導(dǎo)語：如何才能寫好一篇反擔(dān)保函，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

交通銀行_____分行：

_____(下稱甲方)與_____(下稱乙方)于___年___月___日就_____項(xiàng)目簽訂了第_____號合同(下稱“合同”)。應(yīng)甲方要求，貴行與甲方于___年___月___日簽訂了第_____號擔(dān)保契約，并于 __年___月___日開立了以乙方為受益人，金額為_____元整的第_____號保函(下稱“擔(dān)保人”)同意出具反擔(dān)保，特在此不可撤銷地和無條件地向貴行作出下述保證事項(xiàng)：

1.我們同意上述擔(dān)保契約和保函的全部條款;我們保證甲方按期履行“合同”和擔(dān)保契約的全部義務(wù);對甲方在擔(dān)保契約項(xiàng)下的一切應(yīng)付款項(xiàng)，包括貴行按保函規(guī)定向保函受益人支付的任何或全部款項(xiàng)及由此產(chǎn)生的墊付利息和費(fèi)用(下稱“應(yīng)付款項(xiàng)”)，我們保證承擔(dān)連帶償付責(zé)任或/和連帶賠償責(zé)任。

2.如乙方未按契約規(guī)定履行支付義務(wù)，貴行即有權(quán)直接向本保證人索償，而無須先向甲方追償或/和處理抵押品，本擔(dān)保人保證在收到你行第一次書面索付通知后十天內(nèi)，即無條件按通知要求將上述甲方所欠款項(xiàng)，以擔(dān)保契約規(guī)定的幣種主動支付給貴行，其中墊付利息額計(jì)算至本擔(dān)保人實(shí)際支付日。上述索付通知書作為付款憑據(jù)，對本擔(dān)保人具有法律約束力。

3.如果本擔(dān)保人未能按前條規(guī)定期限履行上述連帶保證責(zé)任，由此造成對你行的延付利息及其它經(jīng)濟(jì)損失概由本擔(dān)保人承擔(dān);同時(shí)，你行有權(quán)從本保證人存款帳戶中扣收上述所欠款項(xiàng)及延付利息，本擔(dān)保人保證不提出任何異議和抗辯。

4.如果甲方未能按期履行合同，而貴行以貸款方式間接履行擔(dān)保責(zé)任，我們保證無條件對該貸款按貴行規(guī)定格式另行出具擔(dān)保書。

5.如果發(fā)生下列任何一種或數(shù)種情況時(shí)，無論是否事先通知本擔(dān)保人，本保證書第1、2、3條規(guī)定的連帶責(zé)任絲毫不受影響，本保證書繼續(xù)有效。

(1)本保證項(xiàng)下所有當(dāng)事人變更各自名稱、地址、合資合同、章程、法定代表人、經(jīng)營范圍、企業(yè)性質(zhì)，或乙方合并、分立、被撤銷或破產(chǎn)等;

(2)貴行延緩行使擔(dān)保契約項(xiàng)下的任何權(quán)利，或?qū)Α皯?yīng)付款項(xiàng)”的償付給任何寬限;

(3)保函項(xiàng)下權(quán)利被轉(zhuǎn)讓;

(4)保函有效期應(yīng)甲、乙雙方要求而延展;

(5)擔(dān)保契約的任何修改和補(bǔ)充。

6.如果保函金額發(fā)生更改，本擔(dān)保書的擔(dān)保責(zé)任不變，按最高不超過原保函金額承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

7.在上述“應(yīng)付款項(xiàng)”全部得到清償以前，本擔(dān)保人不能行使由于履行本擔(dān)保書義務(wù)而獲得的求償權(quán)。如果甲方向本擔(dān)保人提供抵押品，非經(jīng)貴行書面同意，本擔(dān)保人也不應(yīng)行使抵押項(xiàng)下的權(quán)利;如果經(jīng)貴行同意處理抵押品，其所得全部款項(xiàng)保證首先用于向你行償付上述“應(yīng)付款項(xiàng)”。

8.本擔(dān)保人將按你行要求定期提供有關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)表，并將第5條第(1)款中本擔(dān)保人的變更情況及時(shí)通知貴行。

9.本擔(dān)保書自開之日起生效，直至貴行在上述保函項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任完全解除或擔(dān)保契約項(xiàng)下應(yīng)付款全部得到清償之日終止。

10.本擔(dān)保書在履行過程中如有爭議時(shí)，應(yīng)盡量協(xié)商解決，如協(xié)商不成，將向貴行所在地法院提起訴訟。

本擔(dān)保書正本一式四份，貴行執(zhí)二份，甲及本擔(dān)保人各執(zhí)一份。

擔(dān)保人名稱：(公章)

法定代表人簽字：_____

篇2

2、將雞柳以鹽；胡椒調(diào)味，腌至之入味。

3、熱油鍋，將作法1的雞柳以大火煎熟。

4、接著將作法1的雞柳、紅蘿卜塊、洋菇與特制咖哩醬一起以小火熬煮約半小時(shí)即為咖哩醬汁。

篇3

(以下簡稱“委托人”) 住所： (以下簡稱“擔(dān)保人”) 住所：

簽于以下理由：

委托人與 (以下簡稱“貸款人”)簽定編號為

( 號的《綜合授信額度合同》(以下簡稱“借款合同”);

委托人申請擔(dān)保人為其開立上述借款合同項(xiàng)下以貸款人為受益人，金額不超過人民幣 ，期限為 年的編號為 的《最高額保證合同》(以下簡稱“保函”)或者申請擔(dān)保人為上述借款合同提供保證擔(dān)保，與貸款人簽定上述借款合同項(xiàng)下的保證。

一、定義

1、在本擔(dān)保合同中，除非根據(jù)上下文應(yīng)另作解釋外，下列術(shù)語具有如下含義： 法律：是指中華人民共和國憲法、其他法律、行政法規(guī)、法規(guī)性文件、地方性

法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章(包括有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對上述各項(xiàng)所作的解釋和說明)、條約義務(wù)和中華人民共和國最高人民法院公布的司法解釋和判例;

反擔(dān)保人：是指債務(wù)人以及債務(wù)人以外經(jīng)債務(wù)人、擔(dān)保人雙方同意的其他自然人或法人等

反擔(dān)保方式：是指對債務(wù)人所提供的資產(chǎn)進(jìn)行抵押或者質(zhì)押，也可以是債務(wù)人之外的其他人(包括自然人和法人)所提供的資產(chǎn)進(jìn)行抵押或者質(zhì)押或者保證。

2、本擔(dān)保合同中的“年”、“月”、“日”、“季度”等時(shí)間上的規(guī)定均指公歷下的該年、該月、該日和該季度。

二、合同基礎(chǔ)

擔(dān)保人同意為委托人向貸款人開具相關(guān)保函或者同意與貸款人簽定上述借款合同項(xiàng)下的保證合同。

三、反擔(dān)保

在擔(dān)保人開立保函之前，或者在擔(dān)保人與貸款人簽定上述借款合同項(xiàng)下的保證合同之前，委托人及反擔(dān)保人必須向擔(dān)保人提供下列一項(xiàng)或多項(xiàng)反擔(dān)保方式，并簽定相應(yīng)的反擔(dān)保合同。

1、經(jīng)擔(dān)保人認(rèn)可的，除借款人之外的第三人，完全出于自愿向擔(dān)保人提供保證擔(dān)保，并向擔(dān)保人簽發(fā)以擔(dān)保人為受益人的不可撤消、連帶責(zé)任反擔(dān)保保證書，或者與擔(dān)保人簽定反擔(dān)保保證合同。

2、委托人以其合法擁有的、法律規(guī)定可以設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的財(cái)產(chǎn)抵押或者質(zhì)押給擔(dān)保人，以作為償還債務(wù)的反擔(dān)保方式。委托人必須在本擔(dān)保合同簽定之同時(shí)與擔(dān)保人簽定“抵押合同”或“質(zhì)押合同”，且委托人須按法律規(guī)定辦理抵押物或質(zhì)物的抵押或質(zhì)押登記手續(xù)，相關(guān)的費(fèi)用由委托人承擔(dān)。

3、第三人(在委托人要求下)以其合法擁有的、法律規(guī)定可以設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的財(cái)產(chǎn)抵押或者質(zhì)押給擔(dān)保人，以作為委托人償還債務(wù)的反擔(dān)保方式。第三人必須在本擔(dān)保合同簽定之同時(shí)與擔(dān)保人簽定“抵押合同”或“質(zhì)押合同”，且第三人須按法律規(guī)定辦理抵押物或質(zhì)物的抵押或質(zhì)押登記手續(xù)，相關(guān)的費(fèi)用由委托人承擔(dān)。

4、委托人需向擔(dān)保人支付貸款金額的 %，人民幣 萬元作為償還債務(wù)的履約保證金，該保證金在委托人清償借款合同項(xiàng)下之本金、利息及其他費(fèi)用、本擔(dān)保合同項(xiàng)下的擔(dān)保費(fèi)用后返還給委托人。若委托人未依約按時(shí)清償借款合同項(xiàng)下的本金、利息及其他費(fèi)用、本擔(dān)保合同項(xiàng)下的擔(dān)保費(fèi)用，則擔(dān)保人有權(quán)扣收該保證金沖抵債務(wù)，該保證金所生孽息歸擔(dān)保人所有。

5、委托人或第三人與擔(dān)保人將另行簽定下列一種或多種文件：

(1)、反擔(dān)保保證合同;

(2)、抵押合同;

(3)、質(zhì)押合同;

(4)、其他財(cái)產(chǎn)抵押合同;

其他：

上述文件將作為本合同的附件，與本合同具有同等法律效力。

四、文件的提供

在擔(dān)保人開立保函之前，或者在擔(dān)保人與貸款人簽定上述借款合同項(xiàng)下的保證合同之前，委托人必須向擔(dān)保人提供貸款所需的相關(guān)資料，并保證其資料的真實(shí)性、完整性、合法性，擔(dān)保人負(fù)有保密義務(wù)。

五、聲明和保證

委托人聲明和保證如下：

1、 委托人是依照中華人民共和國法律注冊成立及有效存在的公司;

2、 委托人有充分的和法定的權(quán)力簽署和執(zhí)行本合同;

3、 委托人有法定的權(quán)力與貸款人簽署合同，并且有足夠的能力履行合同;

4、 委托人完全接受擔(dān)保人向貸款人開立的保函條款;

5、 委托人保證不使擔(dān)保人因?yàn)槲腥碎_具保函而蒙受任何損害和損失; 6、 委托人保證履行與貸款人簽署的合同;

7、 委托人有義務(wù)及時(shí)向擔(dān)保人如實(shí)通報(bào)履約情況及經(jīng)營中的重大事項(xiàng)，

如：營業(yè)地址、法人代表、產(chǎn)權(quán)等的變更;訴訟事項(xiàng);資金借貸;經(jīng)營損失等一切影響委托人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的重大事項(xiàng)。并且委托人保證接受擔(dān)保人對擔(dān)保期間內(nèi)委托人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及決策等事宜進(jìn)行任何形式的定期或不定期的檢查和評審，如果發(fā)生審計(jì)費(fèi)用的，由委托人承擔(dān)，委托人對此予以積極配合。委托人保證將借款合同簽署后的第一個(gè)月的財(cái)務(wù)報(bào)表保送擔(dān)保人，以后按季度向擔(dān)保人保送財(cái)務(wù)報(bào)表;

8、 為抵消擔(dān)保人向委托人追索代償后的債務(wù)，擔(dān)保人有權(quán)處分抵押物，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由委托人承擔(dān);

擔(dān)保人聲明和保證如下：

因擔(dān)保人自身貸款條件不符合要求而導(dǎo)致本合同無法如約履行的，擔(dān)保人不承擔(dān)任何責(zé)任。

六、違約事件

以下各項(xiàng)構(gòu)成違約事件：

1、委托人在本擔(dān)保合同簽定后，未按本擔(dān)保合同的規(guī)定向擔(dān)保人提供任何反　擔(dān)保方式，或者委托人向擔(dān)保人提供的反擔(dān)保方式不符合本擔(dān)保合同的規(guī)定;

2、向擔(dān)保人簽發(fā)的以擔(dān)保人為受益人的不可撤消、連帶責(zé)任反擔(dān)保保證書的反擔(dān)保人，或者與擔(dān)保人簽署反擔(dān)保保證合同的反擔(dān)保人未經(jīng)擔(dān)保人認(rèn)可;

3、委托人或第三人未按本擔(dān)保合同的規(guī)定與擔(dān)保人簽署抵押或者質(zhì)押合同;

(1)、委托人或第三人未按本擔(dān)保合同的規(guī)定向擔(dān)保人提供抵押物或者質(zhì)物;

(2)、委托人或第三人雖與擔(dān)保人簽署了抵押或者質(zhì)押合同，但未辦理抵押物或者質(zhì)物的抵押或者質(zhì)押登記手續(xù);

當(dāng)上述情形發(fā)生時(shí)，均視為委托人違約。

當(dāng)上述情形發(fā)生時(shí)，以及在此之后任何時(shí)間，擔(dān)保人可：(1)要求委托人繼續(xù)向擔(dān)保人提供經(jīng)擔(dān)保人認(rèn)可的反擔(dān)保保證人;及/或(2)要求委托人或第三人按本合同的規(guī)定與擔(dān)保人簽署抵押/質(zhì)押合同，繼續(xù)辦理抵押物/質(zhì)物的抵押/質(zhì)押登記手續(xù);及/或(3)要求委托人或第三人采取其他補(bǔ)救行為，即以其擁有的其他財(cái)產(chǎn)抵押/質(zhì)押給擔(dān)保人，并辦理相關(guān)抵押/質(zhì)押登記手續(xù)。

七、保函項(xiàng)下的索賠

當(dāng)貸款人按保函或保證合同的規(guī)定向擔(dān)保人索賠，且擔(dān)保人認(rèn)為索賠文件、單據(jù)或證明符合保函或保證合同的規(guī)定時(shí)，擔(dān)保人被迫履行擔(dān)保義務(wù)，而或?yàn)槲腥藟|款向貸款人償還債務(wù)后，擔(dān)保人對委托人及其繼承人、受讓人以及參與保證的第三人有絕對的追索權(quán)，該追索權(quán)不受其他任何約束和影響。擔(dān)保人有權(quán)自墊款之日起，除按銀行同期貸款利率向委托人收取墊款費(fèi)用外，還要按日墊款金額的5%(百分之五)向委托人收取罰金。委托人必須在收到擔(dān)保人墊款后七日內(nèi)，無條件的向擔(dān)保人清償全部墊款本金、利息及罰金。

八、修改

委托人要求擔(dān)保人修改保函的內(nèi)容時(shí)，或者修改擔(dān)保人與貸款人簽定上述借款合同項(xiàng)下的保證合同時(shí)，須向擔(dān)保人提交書面修改申請和貸款人對所作修改的認(rèn)可文件，在增加保函金額或保函展期的情況下，委托人還必須相應(yīng)增加或延長對擔(dān)保人的保障，以及交納因增加或延長擔(dān)保金額而必須對擔(dān)保人交納的相關(guān)費(fèi)用(包括但不限于擔(dān)保費(fèi)、調(diào)查費(fèi)評審費(fèi)等)，否則擔(dān)保人不能接受委托人的修改申請。

九、相關(guān)費(fèi)用

委托人在此保證，在簽署本擔(dān)保合同時(shí)，按照下列規(guī)定向擔(dān)保人支付擔(dān)保費(fèi)及其他相關(guān)費(fèi)用

1、擔(dān)保費(fèi)：

(1)擔(dān)保金額和擔(dān)保期限的確定。根據(jù)委托人與貸款人簽定的借款合同所確定的借款金額和借款期限為擔(dān)保人的擔(dān)保金額和擔(dān)保期限;

(2)收取擔(dān)保費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定。根據(jù)擔(dān)保人為委托人擔(dān)保的總金額和總期限，以及擔(dān)保費(fèi)年率確定為擔(dān)保人對委托人最終的擔(dān)保費(fèi)用。

(3)根據(jù)委托人和擔(dān)保人本次擔(dān)保所確定的擔(dān)保金額和擔(dān)保期限計(jì)算，委托人應(yīng)在擔(dān)保人開具保函前一次性支付擔(dān)保費(fèi)用為人民幣 萬元整。

2、滯納金

委托人應(yīng)按時(shí)交納擔(dān)保費(fèi)等費(fèi)用，延遲交納有關(guān)費(fèi)用未獲擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人按延遲交納總金額每日向委托人收取5%的滯納金。

3、逾期保費(fèi)：

委托人應(yīng)在借款合同規(guī)定的借款到期日前清償所有貸款本金及相關(guān)費(fèi)用，若逾期，則應(yīng)向擔(dān)保人交納逾期擔(dān)保費(fèi)用。逾期擔(dān)保費(fèi)以委托人逾期未還的貸款本金、利息及罰息等總金額為基數(shù)，按年率5%每月計(jì)收，不足一月的按一月計(jì)算。延遲交納逾期擔(dān)保費(fèi)未獲擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人按逾期保費(fèi)金額每日向委托人收取5%的滯納金。

4、其他費(fèi)用

擔(dān)保人因開具保函而發(fā)生的超過正常情況下的其他費(fèi)用，由委托人承擔(dān)。

十、違約責(zé)任

雙方應(yīng)共同遵守本合同，任何一方如違約，除承擔(dān)所有已發(fā)生的費(fèi)用外，還應(yīng)向守約方支付違約金 萬元。

十一、本合同適用法律

本擔(dān)保合同適用中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)、條例等規(guī)定。在本合同履行期間如發(fā)生爭議、糾紛，有關(guān)各方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可向擔(dān)保人所在地仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，不服仲裁裁決的，可在規(guī)定期限內(nèi)向擔(dān)保人所在地人民法院提起訴訟。

十二、合同生效

本擔(dān)保合同一式 份，委托人、擔(dān)保人各執(zhí)一份，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽章后生效，各方義務(wù)履行完畢后失效。副本按需備制。

本合同于開首所述日期由下列雙方正式簽署。

委托人：

法定代表人： 授權(quán)人：

聯(lián)系人： 聯(lián)系電話： 傳真：

篇4

關(guān)鍵詞 保函 法律性質(zhì) 法律效力 法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)銀行的保函業(yè)務(wù)量越來越大，保函業(yè)務(wù)已成為銀行中間業(yè)務(wù)的重要品種，其中所蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。為促進(jìn)保函業(yè)務(wù)規(guī)范發(fā)展，筆者針對銀行保函的業(yè)務(wù)實(shí)際，結(jié)合我國相關(guān)的法學(xué)理論與實(shí)踐，對保函業(yè)務(wù)進(jìn)行法律分析，并提出防范法律風(fēng)險(xiǎn)的措施。

一、銀行保函的法律性質(zhì)

銀行保函，是商業(yè)銀行應(yīng)申請人的要求向受益人開出的，擔(dān)保申請人履行合同義務(wù)的書面保證。保函的種類很多，多種擔(dān)保都可以由銀行以保函的形式提供，常見的如投標(biāo)保函、履約保函、工程預(yù)付款退款保函、付款保函、借款保函、租賃保函，等等。

保函的法律性質(zhì)是一種以銀行信用為基礎(chǔ)的保證。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式有兩種，即一般保證與連帶責(zé)任保證。但保函業(yè)務(wù)中普遍存在的是見索即付保函，它既不是一般保證，也不是連帶責(zé)任保證，而屬于一種新的擔(dān)保形式——獨(dú)立擔(dān)保（也稱獨(dú)立性保證）。所謂獨(dú)立擔(dān)保，是指一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，因擔(dān)保人的特別承諾而與基礎(chǔ)合同沒有從屬關(guān)系的擔(dān)保。獨(dú)立擔(dān)保誕生于國際交易實(shí)踐，二戰(zhàn)后因適應(yīng)了當(dāng)代國際貿(mào)易的發(fā)展需要而成為國際擔(dān)保的主流，并逐漸滲透到銀行的國內(nèi)擔(dān)保業(yè)務(wù)中。

見索即付保函是典型的獨(dú)立擔(dān)保，保證人的責(zé)任不取決于基礎(chǔ)合同的履行情況，而取決于保函受益人的付款要求。見索即付保函項(xiàng)下保證責(zé)任的特點(diǎn)在于：一是這種保證與主合同沒有發(fā)生上的從屬，主合同無效或被撤銷不影響保證人承擔(dān)保證責(zé)任；二是這種保證與主合同沒有抗辯權(quán)上的從屬，保證人不能享有與行使基于主合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)；三是這種保證與主合同沒有特定性上的從屬，主合同的修改不構(gòu)成保證人免除保證責(zé)任的原因。因此，對見索即付保函而言，除保函受益人的索賠構(gòu)成欺詐以外，保證人在約定的條件出現(xiàn)時(shí)必須無條件承擔(dān)保證責(zé)任。

二、銀行保函的法律效力

若是連帶責(zé)任保函，當(dāng)然發(fā)生連帶責(zé)任保證的法律效力。關(guān)于連帶責(zé)任保證關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，我國《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋中有明確規(guī)定，此處不再贅述。這里要探討的是見索即付保函的法律效力如何確定。見索即付保函產(chǎn)生獨(dú)立擔(dān)保的法律效力，在國際經(jīng)濟(jì)交往中已得到廣泛認(rèn)可，并形成了國際公約（1996年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》）和國際慣例（1992年《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》），但見索即付保函的效力在我國國內(nèi)卻仍存在爭議。

我國《擔(dān)保法》對獨(dú)立擔(dān)保并無規(guī)定，司法實(shí)踐中對獨(dú)立擔(dān)保的主流態(tài)度是區(qū)分國內(nèi)和國際，區(qū)別對待。最高人民法院承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在對外擔(dān)保和外國銀行、機(jī)構(gòu)對國內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保中的效力，認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保在國際間是當(dāng)事人自治的領(lǐng)域。對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨(dú)立擔(dān)保則采取否定的態(tài)度，不承認(rèn)當(dāng)事人對獨(dú)立擔(dān)保的約定的法律效力，最高法院曾以判決的形式否定了獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)運(yùn)用的有效性。由此可見，見索即付保函在國內(nèi)并不必然具有獨(dú)立擔(dān)保的法律效力。當(dāng)然，多數(shù)學(xué)者并不贊同最高法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)的法律效力。

見索即付保函作為一種獨(dú)立擔(dān)保，其法律效力主要體現(xiàn)在：保函受益人向保函出具銀行（保證人）索賠時(shí)不需要提供保函申請人（被保證人）違約的證據(jù)，只需要在保函有效期內(nèi)提交在形式上符合保函約定的書面文件（主要是一份索賠聲明），銀行原則上就應(yīng)予理賠付款；銀行只有能證明保函受益人的索賠是出于欺詐，才可以拒絕付款。但是，由于我國司法實(shí)踐對不具有涉外因素的見索即付保函產(chǎn)生何種法律效力仍存爭議，保函出具銀行并非收到受益人的索賠文件就必須付款，仍可能享有一定的抗辯權(quán)，如以基礎(chǔ)合同履行情況進(jìn)行抗辯。應(yīng)注意的是，見索即付保函在國內(nèi)即使不能產(chǎn)生獨(dú)立擔(dān)保的法律效力，保函中的“無條件”、“見索即付”、“見單即付”等約定也會產(chǎn)生不低于連帶責(zé)任保證的法律效力，保函出具銀行至少會承擔(dān)連帶保證責(zé)任，這種義務(wù)仍是很重的。

三、銀行保函的法律風(fēng)險(xiǎn)

見索即付保函在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)活動中被廣泛使用，我國法律法規(guī)也并未禁止銀行出具見索即付保函，如果銀行一概拒絕出具見索即付保函，將對其業(yè)務(wù)發(fā)展、客戶維護(hù)和同業(yè)競爭產(chǎn)生不利影響。因此，銀行應(yīng)綜合評估保函的法律風(fēng)險(xiǎn)，并采取相應(yīng)的防范、控制措施（包括必要的反擔(dān)保），在此基礎(chǔ)上可以出具見索即付保函。

（一）保函主體的法律風(fēng)險(xiǎn)

嚴(yán)格來講，銀行保函的主體只包括保證人（保函出具銀行）與受益人，保函申請人不是保函法律關(guān)系的主體，但因其與保函業(yè)務(wù)緊密相關(guān)，必須一并考慮。一般而言，保函申請人與被保證人、基礎(chǔ)合同中的一方當(dāng)事人應(yīng)是同一人。銀行向受益人出具保函前，應(yīng)與申請人就出具保函相關(guān)事宜簽訂協(xié)議，在需要的情況下還應(yīng)落實(shí)有效的反擔(dān)保措施。這些都是為了方便銀行在承擔(dān)保證責(zé)任后向保函申請人或反擔(dān)保人追償，避免或減少銀行的損失。

在保函業(yè)務(wù)實(shí)踐中，保函受益人往往要求由銀行總行或其一級分行出具保函，而與保函申請人簽訂出具保函協(xié)議等相關(guān)法律性文件的是具體經(jīng)辦保函業(yè)務(wù)的二級或以下分支行，這就造成保函中的銀行與出具保函協(xié)議中的銀行不一致，以致兩個(gè)原本緊密關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系脫節(jié)。為解決這一問題，應(yīng)在出具保函協(xié)議中明確保函出具銀行。

（二）保函文本的法律風(fēng)險(xiǎn)

銀行保函作為一種法律性文件，其法律風(fēng)險(xiǎn)是由保函文本的內(nèi)容決定的。保函文本中常見的法律問題有：

1、關(guān)于相關(guān)法律性文件的銜接

保函、出具保函協(xié)議與反擔(dān)保合同這三份法律性文件雖然在法律效力上各自獨(dú)立，但其內(nèi)容是密切關(guān)聯(lián)的，故相關(guān)條款應(yīng)保持銜接一致，否則保函申請人、反擔(dān)保人可能以相關(guān)內(nèi)容不一致為由拒絕銀行的追償。例如，保函的見索即付條款表述為“我行在收到你方以書面形式要求付款時(shí)，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”，而出具保函協(xié)議中約定“我行在審查有關(guān)索賠文件或證明，確認(rèn)符合保函約定的索償條件后對外付款”，兩者的不一致可能會導(dǎo)致銀行按照保函約定向受益人付款后，申請人以銀行未對索賠文件進(jìn)行審查即付款，違反出具保函協(xié)議的約定為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。

針對這種情況，由于銀行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允許銀行修改條款，故銀行只能在出具保函協(xié)議中變動相應(yīng)內(nèi)容，保持與保函文本一致。如銀行可與申請人在出具保函協(xié)議中約定：本協(xié)議項(xiàng)下的保函文本為受益人提供的見索即付保函格式文本，申請人要求銀行按此文本出具保函，并同意銀行在收到受益人所提供的符合保函約定的索賠文件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得申請人同意，即可對受益人付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎(chǔ)合同糾紛的影響；對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨(dú)立的判斷權(quán)。

2、關(guān)于保證期間條款

很多保函文本對保函有效期（實(shí)質(zhì)為保證期間）的約定并不明確，導(dǎo)致難以準(zhǔn)確界定保證期間。保證期間約定不明確的條款往往將保函有效期屆滿與某一事件相關(guān)聯(lián)，如有的約定保函有效期自保函簽發(fā)之日至基礎(chǔ)合同規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日，有的約定保函自開工預(yù)付款支付給承包人之日起生效，在收到監(jiān)理工程師簽發(fā)的支付證書說明上述開工預(yù)付款已完全償還時(shí)失效，還有的約定保函于合同項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任得到充分履行且被受益人徹底解除義務(wù)后失效，等等。這樣的條款將保函有效期的決定權(quán)賦予保函受益人，對銀行不利。為防范風(fēng)險(xiǎn)，銀行一是可以爭取在保函中增加內(nèi)容，約定明確的保函有效期，如增加“但本保函有效期最長至X年X月X日”；二是在出具保函協(xié)議中約定保函有效期，表述應(yīng)與保函中有效期的內(nèi)容一致；三是落實(shí)反擔(dān)保措施，并使反擔(dān)保的有效期能覆蓋保函的有效期。

3、關(guān)于保函金額條款

保函金額實(shí)質(zhì)就是保證責(zé)任的最高限額，在保函中明確約定保函金額是十分必要的，它可使保函出具銀行對其可能承擔(dān)的最大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有清晰預(yù)判，從而平衡收益與風(fēng)險(xiǎn)。若保函金額約定不明確，如表述為保證金額包括本金、利息及給受益人造成的損失，或表述為保證范圍為申請人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的全部責(zé)任，可能導(dǎo)致銀行的保證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)失控。因此，銀行不應(yīng)出具沒有明確責(zé)任限額的保函，或者在保函中增加“但本保函的保證責(zé)任限額最高不超過X萬元”等保證責(zé)任最高限額的條款后出具。

關(guān)于保函金額還有一類常見條款，約定銀行的責(zé)任金額隨著主債務(wù)的金額減少（主債務(wù)人履行義務(wù)）而減少。這樣的保證金額遞減條款對銀行是有利的，但銀行在實(shí)際操作中應(yīng)關(guān)注保函申請人（主債務(wù)人）向受益人履行基礎(chǔ)合同義務(wù)的動態(tài)變化情況，掌握已履行的主債務(wù)累計(jì)金額，據(jù)此確定銀行遇到索賠時(shí)實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任金額，防止銀行超過責(zé)任金額承擔(dān)保證責(zé)任，以致難以實(shí)現(xiàn)對申請人的相應(yīng)額度追償。

4、關(guān)于基礎(chǔ)合同變更條款

許多保函約定基礎(chǔ)合同變更無須銀行同意，甚至無須通知銀行。對這樣的條款應(yīng)作辯證分析：一方面，基礎(chǔ)合同的變更會影響銀行保證責(zé)任的大小，這樣的條款不利于銀行的風(fēng)險(xiǎn)控制和管理；另一方面，有些基礎(chǔ)合同可能會有正常的變動調(diào)整，如果每次變動都要取得銀行同意或通知銀行，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，在保函有效期和保函金額不變更（不延長有效期，不突破最高限額）的情況下，銀行可以接受這樣的基礎(chǔ)合同變更條款。

5、關(guān)于保函轉(zhuǎn)讓條款

有的保函約定：本保函可自由轉(zhuǎn)讓，無須經(jīng)銀行同意。銀行不宜接受這樣的條款，這是因?yàn)椋涸诒：芤嫒讼蜚y行索賠時(shí)，銀行可以受益人實(shí)施欺詐為由拒絕付款，也可能以基礎(chǔ)合同履行情況進(jìn)行抗辯，如果保函被轉(zhuǎn)讓給善意第三人，銀行的上述權(quán)利將無法行使。

6、關(guān)于道德風(fēng)險(xiǎn)條款

有的投標(biāo)保函將“投標(biāo)人通過不正當(dāng)手段中標(biāo)”或“投標(biāo)人違反招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知，有腐敗和欺詐行為”或“投標(biāo)人的投標(biāo)文件有虛假內(nèi)容且性質(zhì)惡劣”等列入銀行的保證范圍。在保函業(yè)務(wù)中，銀行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，屬于民事責(zé)任范疇；而腐敗、欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至可能涉及刑事犯罪，銀行對其風(fēng)險(xiǎn)難以評估和預(yù)測。因此，銀行不宜接受保函中的類似條款。

（三）保函保證金的法律風(fēng)險(xiǎn)

保函出具銀行一般都會要求保函申請人按保函金額的一定比例交納保證金，作為銀行保函的反擔(dān)保。貨幣作為特殊動產(chǎn)，將其以特戶、保證金等形式特定化后作為債權(quán)的擔(dān)保，應(yīng)認(rèn)定為動產(chǎn)質(zhì)押，這已得到擔(dān)保法司法解釋的確認(rèn)。但應(yīng)重視的是，實(shí)踐中銀行對保證金質(zhì)押的不規(guī)范操作可能使保函的保證金存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)。

篇5

委托人：___________________________________________

地址：_____________________________________________

受托銀行：_________________________________________

地址：_____________________________________________

委托人_________依照《中國人民建設(shè)銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)暫行辦法》向受托銀行_________申請出具人民幣保函，受托銀行同意出具此項(xiàng)保函。雙方就有關(guān)事項(xiàng)簽訂協(xié)議。

一、受托銀行出具有（無）條件不可撤銷的保函，受益人為_________，擔(dān)保金額_________元人民幣。

二、保函自受益人接受之日起生效，截止日期為_______年______月______日。

三、委托人在受托銀行開立保證金存款戶，帳號_________，并一次存入_________元人民幣。該存款只用于支付受益人的索賠

四、委托人不能在受托銀行出具保函前存足保證金的，委托人由具有企業(yè)法人資格的_______________提供第三方反擔(dān)保，受益人為_________（受托銀行），擔(dān)保額度為_________元。委托人不能按期歸還貸款本息由受托銀行代替償還本息時(shí)，_________（反擔(dān)保人）應(yīng)代委托人歸還受托行所墊資金。

受托銀行出具保函之前，委托人以可轉(zhuǎn)讓的自有資產(chǎn)____________元（其中企業(yè)債券____________元，金融債券____________元，國庫券_________元）作為抵押，當(dāng)委托人不能按期歸還貸款本息由受托銀行代償還本息后，受托銀行有權(quán)按約定將抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣，并從變賣抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)款中優(yōu)先受償。

第三方反擔(dān)保金額、抵押資產(chǎn)現(xiàn)值合計(jì)不低于受托銀行出具的保函金額。

五、保函有效期內(nèi)，受益人憑保函和證明其與委托人債務(wù)關(guān)系的文件，有權(quán)要求受托銀行從委托人存款中劃付應(yīng)付款項(xiàng)。受托銀行審查無誤后通知委托人并從委托人結(jié)算保證金存款帳戶劃付。保證金存款戶不足支付的，可從委托人其他存款戶支付。

六、委托人存款不足支付的，由受托銀行墊付。委托人應(yīng)在接到受托銀行通知后30日內(nèi)歸還墊款。受托銀行對墊付款項(xiàng)按建設(shè)銀行其他貸款計(jì)收利息。超過30日不還，加收20％利息。

七、委托人按擔(dān)保金額的_________‰×_______（年）支付保費(fèi)，共計(jì)_________元人民幣。保證費(fèi)在每年______月______日交納。如過期不交，受托銀行有權(quán)從委托人的存款中劃撥。

八、本協(xié)議自_______年______月______日生效，雙方義務(wù)履行完畢后生效。

九、本協(xié)議一式二份，委托人和受托銀行各執(zhí)一份。

十、本協(xié)議未盡事宜依照《中國人民建設(shè)銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)暫行辦法》辦理。

委托人（公章）：_____________受托銀行（公章）：___________

篇6

基于 (債務(wù)人)向 (債權(quán)人)申請融資，由貴公司提供擔(dān)保。因此，我(指在本保證書保證人欄簽字人)愿意為在 年 月 日至 年 月 日期間內(nèi)發(fā)生的由貴公司提供擔(dān)保的每筆融資(包括但不限于貸款、票據(jù)貼現(xiàn)、承兌、保函、貸款承諾、國際國內(nèi)貿(mào)易融資)提供連帶責(zé)任保證的反擔(dān)保。保證期限為銀行融資合同(包括但不限于借款合同、票據(jù)貼現(xiàn)協(xié)議、承兌協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議、貸款承諾協(xié)議、國際貿(mào)易融資協(xié)議)簽字生效之日起至貴公司代債務(wù)人償還債務(wù)之日起兩年止。若貴公司因上述擔(dān)保發(fā)生代償，貴公司可以依法處置我個(gè)人及我家庭的全部財(cái)產(chǎn)。我為貴公司提供的反擔(dān)保已經(jīng)征得我的配偶及家人的同意。本人同時(shí)還鄭重承諾和保證：

1、在簽署本保證時(shí)，本人及配偶間不存有財(cái)產(chǎn)協(xié)議;在本保證期間，本人及配偶簽訂的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，不得以此對抗貴公司或?qū)嵸|(zhì)性減損在本保證書下的權(quán)利。即使是訴訟或仲裁等的民事調(diào)解協(xié)議，本人及配偶有義務(wù)向?qū)徖頇C(jī)關(guān)披露此項(xiàng)限制，以影響審理機(jī)關(guān)的效力認(rèn)定。

2、各自以及家庭共同對共有財(cái)產(chǎn)的進(jìn)行處置(包括轉(zhuǎn)讓、贈與、抵押、置換、分配等)時(shí)，均事先征得貴公司的書面同意。

3、保證人共同向貴公司承擔(dān)償還代償債務(wù)及相關(guān)損失、違約金等的全額連帶保證責(zé)任，不受婚姻關(guān)系是否存續(xù)的影響。無論貴公司對債務(wù)人的債權(quán)是否擁有其他反擔(dān)保措施(包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押、保函等擔(dān)保方式)，貴公司均有權(quán)直接要求本人在本保證書的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，本人不得以另有其他擔(dān)保為由減輕擔(dān)保責(zé)任。

附：本保證人及配偶的身份證和結(jié)婚證的復(fù)印件。

保證人簽名： 年　 月 日

篇7

近年來，銀行的保函業(yè)務(wù)增長迅速，有力地促進(jìn)了中間業(yè)務(wù)的，但實(shí)際操作中，由于作為保函受益人的業(yè)主在日益激烈的市場中處于絕對優(yōu)勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業(yè)務(wù)，往往要求銀行采用業(yè)主固定的格式；銀行面臨激烈的同業(yè)競爭，為吸引客戶，只能根據(jù)客戶要求采用業(yè)主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。本文從銀行不可接受的條款類型、對于一些非原則性風(fēng)險(xiǎn)條款的風(fēng)險(xiǎn)防范與控制措施兩個(gè)方面對非格式銀行保函常見的及對策進(jìn)行了粗淺的探討。筆者認(rèn)為，非格式銀行保函要發(fā)生法律上的效力及減少風(fēng)險(xiǎn)必須做到：對一些非原則性問題，則應(yīng)堅(jiān)持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務(wù)必需，應(yīng)力求控制好操作風(fēng)險(xiǎn)，確保在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時(shí)得到追索，化解風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：非格式銀行保函 不可接受條款 風(fēng)險(xiǎn)防范 控制措施

一、前提

近年來，銀行的保函業(yè)務(wù)增長迅速，有力地促進(jìn)了中間業(yè)務(wù)的發(fā)展，但實(shí)際操作中，由于作為保函受益人的業(yè)主在日益激烈的市場中處于絕對優(yōu)勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業(yè)務(wù)，往往要求銀行采用業(yè)主固定的格式；銀行面臨激烈的同業(yè)競爭，為吸引客戶，只能根據(jù)客戶要求采用業(yè)主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。如見索即付條款、不封口保證期限條款、無須通知銀行合同修改條款等保函條款已經(jīng)成為銀行出具的非格式保函的常見條款，其間的法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。為防范和化解保函業(yè)務(wù)合同文本使用中的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)將這些條款加以分類并采取相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

二、銀行不可接受的條款類型

在開展保函業(yè)務(wù)中，既要堅(jiān)持業(yè)務(wù)發(fā)展，又要防范風(fēng)險(xiǎn)，對一些違法、違規(guī)性條款應(yīng)堅(jiān)決否決，不予接受。主要包括以下幾類條款：

1、保函合同中沒有明確的保證責(zé)任的最高限額。銀行不宜接受沒有明確限額的保函。如果缺少保證責(zé)任金額最高限制條款，根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定往往就被推定為保函出具銀行應(yīng)對保函申請人所欠保函受益人的主債務(wù)的全部金額承擔(dān)保證責(zé)任，尤其是見索即付保函之外的從屬性保函。這種情況下，保函出具銀行的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)可能會失控。如有的保函約定：保證范圍包括xxx（本金）及相關(guān)利息。這種情況下，由于利息的時(shí)間沒有約定，實(shí)際上擔(dān)保金額處于一個(gè)不確定的狀態(tài)，是屬于銀行不可接受的條款

2、保證范圍涉及道德風(fēng)險(xiǎn)的條款。一些投標(biāo)保函中往往將“投標(biāo)通過不正當(dāng)手段中標(biāo)”或“投標(biāo)人違反招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知第*條和第*條規(guī)定有腐敗和欺詐行為的，銀行將承擔(dān)保證責(zé)任”或“投標(biāo)人的投標(biāo)文件有虛假，且性質(zhì)惡劣”或“投標(biāo)人在投標(biāo)過程中有弄虛作假、欺詐行為的”等作為銀行保證范圍。在保函業(yè)務(wù)中，銀行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，是屬于民事責(zé)任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風(fēng)險(xiǎn)，也可能涉及刑事犯罪，銀行對其風(fēng)險(xiǎn)也難以進(jìn)行評估和預(yù)測，因此銀行不應(yīng)接受上述條款。

3、保函中約定保證期間起始日早于銀行出具的保函日期的。如銀行出具的保函是2005年5月5日，而《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》及保函中約定的保證期間的起始日為2005年3月20日。這種保函條款風(fēng)險(xiǎn)較大，而且可能保證責(zé)任實(shí)際已經(jīng)先于保函出具日產(chǎn)生，對于此條款應(yīng)要求受益人修改，如受益人不接受上述修改，銀行不應(yīng)接受該類保函。

4、保函中要求銀行作為主債務(wù)人的。一般表述為：銀行不僅作為擔(dān)保人而且作為主要債務(wù)人等條款內(nèi)容的。我認(rèn)為銀行在保函中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是第二性的補(bǔ)充賠償責(zé)任，而不是自主性的履約責(zé)任，擔(dān)保責(zé)任與主債務(wù)責(zé)任，是二種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，銀行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)交易的當(dāng)事人，所以，銀行不應(yīng)接受上述條款。

5、保函單獨(dú)轉(zhuǎn)讓條款。即受益人要求保函項(xiàng)下的權(quán)利可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，我認(rèn)為此條款是不能接受的。因?yàn)榇藯l款意味著銀行基于保函所承擔(dān)的義務(wù)將脫離主合同的債務(wù)獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。而目前在我國，《擔(dān)保法》雖然沒有明確限制保證債權(quán)的獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，但是對抵押權(quán)的獨(dú)立轉(zhuǎn)讓作出了明確的限制，因此，從法理讓保證債權(quán)的轉(zhuǎn)讓也沒有法律上的依據(jù)，該轉(zhuǎn)讓條款是無效的。但如保函是為在國外的受益人所出具的，則一旦接受此條款則可能是有效的。但在這種情況下，將導(dǎo)致銀行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和履行義務(wù)的對象處于一種不可預(yù)測的狀態(tài)，對風(fēng)險(xiǎn)也難以進(jìn)行評估和分析，無法確認(rèn)應(yīng)當(dāng)向誰承擔(dān)義務(wù)，容易導(dǎo)致爭議的發(fā)生。同時(shí)，也將可能由于保函的可轉(zhuǎn)讓性與《出具保函協(xié)議書》不一致而引起銀行與申請人之間的糾紛。

三、對于一些非原則性風(fēng)險(xiǎn)條款的風(fēng)險(xiǎn)防范與控制措施

對一些非原則性問題，則應(yīng)堅(jiān)持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務(wù)必需，應(yīng)力求控制好操作風(fēng)險(xiǎn)，確保在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時(shí)得到追索，化解風(fēng)險(xiǎn)。銀行在接受除上述第一條規(guī)定條款以外的風(fēng)險(xiǎn)條款時(shí)，應(yīng)確保《出具保函申請書》、保函內(nèi)容、《出具保函協(xié)議書》及《反擔(dān)保函》的內(nèi)容相一致，必須做到四者相匹配。這一類條款主要有如幾種：

（一）關(guān)于見索即付條款。該條款一般表述為“銀行在收到你方（受益人）以書面形式要求付款時(shí)，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方等?！被颉拔倚袑δ惴降乃髻r不挑剔、不爭辯，并將在—日內(nèi)付款?！钡?。我國《擔(dān)保法》沒有確認(rèn)“見索即付”這種性質(zhì)的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。這種保函對受益人來說最為有利，也是受益人最樂于接受的一種擔(dān)保方式。根據(jù)保函的約定受益人向銀行索賠時(shí)，只須憑一個(gè)書面通知，無須提供有關(guān)違約事實(shí)及證據(jù)，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。對銀行而言，見索即付的保證方式風(fēng)險(xiǎn)主要在于：第一，保證責(zé)任更加嚴(yán)厲。見索即付保證是一種典型的獨(dú)立擔(dān)保，而獨(dú)立擔(dān)保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據(jù)，只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，保證銀行才可以拒絕付款，保函的效力及抗辨權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)合同關(guān)系等特點(diǎn)，使見索即付的保證責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)厲于一般保證和連帶責(zé)任保證，保證責(zé)任的嚴(yán)厲必將加大保函出具行的風(fēng)險(xiǎn)；第二，與《出具保函協(xié)議書》的內(nèi)容不相匹配，例如：建設(shè)銀行總行統(tǒng)一格式的《出具保函協(xié)議書》中約定，銀行“在審查有關(guān)索賠文件或證明，確認(rèn)符合保函約定的索償條件后”對外付款。兩者之間約定不一致，可能會導(dǎo)致銀行卷入保函申請人與受益人因履行主合同而產(chǎn)生的糾紛之中；或?qū)е略阢y行向受益人付款后，被保證人以銀行未對索賠文件作審查即付款，違反《出具保函協(xié)議書》的約定，損害其利益為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，從而使銀行與被保證人之間產(chǎn)生糾紛。因此，如必須接受該類條款，在實(shí)際操作中應(yīng)注意：1）《出具保函申請書》中的保證方式應(yīng)填寫為見索即付，而不應(yīng)是連帶責(zé)任；2）在《出具保函協(xié)議書》中保證方式項(xiàng)應(yīng)填寫為見索即付；3）在《出具保函協(xié)議書》中寫明保函出具銀行在收到受益人所提供的索賠文件，并確定符合保函所約定的索償條件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得被保證人同意即可對外付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎(chǔ)合同糾紛的，對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨(dú)立的判斷權(quán)。

(二)關(guān)于不明確的保證期間條款。銀行格式的保函約定了明確的保證期間，但是受益人提供的保函大多都沒有明確約定保證期間，保證期間難以明確界定，不利于銀行控制風(fēng)險(xiǎn)。如接受受益人的以上條款，銀行的風(fēng)險(xiǎn)主要有兩方面：一是容易導(dǎo)致經(jīng)辦人員對銀行實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任期間作出錯(cuò)誤判斷，不利于銀行對保函管理。依法律規(guī)定對于“不確定的保證期限”實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任期間一般要長于約定的期限一段時(shí)間，而經(jīng)辦人員往往容易保證期間誤認(rèn)為就是約定的期限。 二是向受益人賠款后，再向保函申請人追索時(shí)，保函申請人可能會以保證期間與《出具保函協(xié)議書》中的約定有差異為由拒絕付款，從而導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

上述這種不明確保證期間主要有以下幾種表述方式：

1、保函的保證期間約定不明確。常見的表述如下：1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日；2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗(yàn)收證書之日或工程竣工驗(yàn)收之日；3）本保函在工程驗(yàn)收合格之前一直有效等等；上述規(guī)定將保函有效期的長短決定權(quán)賦予保函受益人，銀行處于被動地位。同時(shí)上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按《擔(dān)保法》第32條規(guī)定“保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿6個(gè)月”。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的6個(gè)月，銀行仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。例如在前述1）的情況下，銀行在質(zhì)量保證期滿之日后六個(gè)月內(nèi)仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，為防范風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)要求客戶在《出具保函申請書》對保證期間的表述應(yīng)與保函中對有效期的表述一致；在《出具保函協(xié)議書》保函保證期限填寫“詳見約定條款”，同時(shí)在“其他約定事項(xiàng)”中應(yīng)增加約定，本合同項(xiàng)下保函的保證期間至《xx合同》約定的質(zhì)量保證期滿或保函受益人簽發(fā)最后一期驗(yàn)收證書之日或工程竣工驗(yàn)收之日等等與保函中對保函有效期一致的表述；同時(shí)約定在保函項(xiàng)下主合同履行完畢后，甲方應(yīng)當(dāng)督促受益人及時(shí)簽發(fā)驗(yàn)收證書（質(zhì)量保證書），甲方有義務(wù)將驗(yàn)收證書（質(zhì)量保證書）的復(fù)印件及時(shí)交付乙方。如屬于上述情況的，在《反擔(dān)保函》第3條保證期間應(yīng)填寫為：本反擔(dān)保函簽發(fā)之日至《出具保函協(xié)議書》項(xiàng)下保函有效期屆滿后24個(gè)月。

2、有些保函約定有兩個(gè)不同的保證期間或保函有效期。如約定 “本保函至投標(biāo)截止期X日后或開標(biāo)后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》規(guī)定的質(zhì)量保證期滿后X天或X年X月X日”或“《XX合同》項(xiàng)下項(xiàng)目試運(yùn)行半年后失效，即X年X月X日”。這就勢必導(dǎo)致保函出現(xiàn)二個(gè)不同的保證責(zé)任期限，一旦引起訴訟，審判機(jī)關(guān)可能會以后到時(shí)間為準(zhǔn)，這一點(diǎn)可能加重銀行的責(zé)任。為避免這種情況，我認(rèn)為應(yīng)要求受益人修改，選擇其中一個(gè)作為保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中應(yīng)明確約定“二者以先到時(shí)間為準(zhǔn)”。同時(shí)經(jīng)辦人員還應(yīng)當(dāng)《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔(dān)保函》的填寫事項(xiàng)根據(jù)保函的具體內(nèi)容進(jìn)行填寫。

3、有些保函約定保函的有效期間或保證期間是一個(gè)可變期間，如約定“如果在本保函到期前，買方或賣方通知我行，本保函項(xiàng)下的法律訴訟程序正在進(jìn)行，則本保函的有效期將自動延遲到最終仲裁結(jié)果或法院判決結(jié)果生效”或“如主合同條款允許履行期延遲，則本保函有效期可以延遲”或 “保函于合同項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任得到充分履行且被貴公司（受益人）徹底解除義務(wù)后失效”等條款內(nèi)容。 根據(jù)上述約定，該保函的保證期間可變的，即無論合同履行期限有多長，銀行的保證責(zé)任都會延續(xù)到整個(gè)主合同全部履行完畢為止。對受益人而言，這種方式是最有保障的，但根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋中 “如保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間至主債務(wù)履行期限屆滿之日后兩年止?！钡囊?guī)定，一旦保函申請人不履行有關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致受益人向銀行索賠時(shí)，其保證期間將可能延長至主債務(wù)履行期屆滿兩年。同時(shí)經(jīng)辦人員也同樣要對《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔(dān)保函》的填寫事項(xiàng)根據(jù)保函的具體內(nèi)容進(jìn)行填寫。

（三）關(guān)于合同修改和變更條款。許多保函規(guī)定，保函受益人與保函申請人之間的合同（主合同）變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款一般表述為“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權(quán)利的的放棄都不能解除銀行在的任何義務(wù)”或“本保函適用于主合同及在主合同項(xiàng)下作出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關(guān)上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權(quán)利”或 “我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補(bǔ)充都不能免除我行按本保函所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”等等。被保證人與受益人之間的基礎(chǔ)合約雖然與保函是獨(dú)立的，但基礎(chǔ)合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性的大小，違約情形出現(xiàn)的機(jī)率，從而也決定了銀行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。因此，基礎(chǔ)合約的變更會直接或間接我行保證責(zé)任的承擔(dān)。上述約定至少使保函出具銀行面臨著如下兩方面的風(fēng)險(xiǎn)：第一，銀行無法掌握自身應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)此類條款的約定，主合同一直處于變化狀態(tài)，保證責(zé)任亦在變化中，如果主合同的變化導(dǎo)致加大保函出具行的責(zé)任或延長主合同履行期，或者加大銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的可能性，保函出具行的風(fēng)險(xiǎn)就會加大，銀行的保證責(zé)任將處于不確定狀態(tài)；第二、因保函出具行無法掌握自身應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任狀況，對保函的管理將十分困難，也容易形成經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，一般不應(yīng)接受上述主合同變更無須同意與通知的規(guī)定。但如果因?yàn)橛行┬再|(zhì)的主合同交易具有在履行過程中不時(shí)變動調(diào)整的業(yè)務(wù)特性，如果每次變更都要取得保函出具銀行同意或通知保函出具銀行，也是不實(shí)際、不合理的情況下，在這種情況下，客戶可能會堅(jiān)持這一條款，一旦銀行接受這樣的條款，則應(yīng)當(dāng)采取幾項(xiàng)防范措施：

（1）必須在保函中明確約定：保函中明確規(guī)定的保函責(zé)任金額最高上限無論如何不能突破，且規(guī)定保函有效期無論如何也不能因主合同變更而延長。

（2）在《出具保函協(xié)議書》“其它約定事項(xiàng)”應(yīng)增加約定：“a.甲乙雙方同意取消本協(xié)議書中第十一條的相關(guān)，并同意共同遵守如下約定：甲方與受益人對保函項(xiàng)下基礎(chǔ)合同或協(xié)議進(jìn)行任何形式的修改或附加，甲方有義務(wù)及時(shí)通知乙方，并在通知書中明確修改的內(nèi)容或?qū)⑿薷牡暮贤?、協(xié)議交付乙方；b.銀行在處理索賠事宜時(shí)，無須理會甲方與受益人對基礎(chǔ)合同是否進(jìn)行了修改，更無須理會該修改是否增加或減少被保證人的權(quán)利義務(wù)，銀行只根據(jù)受益人的索賠文件是否符合保函要求來確定是否付款。C、如果乙方認(rèn)為甲方與受益人對保函項(xiàng)下基礎(chǔ)合同或協(xié)議進(jìn)行任何形式的修改或附加，將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致乙方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)增加，乙方有權(quán)要求甲方增加反擔(dān)保?！?/p>

（3）對于保函專用于某種特定主合同交易或特定行為的，保函中還應(yīng)約定非經(jīng)保函出具銀行同意，不得改變主合同交易或特定行為的性質(zhì)，例如不能將買賣交易預(yù)付款保函項(xiàng)下的預(yù)付款改為獨(dú)立的借款。

(五)關(guān)于合同金額遞減條款在操作中應(yīng)當(dāng)注意的。該條款一般表述為“保函金額隨xxx合同項(xiàng)下履行金額遞減。”、“保函金額隨裝運(yùn)合同設(shè)備發(fā)票值遞減”或“隨驗(yàn)收金額遞減”。這些條款規(guī)定本身對銀行是有利的，但如果掌握不好，使用不當(dāng)可能會使銀行卷入與被保證人的糾紛中或在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后無法得到相應(yīng)額度的追償。因?yàn)橹骱贤穆男薪痤~直接決定著銀行承擔(dān)保證責(zé)任的金額大小，每個(gè)時(shí)點(diǎn)銀行應(yīng)承擔(dān)的最高限額是變化的，但它又是發(fā)生在受益人與被保證人之間，而銀行并不知情，如出現(xiàn)索賠情況時(shí)，銀行仍按原最高額承擔(dān)保證責(zé)任，可能就會出現(xiàn)超出保證限額的情形。被保證人可能以超過應(yīng)承擔(dān)的限額為此抗辯，從而使銀行無法行使追索權(quán)。因此，合同中有上述約定條款時(shí)，應(yīng)做好以下兩項(xiàng)工作：

（1）須在《出具保函協(xié)議書》中“其他約定事項(xiàng)”增加約定：甲方于每次向受益人履行主合同項(xiàng)下的義務(wù)時(shí)（可根據(jù)情況填寫具體的履行內(nèi)容），有義務(wù)及時(shí)通知乙方，并將相關(guān)資料（如發(fā)票）等交付乙方。否則，甲方不能以擔(dān)保超限額為由進(jìn)行抗辯，拒絕向乙方承擔(dān)責(zé)任，甲方應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切損失。

（2）銀行在實(shí)際操作中應(yīng)關(guān)注保函申請人向受益人履行主合同義務(wù)動態(tài)變化情況，全面掌握了解各時(shí)點(diǎn)已履行的主合同的累計(jì)金額總值，據(jù)此確定我行各時(shí)點(diǎn)實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保額度，鎖定我行保函風(fēng)險(xiǎn)，防止我行超擔(dān)保限額承擔(dān)責(zé)任。

（六）保函的生效條款。保函通常應(yīng)規(guī)定“雙簽”后生效，即“銀行負(fù)責(zé)人或授權(quán)人簽字并加蓋公章之日起生效”。有些銀行還規(guī)定，保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風(fēng)險(xiǎn)。但有一些保函如預(yù)付款退款保函、履約保函，保函受益人往往堅(jiān)持必須收到銀行保函才予以支付預(yù)付款或才同意與申請人簽訂主合同，銀行在開立保函時(shí)只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應(yīng)的預(yù)付款，或是沒有按照事先約定的樣本簽訂主合同，則銀行的風(fēng)險(xiǎn)將處于一種不可控制的狀態(tài)。對于這類保函的生效條款的生效條件應(yīng)作嚴(yán)格確定，實(shí)踐中除了規(guī)定“銀行負(fù)責(zé)人或授權(quán)人簽字或加蓋公章之日起生效”，一般還應(yīng)約定以“保函申請人實(shí)際收到預(yù)付款”或“待保函申請人與受益人根據(jù)xxx格式簽訂xxx合同”為生效條件，以此來規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，許多受益人提供的保函文本加重了銀行義務(wù)，限制了銀行的權(quán)利。對銀行來說，最有保障的是要求受益人修改其保函格式，使之更能保護(hù)銀行的利益。但在受益人不同意的情況下，銀行則應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)與收益中作出權(quán)衡與取舍，采取切實(shí)有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施既不能一味堅(jiān)持自己的意見，也不能為了業(yè)務(wù)，過分滿足受益人的不合理要求，損害自身的利益。

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（1）《合同法》

（2）《擔(dān)保法》

篇8

【關(guān)鍵詞】對外承包工程企業(yè) 銀行保函 管理

保函是擔(dān)保人應(yīng)申請人的要求，向受益人作出的一種以款項(xiàng)支付為手段，并由擔(dān)保人所作出的在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額付款責(zé)任的書面信譽(yù)承諾。對擔(dān)保人來說是一種或有負(fù)債，擔(dān)保人將憑借受益人提交的與保函條款相符的書面索賠履行擔(dān)保支付責(zé)任，其目的是使商業(yè)合同的另一方獲得一種保證，以消除其對商業(yè)合同的一方是否履約的疑慮，促使商業(yè)活動順利進(jìn)行。

一、對外承包工程涉及的銀行保函介紹

（一）常用的保函類型

對外承包工程企業(yè)常用的保函類型有投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)保（滯留）金保函。

1.投標(biāo)保函，是開立銀行受投標(biāo)人的委托，給招標(biāo)人出具的保證投標(biāo)人從事正當(dāng)投標(biāo)活動的書面保證。投標(biāo)保函的金額一般是項(xiàng)目標(biāo)價(jià)的1%～5%。投標(biāo)保函的有效期一般為投標(biāo)日起90天～120天，投標(biāo)保函的申請人是工程項(xiàng)目的投標(biāo)人，受益人是工程項(xiàng)目的發(fā)包人。投標(biāo)人向擔(dān)保銀行申請投標(biāo)保函時(shí)應(yīng)提供《對外承包工程項(xiàng)目投（議）標(biāo)許可證》和準(zhǔn)予參加投標(biāo)通知書，經(jīng)銀行審查有關(guān)資料后開具投標(biāo)保函，隨同投標(biāo)書由投標(biāo)人一并遞交招標(biāo)人。開標(biāo)后，中標(biāo)者保函即時(shí)生效，未中標(biāo)者的保函由招標(biāo)人及時(shí)退還投標(biāo)人。

投標(biāo)保函的擔(dān)保銀行主要擔(dān)保在出現(xiàn)下列情況之一時(shí)，負(fù)責(zé)給予償付：（1）在投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人無故撤銷其投標(biāo)。（2）中標(biāo)后，投標(biāo)人未能同招標(biāo)人簽訂合同。(3)中標(biāo)后，投標(biāo)人不能提供履約的保證文件。

保函的索賠條款，一般規(guī)定擔(dān)保銀行在收到招標(biāo)人的首次索賠文件時(shí)應(yīng)立即償付保函上的擔(dān)保金額。在索賠通知上，招標(biāo)人必須說明索賠理由及情況，但無需要求證實(shí)。在擔(dān)保銀行和投標(biāo)人之間的合同上應(yīng)加以列明，以便分清責(zé)任。

2.履約保函，主要是保證承包商全面履行合同義務(wù)，即工程項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目發(fā)包人為制約承包商履行合同，而要求承包商提供銀行開立的履約保函。它擔(dān)保承包商必須按照合同條款履行其義務(wù)，否則銀行負(fù)責(zé)賠償一定金額給發(fā)包人。一般在合同文件簽訂之后若干期限內(nèi)開出。工程項(xiàng)目承包商申請履約保函應(yīng)提供工程承包合同及其附件。履約保函的擔(dān)保金額，各地區(qū)差距很大，一般規(guī)定為合同金額的10%。由于承包商不能履行合同條款所規(guī)定的義務(wù)，發(fā)包人向擔(dān)保銀行發(fā)出索賠書面通知（可要求附違約證明）后，擔(dān)保銀行應(yīng)立即支付違約金。但在保函中必須明確，其賠償?shù)倪`約金最多不能超過保函擔(dān)保金額。履約保函必須明確保函有效期，即保函開出日及終止日，保函終止日一般為工程完工驗(yàn)收或比其更長的一段時(shí)間，應(yīng)按工程的具體情況決定，超過保函的終止日履約保函即失效。由于履約保函保證期限較長，保證范圍廣，承包商違約的原因也很多，因此期間隱藏的風(fēng)險(xiǎn)也較大，應(yīng)引起管理者的足夠重視。

3.預(yù)付款保函，根據(jù)國際工程的慣例，發(fā)包人一般被要求支付給承包商（承包商）一定金額的預(yù)付款，即承包商要求項(xiàng)目發(fā)包人預(yù)付一定金額的工程款，反過來，發(fā)包人為確保承包商在收了預(yù)付款不履行合同時(shí)，能夠收回預(yù)付款及其發(fā)生的利息，要求承包商必須提供銀行開立的預(yù)付款保函。預(yù)付款保函擔(dān)保承包商履行與發(fā)包人所簽的合同條款，企業(yè)一旦違約，擔(dān)保銀行將負(fù)責(zé)退回預(yù)付款項(xiàng)和應(yīng)計(jì)的利息。在一般情況下，承包商和發(fā)包人簽訂項(xiàng)目承包合同時(shí)，就相應(yīng)確認(rèn)了銀行保函的基本格式和條款，發(fā)包人收到銀行保函后，才將預(yù)付款匯給項(xiàng)目承包商，承包商申請辦理的預(yù)付款保函所需提供的資料同履約保函一致。工程項(xiàng)目的預(yù)付款一般是合同金額的15%，預(yù)付款保函的擔(dān)保金額一般與預(yù)付款等額，如因不能履行合同而退回預(yù)付款時(shí)應(yīng)計(jì)利息要在合同條款中明確，并在預(yù)付款保函的銀行責(zé)任條款中寫明。在承包商不能按合同履行義務(wù)時(shí)，銀行只要發(fā)包人提出要求退回預(yù)付款的書面通知，銀行就在承諾的有效期內(nèi)保證退款，包括應(yīng)計(jì)的利息。

工程項(xiàng)目的預(yù)付款保函轉(zhuǎn)化為應(yīng)付承包商的工程款，根據(jù)合同條款的不同要求，主要有3種方式：（1）按工程進(jìn)度平均扣減；（2）按工程進(jìn)度加速扣減；（3）集中扣減。工程項(xiàng)目的預(yù)付款是隨著工程的進(jìn)展逐步轉(zhuǎn)化為承包商所應(yīng)得的工程款的一部分，因此預(yù)付款保函的有效期是收到預(yù)付款生效，預(yù)付款全部轉(zhuǎn)化為工程款時(shí)保函失效。當(dāng)發(fā)包人扣回全部預(yù)付款后，承包商應(yīng)及時(shí)催促發(fā)包人退回預(yù)付款保函，以便及時(shí)合理的消除保函風(fēng)險(xiǎn)。

4.質(zhì)保金保函，主要是擔(dān)保承包商對完工后的工程缺陷進(jìn)行保修，是指承包商向銀行申請開出的以工程業(yè)主為受益人的保函，保證在提前收回尾款后，如果承包工程達(dá)不到合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，承包商將把這部分留置款項(xiàng)退回給工程業(yè)主，質(zhì)保金保函也稱“滯留金保函”、“預(yù)留金保函”、“留置金保函”、“尾款保函”。

在對外工程承包中，工程業(yè)主一般保留5%～10%的工程款作為預(yù)留金，待工程維修期滿而又無缺陷時(shí)再支付給承包商。如果承包商需要業(yè)主支付全額而不扣質(zhì)保金時(shí)，應(yīng)提交銀行開立的質(zhì)保金保函，保證在工程保用期滿時(shí)，如果收到業(yè)主關(guān)于工程有缺陷的書面通知時(shí)，銀行負(fù)責(zé)歸還質(zhì)保金。

（二）保函的開立方式

保函的開立方式，主要有直開、轉(zhuǎn)開、直開后加保、加簽和背簽等幾種。

1.直開。直開的保函是指銀行應(yīng)申請人的申請，直接向受益方開立的保函，憑此保函直接向受益方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和義務(wù)。直開保函就其傳遞方來說，又可分為兩種：（1）擔(dān)保銀行直接將保函交給受益方，或由委托方將保函直接交給收益方。（2）擔(dān)保銀行開立保函后，不直接遞交，而是轉(zhuǎn)請另外一家銀行轉(zhuǎn)遞給收益方。在轉(zhuǎn)交的方式中，代為轉(zhuǎn)遞的銀行，稱為轉(zhuǎn)遞行或通知行，其所承擔(dān)的責(zé)任主要是核實(shí)保函的真?zhèn)魏图皶r(shí)將保函轉(zhuǎn)遞給收益人，無其他責(zé)任和義務(wù)。

2.轉(zhuǎn)開。轉(zhuǎn)開的保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)申請人的要求，根據(jù)合同的有關(guān)規(guī)定以及收益人所在國的習(xí)慣做法，以提供反擔(dān)保的形式委托受益人所在地銀行代為開立保函，并由受托的銀行向受益人承擔(dān)付款責(zé)任。這種轉(zhuǎn)開保函的方式又可稱為“連環(huán)擔(dān)?！?。

轉(zhuǎn)開的保函真正的擔(dān)保人是受益人所在地受托辦理轉(zhuǎn)開保函的銀行，而申請人所在地的銀行只是處在反擔(dān)保的地位，其出具的擔(dān)保以辦理轉(zhuǎn)開保函的銀行為受益人，受托銀行根據(jù)反擔(dān)保人的反擔(dān)保向受益人出具保函，并與其構(gòu)成一種擔(dān)保合同關(guān)系。

3.加保、加簽和背簽，亞非地區(qū)某些國家習(xí)慣做法，還要求外國銀行直開的保函必須經(jīng)受益人所在國銀行加簽或背簽才能接受。由于各個(gè)國家和地區(qū)做法不同，對保函加保、加簽和背簽的理解和實(shí)施這些行為的銀行所承擔(dān)的責(zé)任也不盡相同。有些國家采取這些做法的目的，僅是要求對外國銀行開立保函的真?zhèn)芜M(jìn)行核實(shí)。加保、加簽和背簽的銀行對保函實(shí)際上不承擔(dān)任何付款責(zé)任，也不受理受益人提出的任何索賠申請。它們并不成為保函實(shí)際當(dāng)事人，僅僅起到轉(zhuǎn)遞行的作用。但也有些國家認(rèn)為對保函加保，實(shí)際上是加保銀行在保函中加具保兌，如果實(shí)施過程中申請人違約，或受益人完成的合同義務(wù)得不到補(bǔ)償，這些加保的銀行也將負(fù)有向受益人進(jìn)行支付的責(zé)任，因此，這些銀行也應(yīng)作為保函的實(shí)施當(dāng)事人。

（三）保函保證金及保函手續(xù)費(fèi)

1.企業(yè)開立保函，一般情況要在擔(dān)保銀行存入保函金額一定比例的保證金，部分存款在保函有效期內(nèi)不得動用，只有在擔(dān)保責(zé)任解除，保函退回后才能動用。擔(dān)保銀行對信用較好的企業(yè)要求可適當(dāng)放寬，也可以同意用不動產(chǎn)做抵押。很多信用好的企業(yè)采用免擔(dān)保的形式開立保函，銀行可給予一定額度的免擔(dān)保授信。企業(yè)也應(yīng)積極向銀行申請授信額度，使用授信額度開立保函，無需存入保證金。如果未取得銀行保函的授信額度，必須存入一定比例保證金的，可以將保函保證金轉(zhuǎn)成定期存款，以取得利息收入，減少由于抵押保證金帶來的損失。

2.擔(dān)保銀行根據(jù)開立的保函金額按季度收取保函手續(xù)費(fèi)。保函手續(xù)費(fèi)費(fèi)率各地不一，應(yīng)按當(dāng)?shù)劂y行的規(guī)定辦理。目前，我國國內(nèi)銀行保函費(fèi)按季度計(jì)取，費(fèi)率為1‰～1.5‰；國外開立銀行保函，保函費(fèi)用按季1‰～2‰，國內(nèi)外的保函手續(xù)費(fèi)基本相當(dāng)，只是保函轉(zhuǎn)開時(shí)，還有保函轉(zhuǎn)開手續(xù)費(fèi)。需要注意的是要及時(shí)掌握保函金額的變動，調(diào)減手續(xù)費(fèi)。譬如，投標(biāo)保函，開標(biāo)后要及時(shí)結(jié)清，中標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)把投標(biāo)保函及時(shí)轉(zhuǎn)換為履約保函。履約保函要及時(shí)掌握保函終止期。預(yù)付款保函在每次扣減后，由于已減少了保函金額，從而應(yīng)相應(yīng)減少手續(xù)費(fèi)支出。

二、有關(guān)保函的會計(jì)處理及管理

（一）保函業(yè)務(wù)的會計(jì)處理

1.開立保函前，向銀行存入保證金的賬務(wù)處理，按存入銀行的金額作如下會計(jì)分錄：

借：其他貨幣資金――保函保證金

貸：銀行存款

保證金收回或減少時(shí)作相反會計(jì)分錄。

2.對于存入的保證金，可以根據(jù)時(shí)間的長短，將該筆資金轉(zhuǎn)存為定期，獲取部分利息收入，以減少保函保證金占用資金帶來的損失，對于收到的利息收入，會計(jì)分錄如下：

借：銀行存款

貸：財(cái)務(wù)費(fèi)用

3.待銀行劃轉(zhuǎn)保函手續(xù)費(fèi)時(shí)，由銀行列支的保函手續(xù)費(fèi)作如下賬務(wù)處理：

借：財(cái)務(wù)費(fèi)用――保函手續(xù)費(fèi)

貸：銀行存款

4.如果保函保證金使用銀行授信額度或用固定資產(chǎn)抵押或使用對外承包工程保函風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)資金，應(yīng)在資產(chǎn)負(fù)債表附注中披露。對于使用銀行授信額度的，應(yīng)盡量爭取銀行授信額度中免擔(dān)保的銀行保函份額，以減少保函保證金對資金的大量占用，增加企業(yè)的效益。

（二）對外承包工程企業(yè)保函的管理

在國外工程承包中，開具銀行保函是工程企業(yè)在承包工程時(shí)的日常工作。為防范和減少銀行保函中的風(fēng)險(xiǎn)和損失，對外承包工程企業(yè)應(yīng)特別加強(qiáng)銀行保函管理。

1.建立保函臺賬，加強(qiáng)保函全過程管理

隨著我國國外重大工程項(xiàng)目承包不斷增多，公司的保函業(yè)務(wù)無論從數(shù)量還是金額都有了質(zhì)的變化，建立一套行之有效的臺賬非常必要，保函的臺賬內(nèi)容至少包括保函的要素以及保函的類型。從目前情況看，企業(yè)保函管理部門要加強(qiáng)保函的內(nèi)部審批、銀行申請、開具、跟蹤、延期、撤銷等全過程管理。特別是預(yù)付款保函跟蹤管理尤為重要，預(yù)付款保函是一種責(zé)任遞減保函。當(dāng)已完工程進(jìn)度累計(jì)達(dá)到起扣點(diǎn)時(shí)，業(yè)主會在以后的每次中期付款時(shí)按一定比例回扣預(yù)付款，相對應(yīng)預(yù)付款保函保證金額也應(yīng)相應(yīng)減少，所以承包商應(yīng)及時(shí)向銀行提供業(yè)主已扣回的預(yù)付款金額的有關(guān)證明文件，銀行將據(jù)此核減相應(yīng)金額，并將核減后的保證金額通知受益人。當(dāng)業(yè)主單位回扣完全部預(yù)付款后，承包商應(yīng)及時(shí)催促業(yè)主退回預(yù)付款保函，以便及時(shí)合理地消除保函風(fēng)險(xiǎn)。

2.建立保函清查制度，加強(qiáng)項(xiàng)目投（議）標(biāo)許可證管理

定期核對保函保證金余額，并及時(shí)辦理保函到期或延期的相關(guān)手續(xù)。一般來說，超過保函有效期，即認(rèn)為保函已自動失效。但在有些情況下，如果保函到期卻未及時(shí)到銀行辦理撤銷手續(xù)，這時(shí)的保函仍然承擔(dān)著被索賠的風(fēng)險(xiǎn)，而且銀行還將繼續(xù)收取相應(yīng)的擔(dān)保費(fèi)用。因此，承包商必須高度重視到期保函的注銷，把工程項(xiàng)目的進(jìn)展與保函管理密切聯(lián)系起來，以減少不必要的損失保函，如保函到期后正本的退回，取得業(yè)主的免責(zé)申明等來進(jìn)行保函的注銷工作。

對于對外承包合同簽約額在500萬美元以上的項(xiàng)目，取得中華人民共和國商務(wù)部簽發(fā)的《對外承包工程項(xiàng)目投（議）標(biāo)許可證》是境內(nèi)開立項(xiàng)目保函要件之一，可見申請辦理《對外承包工程項(xiàng)目投（議）標(biāo)許可證》工作十分重要。

3.加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識，給高風(fēng)險(xiǎn)國家的保函投保

在國際承包工程中，個(gè)別保函受益人尤其是私營業(yè)主利用保函進(jìn)行惡意欺詐的事例屢有發(fā)生，所以作為現(xiàn)代施工企業(yè)，必須對保函風(fēng)險(xiǎn)有足夠的認(rèn)識，并采取相應(yīng)的防范措施。對于此種情況，如業(yè)主無故或借故向銀行憑保函提款時(shí)，承包商可以通過訴訟來挽回?fù)p失，但由于訴訟費(fèi)時(shí)費(fèi)力，承包商應(yīng)事前采取防范措施，學(xué)會識別可能發(fā)生的欺詐行為。

一般來說，保函應(yīng)以開具保函的銀行所在國法律來約束和解釋。但受益人往往要求按其本國的法律約束和解釋。為此，如果雙方有爭議，又互不讓步，可以按國際商法或第三國法律解釋。對于確定的高風(fēng)險(xiǎn)國家，保函申請人可向保險(xiǎn)公司就保函風(fēng)險(xiǎn)投保，并將保險(xiǎn)費(fèi)計(jì)入報(bào)價(jià)中（通常在大型項(xiàng)目投標(biāo)中用）。從2011年2月16日起，我國有規(guī)模的組織了從利比亞撤出人員35 000余人，利比亞在建項(xiàng)目損失數(shù)以萬計(jì)。部分業(yè)主已向我國進(jìn)行索賠，如果辦理了保函風(fēng)險(xiǎn)投保的公司，損失將大大減少。

4.降低保函費(fèi)用，加強(qiáng)銀企關(guān)系，適時(shí)選擇在境外銀行開立保函

保函業(yè)務(wù)的增加必然增大企業(yè)的財(cái)務(wù)成本和風(fēng)險(xiǎn)。開具保函首先要動用企業(yè)的銀行授信額度，或者企業(yè)以自有資金向銀行提供擔(dān)保，直接影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資金的流動。另外，企業(yè)開具保函要按保函金額的一定比例向銀行交納費(fèi)用，也會增加企業(yè)的財(cái)務(wù)成本，從而加大企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。由于受專業(yè)所限及經(jīng)濟(jì)安全性的影響，銀行一般不愿卷入業(yè)主和承包商的紛爭之中，所以銀行在開立保函的過程中傾向于使用無連帶責(zé)任的保函，即見索即付。且在銀行出具保函后，承包商還要與銀行簽訂反擔(dān)保協(xié)議，以確保銀行支付保函索賠金額所發(fā)生的本金、利息、違約金、損害賠償金以及銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的其他合理費(fèi)用。從表面上看，保函是銀行和受益人之間的一種合同約定，實(shí)際上是委托人與受益人之間的一種債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，是被保證合同的從合同。如果發(fā)生保函索賠事件，銀行作為中間人起著十分關(guān)鍵的作用，因此承包商應(yīng)力求得到銀行的支持和配合，以提高企業(yè)的應(yīng)變能力。適時(shí)選擇境外銀行開立保函可以降低保函費(fèi)用。由于項(xiàng)目在境外，既可以節(jié)約保函出具的時(shí)間，也省去了中間轉(zhuǎn)開費(fèi)用，是保函業(yè)務(wù)新的發(fā)展模式。

最后，在出具保函之前，應(yīng)盡量選擇有條件保函，為合理解決索賠贏得時(shí)間；應(yīng)注意保函期限和界定，既要滿足合同需要，又要盡量縮短保證期限；在項(xiàng)目實(shí)施過程中，要認(rèn)真研究條款，對潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行及時(shí)有效的識別和預(yù)警，防止保函索賠事件的發(fā)生；企業(yè)財(cái)務(wù)及經(jīng)營人員應(yīng)密切配合，及時(shí)辦理預(yù)付款保函的減值手續(xù)；加強(qiáng)與保函出具行的業(yè)務(wù)溝通和聯(lián)絡(luò)，提高突發(fā)事件的應(yīng)變能力等；在工程交工期間應(yīng)及時(shí)以保留金保函取代履約保函；對須延期保函應(yīng)及時(shí)辦理延期以減少被業(yè)主索賠風(fēng)險(xiǎn)。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]張慶帆，張慶勇.淺談承包商的工程保函管理[J].施工企業(yè)管理，2003（8）.

篇9

甲方（擔(dān)保人）

法定代表人：

住址：

郵編：

聯(lián)系電話：

乙方（被擔(dān)保人）

法定代表人：

住址：

郵編：

聯(lián)系電話：

本建筑工程業(yè)主支付擔(dān)保合同由上列各方于_________年_________月_________日在_________市訂立。

鑒于：

甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成建筑工程業(yè)主支付擔(dān)保合同，合同如下：

第一條 為了確保乙方與_________（下稱承包商）簽署合同編號為_________年_________字第_________號建筑合同項(xiàng)下乙方支付義務(wù)得到切實(shí)履行，甲方利用自身擔(dān)保經(jīng)營權(quán)愿意為乙方向業(yè)主提供保證責(zé)任。為了明確雙方權(quán)利、義務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》及其他有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，甲、乙雙方經(jīng)平等協(xié)商一致，訂立本合同。

第二條 按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，甲方在對建筑合同的條款已做明確了解的情況下，愿意按合同的擔(dān)保條款為乙方與承包商簽訂的建筑合同提供連帶責(zé)任保證。

第三條 甲方在為乙方提供連帶責(zé)任保證前，乙方必須：

1.向甲方提供下列一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)反擔(dān)保：

（1）經(jīng)甲方認(rèn)可的企業(yè)法人或自然人在乙方要求下正式向甲方簽發(fā)以甲方為受益人的不可撤消的連帶責(zé)任反擔(dān)保保證書。

（2）以財(cái)產(chǎn)抵押（質(zhì)）押給甲方，以作為償付債務(wù)的擔(dān)保。雙方另訂“抵（質(zhì)）押合同”。其中抵（質(zhì)）押物的有關(guān)內(nèi)容見合同附件。

（3）經(jīng)甲方認(rèn)可的其他方式反擔(dān)保措施。

2.同意為了抵消甲方向乙方追索保證責(zé)任的債務(wù)，甲方有權(quán)處分以上抵（質(zhì)）押物。

第四條 當(dāng)承包商按保證責(zé)任規(guī)定向甲方索賠，且甲方認(rèn)為索賠文件、單據(jù)或證明符合保證責(zé)任規(guī)定，甲方出于履行擔(dān)保義務(wù)為乙方向承包商支付時(shí)，甲方對乙方及其繼承人、受讓人有絕對的追索權(quán)，不受乙方接受上級單位任何指令和乙方與任何單位簽訂的任何合同、文件的影響，乙方不得以任何理由拒付。

第五條 甲方有權(quán)自代償乙方收費(fèi)外，還要向乙方收取自代償之日起，按代償金額的_________‰/天（_________‰）乘以實(shí)際代償天數(shù)的補(bǔ)償金。乙方必須在收到甲方的追債通知后的_________日內(nèi)，無條件地向甲方償清全部款項(xiàng)、費(fèi)用及應(yīng)付補(bǔ)償金。

第六條 擔(dān)保條款的修改。

乙方要求甲方修改擔(dān)保函內(nèi)容時(shí)，須向甲方提交書面的修改申請和銀行對所作修改的書面認(rèn)可文件，在增加擔(dān)保金額或擔(dān)保展期的情況下，乙方還必須相應(yīng)增加或延長對甲方的保障，否則甲方不接受乙方的修改申請。

第七條 擔(dān)保費(fèi)用。

甲方在與乙方簽署擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定向甲方支付擔(dān)保費(fèi)及其它相關(guān)費(fèi)用（具體見收費(fèi)通知單）

1.擔(dān)保費(fèi)：

（1）擔(dān)保費(fèi)以擔(dān)保金額為基數(shù)，按年率_________%計(jì)收。

（2）擔(dān)保費(fèi)計(jì)費(fèi)按月計(jì)算，不足一個(gè)月的按一個(gè)月計(jì)費(fèi)，在開具擔(dān)保函時(shí)一次性收費(fèi)。

2.其它費(fèi)用：

甲方因開具擔(dān)保函而發(fā)生的超過正常情況下的其它費(fèi)用（如，甲方在對乙方進(jìn)行檢查所發(fā)生的費(fèi)用等），由乙方支付。

3.履約保證金：

部分委托人在申請甲方為其擔(dān)保前，需要向合作銀行存入一定數(shù)額的履約保證金，該筆保證金主要用于債務(wù)到期后，乙方無法履行還款義務(wù)而產(chǎn)生的履約費(fèi)用，保證金以現(xiàn)金形式提供，數(shù)額為提供擔(dān)保金額的_________-_________%，當(dāng)乙方如期履行合同后，由甲方通知銀行直接將本息劃回乙方賬戶。

第八條 爭議的解決

本合同適用中華人民共和國有關(guān)法律，在本合同履行中，如發(fā)生爭議、糾紛，有關(guān)各方首先應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商無法解決時(shí)，雙方同意在甲方所在地人民法院提訟。相應(yīng)的判決對合同各方均具有約束力。

第九條 違約責(zé)任

1.甲方的責(zé)任

（1）如果甲方未按本合同履行義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)罰款_________元給乙方。

（2）如果甲方違反其在本合同中所作的陳述、保證或其他義務(wù)，而使乙方遭受損失，則乙方有權(quán)要求甲方予以賠償。

2.乙方的責(zé)任

（1）如果乙方違反本合同未履行義務(wù)，則應(yīng)支付違約金_________元給甲方。

（2）如果乙方違反其在本合同中所作的陳述、保證或其他義務(wù)，而使甲方遭受損失，則甲方有權(quán)要求乙方予以賠償。

第十條 生效條件

本合同自雙方的法定代表人或其授權(quán)人在本合同上簽字并加蓋公章之日起生效。

本合同一式_________份，具有相同法律效力。各方當(dāng)事人各執(zhí)_________份，承包商與建筑主管部門各執(zhí)_________份，其他用于履行相關(guān)法律手續(xù)。

甲方（蓋章） 乙方（蓋章）

法定代表人（簽字） 法定代表人（簽字）

篇10

在分析承包商履約擔(dān)保的作用機(jī)制之前，首先應(yīng)明確承包商履約擔(dān)保的內(nèi)涵及特點(diǎn)：

（一）承包商履約擔(dān)保的內(nèi)涵。談起承包商履約擔(dān)保的內(nèi)涵時(shí)，先從工程保證擔(dān)保的內(nèi)涵談起，工程保證擔(dān)保是擔(dān)保人（保證人）應(yīng)工程合同一方（被保證人）的要求，向另一方（受益人）做出書面承諾，當(dāng)被保證人不履行合同或支付義務(wù)以使受益人遭受損失時(shí)，擔(dān)保人在一定的期限、以一定的金額代被保證人履行合同或支付義務(wù)的一種工程保障機(jī)制。同時(shí)，在擔(dān)保人向被保證人承保時(shí)，擔(dān)保人會運(yùn)用反擔(dān)保機(jī)制，要求被保證人對其可能出現(xiàn)的違約行為提供反擔(dān)保，以保護(hù)擔(dān)保人自己的利益。對信譽(yù)較高的被保證人，被保證人提供的反擔(dān)保成本將會很低；反之，成本將會很高。

依據(jù)國際慣例，通常會把工程保證擔(dān)保分為，投標(biāo)擔(dān)保、業(yè)主支付擔(dān)保、履約擔(dān)保、付款擔(dān)保等幾種擔(dān)保形式。由此可見，承包商履約擔(dān)保是工程保證擔(dān)保的一種方式。2004年8月6日建設(shè)部頒布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》，這是我國第一部專門針對于工程保證擔(dān)保的具有法律效力的文件，在該規(guī)定中指出，我國實(shí)行投標(biāo)擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和承包商付款擔(dān)保四種工程保證擔(dān)保方式。其中，在第二十三條對承包商履約擔(dān)保作了明確的定義，承包商履約擔(dān)保是指由保證人為承包商向業(yè)主提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同約定義務(wù)的擔(dān)保。

（二）承包商履約擔(dān)保的特征。承包商履約擔(dān)保強(qiáng)調(diào)保證承包商履行合同所規(guī)定的義務(wù)，并為此進(jìn)行擔(dān)保。因?yàn)?，業(yè)主投資想要的是工程產(chǎn)品，而不是耗費(fèi)時(shí)間和精力后索取賠款。所以，如果出現(xiàn)承包商違約，擔(dān)保人必須首先按合同規(guī)定的質(zhì)量、工期、造價(jià)等各種條件代承包商履約，而不僅僅是對損失進(jìn)行賠償。依據(jù)建設(shè)部頒布的《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》第二十七條：承包商由于非業(yè)主的原因而不履行工程建設(shè)合同約定義務(wù)時(shí)，由保證人可以按照以下方式之一代承包商履行責(zé)任：

1、向承包商提供資金、設(shè)備或者技術(shù)援助，使其能繼續(xù)履行合同義務(wù)；

2、直接接管該項(xiàng)工程或者另覓經(jīng)業(yè)主同意的有資質(zhì)的其他承包商，繼續(xù)履行合同義務(wù)，業(yè)主仍按原合同約定支付工程款，超出原合同部分的，由保證人在保證額度內(nèi)代為支付；

3、按照合同約定，在擔(dān)保額度范圍內(nèi)，向業(yè)主支付賠償金。

二、承包商履約擔(dān)保作用機(jī)制分析

在分析承包商履約擔(dān)保的作用機(jī)制之前，需要設(shè)定一個(gè)必要的前提條件，即承包商準(zhǔn)備參與建設(shè)的工程項(xiàng)目，是國家規(guī)定的強(qiáng)制實(shí)行承包商履約擔(dān)保的項(xiàng)目。然后，在此前提條件下，對承包商履約擔(dān)保的作用機(jī)制進(jìn)行分析。

承包商參加某一業(yè)主的工程投標(biāo)活動，該項(xiàng)目評標(biāo)后，業(yè)主通知該承包商中標(biāo)，并要求與其簽訂合同。由于該項(xiàng)目屬于國家規(guī)定的強(qiáng)制實(shí)行承包商履約擔(dān)保的項(xiàng)目，因此承包商在與業(yè)主簽訂合同時(shí)，還需向業(yè)主遞交一份由擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的承包商履約擔(dān)保保函。在該工程項(xiàng)目建設(shè)期間，如果承包商由于自身原因，違反了與業(yè)主簽訂合同中的有關(guān)要求，業(yè)主會根據(jù)承包商履約擔(dān)保向擔(dān)保人提出索賠要求，要求擔(dān)保人代為履約或支付賠償款。在擔(dān)保人代為履約或支付賠償款后，擔(dān)保人可以債權(quán)人的身份，根據(jù)與承包商之間的反擔(dān)保，通過必要的程序，向承包商進(jìn)行索賠。通過以上分析可以看出：

1、工程保證擔(dān)保機(jī)制能使風(fēng)險(xiǎn)移回風(fēng)險(xiǎn)源。即，如果承包商違約，最終遭到損失的將是他自己，這也是工程保證制度具有防止違規(guī)操作，減少工程質(zhì)量事故，解決拖欠工程款作用的實(shí)質(zhì)。即承包商必須為自己的違約行為付出代價(jià)。

2、工程保證擔(dān)保機(jī)制將事后的懲戒轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑暗姆婪?。違約、失職或違法行為發(fā)生的一個(gè)重要原因可能是當(dāng)事人缺乏合同觀念和法制觀念，事后懲罰往往不能彌補(bǔ)已發(fā)生的損失，而在工程保證擔(dān)保制度下，由于對擔(dān)保賠償責(zé)任的范圍必須有清晰的合同界定和法律界定。因此，它可以促使當(dāng)事人為了規(guī)避保函被索賠的風(fēng)險(xiǎn)而在事前慎重地研究自己相應(yīng)的合同責(zé)任和法律責(zé)任，從而采取措施有效地避免違約、失職或違法行為的發(fā)生。

三、建立我國工程保證擔(dān)保制度應(yīng)著重解決的問題

（一）我國應(yīng)為建立工程保證制度提供強(qiáng)制性的法律保證。這種擔(dān)保作用的發(fā)揮是基于一個(gè)前提條件下展開的，也就是說，如果沒有這個(gè)前提條件，工程保證擔(dān)保的積極作用就根本發(fā)揮不出來。而這個(gè)前提條件就是，對于需要實(shí)行工程保證擔(dān)保的項(xiàng)目，國家應(yīng)制定有關(guān)法律法規(guī)來強(qiáng)制其施行。當(dāng)前，我國已出臺了《擔(dān)保法》，但我國的《擔(dān)保法》僅僅在民事法律關(guān)系層面上，規(guī)定了擔(dān)保行為的法律特征和法律關(guān)系。目前，除了《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)擔(dān)保有一些相關(guān)規(guī)定外，還沒有關(guān)于工程擔(dān)保專門的法律規(guī)定。而2004年8月6日建設(shè)部頒布的《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》僅屬于部門的規(guī)章，其法律效力還很低。因此，制定出一部專門針對于工程保證擔(dān)保的法律來規(guī)范工程擔(dān)保制度的施行已成當(dāng)務(wù)之急。

在對工程保證擔(dān)保制度立法方面，美國可以說是在這方面做得最好的國家，1894年美國國會通過了“赫德法案”，要求所有公共工程必須實(shí)行保證擔(dān)保。1935年為最大限度地免除政府的責(zé)任，保證公共工程的及時(shí)完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”?！懊桌辗ò浮辈粌H規(guī)定了工程保證擔(dān)保的品種，即包括投標(biāo)擔(dān)保、100％履約擔(dān)保和100％付款擔(dān)保，而且還規(guī)定了強(qiáng)制實(shí)行工程保證擔(dān)保的范圍，即對所有的公共投資項(xiàng)目實(shí)行強(qiáng)制性保證擔(dān)保。借鑒美國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國在制定工程保證擔(dān)保法時(shí)，也應(yīng)該明確工程保證擔(dān)保的品種及擔(dān)保的范圍。其實(shí)，在這方面，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》已經(jīng)為我們做出了榜樣。在我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)的配套法規(guī)中，用列清單的方式明確了工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。我們在制定工程保證擔(dān)保法及其相關(guān)的配套法規(guī)時(shí)，也應(yīng)該用列清單的方法，列出實(shí)行工程保證擔(dān)保項(xiàng)目的范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

總之，加強(qiáng)立法，制定相關(guān)的法規(guī)，是推行工程擔(dān)保制度取得成功的根本保障。但有了法律法規(guī)還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。就像我們栽一棵果樹，僅有一株樹苗是不夠的，要想讓這顆樹苗茁壯成長，最終結(jié)出果實(shí)，還需要陽光、水、空氣等其他條件。

（二）規(guī)范工程擔(dān)保市場

1、培育專業(yè)化的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立充分競爭的工程保證擔(dān)保市場。從以上對承包商履約擔(dān)保的作用機(jī)制分析中，可以看出，保證人即擔(dān)保機(jī)構(gòu)在擔(dān)保機(jī)制作用的發(fā)揮中扮演了很重要的角色。其主要作用可以表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：首先，在建筑市場上，強(qiáng)制推行工程保證擔(dān)保制度以后，擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函便成為了承包商以及參與工程項(xiàng)目的各個(gè)參與方進(jìn)入建筑市場的“準(zhǔn)入證”。其次，擔(dān)保人為了避免承包商違約進(jìn)而能使自己獲取最大的收益，必然在對承包商承保之前，對承保商進(jìn)行資格預(yù)審，審查的內(nèi)容包括申請人的資金、技術(shù)、管理、過去的工程經(jīng)驗(yàn)、銀行的信用記錄和過去的履約記錄等方面的情況。因此，資格預(yù)審將為建筑市場筑起一道硬性的市場準(zhǔn)入門檻，將不合格的承包商排除在市場之外，讓不守信用、履約記錄不良的人付出高昂的代價(jià)。

工程擔(dān)保制度的推行，必須擁有相當(dāng)數(shù)量并符合一定資格條件的擔(dān)保人，形成具有一定競爭力的擔(dān)保人市場。目前我國工程擔(dān)保市場的保證人主體主要有兩類專業(yè)機(jī)構(gòu)：銀行和擔(dān)保公司。由于保險(xiǎn)公司曾形成巨大的保證賠付風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)業(yè)的主管部門——中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會成立后，一直禁止保險(xiǎn)公司涉足保證擔(dān)保。因此，銀行是目前我國工程擔(dān)保市場最大的擔(dān)保人主體，幾乎壟斷了我國工程擔(dān)保市場的全部業(yè)務(wù)量。市場競爭不足必然會影響到擔(dān)保服務(wù)水平，如擔(dān)保手續(xù)時(shí)間過長，擔(dān)保手續(xù)費(fèi)偏高，保單形式單一，缺乏靈活性等。此外，銀行開展工程擔(dān)保業(yè)務(wù)的一個(gè)最大問題，就是專業(yè)性不強(qiáng)，缺乏保證履約意識和工程風(fēng)險(xiǎn)管理的監(jiān)管力量，只看保證金交多少。工程保證擔(dān)保是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)，由于工程保證保函在銀行的整個(gè)業(yè)務(wù)量中占極小的部分，所以要求銀行配備龐大、專業(yè)化的隊(duì)伍從事這項(xiàng)業(yè)務(wù)不太現(xiàn)實(shí)。根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，比較現(xiàn)實(shí)的做法是大力培育專業(yè)保證擔(dān)保公司和保險(xiǎn)公司，以及鼓勵(lì)銀行與專業(yè)保證擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司共保，以實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。