效用的發(fā)揮，依賴于律師在場和不法取證行為在時間和空間上的重合，即必須能夠保證偵查機關(guān)對被追訴人采取非法取供行為時，律師得以在場。在中國現(xiàn)行的刑事司法體制下，這一條件的達成與司法實踐中的偵查訊問特征尤其是偵查到案制度（8）密切相關(guān)。

按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，在理論上，辯護人介入刑事訴訟最早的時間是犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日，但只有當犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住和拘留后，偵查機關(guān)才會通知犯罪嫌疑人家屬。因此，事實上辯護律師與犯罪嫌疑人第一次見面的時間往往在對犯罪嫌疑人采取羈押性強制措施之后（9）。那么，對于犯罪嫌疑人進入看守所之前，偵查機關(guān)所進行的一系列偵查與訊問行為，辯護律師是難以參與進來的，更不用說偵查機關(guān)在立案前或立案時所采取的諸如留置等行政手段。然而，在司法實踐中，非法審訊依賴于特定的時間條件與空間條件。就時間條件而言，犯罪嫌疑人初次認罪供述主要發(fā)生在拘留前階段，而初次供述的地點則主要發(fā)生在偵查人員的辦公室（10）。因為在犯罪嫌疑人被拘留之前，偵查機關(guān)通常采用警察法上的留置或者刑事訴訟法上的傳喚、拘傳實現(xiàn)偵查到案，其中傳喚、拘傳的時限為12小時，留置的最長期限為48小時，并在此階段完成關(guān)鍵性的以訊問為代表的查證活動。事實上，不當與非法訊問通常也主要發(fā)生在犯罪嫌疑人被拘留前的控制階段和偵查人員的辦公室內(nèi)，離開了這種環(huán)境，不當與非法訊問，尤其是以身體強制為基本手段的訊問也就喪失了外在條件保障，通過訊問獲取犯罪嫌疑人的高認罪率也就成了霧里看花（6）。正是因為這樣，在現(xiàn)有的刑事訴訟制度和司法體制下，才出現(xiàn)了律師在場與非法取供行為時空上的隔離，從而構(gòu)成了對律師在場權(quán)效用的阻礙。

更為重要的是，律師在場權(quán)效用的發(fā)揮還取決于辯護律師對刑事案件的參與程度以及其在刑事訴訟中的實際地位。盡管中國的律師改革已經(jīng)走過20個年頭，律師人數(shù)已經(jīng)突破22萬（11），但是由于刑事業(yè)務(wù)和非刑事業(yè)務(wù)發(fā)展的不平衡以及律師職業(yè)發(fā)展地域上的不平衡，全國平均的辯護率只有20%～30%左右（12），并且受制于偵查階段辯護律師作用的有限性，可以合理預見，偵查階段辯護律師參與的刑事案件比例將低于全國刑事案件的辯護率。在一些經(jīng)濟發(fā)展滯后的地區(qū)，刑事訴訟偵查階段的辯護率甚至遠低于全國的平均水平。從這個意義上而言，律師在場權(quán)所能實現(xiàn)的范圍是有限的，大部分經(jīng)濟條件受限、法律意識淡薄的群體，他們的權(quán)益往往更容易受到公權(quán)力機關(guān)的侵害卻無法享有律師在場權(quán)。另一方面，在辯護律師參與的刑事案件中，律師在場權(quán)效用的發(fā)揮受制于辯護律師在刑事訴訟的實際地位。但是，在中國當前的法治環(huán)境下，當面對強大的國家公權(quán)力機關(guān)時，辯護律師尤其是處于偵查階段的辯護律師仍處于明顯的弱勢地位，遏制刑訊逼供這一功能的實現(xiàn)就不得不打上問號了。

五、程序規(guī)避的風險：印證證明模式下的口供依賴

律師在場權(quán)，作為辯護權(quán)在偵查訊問階段的擴展，使得原本封閉的偵查訊問過程變得相對公開，并在一定程度上填補了辯方與控方在此階段“力量”上的差距，使得偵查機關(guān)獲得被追訴人的供述的難度加大。如果采用供述排除模式，在沒有律師在場情況下獲得的被追訴人的供述還會被排除。由此可見，律師在場權(quán)制度無疑限制和阻礙了偵查機關(guān)對被追訴人口供的獲取，成為制約口供取得的機制。

而從歷史上來看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的證據(jù)，無論這個刑事程序是根植于英國普通法的對抗式，還是植根于大陸羅馬法和教會法傳統(tǒng)的審問式（10）。因此，無論是作為定罪的證據(jù)，還是作為辦案機關(guān)偵破案件的線索，各國幾乎都對口供有著依賴。那么，如果嚴格遵守律師在場權(quán)使得司法實踐中對口供的需求無法得到回應，從而大大增加辦案機關(guān)的實施成本、降低訴訟效率甚至導致案件無法偵破，那么公安司法機關(guān)可能會對該制度退避三舍，律師在場權(quán)制度就存在被規(guī)避的巨大風險。比如，按照學者的解釋，美國辯護交易制度產(chǎn)生的原因就是“制度無力承載正規(guī)審判”，而辯訴交易正是對正規(guī)審判程序的回應。

事實上，在我國的印證證明模式（13）和司法體制下，公安司法機關(guān)對被追訴人口供有著巨大的需求。偵查訊問中的高認罪率是這一需求在司法實踐中的具體表現(xiàn)，根據(jù)某學者實證調(diào)研的結(jié)果顯示，2003年―2004年度其調(diào)研的地區(qū)平均認罪率高達98.91%（14）。這一現(xiàn)象的背后是犯罪嫌疑人、被告人口供在證據(jù)體系和實踐中無可取代的優(yōu)勢和功能：（1）在有些案件中，口供可能是將犯罪分子繩之以法的唯一根據(jù)；（2）口供的重組功能不僅可以節(jié)省警方對事實碎片的收集時間，還可以免除警方對事實碎片的重組工作；（3）口供的佐證功能可以使執(zhí)法者合理化自己的判斷，并為其推脫責任提供口實；（4）口供可以滿足警察深挖犯罪的需求；（5）口供大量有價值的線索可以滿足警方對破案以外的其他需求（15）。另一方面，社會治理水平低下，證據(jù)客觀化生成機制缺乏；偵查技術(shù)含量不高使偵查機關(guān)缺乏必要的證據(jù)獲取手段，二者共同導致偵查機關(guān)在客觀證據(jù)獲取能力上的不足[7]。于是，客觀證據(jù)的供給不足與口供證據(jù)的特殊功能和優(yōu)勢共同促成了口供在我國司法實踐中的巨大需求。

于是，在這種情況下，為了維護口供供需的平衡狀態(tài)，防止律師在場權(quán)免遭規(guī)避的命運，應當確立口供補償機制。所謂口供補償機制，是指公安司法機關(guān)通過不侵犯被追訴人權(quán)益的方式而正當獲取被追訴人口供的機制，主要是指以給予自愿認罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辯訴交易制度。譬如，對違反律師在場權(quán)的法律效果持嚴厲態(tài)度的美國和意大利，都確立了一定意義上的口供補償機制。美國不僅有著有罪答辯和無罪答辯兩種程序的區(qū)分，還在司法實踐中大量使用辯訴交易。在一定程度上，控方交易的動機在于其證據(jù)充分性與合法性可能難以經(jīng)受審判的嚴格檢驗，因此，通過各種方式以刑罰上的減讓來治愈程序上的瑕疵和獲取口供，這就為口供獲取提供了一條通道[8]。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放棄沉默權(quán)的機制，被追訴人作出供述有獲得量刑上的鼓勵的穩(wěn)定預期。正如達馬斯卡所指出的，歐陸對合作的被告可單方讓步，通常例行化地“獎勵”主動認罪的被告[99]。

但是，在中國的刑事司法運行機制下，并不存在著相應的口供補償機制。盡管我國新《刑事訴訟法》確立了以被告人認罪為基礎(chǔ)的簡易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人認罪并不能因此獲得穩(wěn)定和可觀的收益，從而在很大程度上制約著上述兩種程序發(fā)揮口供補償?shù)淖饔谩Ｌ热魧砦覈痉▽嵺`中對口供需求的實際情況未得到根本性轉(zhuǎn)變，那么可能對口供獲取產(chǎn)生阻礙和制約作用的律師在場權(quán)制度就面對著被規(guī)避的詰難。

六、結(jié)語

律師在場權(quán)作為刑事訴訟制度的一個部分，其必然受制于與之相關(guān)的刑事訴訟制度，并受到本土法律文化的影響。就如上文所分析的那樣，在現(xiàn)有的法律規(guī)范對沉默權(quán)的表達含糊不清、審前程序不具備基本的“訴訟形態(tài)”、偵查機關(guān)掌控著羈押的場所和訊問的過程以及律師還未能成為法治意義上的自治獨立團體的情況下，無論是律師在場權(quán)的成立基礎(chǔ)，還是其有效性與可實施性，必然要受到不小的詰難和阻礙。

權(quán)利不會因為鐫刻在法律文本上就得以實現(xiàn)，只有通過法律實施才能落實。我們正視權(quán)利的價值和意義，也決不能忽視制度變革所遭遇的困難與阻礙。在這個世界上，沒有一勞永逸的答案，也沒有完美的世界圖示，認為一項制度變革就可以徹底解決現(xiàn)實問題，如果不是無知，就是智力上的懶惰。正如同律師在場權(quán)在中國確立的問題，其對于刑事訴訟辯護制度乃至被追訴人權(quán)益的意義自不待言，但其引入和效果的發(fā)揮卻勢必要受到中國現(xiàn)實環(huán)境的制約和影響，我們也不應將遏制甚至根除非法取供行為的重擔壓在其身上。徒法不足以自行，事實上，以此為目標而確立的非法證據(jù)排除規(guī)則并未從根本上解決非法取供的問題，甚至離立法者的期許還存在距離。我們應當對律師在場權(quán)所具有的法治價值予以重視，但也必須對其法律移植所遭遇的中國困難心存警惕。

注釋：

（1）律師在場權(quán)有廣狹義之分，廣義上的律師在場權(quán)是指，在刑事訴訟的各個階段，公安司法機關(guān)在訊問被追訴人、勘驗、搜查、扣押、審訊時，律師有權(quán)在場。狹義的律師在場權(quán)，即律師偵訊在場權(quán)，是指偵查機關(guān)訊問犯罪嫌疑人時，律師有權(quán)在場。本文所稱的律師在場權(quán)系狹義的律師在場權(quán)。

（2）如陳少林：“論辯護律師的律師在場權(quán)”，載于《法學評論》2000年第5期；屈新：“論辯護律師在場權(quán)的確立”，載于《中國刑事法雜志》2011年第1期；有代表性的成果可以參見樊崇義著：《刑事審前程序改革實證研究―偵查訊問程序中律師在場（實驗）》，中國人公安學出版社2006年版；顧永忠：“關(guān)于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考”，載于《現(xiàn)代法學》2005年第9期。

（3）Miranda v. Arizona， 384 U?S?436 （1966）在1964年Massiah v?U?S案中，聯(lián)邦最高法院確立了警察偵查訊問時的律師在場權(quán)，其確立的基礎(chǔ)是美國憲法第六修正案，其規(guī)定無律師在場權(quán)，則不得對被追訴人取供。到了1966年的Miranda v. Arizona一案，律師在場權(quán)不僅具有律師幫助權(quán)的意義，還成為判斷自白非法與否的客觀標準。

（4）《刑事訴訟法》第118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己的罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！本唧w參見何家弘：“中國已確立沉默權(quán)制度”，載于《人民法院報》2012年8月1日第006版，第2頁。

（5）事實上，無論是我國的《刑事訴訟法》還是相關(guān)的司法解釋，幾乎都未對偵查階段訊問的時間和次數(shù)作出限制性規(guī)定。

按照馬靜華教授的解釋，理論上，偵查到案是指偵查人員通過一定的方式使犯罪嫌疑人到達偵查機關(guān)的辦案場所，接受偵查機關(guān)對其面對面的訊問或調(diào)查的偵查行為。在實踐中，偵查人員使用“到案”時似乎更強調(diào)犯罪嫌疑人從普通公民變更為犯罪嫌疑人而初次到達公安機關(guān)接受調(diào)查的情形，具體而言，偵查機關(guān)通過使犯罪嫌疑人到案而對其展開訊問，以及核實（6）口供情況并展開初步的調(diào)查取證。按照《刑事訴訟法》第37條關(guān)于律師會見權(quán)的規(guī)定，“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”，律師得以行使會見權(quán)也是在犯罪嫌疑人被關(guān)押至看守所之后。

（7）根據(jù)馬靜華教授以及彭美的實證調(diào)研，對c市s縣法院隨機抽取的60起刑事案件、75名被告人進行抽樣、統(tǒng)計，被告人在刑拘前做出認罪供述的案件占到85%，初次供述發(fā)生在辦公室的占到91%，具體請參見馬靜華、彭美：“非法審訊：一個實證角度的研究―以s省為主要樣板的的分析”，載于《福建公安高等?？茖W校學報》2006年第4期。同時根據(jù)劉方權(quán)教授在J區(qū)、N縣、Y區(qū)調(diào)研的結(jié)果，在J區(qū)、N縣、Y區(qū)分別為96人、109人、102人是在偵查機關(guān)的辦公室內(nèi)作出初次認罪的，而在看守所作出初次認罪的分別只有16人、13人和17人，具體請參見劉方權(quán)：“認真對待偵查訊問―基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（8）參見《中國律師制度改革走過20年 律師人數(shù)已突破22萬》，http：///fz/2012/12-16/4411965.shtml，最后訪問日期2014年8月18日。

（9）有關(guān)我國2004年―2011年刑事案件辯護率的數(shù)據(jù)，參見陳永生：“逮捕的中國問題與制度應對―以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心”的表4，載于《政法論壇》2013年第4期。

（10）See Stephen C Thaman ， Miranda in Comparative Law， 45St. Louis L. J. 581， 604 （2001）.

（11）根據(jù)劉方權(quán)教授的調(diào)研結(jié)果顯示，2003―2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時對J區(qū)法院1984、1994、2004年抽樣調(diào)研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認罪率仍然比較穩(wěn)定，1984、1994、2004的認罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內(nèi)政部的研究報告，犯罪嫌疑人認罪率為50%，美國某學者的研究顯示，其總體認罪率為47.7%。詳細的調(diào)研成果請參見劉方權(quán)：“認真對待偵查訊問―基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（12）關(guān)于口供功能的詳細論述請參加吳紀奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108-109頁。

（13）印證證明模式，將獲得印證性直接證據(jù)視為證明的關(guān)鍵，注重證明的“外部性”而非“內(nèi)省性”，而所謂“外部性”特指一個證據(jù)外還要有其他證據(jù)，“內(nèi)省性”則是意指通過接觸某一證據(jù)在事實判斷著心中留下的印象與影響，在這一證明模式下獲得犯罪嫌疑人、被告人口供是獲得印證性證據(jù)的關(guān)鍵，導致了司法實踐中對口供的巨大需求。有關(guān)印證證明模式的詳細論述請參見龍宗智：“印證與自由心證―我國刑事訴訟證明模式”，載于《法學研究》2004年第2期。

（14）根據(jù)劉方權(quán)教授的調(diào)研結(jié)果顯示，2003年―2004年度J區(qū)、N縣、Y區(qū)犯罪嫌疑人認罪率分別為100%、98.39%、98.35%，同時對J區(qū)法院1984年、1994年、2004年抽樣調(diào)研顯示，盡管1984年至2004年間，中國的社會治安形勢與刑事法制背景都已發(fā)生較大變化，但犯罪嫌疑人的認罪率仍然比較穩(wěn)定，1984年、1994年、2004年的認罪率分別為98.3%、100%、95.08%；根據(jù)1998年英國內(nèi)政部的研究報告，犯罪嫌疑人認罪率為50%，美國某學者的研究顯示，其總體認罪率為47.7%。詳細的調(diào)研成果請參見劉方權(quán)：“認真對待偵查訊問―基于實證的考察”，載于《中國刑事法雜志》2007年第5期。

（15）關(guān)于口供功能的詳細論述請參加吳紀奎：“口供供需失衡與刑訊逼供”，載于《政法論壇》2010年第4期，第108-109頁。

參考文獻：

[1]汪海燕.除魅與重構(gòu)―刑事訴訟法律移植與本土化[J].政法論壇，2007，（2）：126.

[2]蘇力.這里沒有不動產(chǎn)：法律移植問題的理論梳理[J].法律適用，2005，（8）：25.

[3]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2005：315.

[4]陳瑞華.增設(shè)權(quán)利還是加強救濟―簡論刑事審判前程序中的辯護問題[J].環(huán)球法律評論，2006，（5）：531.

[5]陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步研究[J].中國法學，2007，（6）：155.

[6]馬靜華，彭美.非法審訊：一個實證角度的研究―以S省為主要樣板的的分析[J].福建公安高等?？茖W校學報，2006，（4）：27.

[7]劉方權(quán).認真對待偵查訊問――基于實證的考察[J].中國刑事法雜志，2007，（5）：100.

[8]朱奎彬.比較與實證：律師訊問在場權(quán)透視[J].四川大學學報：哲學社會科學版，2008，（3）：126.

[9][美]米爾伊安?R?達馬斯卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔――比較視野中的法律程序[M]. 鄭戈，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：287.

The Rethink of the Localization of the Lawyer Presence Right

FANG Boxing

（ Law School ， Peking University ， Beijing 100871，China）

篇6

關(guān)鍵詞:辯訴交易;制度構(gòu)建;可行性;必要性

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0315-02

1 辯訴交易制度在我國的發(fā)展狀況

辯訴交易制度又稱訴訟交易,協(xié)商制度。是指在法院開庭前,檢察官與被告人或其辯護律師對被告人的定罪量刑問題進行協(xié)商,討價還價。檢察官通過降低指控或者向法官提出對被告人減輕量刑的良性建議,以換取被告人做有罪答辯的一種活動。

辯訴交易制度最早產(chǎn)生于美國,作為美國刑事司法中最具特色的訴訟制度,幾乎成為刑事案件的必經(jīng)程序。鑒于該制度可以提高訴訟效率,一些采用抗辯式訴訟程序的國家如英,意,德等都紛紛效仿。而在我國2002年黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院在審理孟廣虎故意傷害案中則首開辯訴交易之先河。此案在我國引起很大轟動,關(guān)于辯訴交易的引進問題,我國出現(xiàn)了三種觀點。

肯定說認為我國引入辯訴交易有積極意義與必要性,我國本身就存在調(diào)解制度,與辯訴交易制度有相通之處,可以更好平衡被害人和加害人之間的利益關(guān)系。解決積壓案件、提高效率以及節(jié)約司法資源。

否定說認為我國是個傳統(tǒng)的職權(quán)主義國家,缺乏辯訴交易存在與運轉(zhuǎn)的基本條件。而且違背我國刑法中規(guī)定的“罪行法定”、“罪行相適應”和“無罪推定”原則。我國更注重追求的是實體正義而不是程序正義,會對我國現(xiàn)有的制度造成沖擊,引起司法腐敗問題。

緩行說認為從司法改革的總體進程看,我國訴訟模式由職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)變已成為不可阻擋的趨勢。但我國目前的社會環(huán)境與刑事訴訟制度尚不具備引入辯訴交易的基礎(chǔ),在我國建立辯訴交易制度為時過早。

2 辯訴交易制度在我國的可行性與必要性

辯訴交易制度雖然可能會損害法律實體的公正性和社會正義,會助長檢察官的懶惰和擅權(quán)。但自改革開放以來,我國經(jīng)濟迅速發(fā)展,隨之也帶來了負面影響,如犯罪率上升,犯罪多樣化。在我國經(jīng)濟發(fā)展水平尚不是很發(fā)達的情況下,謀求一種高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時間問題,符合我國的現(xiàn)實需要。

2.1 辯訴交易制度在我國實行的可行性

(1)立法支持。兩高和司法部《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》兩個意見的出臺,為控辯協(xié)商制度提供了舞臺,經(jīng)過控辯協(xié)商后的案件,可以一律歸于“被告人認罪案件”而按照意見進行審理。

(2)辯護與制度支持。我國刑訴法規(guī)定,公訴案件自案件移送審查之日起,犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。自訴案件的自訴人及其法定人,附帶民事訴訟的當事人及其法定人,有權(quán)隨時委托訴訟人等等,從制度上已經(jīng)具備推行控辯協(xié)商的條件。

(3)人們觀念的改變?yōu)榭剞q協(xié)商制度的推行提供了觀念基礎(chǔ)。人們認為現(xiàn)在中國資源奇缺,而辯訴交易制度正是體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟價值。人們的公正觀念已經(jīng)開始從理想公正向現(xiàn)實公正轉(zhuǎn)變,這使得人們能夠較為科學地看待相對正義問題,從而接受某種情況下的第二種正義。而且“坦白從寬”的刑事政策已經(jīng)使之深入民心,為推行控辯協(xié)商積累了豐富的經(jīng)驗。

(4)人民檢察院不裁量權(quán)適用范圍將進一步擴大。我國刑訴法規(guī)定,對于犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以不。有專家指出,應適當擴大法官不裁量權(quán)的適用范圍,這為辯訴交易制度提供了很大的空間。

(5)歷史文化支持。我國傳統(tǒng)的儒家文化自來就推崇“以和為貴”的精神,普遍存在著一種厭訟、怕訟的法文化心態(tài),辯訴交易制度在某種程度上避免兩敗俱傷、實現(xiàn)“雙贏”,迎合了中國人的這種傳統(tǒng)心態(tài)。

2.2 辯訴交易制度在我國的必要性

(1)有利于制衡沉默權(quán),將我國長期實行的“坦白從寬”的刑事政策法定化。沉默權(quán)制度的實行,對于保護公民權(quán)利具有重要意義,但同時也會給刑事訴訟帶來不利影響,辯訴交易制度使得“坦白從寬”的政策有了存在的法律基礎(chǔ),真正體現(xiàn)鼓勵犯罪嫌疑人或被告人認罪的精神,解決司法實踐中存在的刑訊逼供與超期羈押問題。

(2)有利于體現(xiàn)刑事訴訟的民主性。該制度對犯罪嫌疑人程序主體地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主體地位的觀念。同時也有利于保護被害人的權(quán)利,被害人除懲治犯罪分子的愿望外,還有盡快獲得人身和財產(chǎn)的損害賠償?shù)恼埱?辯訴交易制度就能夠節(jié)省被害人的訴訟開支,降低訴訟成本。

(3)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本,節(jié)約司法資源。這是辯訴交易制度制定最初的目的。使檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人協(xié)商,在最可能短的時間內(nèi)做到案件事實清楚,證據(jù)確實充分,作出提起公訴或不的決定。簡化刑事訴訟審判程序,通過協(xié)商,使案件在一審就得到圓滿解決。

(4)有利于被告人回歸社會。對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人而言,他們最需要的莫過于恢復人身自由以及獲得精神上的解脫。通過辯訴交易,可以盡早地結(jié)束羈押的不穩(wěn)定狀態(tài)并且被判處較少的刑罰,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理壓力和抵觸心理的減輕。

(5)有利于被害人的權(quán)利保護。被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后,無疑渴望盡早從訴累中解脫出來,特別是盡快獲得賠償,辯訴交易恰能滿足被害人這一要求,而且能夠節(jié)省被害人在訴訟過程中的開支,降低其訴訟成本,這一點在傷害以及交通肇事等案中表現(xiàn)尤為突出。

3 我國辯訴交易制度之構(gòu)建設(shè)想

既然辯訴交易在中國也有其存在的合理性,與其硬堵,不如疏導,那就是針對在我國的障礙,借鑒別國的經(jīng)驗,揚長避短地建構(gòu)中國的辯訴交易制度。具體設(shè)想如下:

(1)真正確立無罪推定原則,建立適合中國國情的沉默權(quán)制度。我國雖規(guī)定,未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定為有罪。但是不能說我國真正確立了無罪推定原則。真正確立無罪推定原則,可以形成廣泛的實體公正和程序公正并重的理念。確立沉默權(quán)制度,偵查機關(guān)可以給犯罪嫌疑人出具一些法律文書為條件換取被追究者同意放棄沉默權(quán)。如此,辯訴交易便有了“兩廂情愿”的催生素。

(2)健全律師辯護和證據(jù)開示制度。我國的刑事案件有律師辯護的占得比重非常小,現(xiàn)行刑訴法賦予律師參與刑事訴訟的權(quán)利不足以制約偵控權(quán)力的濫用,而且辯護的風險太大。對此應該擴大法律援助適用面,擴大律師的刑事訴訟權(quán)利等。此外,借鑒美國證據(jù)開示制度的成功經(jīng)驗,盡快建立我國的證據(jù)開示制度。

(3)防止辯訴交易中公訴權(quán)異化為謀私工具。這是構(gòu)建我國訴訟交易制度的關(guān)鍵。可以嚴格要求偵訴人員的選任條件,加強內(nèi)部執(zhí)業(yè)監(jiān)督,構(gòu)建對公訴方的制衡機制,除法定保密事項外,辯訴交易公開,接受、社會輿論的監(jiān)督,嚴懲腐敗。

(4)辯訴交易的適用范圍,交易程序。我主張辯訴交易在我國適用于法定最高刑為3年有期徒刑以下的案件。不能單獨以法定刑的高低為標準,還應結(jié)合行為人再犯的可能性大小、案件查處的難易度來決定。交易程序應當由檢察機關(guān)與辯護律師在開庭前協(xié)商,辯護律師在征得被告人同意后,向檢察機關(guān)提出辯訴交易申請或者接受檢察機關(guān)建議。

(5)法官對辯訴交易的審查。辯訴交易是否合法有效應當由法官以中立者身份審查判斷,以實現(xiàn)對國家、被告人、被害人三方利益保護的衡平。

(6)社會控制手段的配套。建立全國聯(lián)網(wǎng)的關(guān)于公民身份和特征及相關(guān)事項的計算機檢索系統(tǒng);改進對罪犯和刑滿釋放人員的幫教措施等防止犯罪人吃回扣。

雖然辯訴交易制度在我國實行起來阻礙重重,但辯訴交易制度對我國還是利大于弊。我們不應該排斥一個對我國法制進程有益的制度,既然我國大的法制環(huán)境在短時間內(nèi)還無法得到全面改善,與其等待其條件完全成熟,不如先把它引進來,在實施的過程中不斷完善其輔助條件,創(chuàng)造出具有中國特色的辯訴交易制度。

參考文獻

[1]張善.辯訴交易制度研究[D].中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫,2002.

[2]夏曉敏.辯訴交易制度在中國的適用研究[D].中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫,2007.

[3]辛立林.試析在刑事訴訟中移植辯訴交易的可行性[J].鹽城工學院學報(社會科學版),2002.

篇7

一、職務(wù)犯罪偵查權(quán)的優(yōu)化配置

關(guān)于職務(wù)犯罪偵查權(quán)的優(yōu)化配置，即從擴充、完善職務(wù)犯罪偵查權(quán)的權(quán)屬職能角度出發(fā)重新對其相關(guān)內(nèi)容進行合理定位，②具體包括以下幾方面內(nèi)容：

1、補充偵查權(quán)的相關(guān)內(nèi)容.首先是關(guān)于強制措施歸屬于偵查行為問題。其次是應擴充偵查行為內(nèi)容。偵查面對的是各種紛繁復雜的事務(wù)及行為，因此在訴訟程序中規(guī)定了多種偵查行為。

2、確立特殊偵查權(quán)制度。特殊偵查權(quán)（有人稱代位偵查權(quán)）是指當一定偵查主體對法定管轄的具體個案刑事偵查權(quán)有悖程序正當性時，由另一合法偵查權(quán)主體擁有取而代之，進行偵查的權(quán)力。該項權(quán)力的產(chǎn)生具有法律因然性。從優(yōu)化配置偵查權(quán)角度出發(fā)，特殊偵查權(quán)的內(nèi)容可以劃分為三類：

一是確立對消極偵查行使特殊偵查權(quán)制度。二是確立維護訴訟職能的特殊偵查權(quán)。三是確立對特殊群體的特殊偵查權(quán)。

3、完善偵查管轄權(quán)。偵查管轄權(quán)的依法劃分是實現(xiàn)偵查權(quán)的前提和基礎(chǔ)。筆者建議在探索研究職務(wù)犯罪偵查權(quán)相關(guān)內(nèi)容立法性建設(shè)時，應重點研究從一致性、協(xié)調(diào)性、可操作性角度出發(fā)，細化職務(wù)犯罪偵查管轄權(quán)的法律內(nèi)容，確立完善偵查管轄權(quán)。一是改變傳統(tǒng)的案件管轄模式為機動靈活的模式。二是強化擴大檢察機關(guān)的偵查管轄權(quán)。三是合理調(diào)整偵查職能管轄范圍。

二、完善職務(wù)犯罪偵查權(quán)的實現(xiàn)性模式

1、設(shè)立統(tǒng)一的偵查機構(gòu).筆者認為，有必要建立新的涵蓋案件偵查、偵查指揮、偵查信息管理、職務(wù)犯罪預防“一體化”的新型偵查機構(gòu)，即根據(jù)職務(wù)犯罪偵查的本質(zhì)特征，將建構(gòu)職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)作為一個統(tǒng)一整體來考慮。具體方略是：

首先，規(guī)范職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)的職權(quán)，形成統(tǒng)一的、權(quán)威的偵查整體。其次，職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)實行“雙重領(lǐng)導”，偵查部門在接受本級院領(lǐng)導的同時，還應接受上級偵查部門在業(yè)務(wù)上的直接領(lǐng)導和指揮。最后，應實行財務(wù)單列制度。

2、確立高效、靈活的偵查指揮模式.一是職務(wù)犯罪的偵查指揮及對策研究?！奥殑?wù)犯罪的偵查工作是一項環(huán)環(huán)相扣的系統(tǒng)性整體工程，偵查的每一個環(huán)節(jié)都具有程序性、層次性、靈活性等特點?！眰刹橹笓]貫穿于從案件受理到移送審查的全過程，偵查指揮決策的正確與否則直接關(guān)系到整個偵查工作的成敗，是決定案件訴訟價值評判的關(guān)鍵。二是確立主辦檢察官工作機制。刑事訴訟法的修改使現(xiàn)行自偵案件偵查組織松散的弊端日益突出，主要表現(xiàn)在：偵查權(quán)和訴訟決定權(quán)脫鉤，行政化的指揮決策阻礙了偵查效率的提高；職務(wù)犯罪大、要案的查辦需要“集團作戰(zhàn)”模式，辦案組模式難以適應要求；辦案職責不明確，偵查人員選用機制單一等。因此，隨著檢察機關(guān)內(nèi)部重新配置檢察權(quán)的機制改革，隨著公訴部門主訴檢察官制度的全面推行，建立和健全辦案責任制，在自偵部門推行主辦檢察官制度勢在必行。

3、建立科學的偵查信息管理模式.應建立職務(wù)犯罪偵查的線索、信息規(guī)范化管理系統(tǒng)，即協(xié)調(diào)控告申訴部門，提高各類案件線索的利用率，由職務(wù)犯罪部門全面掌握線索、信息，防止司法資源的浪費。應探索建立專門的職務(wù)犯罪信息資料管理、研究機構(gòu)（歸屬于統(tǒng)一的職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)），負責接受、收集、管理、分析各種與職務(wù)犯罪相關(guān)的信息、線索，形成系統(tǒng)化、制度化、規(guī)范化的管理利用模式。尤其應加強對熱點部門、機構(gòu)，曾經(jīng)在偵查工作中觸及到的單位、人員的行為紀錄等相關(guān)信息、線索的收集、分析、利用；加強同紀檢、監(jiān)察、行政執(zhí)法、金融等部門的信息、線索的定期聯(lián)絡(luò)，建立現(xiàn)代化偵查信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

三、加大職務(wù)犯罪偵查權(quán)中的人權(quán)保障保障力度

1、探索程序性保障機制.一是探索解決沉默權(quán)的應然性問題。應該著重解決設(shè)置沉默權(quán)的告知程序；限制訊問時間、對象、訊問的間隔、地點，明確對犯罪嫌疑人連續(xù)訊問的時間界限，保證其基本人權(quán)不受侵犯；對訊問過程加強監(jiān)督和控制，不允許對犯罪嫌疑人采用非法強制手段獲取口供；保障在押犯罪嫌疑人的會見權(quán)和通訊；嚴格控制犯罪嫌疑人的羈押期限，并履行更為嚴格的審批程序等訴訟模式來確立該項權(quán)能實現(xiàn)的可能性。二是探索解決律師在場權(quán)問題。在我國現(xiàn)有的司法體制未徹底改革，司法價值取向未根本改變之時，先確定律師在場權(quán)，更能監(jiān)督司法程序，推動法治的進程，更具備現(xiàn)實可操作性。

篇8

關(guān)鍵詞：辯護權(quán)；偵查原則；拒絕陳述權(quán)；倫理

韓國自1954年9月23日頒布刑事訴訟法典之后，截止到2002年，已經(jīng)進行了11次修改，之后又分別于2004年、2005年、2006年，對刑訴法進行了幾次局部調(diào)整?？傮w來說，前面所進行的多次修改，規(guī)模相對不是很大，涉及修改的范圍較少，大部分只限于局部條文的修改。比較而言，于2007年修改、并于2008年1月1日實施的刑訴法修正案，已不是簡單的局部法律條文梳理，也不是與社會發(fā)展相適應而進行的部分內(nèi)容調(diào)整，而是在人權(quán)保障理念指導下的一次徹底整合。在總數(shù)493個條文中，對100多個條款進行了調(diào)整。而其中大部分修改條款均與被追訴人的權(quán)利保障相關(guān)。本文主要以2007年韓國刑事訴訟法修正案為基礎(chǔ)，以被追訴人權(quán)利保障為視角，通過比較分析的方法，來闡釋對我國刑事訴訟立法的借鑒意義。

一、韓國2007年刑事訴訟法修正案的主要變化

(一)由實體性規(guī)則到實施性規(guī)則——辯護權(quán)的實質(zhì)增強

刑事訴訟的特點決定了被追訴人在訴訟中的防御地位，辯護是被追訴人抗衡追訴的主要手段，而辯護權(quán)的設(shè)置則是被追訴人進行辯護的依據(jù)。辯護權(quán)的充分享有與行使是控、辯平衡的基礎(chǔ)，也是被追訴人權(quán)利得以維護的必要保障，世界各國均在立法中規(guī)定了被追訴人的辯護權(quán)。刑事訴訟法中的規(guī)則可以分為實體性規(guī)則和實施性規(guī)則。實體性規(guī)則是有關(guān)制度或程序的基礎(chǔ)，也是該制度或程序得以存在的標志，實施性規(guī)則是實體性規(guī)則得以實現(xiàn)的保障。但無論是實體性規(guī)則還是實施性規(guī)則，都是以確定一定的權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容。就被追訴人的辯護權(quán)而言，這些規(guī)則主要表現(xiàn)為權(quán)利規(guī)則。實體性規(guī)則中所確立的辯護權(quán)，是辯護制度得以確立的基礎(chǔ)和標志，如中國刑訴法第32條、33條關(guān)于辯護權(quán)的規(guī)定就屬于此類。實施性規(guī)則所規(guī)定的權(quán)利，則是辯護權(quán)實現(xiàn)的保障，如刑訴法第36條規(guī)定辯護人可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信等權(quán)利，這些權(quán)利均可被視為實現(xiàn)辯護權(quán)的手段性權(quán)利。

韓國2007年刑訴法修正案在辯護制度方面的一個重要變化，就是手段性權(quán)利的加強，這主要是體現(xiàn)在刑訴法第35條的規(guī)定上。第35條(舊)：“辯護人在訴訟過程中可閱覽或復印有關(guān)材料或是證物。”第35條(新)：“1、被告人和辯護人在訴訟過程中可閱覽或復印有關(guān)材料或是證物。2、被告人的法定代表人，附帶于28條的特殊人，附帶于29條的輔助人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹，提出能夠證明被告人的委托證明和身份關(guān)系者，也符合第一項規(guī)定。”修改后的主要變化就是體現(xiàn)在擴大了辯護權(quán)行使主體的范圍。第一，被告人有閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利；修改后的刑訴法不僅規(guī)定辯護人有閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利，而且被告人本人也享有上述權(quán)利。第二，被告人的法定代表人、特殊人、輔助人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹有閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利。

上述關(guān)于辯護權(quán)方面的修改，從直觀上來看，只是擴大了閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利主體范圍。但實質(zhì)上，該項修改卻使得辯護權(quán)的實現(xiàn)得到了手段上的保障。單純的權(quán)利宣告并不足以保證權(quán)利的實現(xiàn)，必須輔之以實現(xiàn)的手段。閱覽或復印有關(guān)材料或是證物是實現(xiàn)辯護權(quán)的實質(zhì)性保障手段，而且世界上幾乎所有國家均在立法中確立了該項權(quán)利，區(qū)別主要在于哪些人擁有該項權(quán)利。韓國2007年刑訴法修正案關(guān)于辯護權(quán)的一個顯著變化，就是賦予了被告人有閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利。這對于沒有辯護人尤其是沒有被羈押的被告人而言，具有極為重要的意義，因為這是平等對抗原則得以貫徹的基礎(chǔ)。而被告人的法定代表人、特殊人、輔助人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹有閱覽或復印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利，無疑增加了被告人的對抗能力，并使控辯式訴訟模式由規(guī)定轉(zhuǎn)為實質(zhì)。

(二)由理論到規(guī)范——以不羈押嫌疑人為偵查原則的確立

以何種原則來指導偵查，直接涉及到國家對被追訴人權(quán)利保障的態(tài)度和程度。從理論上而言，偵查原則包括任意偵查原則和強制偵查原則。所謂任意偵查，是指以受偵查人同意或承諾為前提進行的偵查；所謂強制偵查，是指不受受偵查人意思的約束而進行的強制處分。但基于刑事訴訟中強制措施的不可回避，各國均采用強制偵查法定主義”。強制偵查法定主義實際上就是任意偵查與強制偵查的結(jié)合，法定強制之外的應為任意偵查的范圍，關(guān)鍵在于法定強制處分范圍的劃定問題。如果法定強制處分遍及所有訴訟領(lǐng)域時，那也就不存在所謂的任意偵查。因此，以何者為偵查常態(tài)原則，直接關(guān)系到強制處分的法律設(shè)定范圍。強制偵查的方法有很多，如逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗、鑒定處分和拘禁鑒定、監(jiān)聽等等，但其中最能體現(xiàn)偵查原則的是關(guān)于對羈押的使用。

韓國在2007年刑訴法修改之前，立法中體現(xiàn)了強制偵查法定原則，如采取強制措施中的令狀主義、對搜查及扣押的范圍和時間上的限制、對羈押實行司法裁判制度等等。但在事關(guān)被追訴人權(quán)利保障的關(guān)鍵領(lǐng)域，即以不羈押狀態(tài)為偵查原則方面，仍然處于理論研究層面。立法中并沒有將不羈押作為偵查的常態(tài)，這實際上仍然難以擺脫羈押工具主義的傾向。因為立法中對羈押的事由要求較為寬泛。，只要偵查機關(guān)不違背法定的條件和程序，出于偵破犯罪的職責需要，經(jīng)過法官審批，可以將羈押狀態(tài)作為偵查常態(tài)來對待，而這對于保障被追訴人的基本權(quán)利顯然是不利的。修改后的刑訴法在偵查原則方面做出了重大調(diào)整。刑訴法第198條(新)規(guī)定：“(1)把‘在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查’作為原則；(2)檢察、司法警察以及其他依職權(quán)參與偵查的人員應當嚴守秘密，尊重他人的人格，應注意一切妨害偵查的行為。”該條第1款是一項新增加的內(nèi)容，這一條款的增加，對于保障被追訴人的基本人權(quán)具有重要意義。

第一，有助于貫徹無罪推定原則。無罪推定原則被公認為是刑事訴訟中的首要原則，世界大部分國家均在立法中確立了該項原則。韓國刑訴法第275條第2款規(guī)定：“被告人在有罪判決確定之前被推定為無罪?！北煌贫o罪不僅僅是一種性質(zhì)上的認定，更重要的是涉及到被追訴人在刑事訴訟中被如何對待的問題。無罪推定首先要求社會成員不被任意納入被追訴人范圍內(nèi)；其次，即使被納入被追訴人范圍內(nèi)，其作為人的基本權(quán)利和自由不被任意剝奪；再次，當限制或剝奪被追訴人的權(quán)利與自由成為一種不得已的選擇時，該種選擇應被作為一種例外而非常態(tài)來對待。把“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”作為原則，實際上就是將“羈押狀態(tài)下的偵查”作為例外的一種表述，這與無罪推定原則的要求是一脈相承的，該原則的確立有助于無罪推定原則的貫徹和落實。

第二，提高了追訴機構(gòu)完成職責的要求。就刑事公訴案件而言，國家承擔追訴犯罪的職責，一旦犯罪發(fā)生，國家就必須承擔追訴犯罪、懲罰犯罪的職責，否則就構(gòu)成對國家職責的懈怠，失去國家存在的宗旨和目的，但問題的關(guān)鍵是國家機關(guān)以何種方式和手段去完成職責。把“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”作為原則，實際上就是不允許國家以任意限制或剝奪被迫訴人權(quán)利和自由的方式，來完成追訴犯罪、懲罰犯罪的職責。因為單就完成職責要求的角度而言，以不羈押狀態(tài)為偵查原則，無疑會對追訴機構(gòu)的職責完成造成一定的影響。不羈押狀態(tài)需要追訴機構(gòu)付出更多的努力，來完成同樣的職責任務(wù)，而即使采取羈押狀態(tài)時，也需要追訴機構(gòu)承擔更為嚴格的舉證責任。因此，對國家追訴機構(gòu)職權(quán)的限制，客觀上擴大了被追訴人的權(quán)利保障范圍。

第三，減輕了國家的賠償壓力。職權(quán)既是權(quán)力，同時也意味著責任。從應然角度來說，權(quán)力越大，需要承擔的責任也就越大，二者是相互統(tǒng)一的。羈押狀態(tài)固然有助于追訴機構(gòu)完成職責任務(wù)，但同時也使國家置于更多的風險責任之中。一旦羈押中的被追訴人被無罪釋放，那么國家將因此而承受相應的賠償責任。以不羈押狀態(tài)為偵查原則，不僅不需要承擔不羈押狀態(tài)下的國家賠償責任，而且由于羈押人員數(shù)量的減少及羈押舉證責任的嚴格，客觀上減少了國家賠償?shù)那闆r，減輕了因羈押而給國家造成的賠償壓力。

(三)由原則到具體——被追訴人沉默權(quán)的確立

韓國刑訴法在2007年修改之前，就已經(jīng)確立了沉默權(quán)制度。刑訴法第200條(舊)：“(1)檢察或者司法警察進行偵查時有需要的話，可以要求嫌疑人的出席并聽取陳述。(2)在聽取(1)中規(guī)定的陳述之前應提前告訴嫌疑人其擁有拒絕陳述的權(quán)利?！钡?89條(舊)：“被告人對各個訊問有拒絕陳述的權(quán)利?！毙薷那暗男淘V法僅僅是在立法中確立了沉默權(quán)制度，但較為概括，且并沒有輔之以具體的保障措施，從而使得該項制度只限于抽象的原則狀態(tài)，缺乏可操作性。修改后的刑訴法取消了第200條(舊)和第289條(舊)中關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定，而是在第244條和第283條中，加以了明確規(guī)定。第244條第3款(新)：“(一)檢察或司法警官審問嫌疑人之前應告知以下事項：(1)對一切或個別的問題都可以拒絕陳述；(2)即便不陳述也不會有不利的情況；(3)放棄不陳述權(quán)利進行的陳述，將會成為法庭上的證據(jù)；(4)告知嫌疑人接受審問時，可以要求辯護人參加并可以接受辯護人幫助。(二)當檢察或司法警官依據(jù)(一)告知嫌疑人的權(quán)利后，詢問是否拒絕陳述和接受辯護人幫助，對此辯護人應把答復記載在記錄書上。并應當讓嫌疑人自己作答復記錄或者在檢察或司法警官所做的記載上，簽上日期和姓名?！钡?83條第2款(新)：“(1)被告人可以不用陳述或拒絕回答每個提問；(2)裁判長應告知被告人根據(jù)第1項可以拒絕陳述。”這一修改不僅進一步明確了沉默權(quán)制度，而且使得該項制度具有了現(xiàn)實的可操作性，有助于被追訴人的權(quán)益保障。

第一，可以選擇拒絕陳述的范圍。被追訴人不僅可以拒絕回答所有問題，也可以有選擇地回答一部分而拒絕另一部分。從而避免被追訴人因一開始回答了一部分問題后，就認為必須回答所有問題，而其中有些問題卻是被追訴人不愿回答的問題。另外，該項修改也可以避免追訴人員設(shè)下的圈套，先詢問無關(guān)緊要的內(nèi)容，待被追訴人放棄沉默權(quán)后，再進入實質(zhì)內(nèi)容的訊問，這顯然違背了設(shè)置沉默權(quán)制度的宗旨，帶有明顯的欺詐成分。

第二，明確了拒絕陳述與否的法律后果。拒絕陳述不會產(chǎn)生任何對被追訴人不利的后果，而一旦放棄拒絕陳述，其陳述就會成為法庭上的證據(jù)。這種建立在對法律后果充分認識基礎(chǔ)上的決定，更能體現(xiàn)出被追訴人陳述的自主、自愿。

第三，允許辯護人參與對被追訴人的審問。辯護人一方面可以協(xié)助被追訴人行使拒絕陳述權(quán)，另一方面可以對審問中的不當審問方式提出異議，還可以在審問后進行意見陳述。

二、與中國刑事訴訟法的比較分析

在中、韓兩國的刑事訴訟立法中，有許多相同及不同之處。本文將比較重點放在二者的不同方面。通過對被追訴人權(quán)利保障方面的比較分析，來發(fā)掘韓國刑訴法中的可借鑒之處。

(一)辯護制度方面

1　關(guān)于辯護人的選任方式

韓國刑事訴訟法與中國刑事訴訟法關(guān)于辯護方面的規(guī)定，有許多相同之處。如在辯護人的范圍方面，都規(guī)定一般情況下從律師中選任，但特殊情況下的非律師人員也可以擔任辯護人；在選任方式方面，不僅規(guī)定了當事人申請辯護方式，還規(guī)定了國選辯護方式等等。但在某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)方面卻存在明顯區(qū)別，尤其是在國選辯護律師方面，差別較大。如韓國刑訴法第33條規(guī)定：“(一)當符合下面任何一項的人員沒有辯護人的時候，法院根據(jù)職權(quán)選定辯護人。(1)被告人被羈押；(2)被告人是未成年人；(3)被告人的年齡在70歲以上；(4)被告人是聾啞人；(5)被告人被嫌疑為身心殘疾者；(6)被告人被判死刑，無期徒刑或是3年以上有期徒刑或是與此相類似的情況下。(二)法院有義務(wù)為被告人因貧困事由不能選定辯護人時，根據(jù)被告人的請求選定辯護人。(三)法院在充分考慮被告人年齡、智能和教育程度的情況下，認為有必要進行權(quán)利保護時，即使沒有被告人的明確意思表示，也應當在法律范圍內(nèi)為其選定辯護人。”這一法律規(guī)定與我國立法存在明顯不同：第一，在中國刑事訴訟立法中，被告人被羈押并不是為其指定辯護的情形之一；第二，中國刑訴法只是規(guī)定了為未成年人指定辯護的情形，并沒有規(guī)定年齡超過70歲以上的情形；第三，被告人貧困并不是為其指定辯護的必須情形，而韓國刑訴法將其規(guī)定為法院的一項義務(wù)，但前提是基于被告人的請求。

2　關(guān)于辯護權(quán)的實現(xiàn)手段

為保證被追訴人充分獲得辯護權(quán)利，韓國刑訴法不僅規(guī)定辯護人可以閱覽或復印有關(guān)材料或是證物，被告人及其法定代表人、特殊人、輔助人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹，提出能夠證明被告人的委托證明和身份關(guān)系者，也可以享有上述權(quán)利。而在中國刑訴法中，除辯護律師外被告人并不享有該項權(quán)利，其他辯護人雖然經(jīng)檢察官或法官的同意，可以查閱卷宗或復印有關(guān)材料。但實踐中，出于規(guī)范律師隊伍及辯護與行為的考慮，非律師人員已基本被排除在辯護人之外。而即使個別案件存在非律師辯護人的情況，法官和檢察官出于安全與保密的考慮，也基本上不允許其查閱卷宗，許多法院和檢察院均在內(nèi)部作出了類似的限制性規(guī)定。這一方面是由于中國刑事訴訟中，被告人大都處于羈押狀態(tài)，本人不便于行使上述權(quán)利；另一方面，也體現(xiàn)了重打擊犯罪的司法理念，極力排除一切可能對追訴犯罪造成障礙的情況發(fā)生。

3　關(guān)于辯護權(quán)的限制

根據(jù)中國刑訴法第33條的規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。也就是說，除自行辯護外，公訴案件在偵查階段，嫌疑人不能委托辯護人為其辯護，而只能委托律師提供法律幫助。這種法律幫助只能視為有助于嫌疑人自行辯護的輔助活動，不能等同于審查起訴和審判階段的辯護活動。而辯護人在調(diào)查取證權(quán)、法庭上的言論豁免權(quán)及拒絕作證權(quán)等等方面，都受到了不同程度的限制。比較而言，韓國刑訴法對辯護權(quán)給予了充分的肯定和保障。根據(jù)刑訴法第243條的規(guī)定，在對嫌疑人的審問中，辯護人不僅可以在場，而且允許在審問后，就案件事實和法律問題提出辯護意見。第149條規(guī)定律師和辯護人，除經(jīng)本人同意或出于維護公益必要時，可以拒絕就業(yè)務(wù)中所了解的事實進行作證。

(二)偵查原則方面

韓國2007年刑訴法修正案確立了“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”的原則，這對于實現(xiàn)控辯平衡、保障嫌疑人的基本人權(quán)具有積極意義。比較而言，中國刑訴法盡管確立了強制措施法定原則，但在立法中卻并沒有將非羈押狀態(tài)作為偵查原則。中國立法中的拘留、逮捕與羈押是合而為一的，而在強制措施的適用方面，追訴人員又具有較大的自由裁量權(quán)。因此，在重打擊犯罪司法理念的指導下，出于完成職責要求的考慮，在適用刑事強制措施的選擇上，呈現(xiàn)出由重到輕的特點。而在缺乏中立裁判者審批和審查的情況下，難以避免強制措施的泛化，從而客觀上造成羈押狀態(tài)為偵查常態(tài)的狀況。

韓國2007年刑訴法修正案的積極意義，不僅僅在于非羈押狀態(tài)偵查原則的確立，更重要的是為了保障該項原則的貫徹與落實，規(guī)定了諸項配套制度。如刑訴法第199條第1款規(guī)定：“關(guān)于偵查，為了達到目的可以進行一定的偵查。但是強制處分僅限于有必要的、最低限度的、依據(jù)法律的特別情況?！睘榱吮Ｕ媳桓嫒说暮戏?quán)益，防止羈押的濫用，第72條規(guī)定：“對于被告人，如果不是在告知犯罪事實的要旨、羈押的理由和可以選任辯護人并給予辯解的機會之后，不可以被羈押，但被告人在逃的除外?！睂嵭写杜c羈押令狀主義，根據(jù)刑訴法第200條第2款的規(guī)定，對于符合逮捕條件的嫌疑人，由檢察官向管轄的地方法院法官提出申請，并依據(jù)法官的逮捕令逮捕嫌疑人。要羈押已被逮捕的嫌疑人時，應在自逮捕的48小時內(nèi)，申請羈押票，如果沒有在規(guī)定時間內(nèi)申請羈押票，就要立即釋放嫌疑人。對羈押實行嚴格的監(jiān)察和審查制度，第198條第2款：“(1)地方檢察廳檢察長或者廳長為了監(jiān)督有無非法逮捕、羈押，檢察人員應該每個月至少1次到逮捕、羈押場所，對其管轄內(nèi)的嫌疑人進行監(jiān)察。進行監(jiān)察的檢察人員對逮捕或羈押人員進行詢問，并調(diào)查有關(guān)文件。(2)如果檢察人員擁有充分理由懷疑有非依照法定程序逮捕或羈押情形時，可命令立即釋放被逮捕、羈押者或者把案件直接送交檢察院?！钡?14條第2款：“被逮捕或羈押的嫌疑人、或其辯護人、法定人、配偶、直系親屬、兄弟姐妹或家屬、同居者或雇傭主，可以向有管轄權(quán)的法院，提出對逮捕和羈押適用時是否得當?shù)膶彶椤！表n國刑訴法中所規(guī)定的非羈押狀態(tài)偵查原則、強制措施令狀主義以及關(guān)于羈押的地方法官審批制度、檢察機構(gòu)的定期監(jiān)察制度、司法審查救濟制度等等，形成了一個體系化的權(quán)利保障系統(tǒng)。

(三)拒絕陳述權(quán)方面

韓國2007刑訴法修正案關(guān)于沉默權(quán)制度的變化，主要體現(xiàn)在兩大方面：一是對沉默權(quán)的確定更加明確而具體；二是為沉默權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定了相關(guān)的配套措施。2007年刑訴法修改之前，已經(jīng)在第200條和第289條中，分別就審前和審判兩個階段，規(guī)定了嫌疑人和被告人有拒絕陳述的權(quán)利。但這一規(guī)定過于抽象、概括，因此在2007年刑訴法修正案第244條和第283條中，就嫌疑人和被告人的拒絕陳述權(quán)，加以了具體而又明確的規(guī)定。但真正使被追訴人的拒絕陳述權(quán)更具有可操作性的，是修正案中為落實該項權(quán)利而制定的配套措施。這些措施包括：第一，審問嫌疑人時的辯護人在場制度；第243條第2款：“檢察或司法警官依據(jù)嫌疑人及其辯護人、法定人、配偶、直系親屬、兄弟姐妹的申請，應當允許辯護人和嫌疑人接觸，或在無特別規(guī)定情況下，準許其參與對嫌疑人的審問?！边@一方面能夠見證嫌疑人是否是在自愿情況下作出的陳述；另一方面，還可以向嫌疑人提供法律幫助，并有權(quán)在審問結(jié)束后，就嫌疑人的陳述發(fā)表辯護意見，甚至被允許在審問中就不當?shù)膶弳柗绞教岢霎愖h；另外，嫌疑人的合法權(quán)益一旦遭到侵害，能夠得到及時、有效的救濟。第二，嫌疑人陳述時的攝像制度：第244條第2款：“(1)對嫌疑人的陳述可以進行攝像，但要事先告知嫌疑人，攝像應覆蓋自調(diào)查開始到結(jié)束的全部過程和事實。(2)完成錄像后，應在辯護人和嫌疑人面前立即將文本封印，并讓嫌疑人簽上日期和姓名。(3)嫌疑人和辯護人提出要求時，應再次播放影像使其視聽。如果對其內(nèi)容提出異議，應付上異議的書面要旨。”第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立。2007年修改前的刑訴法中，已經(jīng)確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。如第309條規(guī)定：“當有理由懷疑被告人的自白不是自愿的陳述，而是在拷打、暴行、脅迫、長期不當?shù)纳眢w束縛下陳述的，不能作為定罪的證據(jù)。”修改后的刑訴法中，擴大了非法證據(jù)的排除范圍，將通過非法程序獲得的證據(jù)納入排除范圍之內(nèi)。如第308條第2款：“通過非法程序收集的證據(jù)，不能當作證據(jù)使用。”這不僅包括非法言詞證據(jù)，也包括非法收集的其他證據(jù)。

相比較而言，中國刑訴法中并沒有確立沉默權(quán)制度，反而為被追訴人規(guī)定了極為嚴格的陳述義務(wù)。刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”在并無中立裁判者來判斷提問是否與本案有關(guān)的情況下，該規(guī)定基本上可以被理解為，嫌疑人應當如實回答偵查人員的所有提問。在相關(guān)的司法解釋中，盡管規(guī)定了排除非法言詞證據(jù)。但審問過程中，在沒有辯護人在場、投有攝像記錄等配套制度保障的情況下，該項規(guī)定難以產(chǎn)生實際效果。

三、對完善中國刑事訴訟立法的啟示

中國與韓國同屬東亞國家，兩國之間有著悠久的歷史淵源，在文化和風俗習慣方面，有著許多相近之處。法律是生活的表述，生活方式直接影響著法律的內(nèi)容和形式。兩國在傳統(tǒng)、文化及習慣等方面的相近，為法律制度的彼此借鑒奠定了基礎(chǔ)。韓國2007年剛剛進行了刑事訴訟法的修改。從總體上看，修正案重點突出了人權(quán)保障的理念，注重法律與倫理道德的協(xié)調(diào)一致，采用局部修改與規(guī)模調(diào)整兼顧的方法。這些對于完善我國刑事訴訟立法，無疑有著積極的借鑒意義。

(一)彰顯人權(quán)保障的理念

刑事訴訟并不必然地與人權(quán)保障聯(lián)系在一起。只有基于對權(quán)力來源于權(quán)利的法哲學追溯，從論證執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)的性質(zhì)和職能出發(fā)，通過對權(quán)力與權(quán)利邏輯關(guān)系的科學厘定，才能從應然視角，得出一個關(guān)于刑事訴訟的基本價值判斷，即刑事訴訟應當是在保障人權(quán)基礎(chǔ)上的追訴與懲罰犯罪的活動。因此，關(guān)于人權(quán)保障理念的確立與實現(xiàn)程度，已成為衡量刑事訴訟法是否臻于應然的一個標準。

2007年韓國刑訴法修改之前，就已經(jīng)確立了刑事訴訟應有的一些基本原則。如刑訴法第200條和第289條中，關(guān)于嫌疑人和被告人拒絕陳述的權(quán)利；第275條規(guī)定的元罪推定原則；第208條及第328條中所體現(xiàn)出來的，與一事不再理原則相關(guān)的規(guī)定；強制措施中的令狀主義，羈押的司法裁判制度；第309條規(guī)定的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則；第33條所規(guī)定的國選辯護人制度等等。這些原則與制度表明，韓國已經(jīng)以法律形式架構(gòu)起了刑事訴訟中人權(quán)保障的基本制度框架，這也是韓國刑訴法進一步完善的基礎(chǔ)。2007年刑訴法修正案，重點突出了對被追訴人基本人權(quán)的保障。這一方面表現(xiàn)在對基本制度的完善上，如非羈押狀態(tài)偵查原則的設(shè)定，非法證據(jù)排除規(guī)則的完整確立，第307條增加了排除合理懷疑的證明標準，第267條的集中審理原則等等；另一方面，則更突出地體現(xiàn)在設(shè)定落實上述原則與制度的具體舉措上。如為保障辯護權(quán)的充分實現(xiàn)，擴大了可以查閱卷宗的主體范圍；新增了關(guān)于羈押的司法審查制度；設(shè)置了審問時辯護人在場及錄像制度等等。如果說刑事訴訟中的基本制度，是人權(quán)保障大廈的基礎(chǔ)和框架的話，那么實現(xiàn)這些基本原則的具體手段和措施，就是建成這座大廈的具體素材。

中國刑訴法中，無論是在基本原則的設(shè)定方面，還是在具體制度與措施的規(guī)定上，都存在與人權(quán)保障理念不相協(xié)調(diào)之處。如沉默權(quán)制度的缺失、羈押狀態(tài)為偵查常態(tài)、非法證據(jù)排除規(guī)則的不完整、一事不再理原則的空缺、沒有審前程序中的司法審查制度、無罪推定原則的不明確等等，這些無疑都有礙于實現(xiàn)刑事訴訟中的人權(quán)保障理念。而在具體制度與規(guī)范當中，也存在同樣問題。如對辯護人參與刑事訴訟階段及內(nèi)容、辯護人的調(diào)查取證權(quán)及閱卷權(quán)的限制，被羈押的被追訴人并不必然地擁有辯護人的幫助，辯護人元權(quán)參與審問過程并發(fā)表意見，被追訴人必須如實回答偵查人員的提問，追訴機構(gòu)自行決定拘留或逮捕，拘留和逮捕與羈押的合一，不出庭證人書面證詞的合法有效，不受限制的發(fā)回重審等等，都直接或間接地影響了人權(quán)保障這一價值目標的實現(xiàn)。因此，韓國刑事訴訟法從基本原則到具體措施中，所彰顯的人權(quán)保障理念，對中國刑事訴訟法的進一步完善具有一定的啟示意義。

(二)注重法律對倫理的維護

無論對刑事訴訟進行怎樣的價值判斷，追訴與懲罰犯罪是刑事訴訟不可或缺的價值取向，但問題的關(guān)鍵是以何種方式和付出怎樣的代價來完成這一目標。采用何種方式與付出何種代價，實際上涉及到利益權(quán)衡的問題。盡管對實現(xiàn)方式和付出代價的限制，某種意義上會影響到目標的實現(xiàn)。但依然不能為了一個目標的實現(xiàn)，而不考慮實現(xiàn)的方式和所要付出的代價。不過，當這種限制有助于實現(xiàn)更高的價值目標或帶來更大的社會效果而成為目標實現(xiàn)過程中的內(nèi)在要求時，這種限制或要求本身就成了這一實現(xiàn)過程中的內(nèi)在價值。

韓國刑事訴訟法很重要的一個特點，就是注重對倫理的維護，并不為實現(xiàn)追訴與懲罰犯罪這一價值目標，而追求或放任對倫理的破壞。相反，刑訴法在諸多領(lǐng)域都體現(xiàn)出了“重倫理”的價值取向。

第一，拒絕作證免責方面。刑訴法第148條：“任何人可以拒絕作出有可能使自己或與自己有下列關(guān)系之一的人，被刑事追究或被提起控訴或受到有罪判決事實的證言。(1)親屬或有親屬關(guān)系的人；(2)法定人、監(jiān)護人?！边@一規(guī)定顯然并不利于追訴機構(gòu)調(diào)查犯罪事實、收集證據(jù)、緝拿犯罪嫌疑人，但卻有助于維護家庭的和睦、親屬關(guān)系的和諧。家庭是組成社會的基本單位，親屬關(guān)系也是最重要的社會關(guān)系之一，這兩個領(lǐng)域關(guān)系的和諧是構(gòu)成社會和諧的基礎(chǔ)。以犧牲親情關(guān)系為代價來換取對犯罪的追訴，會引發(fā)更大的社會矛盾，造成社會的信任危機。在維護親情與追訴犯罪之間的利益權(quán)衡中，韓國刑訴法選擇了維護親情，這也是“兩利相權(quán)取其大”在刑事訴訟立法中的反映。

第二，在告訴犯罪方面。刑訴法第224條：“對自己或配偶的直系親屬不能提起告訴?！钡?29條：“(1)在刑法第241條的情形下。，若不是解除婚姻或提起離婚訴訟后，不得告訴；(2)出現(xiàn)前項情形時，若復婚或者撤銷離婚訴訟時，視為撤銷告訴。”這一方面表明，韓國為維護倫理，將被許多國家視為純粹道德調(diào)整的事項，納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，以法律的強制力推行道德的實施；另一方面，為維護親屬關(guān)系或家庭關(guān)系的和睦，法律又在告訴權(quán)方面，進行了限制性的規(guī)定。直系親屬之間不可告訴，夫妻之間也必須是在夫妻關(guān)系解除或即將解除的情況下，才可以就特定事項進行告訴，否則不允許告訴。

第三，國選辯護人方面。根據(jù)刑訴法第33條第2款第2、3項的規(guī)定，被告人是未成年人或年齡在70歲以上的，法院應當根據(jù)職權(quán)為其選定辯護人。為未成年人選定辯護人，可以理解為是出于對其行為能力的考慮。而為70歲以上的老年人選定辯護人，則不單純是出于行為能力的考慮，某種意義上也體現(xiàn)了韓國尊老愛幼的民族傳統(tǒng)。

中國刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！敝袊谭ǖ涞?10條規(guī)定：“犯窩藏、包庇罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！毙淘V法第170條所規(guī)定的、告訴才處理的自訴案件中，主要對象就是家庭成員之間的犯罪。因此，無論是中國刑訴法還是刑法典，都體現(xiàn)了實事求是、有罪必糾的態(tài)度，在適用主體方面沒有進行任何的區(qū)別對待。如果單純從追訴犯罪的角度出發(fā)，這無疑是具有積極意義的。但當這種規(guī)定與親情發(fā)生碰撞時，卻總是令包括司法者在內(nèi)的人們感到困惑，難道法就真的不能容情嗎?當國家在實現(xiàn)追訴犯罪這一目標的同時，就必須以親人之間形同陌路人甚至反目成仇的關(guān)系為代價嗎?一個鼓勵甚至逼迫人們互相出賣親人的社會，難道就是人們所期待的和諧社會嗎?況且從應然視角而言，這并不是法律的宗旨和目的，也不是法律適用所要達到的目標。韓國在處理法律與倫理關(guān)系方面的某些做法，值得我們?nèi)ニ伎己徒梃b。

(三)局部調(diào)整與規(guī)模修改相結(jié)合

韓國自1954年9月23日制定刑事訴訟法以來，分別于1961年9月1日、1963年12月13日、1973年1月25日、1973年12月20日、1980年12月18日、1987年11月28日、1994年12月22日、1995年12月29日、1997年12月13日、2002年1月26日、2004年1月20日、2004年10月16日、2005年3月31日、2006年7月19日，對刑訴法進行了多次修改。比較而言，2007年刑訴法修正案是規(guī)模最大的一次修改。概括韓國刑訴法的修改歷程，其主要有以下特點：

第一，適時修改原則。從韓國刑訴法的修改狀況來看，一是表現(xiàn)為修改次數(shù)多；自刑訴法制定并實施后，已經(jīng)進行了近16次左右的修改。二是表現(xiàn)為修改時間上的無規(guī)律性；既有一年修改兩次的情形，也有10年左右才變動一次的情況。這表明了韓國出于適應社會發(fā)展的需要，從完善刑訴法的視角出發(fā)，適時變法，突出了刑訴法作為部門法的特點。

篇9

 本文在區(qū)分訴訟中的自認與訴訟外自認的前提下，以訴訟中的自認為基礎(chǔ)，從自認的含義、自認的構(gòu)成要件及其與相關(guān)概念的區(qū)別、自認的效力及對其的撤銷與追復、對我國關(guān)于自認相關(guān)規(guī)定發(fā)展過程的評析和構(gòu)想等五個問題，全面論述了自認的基本含義及其構(gòu)成要件，并對與其配套的相關(guān)制度進行介紹，最后提出了我國證據(jù)法則中關(guān)于自認制度應作何規(guī)制的構(gòu)想。文章有理有據(jù)，對我國即將制定的相關(guān)法律、法規(guī)進行了探討，具有一定的意義。

 

   自認，通常是指一個人對自己所說過的話予以承認、受其約束。在日常生活中，自認關(guān)系到屬于道德約束范疇的個人的信譽。然而，當我們的視角從日常生活轉(zhuǎn)入法學領(lǐng)域時，自認就成為民事訴訟法證據(jù)規(guī)則中的一項基本制度，有其特定的含義，并有一系列配套制度與之相適應，使之具有可操作性。自認制度的實際意義在于：在民事訴訟過程中，一旦訴辯雙方當事人中一方當事人就另一方所提出的不利于己的主張陳述為真實或不予爭執(zhí)的，便可以從法律上免除主張者的舉證責任，進而對其所主張的事實予以確認。在提倡證據(jù)是訴訟生命所在的今天，能夠獨立在民事訴訟中列出一項不需舉證就可以認定事實的制度，可知其必然有著獨特的研究價值。本文擬從自認制度的內(nèi)容構(gòu)成出發(fā)，結(jié)合該制度的司法實踐，對該制度進行探討。

一、    自認的含義

自認是民事訴訟中的一項基本制度, 各國都把自認作為一項重要法則規(guī)定與相關(guān)法律之中。但出于對自人的概念、屬性、特征等方面認識上的差異，各國立法例所規(guī)定的自認，無論在形式上，還是在內(nèi)容上，均有很大的區(qū)別：英美法系相關(guān)法律規(guī)定的自認，多指訴訟外的自認；而大陸法系各國在法律中規(guī)定了訴訟中的自認，對訴訟外的自認幾乎沒有什么法律規(guī)定；我國則把自認視為舉證責任的一種例外，在有關(guān)當事人陳述的法律規(guī)定中加以規(guī)范。顯然，我國民事訴訟中的自認權(quán)是指訴訟中的自認，這一點與大陸法系相一致。故此，在對自認這一制度進行更進一步探討之前，首先區(qū)別不同法系在出發(fā)點上的差異，有助于我們在紛繁復雜的理論背景下理清思路，對自認作出有益的探索。

自認是指一方當事人對另一方當事人主張不利己的事實，在訴訟中陳述其真實、或不予爭執(zhí)。自認有訴訟中的自認與訴訟外的自認之分。訴訟中的自認有成正式自認，指當事人自認一件事實是專門為審理之用而作出的，在審判中發(fā)生不利于己的作用，從而免除對方當事人對自認之事實的舉證責任。訴訟外的自認，屬于證據(jù)的一種，有稱非正式自認，可以與其他證據(jù)先結(jié)合來衡量其價值，置于其證據(jù)效力如何，由法官進行判斷。在英美法系中，訴訟外的自認是作為反傳聞證據(jù)原則的一項例外予以采納的?；诖耍谙挛闹?，筆者主要圍繞正式自認進行探討。

正式自認有明示自認與擬制自認（亦稱準自認與默示自認）之分。前者指一方當事人對另一方當事人主張不利于己的事實，在訴訟中陳述其是事實，后者是指一方當事人對另一方當事人主張不利于己的事實，在言詞辯論中不予爭執(zhí)。對于明示方式構(gòu)成自認的效力，已沒有爭議，但對于擬制自認能否產(chǎn)生類似于正式自認的效力問題，則有著不同的認識。我國有學者認為，我國民事訴訟中的當事人有沉默權(quán)，單純的沉默或不加爭執(zhí)不構(gòu)成當事人的自認，根據(jù)我國《民事訴訟法》第71條第2款之規(guī)定，盡管當事人對單個案件事實未加陳述或承認，法院也不得據(jù)此認定該時間事實為真，明確表示應為自認的構(gòu)成要件，我國民事訴訟法沒有規(guī)定默示自認的有效性，因此不認為默示能夠?qū)е伦哉J。同時, 《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第76條規(guī)定的認可也不是默示自認。持相反觀點者認為，我國民事訴訟法中應當規(guī)定默示自認制度，但因為默示自認并非當事人明確地對不利于己的主張陳述為真實，故其在效力上與明示自認有所不同，，即對默示自認應允許不做爭執(zhí)的當事人在言詞辯論終結(jié)前或在二審訴訟中作出追復，從而消除默示自認。

筆者同意第二種觀點。理由如下：

             （1） 隨著我國審判方式的推進，訴訟制度發(fā)生了巨大的變化，與之相對應的是相應立法的嚴重滯后，現(xiàn)有的證據(jù)法規(guī)在很大程度上已不適應審判實踐的要求，最高人民法院制定的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，對于能夠適應審判實踐要求的訴訟制度，在符合一定條件的情況下應加以采納。現(xiàn)行法規(guī)沒有規(guī)定默示自認制度，但這并不能作為否定我國將來制定該制度的理由。

（2）我國民事訴訟法第71條第2款及《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》并未規(guī)定民事訴訟當事人享有沉默權(quán)，鑒于我國民事訴訟庭審方式已逐漸趨向于法官居中裁判，通過當事人的訴辯活動來推動審判活動進行的模式。然而在法律上，一方面鼓勵當事人之間積極對抗以便于查清案件事實，另一方面卻通過賦予當事人沉默權(quán)來提倡當事人消極訴訟，這是自相矛盾的，故通過對我國目前庭審改革方向的探究，我國民事訴訟中的當事人不應享有沉默權(quán)。

（3）國外規(guī)定擬制自認制度的國家，確立有兩種訴訟制度與之配套：一是法官闡明權(quán)，據(jù)此權(quán)利，法官應當就當事人就事實主張的訴訟意義和不加爭執(zhí)的法律后果，向有關(guān)當事人作出解釋或發(fā)問；二是實施自由心證的證據(jù)評價制度，因為默示自認正是法官根據(jù)經(jīng)驗法則對當事人不加爭執(zhí)這一訴訟事實所得出的結(jié)論，這個結(jié)論一般來說符合當事人的內(nèi)在意愿和案件的真實情況。對于法官闡明權(quán)，可在即將制定的證據(jù)規(guī)則中加以制定，但對于我國是否實行自由心證的證據(jù)制度，還存在著認識上的分歧，一提自由心證，我們往往將其與哲學上的唯心主義相聯(lián)系，其實二者之間在本質(zhì)上是不同的。

公正是立法的價值取向，而要將立法上抽象的公正，轉(zhuǎn)化為具體的公正司法，連接這兩種公正之間的橋梁就是法官的自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)正是一個法官對案件事實所形成心證的外在體現(xiàn)。我國在證據(jù)立法上有不少空白之處，因而在審判實踐中法官對證據(jù)的取舍享有較大的自由裁量權(quán)。由于缺乏相應的證據(jù)規(guī)則核心證制度，法官往往會手握著自由裁量權(quán)而茫然不知所措。

（4）前文已論及我國民事訴訟法中有關(guān)自認的規(guī)定與大陸法系國家相一致，大陸法系國家中最具代表意義的德國、日本等國家均規(guī)定了默示自認制度，這在一定意義上表明默示自認與明示自認共同構(gòu)成正式自認制度，欠缺某一項均會使得正式自認制度不夠完善。

（5）針對默示自認不是當事人明確的表示，相應規(guī)則確認了其與明示自認在效力上有一定的差別，及允許不予爭執(zhí)的當事人在一個相對寬泛的期限內(nèi)進行追復，并未限制其正當權(quán)益。

（6）我國最近已有審判方式改革試點法院在其制定的證據(jù)規(guī)則中納入了默示自認的原則，對此在下文中有具體的論述。

上述要點表明我國應當采取準自認制度。但在引入該項制度的同時，還必須對如下相關(guān)問題予以解決：如果當事人在案件審理中對案件情況回答不清楚或不記得的情況下，能否將其表示歸與默示自認的范疇？對此，理論上認為應針對具體情況具體分析。一般來講，對于非本人經(jīng)歷的事回答不知道，對于重大的事實，歷時過久，答以不記得，依常理確有不知道或不記得的可能時，不能將其表示歸入默示自認的范疇，但對于對方所主張的事實，應當知道或可得知，對所經(jīng)歷的事，歷時不久，應當記得，或能夠記得的，進行上述表示，則可以推定其是假裝不知或不記得，視同默示自認。

二、    自認的構(gòu)成要件及其與相關(guān)概念的區(qū)別

正式的自認應具備以下五個條件：（1）自認必須在現(xiàn)在正在進行的訴訟中提出。在訴訟程序開始前或結(jié)束后所作出的自認，均不構(gòu)成正式的自認。當事人一方既可以在起訴階段或開庭審理前的準備階段作出明示自認，另一方在答辯狀中作出明示自認，也可以在開庭

審理過程中形成明示或默示自認。自認一般應在最后一次法庭辯論結(jié)束前作出，否則，在法院判決時或判決后作出就失去意義。另外，自認應于本次訴訟中作出，在其他訴訟中所作出的自認，對本次訴訟而言，只能是訴訟外的自認，只能作為一種證據(jù)在本案中使用，而非訴訟中的自認。（2）自認應向主審案件的法官作出。當事人雖然在訴訟過程中作出了自認的意思表示，但如果該意思表示不是向?qū)徖戆讣姆ü僮龀?，則也構(gòu)不成訴訟上的自認。（3）當事人的自認是對于不利于己的事實的自認。所謂不利，從主張者方面來看，為有利于主張者的事實，從自任者方面看，則為不利于己的事實。不利于己為自認的本質(zhì)。（4）自認是對當事人主張的事實的承認。自認的標的為單純的事實，不包括根據(jù)經(jīng)驗或?qū)κ聦嶉g的關(guān)聯(lián)所作的判斷，以及對另一方當事人訴訟請求的認可。（5）當事人的自認以對當事人提出了一定的事實主張為前提。一般來講，應先有事實主張，后有自認的表示，但自認不限于對方先提出事實主張后才做出被動的自認，即一方自認在前，對方主張在后。凡訴辯雙方的主張一致的，都能構(gòu)成自認。

為了對自認的特征有更加清晰、明確的認識，有必要從自認與認諾、認知、和解等相關(guān)聯(lián)、而易引起混淆的制度進行對比分析：（1）自認與認諾。自認的標的是事實，是對方當事人主張對己不利的事實，如果認可訴訟中對方當事人的訴訟請求――也就是關(guān)于法律上效果的主張，則是認諾而非自認。自認的效力，在于提出事實主張的人無須舉證，但做出自認的當事人，仍可以作出其他抗辯，并非必然會敗訴。認諾的客體則為訴訟標的，訴訟標的（即訴訟請求）經(jīng)對方當事人認諾后，如果原告的訴訟合法，且具備其他訴權(quán)實質(zhì)要件的，就應本著認諾作出該當事人敗訴的判決。（2）自認與認知。認知是對眾所周知、無證自明的事實、自然規(guī)則既已為法官職務(wù)上所已知的事實，不需要當事人舉證，法官就可以直接認定。對法官認知的事實，并非必然要當事人提出認知的申請，法官便可以進行認定，不需要當事人舉證，也不需要對方當事人的自認。（3）自認與和解。和解是指訴辯雙方當事人互相讓步，達到一定共識而中止訴訟的行為。對于當事人因和解作出的讓步，如果以后和解不成立，則不構(gòu)成自認，也不夠成認諾，其理由在于訴訟法上鼓勵和解的價值取向。為激勵當事人和解，法律提倡各方當事人在不違反法律及他人利益的前提下，盡可能地互相讓步。如果在調(diào)解不成時，未達成和解所作的讓步被當作自認乃至認諾的，會損害當事人進行調(diào)解的積極性，也違背法律規(guī)定調(diào)節(jié)政策的初衷。

  三、   自認的效力及對其的撤銷與追復

自認發(fā)生無須舉證的效力，也就是他方當事人對不利于己的主張作出自認或不予爭執(zhí)的，他方因而就該項事實主張可以免除舉證責任。因為自認的基礎(chǔ)是雙方當事人對案件事實不存在爭議，且自認一經(jīng)作出，便具有不可撤銷性，使自認當事人無法作出反對的主張，也沒有提出反證的可能，其約束力很強，其不但對當事人發(fā)生約束力，也間接對法院發(fā)生約束力。自認意味著當事人的主張趨向一致，法院即應以該一致的主張作為裁判的基礎(chǔ)，無須另行調(diào)查取證。

自認的效力不僅約束審理案件的法院，還約束其上級法院。對于法院基于當事人自認作出的裁判，如果處于確定狀態(tài)，上級法院應對基于自認事實作出的裁決予以肯定。自認還具有不可分割性，即對那些雖然為當事人陳述中所體現(xiàn)的自認，但有所附加或限制，或呈現(xiàn)出前后矛盾，甚至在陳述語言中難以確定其含義的情形，應當結(jié)合案件情況進行判斷，而不能斷然將其內(nèi)容進行分割，取其部分事實作為自認事實來認定事實。此外，自認一經(jīng)合法作出，一般不得將其任意撤回，或?qū)ψ哉J內(nèi)容作出實質(zhì)性的變更。正因為自認有著如此強的效力，而自認所顯示的僅為一種法律上的真實，在一定情況下與客觀事實會不一致，為維護公共利益，在以下幾種情形，不能發(fā)生自認的效力：（1）法律上規(guī)定應依職權(quán)調(diào)查或另有規(guī)定的事，如：對起訴是否符合法定要件的審查；（2）與訴訟過程中已能夠確定的事實不符；（3）共同訴訟中一方當事人中一部分人的自認；（4）關(guān)于人事訴訟的規(guī)定；（5）當事人對自認反悔的，有相反證據(jù)足以推翻的。

自認的撤銷與追復。明示的自認，有撤銷的問題。撤銷自認，指撤銷自認所產(chǎn)生的免除事實主張者無須舉證的效力。自認的撤銷一般產(chǎn)生于以下情形：（1）自認的當事人提供證據(jù)證明了其所作的自認是出于錯誤而與客觀事實不符；（2）自認是在被他人欺詐、脅迫下做出或因他人具有刑事上應受懲罰的行為而不得已作出的；（3）對方當事人同意撤銷自認；（4）人代為自認，本人知悉后及時撤銷的；（5）自認與法院知悉的情況正好相反。對于明示自認的撤銷，應在一審最后一次法庭辯論終結(jié)前向?qū)徖戆讣姆ü僮鞒?。撤銷自認對自認法律效力的影響，應由法官酌情確定。自認撤銷后，對自認事實負有舉證責任的當事人對其主張應舉證加以證明。

對于擬制自認，則有追復的問題。擬制自認在法庭辯論終結(jié)前，可以隨時作出爭執(zhí)的陳述，即使進入第二審，也提出爭執(zhí)的意見予以追復。擬制自認經(jīng)過追復后，其自認的擬制效力，當然消滅，對于已被視為自認的事實，原負有舉證責任者仍須舉證加以證明。

四、    對我國關(guān)于自認相關(guān)規(guī)定發(fā)展過程的評析

我國法律將自認納入當事人陳述中的承認中加以規(guī)范，認為自認是一種證據(jù)。我國民事訴訟法第63條第1款第5項，將當事人的陳述列為證據(jù)的一種，第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述應結(jié)合本案其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的依據(jù)。當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認定事實。”本條規(guī)定了對當事人陳述不能單獨作為定案依據(jù)，為揭示出當事人承認（即自認）的特性。

隨著我國審判方式改革的推進，針對審判實踐中遇到的新情況，最高人民法院審判委員會于1998年6月9日通過的《關(guān)于民事審判方式改革問題的若干規(guī)定》第21條第3款，對自認作了進一步的規(guī)定。

2001年12月21日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第74、76條對自認又一次作出了明確的規(guī)定。即當事人的陳述，對方認可的，即予支持。

通過以上分析可看出，截至目前，我國相關(guān)法律、司法解釋對自認的規(guī)定，經(jīng)歷了兩個階段：第一階段，即民事訴訟和意見的出臺。在這一階段，將自認界定于當事人陳述中當事人承認的范圍內(nèi)，自任特指正式的自認。從事訴訟法到意見，從自認的規(guī)定有所發(fā)展，但關(guān)于自認的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。第二階段指關(guān)于審判方式改革以來，自認制度的發(fā)展。這一階段以《規(guī)定》的出臺為代表，在民事訴訟法和意見的基礎(chǔ)上，關(guān)于自認的內(nèi)容有了進一步的發(fā)展，這體現(xiàn)在《規(guī)定》第22條，其內(nèi)容接近于準自認，第25條規(guī)定不允許當事人隨意撤銷自認，這一點在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第74條也明確闡述，當事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的，允許撤銷自認。

針對發(fā)展的需要，上海市高級人民法院和最高人民法院確定的審判方式改革試點法院（即昆明市中級人民法院）作出了有益的嘗試。1998年6月25日，昆明中院的23次審判委員會通過的“民事訴訟證據(jù)規(guī)則”針對實踐中經(jīng)常會碰到的雙方當事人惡意串通、損害他人利益的情況，在第14條規(guī)定，對雙方當事人無爭議的事實，人民法院為合法性審查的需要，可責令當事人提供證明主體與行為合法的證據(jù)。這針對證據(jù)法上不發(fā)生自認效力情況而制定。上海高院、昆明中院在相關(guān)文件中對自認的發(fā)展，豐富了我國證據(jù)法中自認的內(nèi)容，合乎審判實踐需要，也切合自認的屬性，是值得肯定的。

五、    對我國證據(jù)規(guī)則中關(guān)于

自認內(nèi)容的構(gòu)想

從我國目前情況分析，制定統(tǒng)一民事訴訟證據(jù)法的條件尚不具備，最高人民法院制定了我國的民事訴訟證據(jù)規(guī)則中有關(guān)自認的內(nèi)容，本文作者還有以下構(gòu)想：

1、應當確認包括默示自認在內(nèi)的自認制度，并對自認與默示自認之間的關(guān)聯(lián)及異同作出清晰的界定，與默示自認相配套，還需規(guī)定民事訴訟中法官的闡明權(quán)。

2、對自認的構(gòu)成要件、效力及自認的完整性作出規(guī)定。

3、規(guī)定對自認的撤銷與追復。

4、對不能發(fā)生自認效力的情形以列舉的方式加以規(guī)定。

 

參考書目：

1、李學燈《證據(jù)法比較研究》   ［臺］五南圖書出版公司  1995年版

2、沈達明  編著《英美證據(jù)法》  中信出版社  1996年8月第1版

3、何家弘  主編《新編證據(jù)法學》  法律出版社  2000年3月第1版

4、畢玉謙   著《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》  法律出版社  1999年6月第1版

篇10

關(guān)鍵詞：未決羈押；人權(quán)保障；困境；思路

一、未決羈押的概念相關(guān)

從理論界觀點來看，未決羈押是指國家司法機關(guān)為了保證刑事訴訟活動的順利進行，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，在判決生效前對犯罪嫌疑人、被告人實施特定場所關(guān)押的法律行為，其以限制人身自由為目的。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，未決羈押是指在法院作有罪判決之前，犯罪嫌疑人、被告人被剝奪人身自由的狀態(tài)，是整個刑事訴訟法律過程中限制人身自由的強制措施中最為嚴厲的一種。

二、未決羈押在我國刑事訴訟過程中存在的問題

我國的刑事訴訟法以追究犯罪為主旨，打擊犯罪是其核心價值目標，同時注重以偵查為中心，片面追求公民與司法機關(guān)的配合，導致對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保護不夠，以及對國家權(quán)力濫用的制約不力。

1、傳統(tǒng)法律文化的影響

長期以來，沉默權(quán)在我國法律體系中設(shè)置的缺失，不利于犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的基本人權(quán)保障。在傳統(tǒng)法律文化的影響下，公安和檢察人員對犯罪嫌疑人、被告人的訊問態(tài)度、采取的訊問手段與對待有罪之人并無二至。再者，在偵查階段，檢察機關(guān)對于"證據(jù)不足、不符合條件"的案件，按照慣例，通常沒有依據(jù)法律直接作出不予的決定，而是退回公安機關(guān)繼續(xù)進行的補充偵查。同樣，法庭在開庭審理后，發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，也是與檢察院進行商議，由檢察院撤回或補充偵查，而不是直接作出無罪判決。據(jù)上，即使在證據(jù)不足種種情形之下，犯罪嫌疑人、被告人仍然要被長期羈押，人權(quán)的基本保障處于岌岌可危的境況。

2、司法羈押權(quán)沒有合理的制約機制

我國憲法設(shè)置了基本人權(quán)，但落實基本人權(quán)的法律又處于缺失狀態(tài)。加之，現(xiàn)行《刑事訴訟法》的基本原則條款里，規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)三機關(guān)在進行刑事訴訟時"分工負責，互相配合，互相制約"的辦案原則，從而從法條的基本原則上規(guī)定了各司法機關(guān)在刑事訴訟中的法律連接，即在刑事訴訟過程中的價值趨同性，以及相互制約性的減弱。再者，現(xiàn)行法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人在檢察院作出逮捕決定時，有陳述自己不被逮捕辯解的理由之權(quán)利；由于公安機關(guān)和檢察機關(guān)在刑事訴訟過程中價值的趨同性，檢察機關(guān)在對公安機關(guān)提請的逮捕申請進行監(jiān)督時，其作為公訴機關(guān)就會天然地帶有追訴犯罪的傾向，這就難以保證其站在客觀、公正的立場上作出逮捕決定。也就是說，我國法律并沒有確認依法享有裁判權(quán)的人民法院對偵查行為的司法審查權(quán)，各級人民法院也無權(quán)受理犯罪嫌疑人、被告人的申訴、控告和申請，即使犯罪嫌疑人、被告人遭受長時間的無理羈押并且明顯有錯誤，法院也不可能專門針對羈押的合法性和正當性問題舉行法庭審判。

3、司法救濟制度的不完備

在我國，審判前的階段，負責對羈押合法性進行審查的機構(gòu)仍然是作出原羈押決定的公安機關(guān)或者檢察機關(guān)，屬于典型的自我約束和自我監(jiān)督。此外，根據(jù)法律的規(guī)定，負責刑事審判的人民法院無權(quán)受理犯罪嫌疑人、被告人提出的申請或申訴，甚至負有"法律監(jiān)督"職能的檢察機關(guān)也無權(quán)對公安機關(guān)作出的羈押決定進行任何形式的事后審查。公安機關(guān)以及負責自偵案件的檢察機關(guān)對于犯罪嫌疑人、被告人提出的申請或申訴，其通行的審查方式是通過閱卷和調(diào)查作出單方面的決定，既可以作出駁回或者維持羈押的決定，也可以不作出任何決定。對于公安機關(guān)、檢察機關(guān)作出的維持羈押的決定，犯罪嫌疑人、被告人既無權(quán)向警檢機構(gòu)的上一級機關(guān)繼續(xù)申訴或者申請復議，更無權(quán)向人民法院申請司法救濟。此外，在我國的法律體系中，雖然還存在著一種特殊的司法救濟制度，即行政訴訟制度。對于行政機構(gòu)的具體行政行為，法院可以受理行政相對人的。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行《行政訴訟法》之規(guī)定，公安機關(guān)、安全機關(guān)依據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》明確授權(quán)實施追究犯罪的行為，不屬于人民法院的行政訴訟受案范圍。可見，公安機關(guān)、安全機關(guān)作出的刑事拘留、羈押期限的延長等方面的決定，根本不屬于法院司法救濟的范圍。"而檢察機關(guān)在憲法上本身就不屬于行政機關(guān)，其任何行為都不在法院行政訴訟受案范圍之列。"

三、改進未決羈押對人權(quán)保障不力的思路

1、樹立與時俱進的法制理念

樹立無罪推定法律意識，確保犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的主體地位，是把我國法律體系塑造成世界先進法律體系的重要理念之一。同時，注重犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)和拒絕自證其罪權(quán)利的構(gòu)建，以切實保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)。在法定羈押方面，依法賦予司法機關(guān)適用羈押強制措施權(quán)力，另一方面要嚴格落實刑罰權(quán)實現(xiàn)的程序規(guī)定，禁止國家司法權(quán)力的濫用，尤其是羈押強制措施權(quán)的濫用，并在立法中明確規(guī)定適用羈押的法定程序，以實現(xiàn)國家權(quán)力的自我限制，確立控辯雙方平等對抗、法院居中裁決的訴訟結(jié)構(gòu)，放棄公檢法三機關(guān)通力合作、共同打擊犯罪的訴訟理念。在確立司法救濟的理念方面，應當圍繞完善犯罪嫌疑人、被告人維護自身權(quán)利不受侵犯的防御性手段，以及其權(quán)利受到侵犯時尋求救濟的手段開展；因此，在完善司法救濟的理念支撐下，要在法律的規(guī)制下，實現(xiàn)國家司法機關(guān)依法切實保證犯罪嫌疑人、被告人不僅享有不受任意和非法羈押的權(quán)利、知情權(quán)、申請取保候?qū)彊?quán)、律師幫助權(quán)等防御性的權(quán)利，同時還要享有，要求解除違法羈押權(quán)和獲得刑事賠償?shù)臋?quán)利等救濟性權(quán)利，從而更好地維護和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。

2、未決羈押的場所應獨立于羈押的機關(guān)

從長期實踐來看，要真正做到保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，還必須在體制上把羈押場所的看守所與公安機關(guān)從管理體制上進行分離，實現(xiàn)看守所在羈押未決犯時的中立立場。中立的看守所設(shè)置，有利于消除偵查機關(guān)追求長期羈押犯罪嫌疑人、被告人以獲取定罪證據(jù)的內(nèi)在沖動，同時也有利于辯護律師能夠在偵查階段參與案件，為犯罪嫌疑人、被告人提供必要的法律援助，以從根本上保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的目標的實現(xiàn)，以及落實保障《律師法》關(guān)于律師權(quán)力的規(guī)定。

3、嚴格落實《律師法》，以保障基本人權(quán)的實現(xiàn)

從實質(zhì)上講，律師權(quán)利的的嚴格保護，是犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)保障的最好途徑。辯護律師調(diào)查取證權(quán)的高效運用，既是犯罪嫌疑人、被告人維護自身合法權(quán)利的基礎(chǔ)，也是犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利得到根本保障的切實體現(xiàn)。假一限制了律師的調(diào)查取證權(quán)，其不僅僅意味著限制了犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)，而且從法理層面上看，它是十足里限制了辯護一方對抗權(quán)利的有效行使，以致與在整個刑事訴訟過程中，控辯雙方在調(diào)查取證方面的失衡和不均，如此情形下，再談基本人權(quán)的保障，已經(jīng)失去了根本的基礎(chǔ)，至此，人權(quán)保障也不復存在。因此，要充分實現(xiàn)保障犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)的保障，乃至訴訟權(quán)利的充分行使，需要先行法律在法律制訂時增強犯罪嫌疑人、被告人在訴訟環(huán)節(jié)上的抗辯能力，核心目標是實現(xiàn)控與辯雙方實力的均衡；在目前階段，核心在于律師調(diào)查取證權(quán)的有效行使上、在于嚴格落實《律師法》的相關(guān)法律規(guī)定、在于充分保障律師在調(diào)查取證時不受制約、不受影響。

四、結(jié)語

未決羈押與人權(quán)保障是刑事訴訟價值目標中相互對立而又統(tǒng)一的兩個基本面。現(xiàn)代社會普遍認為，未決羈押制度的設(shè)計與適用是衡量一個國家法制完備與否、人權(quán)保障有利與否的重要標志。我國政府自首次將"國家尊重和保障人權(quán)"寫入憲法以來，一直在努力致力于在法制的各方面實現(xiàn)對人權(quán)的切實保障，并已取得實效，這充分體現(xiàn)了社會主義國家的本質(zhì)要求和制度優(yōu)勢。

參考文獻：

[1]任寰.關(guān)于在我國刑事訴訟中建立司法審查制度的構(gòu)想[J].法學，2000，（4）.