導(dǎo)語：如何才能寫好一篇新政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

目前很多專業(yè)的教師和學(xué)者都在研究如何改革行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法，大部分學(xué)者都在探索案例教學(xué)法，也有學(xué)者創(chuàng)立了更新穎的教學(xué)方法。筆者認(rèn)為，行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法改革應(yīng)該進(jìn)行以下突破：

(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當(dāng)引入新的教學(xué)方法，加強(qiáng)與學(xué)生的互動，讓老師和學(xué)生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎(chǔ)知識在整個課程體系中占有重要地位，如果基礎(chǔ)知識沒學(xué)好，那么在學(xué)習(xí)行政行為和行政救濟(jì)的相關(guān)知識時會很吃力，會碰到知識的銜接問題。因而教師在教學(xué)的過程中，特別是純理論教學(xué)部分，往往會進(jìn)行灌輸式的講授，這種方法既影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，也阻礙了學(xué)生的學(xué)習(xí)動力和熱情。當(dāng)然我們也不能為了營造好的教學(xué)氣氛，盲目的運用課堂討論法和案例分析法，因為行政法的部分基礎(chǔ)理論本身具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，要求我們要認(rèn)真的進(jìn)行梳理和歸納，呈現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)習(xí)這些知識就需要靜下心來認(rèn)真歸納總結(jié)，不必過分的強(qiáng)調(diào)課堂氣氛。

(二)注重理論與實踐相結(jié)合，提高學(xué)生學(xué)以致用的能力行政法與我們的生活實踐密切相關(guān)，因而學(xué)好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎(chǔ)知識，更要能將理論聯(lián)系實踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運到的與行政法相關(guān)的各種問題。為了加強(qiáng)理論與實踐的結(jié)合，我們可以采用案例教學(xué)法、英美國家的法律診所式教學(xué)，以社區(qū)為依托，讓學(xué)生走入社會，提高自己的實踐技能。此外學(xué)校還可以設(shè)立法律援助中心，以此搭建學(xué)生了解社會、接觸真實案例的平臺。同時學(xué)校也可以組織學(xué)生集中到法院、檢察院和律師事務(wù)所實習(xí)，接觸真實的案件，提高自身的實踐能力。

(三)充分發(fā)揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學(xué)生所用，提高學(xué)生的實踐技能目前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認(rèn)真學(xué)習(xí)了法學(xué)的相關(guān)基礎(chǔ)知識，但是畢業(yè)工作后，并不能及時的適應(yīng)現(xiàn)實的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續(xù)學(xué)習(xí)很長時間，才能獨立處理各種問題。這應(yīng)該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學(xué)方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學(xué)模式。為此筆者認(rèn)為，在平時的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該充分發(fā)揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當(dāng)做擺設(shè)，要讓學(xué)生充分接觸真實的案件，以真實的辦案程序和方法處理各項問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學(xué)模式探索

筆者結(jié)合自己的多年教學(xué)實踐，針對實際教學(xué)過程中存在的不足，提出以下教學(xué)模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學(xué)改革提供一點參考。

(一)模塊教學(xué)法行政法與行政訴訟法雖然內(nèi)容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復(fù)議和行政訴訟。在平時的教學(xué)過程中，既分模塊進(jìn)行教學(xué)，又注重各模塊之間的關(guān)系，由于行政法的基礎(chǔ)理論知識與行政行為和行政救濟(jì)密切相關(guān)，所以在平時教學(xué)過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關(guān)系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學(xué)的過程中應(yīng)該有針對性的采用最適合的教學(xué)方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運用較多的是歸納總結(jié)法和對比分析法，側(cè)重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學(xué)打下基礎(chǔ)。而行政行為部分較多的運用案例教學(xué)法、熱點問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運用模擬法庭進(jìn)行實訓(xùn)。模塊教學(xué)法的具體操作環(huán)節(jié)是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)重點和難點；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關(guān)系；（3）教師按照本模塊的知識體系進(jìn)行知識的系統(tǒng)講解；（4）歸納總結(jié)本模塊的知識結(jié)構(gòu)，結(jié)合相關(guān)的理論知識進(jìn)行案例分析，并針對前沿問題啟發(fā)學(xué)生積極思考，完成一定的作業(yè)任務(wù)。

(二)案例教學(xué)法案例教學(xué)法是法學(xué)專業(yè)常用的教學(xué)方法，但是對于本方法的運用形式不同，產(chǎn)生的教學(xué)效果也會不同。通常情況下，絕大數(shù)教師在運用案例進(jìn)行教學(xué)時，案例都是起到輔的作用，最常見的形式就是以案說法。教師運用講授法講解國家的法律規(guī)范、法律制度和法律原理，在肯定這些理論知識的基礎(chǔ)上舉幾個案例進(jìn)行佐證。這種形式的案例教學(xué)目的只是讓學(xué)生掌握相關(guān)的法律基礎(chǔ)知識，不能培養(yǎng)學(xué)生解決實際問題的獨立判斷能力。運用案例教學(xué)法的其他形式還有以個案推出行政法理的形式和以案件詰難法律規(guī)則的模式。教師通過案例導(dǎo)入的形式，先舉出幾個案例，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行分析，最后總結(jié)出行政法理的結(jié)論。或者教師列舉一些案例，利用這些案例對當(dāng)前行政法存在的問題和法律漏洞進(jìn)行詰難。這兩種模式仍然沒有發(fā)揮案例的最大效能，無非都是為了說明一個肯定性的結(jié)論或者否定性的結(jié)論。筆者認(rèn)為案例教學(xué)法的最高價值應(yīng)該是培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，拓展學(xué)生的思維空間，特別是現(xiàn)實存在的爭議性問題和尚未解決的問題，以啟發(fā)式的形式引導(dǎo)學(xué)生積極的思考，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新性思維和獨立解決問題的能力。如果一個案例只是為了說明一個法理知識，那么這種案例教學(xué)法的價值只是為了得出一個肯定的結(jié)論，它就沒有發(fā)揮出案例教學(xué)法的最大效能，因而我們在運用案例進(jìn)行教學(xué)時，同樣要認(rèn)真思考運用案例教學(xué)的具體模式，發(fā)揮出這種教學(xué)方法的最大效能。

篇2

疑”的標(biāo)準(zhǔn)都對我國證明標(biāo)準(zhǔn)的完善具有借鑒意義。在2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》，將“證據(jù)確實、

充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)分解和細(xì)化，并將“對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”作為正式的證明標(biāo)準(zhǔn)予以確立，對理論研究和實務(wù)

操作都具有較大的指導(dǎo)意義。但修訂后的證明標(biāo)準(zhǔn)，仍顯的籠統(tǒng)、抽象，對“合理懷疑”的借鑒也缺乏對本土資源的考察，

這就需要繼續(xù)細(xì)化刑事訴訟程序中各階段的證明要求，明確各部門的職權(quán)分工，充實“合理懷疑”的內(nèi)涵，實現(xiàn)“證據(jù)確

實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證據(jù)確實；充分原則；排除合理懷疑；證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，一般是指在刑事訴訟中，負(fù)有舉證義務(wù)的主體運用證據(jù)證明案件的待證事實所需要達(dá)到的程度要求。在刑事訴訟中，實行國家追訴主義，承擔(dān)舉證義務(wù)的一般是檢察機(jī)關(guān)與刑事自訴案件中的原告，提出證據(jù)證明被告人有罪。證明結(jié)果直接聯(lián)系裁判結(jié)果，影響到被告人是否承擔(dān)財產(chǎn)刑、自由刑甚至生命刑，所以，不論是在英美法系還是大陸法系，刑事訴訟所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)具有高于其他訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的特性。

一、 刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的歷史沿革

（一）大陸法系“內(nèi)心確信”之證明標(biāo)準(zhǔn)

在大陸法系受到普遍認(rèn)同的“內(nèi)心確信”標(biāo)準(zhǔn)，起源于1808年法國《刑事訴訟法》第342條的規(guī)定：“陪審員應(yīng)以誠實自由的人們所擁有的公平與嚴(yán)正，根據(jù)指控證據(jù)和辯護(hù)理由，憑借自己的良心和確信做出判斷?！盵1]其后，德國《刑事訴訟法》第261條也規(guī)定“對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，由法庭根據(jù)在審理過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定。”[2]這一證明標(biāo)準(zhǔn)在意大利、比利時、西班牙、奧地利等西歐國家的刑事訴訟立法中得到確認(rèn)。

內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求法官基于自己的良心、經(jīng)驗等對證據(jù)進(jìn)行取舍以及對證據(jù)證明力的大小做出判斷。這一標(biāo)準(zhǔn)的也被稱之為自由心證的產(chǎn)物，法官的意志決定了對證據(jù)是否采納以及在多大的程序上進(jìn)行采納。然而，用這種證據(jù)證明案件事實所要達(dá)到的程度，只能屬于證明標(biāo)準(zhǔn)理論中的“高度蓋然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)

“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)最早可追溯到18、19世紀(jì)，一名英國學(xué)者提出刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“由于道德上的確定性足以排除一切懷疑”。這一嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)首先在死刑案件中得到適用，其后廣泛運用到所有的刑事案件中，“排除一切懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)也逐漸演變成為“排除合理懷疑”。[4]在《布萊克法律詞典》中，對于合理懷疑的解釋是：全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性，這一詞匯與清楚、準(zhǔn)確、無可置疑等詞相當(dāng)。在刑事案件中，被告人的罪行必須被證明到排除合理懷疑的程度方能成立，意思是，被證明的事實需要通過他們的證明力使罪行成立。而“排除合理懷疑”則是指，作為定案的證據(jù)，兼顧比較和審查判斷之后，足以排除合情合理的懷疑。[5]在西方學(xué)界的公認(rèn)解釋中，這一標(biāo)準(zhǔn)是最大限度的概然性。

（三）我國刑事訴訟法“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)

修改前的刑事訴訟法在第129條、第137條、第141條以及第162條對刑事訴訟偵查終結(jié)、審查、判決階段的證明標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)定，但無一例外均要求達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。案件事實的清楚是指主要案件事實清楚還是全案案件事實清楚，證據(jù)確實充分，在多大量上可以被稱為“充分”，這種原則性的規(guī)定在操作中存在很大的彈性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對證據(jù)確實、充分做了進(jìn)一步解釋?！白C據(jù)確實、充分是指： （一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明； （二）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實； （三）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！备鶕?jù)筆者的理解，但該條的解釋僅僅適用于死刑案件的證明，對一般的刑事案件具有參照適用的作用。

2012年新修改的《刑事訴訟》在第53條將證明標(biāo)準(zhǔn)“確實、充分”的條件歸納為三種情況：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定的事實已排除合理懷疑。相對于修改前的規(guī)定，這一表述將“證據(jù)確實、充分”在定罪量刑方面更具有指導(dǎo)意義。但這并不意味著我國證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完善，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的立法進(jìn)步并不可以就此一勞永逸。

二、 解讀新刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)量的要求

刑事訴訟關(guān)乎被告人出入人罪的問題，需要盡可能的還原案件的本來面貌，因此，作為擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任的控方主體，檢察機(jī)關(guān)或自訴案件中的原告，在調(diào)查時應(yīng)盡可能多的收集證據(jù)。從內(nèi)容方面來說，應(yīng)當(dāng)包括足以證明案件發(fā)生、發(fā)展、危害后果以及犯罪主體的情況、犯罪行為、犯罪后的主觀態(tài)度等等，從證據(jù)之間的關(guān)系看，證據(jù)與證據(jù)之間逐漸積累，從片面到全面揭示案件事實，間接證據(jù)之間能形成一個完整的證據(jù)鏈條，指向同一個案件事實，彼此之間不存在矛盾。

篇3

摘 要 由于評審制度、評審制度等多種因素,商標(biāo)行政訴訟階段,行政相對人提交新證據(jù)的情況屢見不鮮,本文初步探討了新證據(jù)的類型、如何組織提交新證據(jù),以更好地維護(hù)相對人的權(quán)利。

關(guān)鍵詞 商標(biāo) 行政訴訟 證據(jù)類型

商標(biāo)行政訴訟案件大致包括兩種類型,一是由當(dāng)事人雙方就商標(biāo)權(quán)利歸屬發(fā)生爭議而產(chǎn)生的異議及復(fù)審案件、爭議撤銷案件、以及連續(xù)三年停止使用撤銷及復(fù)審案件而引起的訴訟等;二是因當(dāng)事人針對商標(biāo)局駁回決定而提起的駁回復(fù)審案件引發(fā)的訴訟。以下探討了商標(biāo)行政訴訟行政相對人提交新證據(jù)的類型,以更好地維護(hù)好相對人的權(quán)利。

一、商標(biāo)行政訴訟中行政相對人提交新證據(jù)的緣由

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的應(yīng)為行政機(jī)關(guān),當(dāng)事人在訴訟過程中不僅不具有舉證的義務(wù),甚至可能在大部分情況下不具有提交新證據(jù)的權(quán)利。然而就我國目前商標(biāo)申請及使用的現(xiàn)實情況來講,存在以下兩個情況:

首先,我國商標(biāo)評審案件數(shù)量大,評審基本均為非訴業(yè)務(wù),即純書面文書工作,評審期限有限等,商標(biāo)評審階段難免出現(xiàn)舉證不夠完善,以及當(dāng)事人對部分證據(jù)難以得到有效的指導(dǎo)而搜集。這就導(dǎo)致訴訟中經(jīng)過專業(yè)律師的評估,可能出現(xiàn)進(jìn)一步補(bǔ)充搜集、提交證據(jù)的需要。

其次,一個商標(biāo)自申請到商標(biāo)局出具審查意見,需要歷經(jīng)少則兩三年,多則六七年的審查過程。這就導(dǎo)致了經(jīng)過當(dāng)事人自身的使用以及市場的整體發(fā)展,到了訴訟階段雙方的實際情況已經(jīng)發(fā)生了迥然不同于申請之時的變化,也導(dǎo)致了涉案商標(biāo)可注冊性的變化。而這些可注冊性變化的情況,是否對案件的結(jié)果具有作用,尚需以通過在訴訟中提交新證據(jù)的方式進(jìn)行努力。

再加上可能出現(xiàn)某些證據(jù)在評審階段尚未發(fā)現(xiàn)或者難以舉證。因此,完全將當(dāng)事人的舉證權(quán)利限于評審階段,是無法完美的合乎公義與法理的。

二、各類型商標(biāo)行政訴訟中可能提交的證據(jù)

1.駁回復(fù)審案件

對于駁回復(fù)審案件,由于該類型不涉及對方當(dāng)事人,而商標(biāo)局及商標(biāo)評審委員會駁回一個商標(biāo)的注冊申請,無非是違反《商標(biāo)法》第十條“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用:……”、第十一條“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊:……”等禁用條款,以及具有其他在先申請、在先注冊的近似商標(biāo)障礙的情形(根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條“申請注冊的商標(biāo),凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人再同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,由商標(biāo)局駁回申請,不予公告”)。

對于第十條的情形,基本屬于絕對不可注冊的情形,也就幾乎不存在舉證以及提交新證據(jù)的問題。

關(guān)于第十一條,涉及到雖然不具有顯著性,然而經(jīng)過使用取得顯著性的問題;這就涉及到提交使用證據(jù)的問題。

而對于有其他近似商標(biāo)從而不予注冊的情形,司法實踐也認(rèn)可就近似問題而言,經(jīng)過使用可以取得比標(biāo)樣本身更大的區(qū)別性這一考慮因素。因此,對于該類型案件,新證據(jù)最多的形式即為申請日之后的商標(biāo)使用證據(jù)。

2.異議復(fù)審案件與爭議案件

這兩類案件雖然具有不同的程序,但是同時具有雙方當(dāng)事人對權(quán)利歸屬發(fā)生爭議這一特點。這類案件與駁回復(fù)審最為不同的是,由于有對方當(dāng)事人的存在,所以出現(xiàn)了一定的對抗性。而評審過程中對于雙方用于反駁對方證據(jù)而提出的反駁意見或者反證,可以由商標(biāo)評審委員會酌情決定是否進(jìn)行交換以及是否給予雙方更多的抗辯機(jī)會。也就是說,部分情況下,可能由于商標(biāo)評審委員會未能給予充分的證據(jù)交換機(jī)會而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人舉證不足或者發(fā)表意見不足。

因此,在訴訟階段,不論雙方是否就自己的使用情況尚有話說,還是就對方是否惡意模仿自己等相關(guān)情況憤意難平,或者就對方所提交證據(jù)的三性(真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性)存疑,都可能涉及到在訴訟階段有新的證據(jù)需要提交的情況。

3.三年不使用撤銷復(fù)審

對于這類案件,有個較為突出的特點是,撤銷程序的申請人(不論其后的復(fù)審程序、訴訟程序中,該申請人的地位如何,本文中一律指稱申請人;而對方則一律指稱被申請人),僅需要提出某商標(biāo)具有三年不使用的初步情況,而由被申請人舉證說明自己確在使用。

這就使得,一方面被申請人對于使用情況需要舉證到何種程度沒有一個精準(zhǔn)的把握,同時被申請人的使用證據(jù)目前并沒有制度保障應(yīng)當(dāng)交換給申請人,由申請人進(jìn)行質(zhì)證。致使對于一些可能有瑕疵的證據(jù)申請人無法質(zhì)證也無法就其真實性進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查,因此,這類案件通常屬于在訴訟階段提交新證據(jù)的比率最高的案件類型。

三、從上述分析來看,商標(biāo)行政訴訟可能涉及到的最多的證據(jù)即為

1.商標(biāo)知名度證據(jù)(由于知名度必然系經(jīng)過使用與宣傳而形成,而宣傳證據(jù)在具體的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)中也向來均納入到使用證據(jù)中予以考慮,因此該類證據(jù)也可以叫做使用證據(jù))。

2.另外還包括存在惡意模仿、搶注等情況時的在先使用證據(jù)(在先使用證據(jù)與前述第1項中的使用證據(jù)系相同形式、不同舉證目的的證據(jù)分類,前述使用證據(jù)是以經(jīng)過使用取得知名度為舉證目的,而在先使用證據(jù)系通過舉證證明在無注冊商標(biāo)權(quán)利保護(hù)情況下的在先使用權(quán)的歸屬)。

篇4

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；證據(jù)規(guī)則；排除；最佳；補(bǔ)強(qiáng)；證明力

中圖分類號：D915.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據(jù)種類――電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨有特征，其生成、發(fā)送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機(jī)的硬件、軟件；電子數(shù)據(jù)具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數(shù)據(jù)的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學(xué)證據(jù)的特征等屬性。學(xué)界在2012年民訴法修改后關(guān)于電子數(shù)據(jù)展開了一些有價值的探討和論述，但關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數(shù)據(jù)進(jìn)行事實認(rèn)定提供一些思路。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則之運用

傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)將其予以排除。這里的非法證據(jù)主要指不符合法定形式的證據(jù)，證據(jù)的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據(jù)[1]。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國法律中有明確規(guī)定，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)在運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)重點關(guān)注非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的具體表現(xiàn)形式。一般來說，非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)依法應(yīng)當(dāng)排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的保存要求：1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。如果當(dāng)事人出示的數(shù)據(jù)電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要審查以下內(nèi)容：是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規(guī)定可知，如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)沒有載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。

（二）證據(jù)的來源形式不合法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

所謂證據(jù)的來源形式不合法，是指證據(jù)的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據(jù)均為非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數(shù)據(jù)。如果當(dāng)事人或其律師通過在加密的社交網(wǎng)站上，比如QQ上，F(xiàn)acebook上，假裝是對方當(dāng)事人的朋友與其聊天套取的關(guān)于私人秘密、私人信息等電子數(shù)據(jù)，就應(yīng)當(dāng)排除，因為通過引誘的方式獲得的證據(jù)不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據(jù)。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網(wǎng)絡(luò)的方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

1.取證程序違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行。比如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法適用意見》第70條規(guī)定：人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應(yīng)由兩人以上共同進(jìn)行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調(diào)查收集證據(jù)不符合以上要求的，應(yīng)當(dāng)予以排除。對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查和扣押，應(yīng)依照法定的程序進(jìn)行，根據(jù)我國《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第227條規(guī)定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位檢交扣押。如果違反上述規(guī)定，由無權(quán)搜查扣押的主體進(jìn)行搜查、扣押，或者無法定的批準(zhǔn)書進(jìn)行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數(shù)據(jù)則屬于非法證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除。

2.取證手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)事人調(diào)查收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，要依法進(jìn)行，不得通過侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取證據(jù)，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權(quán)的方式獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)就應(yīng)當(dāng)予以排除。

二、最佳證據(jù)規(guī)則之運用

關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則，主要包括以下兩個層面的內(nèi)容。

（一）在證據(jù)的提交和出示方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復(fù)制件，但是該復(fù)制件或者復(fù)制品必須經(jīng)過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認(rèn)復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經(jīng)過。

電子數(shù)據(jù)運用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)在于，電子數(shù)據(jù)具有動態(tài)變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當(dāng)事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網(wǎng)頁的內(nèi)容，都是不現(xiàn)實的，因為這些證據(jù)都是以電子的形式存在。

2.關(guān)于原件、原物問題上電子數(shù)據(jù)如何適用最佳證據(jù)規(guī)則。電子數(shù)據(jù)顯然還應(yīng)當(dāng)適用最佳證據(jù)規(guī)則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數(shù)據(jù)生成、存儲、發(fā)送的客觀規(guī)律。解決的原則是有限度地承認(rèn)電子數(shù)據(jù)復(fù)制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是存儲在計算機(jī)的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設(shè)備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準(zhǔn)確地反映了原始數(shù)據(jù)的內(nèi)容，均可以等同于原件，即當(dāng)事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應(yīng)當(dāng)確保打印件的準(zhǔn)確性，即與原件在內(nèi)容上是完全一致的。為此應(yīng)當(dāng)證明計算機(jī)的硬件和軟件處于正常工作狀態(tài)，打印者給出的打印件準(zhǔn)確地反映了計算機(jī)中的存儲內(nèi)容。如果出現(xiàn)下列情形，打印件或復(fù)制件不具有可采性：第一，懷疑復(fù)印件內(nèi)容的真實性；第二，根據(jù)原件規(guī)則，承認(rèn)復(fù)制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當(dāng)事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當(dāng)事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是指社交網(wǎng)站上的信息。由于社交網(wǎng)站上的內(nèi)容具有動態(tài)變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當(dāng)時機(jī)進(jìn)行網(wǎng)站信息的打印。還可以提前由公證機(jī)關(guān)或電腦專家對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行公證和保全。如果網(wǎng)站上的信息在當(dāng)事人進(jìn)行打印之前已經(jīng)被刪除，此時二手的證據(jù)可以滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。當(dāng)社交網(wǎng)站上的內(nèi)容不是簡單的純文本數(shù)據(jù)，而是包含圖片、視頻、聲音數(shù)據(jù)，此時純粹的打印件很顯然已經(jīng)無法滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。此時可以讓當(dāng)事人在法庭上展示計算機(jī)屏幕上的內(nèi)容。此外，鑒于社交網(wǎng)站上信息的變化性，有時需要通過專家進(jìn)入用戶的界面來保全該數(shù)據(jù)。需要注意的是，雖然允許提交社交網(wǎng)站上電子數(shù)據(jù)的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據(jù)來證明其內(nèi)容的真實性[3]。

第三，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現(xiàn)實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準(zhǔn)確地表現(xiàn)了原件中的數(shù)據(jù)和內(nèi)容。

（二）在證據(jù)的證明力確定方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

在證據(jù)的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條有明確規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；第五，一方當(dāng)事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄”。第77條規(guī)定：“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，在確定證據(jù)的證明力時，原件具有當(dāng)然的證明力。復(fù)制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據(jù)佐證。電子數(shù)據(jù)可以比照視聽資料的規(guī)則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據(jù)佐證的電子數(shù)據(jù)的原件具有當(dāng)然的證明力；電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現(xiàn)為以下方式：經(jīng)鑒定遭到過修改、攻擊的電子數(shù)據(jù)；有證據(jù)表明依賴計算機(jī)生成的電子數(shù)據(jù)，在生成該電子數(shù)據(jù)時，計算機(jī)系統(tǒng)處于不正常狀態(tài)，或者有證據(jù)表明該電子數(shù)據(jù)在轉(zhuǎn)錄過程中出現(xiàn)實質(zhì)差誤等情形[4]。

三、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則之運用

（一）電子數(shù)據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則之運用概述

電子數(shù)據(jù)具有易刪減、變化性、動態(tài)性等不穩(wěn)定的特點，所以電子數(shù)據(jù)不能作為直接證據(jù)使用。在電子數(shù)據(jù)證明力確定上，需要適用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。所謂補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指某個證據(jù)的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據(jù)佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條明確規(guī)定了補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則：“下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品”。根據(jù)該條規(guī)定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據(jù)佐證。由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設(shè)備來生成、發(fā)送、存儲等，所以也可以將法律中關(guān)于視聽資料的規(guī)定適用于電子數(shù)據(jù)。由此可得出結(jié)論，一旦發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)存有疑點，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，通過其他證據(jù)來補(bǔ)強(qiáng)其證明力。此外，如果視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復(fù)印件、復(fù)制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，并由其他證據(jù)來補(bǔ)強(qiáng)其證明力。

（二）補(bǔ)強(qiáng)電子數(shù)據(jù)證明力之一般方法

一般來說，電子數(shù)據(jù)可以通過以下證據(jù)來補(bǔ)強(qiáng)其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補(bǔ)強(qiáng)證明。主張者可以通過證人證言說明電子數(shù)據(jù)正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數(shù)據(jù)的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數(shù)據(jù)保持在電子格式狀態(tài)的人。一般來說，一個驗證電子證據(jù)真實性的證人必須提供詳細(xì)的事實說明，電子數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)建、獲取、維護(hù)和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統(tǒng)的結(jié)果或者系統(tǒng)過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)沒有證明力[3]。第二，運用證據(jù)的獨特特征等間接證據(jù)來證明。當(dāng)事人可使用下列間接證據(jù)來驗證證據(jù)的真實性：外觀、內(nèi)容、實質(zhì)、內(nèi)部狀態(tài)或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)電子郵件或文本消息是來自所謂的發(fā)送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內(nèi)容或文本消息附加地顯示了證據(jù)真實性的標(biāo)記。

四、證據(jù)的證明力大小規(guī)則之運用

所謂證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明案件事實的分量或價值。電子數(shù)據(jù)的證明力大小取決于電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳送和保存環(huán)節(jié)是否可靠和完整。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力大小的規(guī)則，可以參考傳統(tǒng)的證據(jù)證明力大小規(guī)則來確定。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了證據(jù)的證明力大小規(guī)則：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：1）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；4）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規(guī)定，確定電子數(shù)據(jù)的證明力大小規(guī)則。

若就同一事實存在多個電子數(shù)據(jù)時，可以按照以下規(guī)則確定其證明力。

第一，國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業(yè)務(wù)活動中生成的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于為訴訟而生成的電子數(shù)據(jù)[5]。

第三，電子數(shù)據(jù)原件的證明力大于復(fù)制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于其他電子數(shù)據(jù)。

第五，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于沒有經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)。

第六，對方當(dāng)事人提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于中立方提供的電子數(shù)據(jù)的證明力，本方當(dāng)事人提供的電子數(shù)據(jù)證明力最小[5]。

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[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

篇5

    2011年8月,期待已久的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案(草案)》)頒布并面向公眾征詢意見,通過認(rèn)真學(xué)習(xí),筆者認(rèn)為,《修正案(草案)》在人權(quán)保障方面取得了令人欣喜的進(jìn)步:如完善辯護(hù)制度、明確任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪、確立非法證據(jù)排除規(guī)則等,對于推進(jìn)我國刑事法治的進(jìn)程意義重大。與此同時,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技術(shù)偵查及特別程序的規(guī)定,賦予司法機(jī)關(guān)較為籠統(tǒng)寬泛的決定權(quán),這也極有可能對被追訴人的基本權(quán)利造成損害。

    基于對《修正案(草案)》中存在的問題的反思與擔(dān)憂,筆者認(rèn)為,《修正案(草案)》的完善應(yīng)從以下幾個方面入手:一、強(qiáng)化人權(quán)保障,凸顯立法目的“如果說刑法是犯罪人權(quán)利的大(貝卡利亞語),那么,刑事訴訟法則可以被看作被告人的大?！毙淌略V訟的本質(zhì)決定了對被追訴人的人權(quán)保障是其永恒的主題。一方面,刑事訴訟中的強(qiáng)弱對比關(guān)系決定了人權(quán)保障的必要性。在公訴占據(jù)主導(dǎo)地位的國家,犯罪表現(xiàn)為公民個人與國家、社會利益的沖突和對抗,面對強(qiáng)大的國家公權(quán)力的追訴,被追訴人的弱勢地位十分明顯,其個體的基本權(quán)利極有可能遭受國家公權(quán)力濫用的侵害。

    在懸殊的力量對比之下,要保證控辯對抗能夠平等理性地進(jìn)行,就必須特別關(guān)注被追訴人的人權(quán)保障,即通過立法確認(rèn)、賦予被追訴人權(quán)利,使之有能力與公權(quán)力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多數(shù)社會里,給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護(hù)。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護(hù)的能力較弱,而不是由于這些人對社會更有道德價值。與此相類似,給予個人的更多的權(quán)利保護(hù),是因為面臨政府濫用權(quán)力的時候,個人是脆弱的。權(quán)利理論強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利,因為需要特殊保護(hù)的是個人而不是社會。”另一方面,從個別與一般的關(guān)系考察,被追訴人的權(quán)利實為社會上每個公民應(yīng)有的個人權(quán)利。因為每個人都有可能成為潛在的犯罪嫌疑人,刑事訴訟法對被追訴人的人權(quán)保障,即是對每一個公民的人權(quán)保障,故必須認(rèn)真對待權(quán)利,在立法上構(gòu)建科學(xué)完善的權(quán)利保障體系。