導(dǎo)語：如何才能寫好一篇人民法院量刑指導(dǎo)意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：量刑程序 刑罰個(gè)別化 品格證據(jù)

一、品格證據(jù)概述

品格證據(jù)應(yīng)該是一個(gè)包容性、演進(jìn)性的法律概念，起源于英美法系。早期品格證據(jù)側(cè)重于證明一個(gè)人所享有的聲譽(yù)（reputation）以及其道德水準(zhǔn)。隨著時(shí)展，品格證據(jù)逐漸擺脫了聲譽(yù)、品德的桎梏，范圍日漸寬泛。法學(xué)家墨菲總結(jié)漸成通說，“character”一詞至少有三種不同的含義：第一，指一個(gè)人在其熟悉的社區(qū)環(huán)境中所享有的名譽(yù)。第二，指一個(gè)人以特定方式行為的傾向性。第三，指一個(gè)人歷史上發(fā)生的特定事件。①

二、量刑程序中采納品格證據(jù)的理論依據(jù)

最高人民法院于決定從2010年10月1日起開始試行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。明確將若干類型的品格證據(jù)納入量刑依據(jù)范圍之內(nèi)，并指出了其具體適用方法。

傳統(tǒng)證據(jù)法理論認(rèn)為，品格證據(jù)不應(yīng)適用于刑事審判。首先，允許使用被告人不良品格證據(jù)可能會(huì)導(dǎo)致法官或陪審團(tuán)對(duì)刑事被告人的偏見；其次，縱使前科劣跡和后續(xù)犯罪具有一定程度的關(guān)聯(lián)性，但這種關(guān)聯(lián)性遠(yuǎn)不能達(dá)到刑事審判所需要的排除合理懷疑的程度；再次，采信被告人不良品格證據(jù)可能擾亂案件爭點(diǎn)，延緩訴訟進(jìn)程，降低訴訟效率。②

但量刑階段與定罪階段分離開來之后，情況就完全不同了。量刑程序發(fā)生在定罪程序完成之后，法官對(duì)被告人的犯罪事實(shí)已經(jīng)形成了確信無疑，適用品格證據(jù)不會(huì)增加法官對(duì)犯罪人的偏見。同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)看到，審判程序的價(jià)值理念是懲罰，懲罰應(yīng)當(dāng)和被告人的行為責(zé)任相適應(yīng)；而量刑程序的價(jià)值理念更多的是教育和矯正，教育和矯正應(yīng)當(dāng)“因材施教（矯）”，應(yīng)當(dāng)和犯罪人本人相適應(yīng)。③因此，在量刑程序與定罪程序截然分開的制度背景下，品格證據(jù)被用以證明被告人的人身危險(xiǎn)性和可改造性，從而影響法官的具體裁量。④

此外，犯罪人的品行與其人身危險(xiǎn)性緊密相關(guān)，犯罪人的人身危險(xiǎn)性可以通過品格證據(jù)來證明。就少年犯的良好品格證據(jù)來說：第一，犯罪心理學(xué)研究證明，大多數(shù)初犯在罪后都會(huì)有深深的自責(zé)與后悔心理，對(duì)其進(jìn)行刑罰改造的效果一般好于累犯與慣犯。⑤這意味著對(duì)于初犯，只需略施薄懲即可取得較好的改造效果。第二，較長的刑期對(duì)于少年犯有可能適得其反。未成年人正處在人生觀、價(jià)值觀、世界觀的形成階段，需要社會(huì)的正確引導(dǎo)和教育。如果一向品行良好的少年犯被處以較長刑期，一方面可能導(dǎo)致其形成抵觸情緒，對(duì)個(gè)人前途灰心失望，拒絕改造。另一方面，未成年人有模仿他人的傾向，長時(shí)間的監(jiān)獄生活很難避免罪犯之間的“交叉感染”，增強(qiáng)少年犯的人身危險(xiǎn)性。所以對(duì)品行良好、沒有前科劣跡的未成年犯從寬量刑更能實(shí)現(xiàn)刑罰的矯正效果。

前科劣跡、累犯、再犯、犯罪次數(shù)的相關(guān)證據(jù)屬于被告人不良品行證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采納?，F(xiàn)代以來，量刑個(gè)別化思潮興起。學(xué)者主張既要關(guān)注被告人的犯罪危害又要考慮被告人再次犯罪的人身危險(xiǎn)性。如果不能準(zhǔn)確的測(cè)定犯罪人的人身危險(xiǎn)性，刑罰個(gè)別化就無從談起。⑥

三、《意見》關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定與評(píng)述

按照當(dāng)事人的不同，我們可以將量刑程序中的品格證據(jù)區(qū)分為被告人品格證據(jù)和被害人品格證據(jù)。兩者在《意見》中都得到了體現(xiàn)：

（一）被告人品格證據(jù)

被告人品格證據(jù)包括被告人的行為傾向、個(gè)人聲譽(yù)和個(gè)人歷史上的特定事件。《意見》中涉及的有被告人品行聲譽(yù)和特定事件兩種。

1、品行、聲譽(yù)的證據(jù)。在常見量刑情節(jié)一節(jié)中：對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮……個(gè)人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。即允許提出未成年被告人的良好品格證據(jù)作為辯護(hù)理由。值得注意的是，《意見》規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)一貫表現(xiàn)的相關(guān)證據(jù)來從輕處罰，也意味著對(duì)于少年犯，品行證據(jù)只是作為從寬處罰的依據(jù)。如果被告人的品行一向良好，那么法庭應(yīng)當(dāng)據(jù)此作出較輕的量刑判決。但如果被告人品行不佳、個(gè)人聲名狼藉，不得據(jù)此作出從嚴(yán)處罰。

2、關(guān)于累犯、再犯、犯罪次數(shù)的證據(jù)。量刑步驟中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；針對(duì)七個(gè)常見罪行量刑的規(guī)定如下：對(duì)于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時(shí)間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下?！兑庖姟吩诔Ｒ姺缸锏牧啃滩糠忠?guī)定，對(duì)于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基準(zhǔn)刑30%以下。在量刑上明顯重于有前科的普通罪犯，體現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)厲打擊犯罪的刑事政策。累犯是指是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。在常見量刑情節(jié)中，對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-40%。累犯在刑罰執(zhí)行完畢后一段時(shí)間內(nèi)即重新犯罪，體現(xiàn)了犯罪者有比普通再犯更堅(jiān)定的犯罪意志、更強(qiáng)烈的意識(shí)、更大的人身危險(xiǎn)性。因此，法律對(duì)待累犯也科以比普通再犯更重刑罰。

（二）被害人品格證據(jù)

《意見》也將被害人的品格證據(jù)納入了量刑的考慮范圍。在常見犯罪的量刑部分規(guī)定：在故意傷害罪中，因被害人的過錯(cuò)引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。在非法拘禁罪中，為索取合法債務(wù)、爭取合法權(quán)益而非法扣押、拘禁他人的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。

在這兩類犯罪的量刑中，考慮被害人先前行為，從寬處理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行為導(dǎo)致或誘發(fā)被告人的犯罪行為發(fā)生，本身應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪的損害結(jié)果承擔(dān)一定責(zé)任；這兩種情形的犯罪本質(zhì)上都是私力救濟(jì)過當(dāng)行為，私力救濟(jì)對(duì)于高效率地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義有著重要作用，法律不能規(guī)制過嚴(yán)；這類犯罪的被告人往往是出于一時(shí)激憤或者對(duì)行為的違法性認(rèn)識(shí)不足而犯下罪行，主觀惡意不大，人身危險(xiǎn)性較低，不需科以重刑即能達(dá)到對(duì)犯罪人的教育目的。

結(jié)語

采納品格證據(jù)在量刑程序中就不僅是一種可能，更是一種必須?！兑庖姟返某雠_(tái)正響應(yīng)了這種趨勢(shì)。然而由于我國對(duì)于品格證據(jù)的立法還處于摸索之中，因此《意見》中的品格證據(jù)規(guī)定要得到全面落實(shí)，仍然需要社會(huì)調(diào)查制度等配套制度的建立與完善。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事證據(jù)的可采信研究》中國人民公安大學(xué)出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危險(xiǎn)性評(píng)估的證據(jù)資格》載于刑事法評(píng)論 第28卷 277頁

④ 易延友《英美法上品格證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則及其基本原理》載于清華法學(xué) 2007，2

篇2

內(nèi)容提要: 為緩解量刑失衡的局面，量刑規(guī)范化被列為司法改革的重要內(nèi)容，量刑規(guī)范化牽涉實(shí)體與程序多重進(jìn)路的設(shè)計(jì)與構(gòu)建，量刑改革同時(shí)是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。為此，建立案例指導(dǎo)量刑制度，既能發(fā)揮其指導(dǎo)量刑的具體示范作用，又能為具有全國指導(dǎo)意義的《量刑指導(dǎo)意見》的形成提供充分的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

一、案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合和優(yōu)勢(shì)

（一）案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合

案例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為案例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)案例進(jìn)行判決。實(shí)行案例指導(dǎo)制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判決結(jié)果卻大不同的現(xiàn)象，這不僅是司法進(jìn)步的標(biāo)志，而且也有利于司法公正。天津市高級(jí)人民法院2002年10月制定下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行案例指導(dǎo)的若干意見》，天津“案例指導(dǎo)制度”的適用范圍，被明確限定在了民商事審判領(lǐng)域，有學(xué)者給出的理由是“我國刑事領(lǐng)域的成文法典已相當(dāng)完備，具體操作的難道也不大?！盵1]這種判斷不客觀。事實(shí)上，刑事法官并非想象中僅是具體地、機(jī)械地適用實(shí)體法的規(guī)定而已，特別是關(guān)于刑種和刑期的適用，因?yàn)槲覈缎谭ā穼?duì)很多罪刑都規(guī)定了寬泛的刑罰處罰范圍，有的甚至從管制刑直到死刑，因此，裁量刑成為刑事司法中的常態(tài)。

裁量刑的后果之一就是“同案不同判”現(xiàn)象的存在，其原因很多，但法官個(gè)人原因是影響量刑的重要因素之一。雖然從理論上講，法官的上帝只有一個(gè)——法律，但是，法官作為一個(gè)社會(huì)人，其成長背景、所受教育、個(gè)人、經(jīng)歷、信仰乃至其性別、性格等都會(huì)對(duì)其量刑裁量產(chǎn)生直接或間接的影響。權(quán)力需要制約，特別是刑事法官裁量的結(jié)果直接關(guān)系到被告人財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的剝奪，如果不對(duì)這種權(quán)力進(jìn)行必要的規(guī)制，權(quán)力濫用或者誤用的結(jié)果是非常嚴(yán)重甚至十分可怕的。然而，任何社會(huì)在量刑問題上始終面臨著靈活性與穩(wěn)定性的困惑，絕大多數(shù)情況下，量刑的鐘擺總是在靈活性與穩(wěn)定性之間搖擺。量刑均衡本質(zhì)在于同類情況同類處理，量刑均衡不是絕對(duì)的，司法的屬性、量刑本身的定量化與決定量刑因素的非定量性之間的尖銳矛盾決定了刑罰均衡與個(gè)別化趨于協(xié)調(diào)是理想的選擇，案例指導(dǎo)的功能和案例的具體、直觀、穩(wěn)定、統(tǒng)一、公正的特點(diǎn)與我國量刑規(guī)范化的改革，具有內(nèi)在的契合性。

建立案例指導(dǎo)制度，意味著將法官的群體性經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范即案例規(guī)范一旦形成又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。通過刑事案例的指導(dǎo)和約束，案例給法官處理同類案件提出了鮮活、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)量刑統(tǒng)一具有重要的意義。實(shí)行案例指導(dǎo)制度：一是案例的創(chuàng)立可以充分發(fā)揮法官的聰明才智。法官在審理到疑難復(fù)雜案件時(shí)，可以憑自己的文化功底和所掌握的法律知識(shí)，在法律原則和法律制度的框架下，大膽地行使解釋權(quán)，勾連或填補(bǔ)普遍性、抽象化的法律條文與案件具體事實(shí)境況之間的溝整；二是充分發(fā)揮檢察官、律師乃至當(dāng)事人的能動(dòng)性，通過引證主張和要求法院接納先前類似案例的刑罰裁量，促進(jìn)個(gè)案刑罰裁量之間的均衡性和對(duì)稱性，進(jìn)而達(dá)至刑罰裁量的基本統(tǒng)一。三是充分利用案例對(duì)法官的“示范”和“引導(dǎo)”意義，為法官處理同類案件提出了明確、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，用同行業(yè)的“經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”制約和消解法官偏離先前案例的沖動(dòng)，從而有助于限制法官的專斷與偏見，起到后盾的作用。四是通過建立刑事案例指導(dǎo)制度，以便經(jīng)受特定程序的檢驗(yàn)；同時(shí)，案例指導(dǎo)制度將案例公開，有利于社會(huì)公眾利用先例，對(duì)照自己的案件，對(duì)案件的處理過程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預(yù)期，這種預(yù)期無疑是促成刑罰裁量統(tǒng)一性和均衡性的劑。

（二）案例指導(dǎo)對(duì)實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的優(yōu)勢(shì)

我國傳統(tǒng)的刑罰裁量方法屬于一次完成型的綜合估量式的量刑方法，這是一種傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)作業(yè)法。這種量刑方法能夠充分發(fā)揮法官的量刑主觀能動(dòng)性，賦予法官較大的量刑自由裁量權(quán)，但是這種量刑方法是一種非規(guī)范化的量刑方法，具有側(cè)重經(jīng)驗(yàn)判斷而忽視理性決策，側(cè)重定性分析而忽視定量分析的“估堆裁量”的缺點(diǎn)。針對(duì)傳統(tǒng)量刑方法的弊端，人們?cè)O(shè)計(jì)了種種量刑方法對(duì)量刑進(jìn)行規(guī)范，核心是對(duì)法官量刑自由裁量權(quán)的規(guī)制。迄今，我國地方法院探討和嘗試的新量刑辦法，大體有電子計(jì)算機(jī)和“量刑指導(dǎo)規(guī)則”、“量刑指南”規(guī)范量刑的模式，學(xué)者則嘗試設(shè)計(jì)刑罰階梯，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡。[2]綜觀這些探討和研究，共同特點(diǎn)是從法律的細(xì)密化、具體化的向度出發(fā)的。

首先，電子量刑方法，試圖把數(shù)學(xué)、人工智能等自然科學(xué)技術(shù)手段引入到量刑的過程，盡量排除情緒化因素對(duì)法官裁判的影響，對(duì)量刑情節(jié)細(xì)化，對(duì)刑罰的法定刑幅度進(jìn)行細(xì)化，通過一定的精密計(jì)算程序設(shè)計(jì)，形成犯罪情節(jié)與刑罰之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而達(dá)到精確量刑目的。然而，這種借助自然科學(xué)研究成果的設(shè)計(jì)，與司法過程性質(zhì)相佐，違背法律的本性和量刑的特性，同時(shí)是對(duì)量刑規(guī)范化的誤解，原因在于案件和刑罰的社會(huì)性決定了量刑不可能通過一套死板的數(shù)學(xué)分類法或模型加以解決。更何況電腦量刑的量刑情節(jié)都是有預(yù)設(shè)的，其設(shè)定的只能限定于法定情節(jié)，由于社會(huì)的變化發(fā)展，在案件發(fā)生之前，我們很難窮盡影響量刑的各種因素，很難對(duì)每種因素的社會(huì)危害性程度進(jìn)行事先的分類和評(píng)估。

其次，關(guān)于“量刑指導(dǎo)規(guī)則”模式。這種模式首先解決的一個(gè)問題是量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的選擇與確定。以江蘇省高級(jí)人民法院2004年5月9日通過的《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》為例。《規(guī)則》第8條規(guī)定：“為防止量刑失衡，應(yīng)當(dāng)確立各罪的量刑基準(zhǔn)，即對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的個(gè)罪，在排除各種法定和酌定情節(jié)的情況下，僅依其一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)而應(yīng)判處的刑罰?！钡?條規(guī)定：“確立量刑基準(zhǔn)采用以下方法：（一）非數(shù)額型的一般典型犯罪，以法定刑中段為量刑基準(zhǔn)。法定刑幅度為單一有期徒刑的，以該幅度的二分之一為量刑基準(zhǔn)，例如，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑為該法定刑的量刑基準(zhǔn)；法定刑為不同刑種的，則以中間刑種為量刑基準(zhǔn)；法定刑僅為兩種刑種的，則以兩個(gè)刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)。但法定刑為有期徒刑三年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年；法定刑為有期徒刑五年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑二年。（二）數(shù)額型犯罪，以犯罪數(shù)額比對(duì)相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)。（三）故意殺人（情節(jié)較輕的除外）或絕對(duì)確定法定刑的，以死刑或絕對(duì)確定的法定刑為量刑基準(zhǔn)。”應(yīng)該說，量刑基準(zhǔn)的有無以及采取什么樣的量刑基準(zhǔn)，決定著一個(gè)國家和地區(qū)法官刑法裁量權(quán)的大小。因此，這項(xiàng)嘗試本身具有積極意義，相信對(duì)于在該省域量刑均衡化的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。但量刑均衡化與量刑公正不是一個(gè)概念，量刑均衡也僅是我們進(jìn)行規(guī)范化追求的目標(biāo)之一，最終目標(biāo)仍然是量刑公正，而評(píng)價(jià)量刑公正的最終尺度恐仍然是刑罰目的實(shí)現(xiàn)。“量刑基準(zhǔn)”和上述量刑基準(zhǔn)的確立方法存在如下疑問：其一，量刑基準(zhǔn)如何形成的，其理論根據(jù)是什么，如何說明其合理性。其二，量刑基準(zhǔn)的確立為何標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，為什么有類型的犯罪采取“中線說”，有的采取“最重刑種”的方法，“量刑基準(zhǔn)”的具體確定方法又為何與“量刑基準(zhǔn)”的概念不相一致。其三，量刑基準(zhǔn)的確立是立法問題還是司法問題。僅就量刑基準(zhǔn)形成的方法而言，上述量刑基準(zhǔn)的得出，是從刑法理論和刑事政策出發(fā)進(jìn)行邏輯推理得出的結(jié)果，還是通過調(diào)查統(tǒng)計(jì)和實(shí)例分析尋求結(jié)論，其說服力會(huì)大不一樣的。筆者看來，實(shí)證方法比較可取，因?yàn)閷?shí)證分析法看到了表征社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的因素對(duì)確立量刑基準(zhǔn)的決定性意義，作為尋求量刑基準(zhǔn)的最基本方法，可以克服邏輯推理法缺乏理論支撐和實(shí)踐依據(jù)的不足。然而，量刑基準(zhǔn)的實(shí)證分析必須調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、分析每一個(gè)具體罪名的量刑情況，而為了保證分析結(jié)果的可靠性，樣本本身的典型性和公正性則是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，于是又回到指導(dǎo)性案例的與積累上來。

再次，關(guān)于刑罰階梯的設(shè)計(jì)。刑法階梯的確立首先要解決的問題是不同刑種之間的換算問題。因?yàn)樾塘P階梯是一個(gè)虛擬的標(biāo)有均勻刻度的“標(biāo)尺”，而且“標(biāo)尺”通常是以有期自由刑（月）作為單位的。有期徒刑和拘役的刑罰階梯似乎很容易建立，然死刑、無期徒刑和管制如何科學(xué)地在同一個(gè)“標(biāo)尺”上顯現(xiàn)出來。當(dāng)然，學(xué)者們也考慮到了這一點(diǎn)，主張無期徒刑根據(jù)實(shí)際執(zhí)行的刑期來確定所應(yīng)在刑罰階梯上所處的位置，而死刑則根據(jù)死緩所執(zhí)行的刑期，參照無期徒刑高于無期徒刑兩年來確定其所對(duì)應(yīng)的位置，管制則是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度來確定。這樣確立的一個(gè)刑罰階梯從形式上看似乎相當(dāng)完美，為法官提供了一個(gè)可供選擇的“標(biāo)尺”。然而，不同刑種之間的換算特別是死刑和無期徒刑能否簡單地兌換成一定幅度的有期徒刑仍然一個(gè)懸而未決值得探討的問題，死刑和有期徒刑之間有著質(zhì)的不間，當(dāng)對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行理性評(píng)價(jià)積分達(dá)到了無期徒刑或者達(dá)到了死刑的刻度時(shí)，最后的判決能否作出質(zhì)的突破，作出這個(gè)質(zhì)的突破是否合理？如果是正好處于有期徒刑和無期徒刑區(qū)間或者剛好處于無期徒刑和死刑區(qū)間時(shí)該如何確定最后刑罰？再如，具體量刑情節(jié)的分類和浮動(dòng)范圍的設(shè)定。比如在趙延光教授的設(shè)計(jì)中，[3]為體現(xiàn)個(gè)案的差異性，采取定性和定量相結(jié)合的方法，對(duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)分了兩步：以從輕情節(jié)為例，首先對(duì)從輕情節(jié)根據(jù)其在犯罪中的作用評(píng)價(jià)為五個(gè)等級(jí)，特別次要情節(jié)（10分）、次要情節(jié)（20分）、一般情節(jié)（30分）、重要情節(jié)（40分）、特別重要情節(jié)（50分）；然后再綜合其人身危險(xiǎn)性等因素也分為五個(gè)等級(jí)，表現(xiàn)最好的（40分）、表現(xiàn)較好（30分）、表現(xiàn)一般（20分）、表現(xiàn)較差（10分）、表現(xiàn)最差（0分），然后把兩次積分相加，然后在“標(biāo)尺”上找到對(duì)應(yīng)的刻度。從上述量刑的過程可以看出，花費(fèi)相當(dāng)成本的刑罰階梯的設(shè)計(jì)又回到老路上來，因?yàn)閷?duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)本身就是法官主觀性和個(gè)人傾向性的產(chǎn)物。因此，“這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑”[4]的犯罪與刑罰之間一一對(duì)應(yīng)關(guān)系的誘惑，同樣存在著難以克服的障礙，在法理上也難以得到支持。

相比較而言，以《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)范性文件規(guī)范量刑的模式是較為理想的選擇。那么，可否制定我國統(tǒng)一的《量刑指導(dǎo)意見》，以本文之見，條件不成熟，最關(guān)鍵的是《指導(dǎo)意見》的形成需要建立在經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)計(jì)、分析和合法與合理的論證基礎(chǔ)上，脫離具體案件情景制定普遍性規(guī)定，其考慮問題的周延性和公正性易引起質(zhì)疑，尤其是在量刑問題上，法官的群體性經(jīng)驗(yàn)具有重要的意義。讓法官的群體性經(jīng)驗(yàn)形成一種帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范（如案例規(guī)范）又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，從事相同活動(dòng)的人都必須借鑒或遵守，構(gòu)成量刑公正、量刑均衡的理想路徑。[5]誠如17世紀(jì)英國高等法院首席法官黑爾（Matthew Hale）在一部批評(píng)霍布斯的論著中所指出的，“悠久而豐富的經(jīng)驗(yàn)?zāi)苁刮覀儼l(fā)現(xiàn)有關(guān)法律所具有的便利之處或不便之處，而這一點(diǎn)恰恰是最富智慧的立法機(jī)構(gòu)在制定此項(xiàng)法律時(shí)亦無法預(yù)見的”[6]。對(duì)以往的刑事案件判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析和歸納總結(jié)似乎可以成為完成這一前提的捷徑，但由于量刑本身存在許多值得反思的因素，以此可以作為對(duì)以往量刑公正分析的借鑒和參考，通過案例，增強(qiáng)量刑透明度和量刑理由的說明，利用五年時(shí)間邊指導(dǎo)實(shí)踐，邊進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)積累，對(duì)穩(wěn)妥地進(jìn)行量刑規(guī)范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指導(dǎo)意見》一旦形成，穩(wěn)定性關(guān)乎其權(quán)威性，關(guān)系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。

《指導(dǎo)意見》制定出來后，是否意味案例指導(dǎo)不再需要。《指導(dǎo)意見》與案例指導(dǎo)不僅不相沖突，相反應(yīng)該是優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成的關(guān)系，以《指導(dǎo)意見》指導(dǎo)新的案例的形成，案例是對(duì)《指導(dǎo)意見》的應(yīng)用，并且起具體化和發(fā)展《指導(dǎo)意見》的作用。原因在于，《指導(dǎo)意見》內(nèi)容的細(xì)化和全面化，會(huì)帶來其應(yīng)變能力的退化，因此需要以案例為實(shí)證統(tǒng)計(jì)分析方法為基礎(chǔ)，以不斷完善《指導(dǎo)意見》。

值得一提的是，美國聯(lián)邦量刑指南經(jīng)過二十多年的實(shí)踐，在美國司法及學(xué)術(shù)界也造成了很多紛爭，許多法官和學(xué)者對(duì)之持以嚴(yán)厲的批判態(tài)度，認(rèn)為其不僅困住了法官的手腳，在具體案件中無法顧及特殊的情況，造成量刑畸重，而且對(duì)美國今天鑒于人滿為患負(fù)有不可推卸的責(zé)任。同時(shí)，一些學(xué)者還認(rèn)為，量刑指南拋棄了刑罰的治療功用，對(duì)犯罪人采取的是關(guān)押政策，也不可能有效地預(yù)防和防止犯罪，造成許多社會(huì)問題。這些爭論伴隨聯(lián)邦量刑指南而產(chǎn)生，至2005年1月5日，聯(lián)邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多數(shù)（5：4）正式宣布聯(lián)邦量刑指南不再作為強(qiáng)制性的法律規(guī)則，而只是供法官們?cè)诹啃痰臅r(shí)候參考而已。[7]自此以后，《聯(lián)邦量刑指南》對(duì)法官量刑不再具有約束力。此外，以美國《量刑指南》作為一面鏡子，尚有另一個(gè)值得借鑒的方面，即美國量刑指南時(shí)的背景是建立在傳統(tǒng)犯罪觀基礎(chǔ)上的，即重打擊、懲治。現(xiàn)在，隨著世界范圍內(nèi)犯罪觀的轉(zhuǎn)變，人們廣泛接受的是刑罰目的綜合性的追求，刑事和解等制度、被害人意見引入量刑考慮等，這些均構(gòu)成對(duì)刻板的量刑設(shè)計(jì)和模式的挑戰(zhàn)。美國聯(lián)邦量刑指南的演變史為我們提供了規(guī)范量刑的一面鏡子，更加深了用案例指導(dǎo)量刑的信念。

二、案例指導(dǎo)量刑中刑事案例的形成、遴選與效力

最高人民法院提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，而指導(dǎo)性案例又是案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容，目前指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式和指導(dǎo)規(guī)則等規(guī)范性文件還沒有出臺(tái)，不同性質(zhì)案件的指導(dǎo)制度采取相同規(guī)則還是有所不同并不明確。刑事案例制度既與其他案例制度特征相重合，又有自身的顯著特征。

（一）刑事案例的形成

刑事案例的形成構(gòu)成刑事案例遴選的前提。刑事案例形成是建立在刑事判決基礎(chǔ)上的，案例的形成來自于判決的制作。作為案例生成的第一道工序，從我國法院設(shè)置和刑事案件的管轄和分工來看，作為案例來源的刑事案件的制作主體不應(yīng)有審級(jí)和地區(qū)的限制。尤其是刑事案件，有的屬于對(duì)定罪的理解，更多地則是有關(guān)量刑的把握，最高人民法院和高級(jí)人民法院固然由于級(jí)別和職能的原因擁有這項(xiàng)權(quán)力，在我國，多部分刑事案件由基層法院和中級(jí)人民法院管轄，司法活動(dòng)地方知識(shí)的體現(xiàn)更多地體現(xiàn)于這兩個(gè)級(jí)別的法院審判，不能以基層法院法官素質(zhì)低為借口，否認(rèn)其刑事判決成為案例的來源，同樣不能否認(rèn)中級(jí)人民法院刑事判決成為案例的來源。

此外，刑事案例不同于其他領(lǐng)域案例的明顯特征在于，其它司法領(lǐng)域案例的建立，重要的在于彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的來漏洞與不足，因此所選案例可側(cè)重于法律規(guī)定較為原則、模糊或是有歧義，對(duì)案件沒有明確的指向，同時(shí)也缺乏司法解釋的疑難復(fù)雜案件，因?yàn)?，此時(shí)，案例指導(dǎo)制度才能較大程度體現(xiàn)其意義。而刑事案例因受罪刑法定原則的制約，加之刑事案例對(duì)刑事司法的示范作用更多地應(yīng)該體現(xiàn)在量刑環(huán)節(jié)，因此，刑事案例的生成應(yīng)著重于典型、多發(fā)性案件，以為今后的刑事判決特別是量刑提供示范。

（二）刑事案例的遴選與公布

我國近年來，最高人民法院的較為權(quán)威的案例匯編文本有案例選、審判案例要覽（與中國人民大學(xué)合編）和公報(bào)案例三種。這些案例都是通過法院系統(tǒng)內(nèi)部作為調(diào)研工作的一項(xiàng)正式內(nèi)容經(jīng)過一層一級(jí)嚴(yán)格篩選而匯編入冊(cè)的，許多地方高級(jí)人民法院也經(jīng)常以不同的形式編印案例下發(fā)，要求參照。法院內(nèi)部對(duì)這項(xiàng)工作有布置、有考核、有獎(jiǎng)懲，因此可以說，已形成案例指導(dǎo)制度的雛形，或者說者少在法院內(nèi)部已形成。當(dāng)下所言的建立案例指導(dǎo)制度，其意義就在于使案例指導(dǎo)成為一項(xiàng)對(duì)法院而言是一項(xiàng)主動(dòng)、有意識(shí)的制度，對(duì)社會(huì)而言，變?yōu)橐豁?xiàng)公開的正式制度。尤其是后者讓制度公開，可以打消民眾的顧慮，社會(huì)對(duì)法院的判決多了一個(gè)監(jiān)督的可參照坐標(biāo)，當(dāng)事人的抗辯也多了一個(gè)較為明確的預(yù)期，即使有差異，也要求法官能依法明確地指出這種差異，法官的隨意性將會(huì)受到一定的約束，司法公正也有了更進(jìn)一步的保障。問題的關(guān)鍵是如何進(jìn)一步完善案例的遴選與公布。

在我國，用案例指導(dǎo)刑罰裁量，目的在于使同案同判，實(shí)現(xiàn)刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，應(yīng)避免司法改革“地方諸侯”先打出自己的“招牌菜”的現(xiàn)象，刑事法治權(quán)威的樹立和刑事司法公正的實(shí)現(xiàn)必須建立在一定的同等情形同等處理的前提下。最高人民法院是我國的最高審判機(jī)關(guān)，依法行使國家最高審判權(quán)，同時(shí)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的工作。因此，就刑事判決的遴選和公布的主體主體資格來說，應(yīng)當(dāng)屬于最高人民法院。一方面由最高人民法院對(duì)于案例進(jìn)行篩選、編撰和能保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量；另一方面，最高法院對(duì)于全國的司法審判工作有全盤的認(rèn)識(shí)和把握，不受地方私利的影響。

具體而言，可由中級(jí)以上各級(jí)人民法院組建案例匯編委員會(huì)。該委員會(huì)成員的構(gòu)成可以吸收法院審判委員會(huì)的法官。雖然審判委員會(huì)制度的存在頗受質(zhì)疑，但是其成員無論審判委員會(huì)廢除與否，還是存在的，因此可以吸收審判委員會(huì)中，有豐富經(jīng)驗(yàn)的法官作為案例匯編委員會(huì)的成員，同時(shí)還建議邀請(qǐng)一些在本轄區(qū)內(nèi)具有一定學(xué)術(shù)地位的法學(xué)教授與法律學(xué)者，作為委員會(huì)的成員。關(guān)于遴選的案件，基層人民法院應(yīng)當(dāng)向中級(jí)人民法院上報(bào)具有一定典型意義的案件。中級(jí)人民法院遴選的案件，既包括本法院審理的案件與上訴案件，也包括基層人民法院上報(bào)的案件，并同時(shí)向高級(jí)人民法院上報(bào)遴選的案例。高級(jí)人民法院遴選的案件既包括本法院受理的案件與上訴案件，也包中級(jí)人民法院上報(bào)的案件。遴選之后向最高人民法院上報(bào)。最高人民法院遴選的案例，既包括本法院審理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上報(bào)的、由最高人民法院經(jīng)過認(rèn)真挑選和篩選的案例。遴選過程需要重點(diǎn)關(guān)注犯罪類型、情節(jié)類型、刑罰程度類型化的刑事案件。

建立案例指導(dǎo)制度意味著我國用于司法指導(dǎo)的案例應(yīng)當(dāng)是公開發(fā)表的，也就是可以被當(dāng)事人和律師自由查詢并用于庭審抗辯的，而不能只局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部掌握，只讓法官知曉并進(jìn)行那種“暗箱”式操作。因此，經(jīng)過遴選的案例，應(yīng)及時(shí)公布，鑒于我國刑法正式法源的特殊性和刑事法治的統(tǒng)一性要求，指導(dǎo)性刑事案例應(yīng)當(dāng)由最高人民法院，而且應(yīng)當(dāng)通過公開渠道發(fā)行，現(xiàn)有條件下可以出版的方式面向公眾，讓普通人在新華書店就能很方便地買到。隨后，逐漸建立和完善軟件檢索系統(tǒng)，可以方便案例的分類和查詢。

（三）刑事案例的指導(dǎo)效力

我國的審判制度承襲的是大陸法系，適用的依據(jù)是制定法，不同于英美普通法國家的以案例為主，這就決定了我們所實(shí)施的案例指導(dǎo)制度不是對(duì)案例的直接適用，而只是有目的的尋找類似或大致相同的案例來為當(dāng)前正在審理的案件提供一個(gè)或若干個(gè)參照，具體而言就是通過案例對(duì)法律的適用來提示法官對(duì)當(dāng)前正在審理的案件作出更為恰當(dāng)?shù)姆蛇m用，判決書上不必出現(xiàn)“依據(jù)某某案例”這樣的提法，而仍然只是對(duì)制定法的適用和法官在解釋制定法時(shí)的說理，但需要在適當(dāng)位置注明相關(guān)的指導(dǎo)案例，以此起到指導(dǎo)法官判案的作用，又可將判決置于當(dāng)事人、其他社會(huì)主體如新聞媒體、法學(xué)研究機(jī)構(gòu)等的監(jiān)督之下，否則，就不可能真正建立案例制度。與此同時(shí)，建立類似于德國背離報(bào)告制度，法官對(duì)同類案件認(rèn)為不適用指導(dǎo)性案例，應(yīng)向指導(dǎo)性案例的法院提出報(bào)告說明理由。如果作出與指導(dǎo)性案例出人較大甚至相沖突的判決，既可作為啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的理由。

【注釋】

[1]資料來源：www．people．com．cn／GB／guandian／30／20020905．登錄時(shí)間：2008年12月30日。

[2]2006年3月山東省淄博市淄川區(qū)人民法院推出與高科技公司共同研制的電腦量刑軟件；2004年5月9日江蘇省高級(jí)人民法院于正式通過《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，并在全省強(qiáng)行推行；自2005年起上海市高級(jí)人民法院頒布了《上海法院量刑指南——總則部分（試行）》、《上海法院量刑指南——犯罪之一（試行）》、《上海法院盜竊罪量刑指南（試行）》等；學(xué)者則對(duì)刑罰階梯進(jìn)行了精心的設(shè)計(jì)，參見趙廷光：《實(shí)現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論和方法》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。

[3]趙廷光：《實(shí)現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論和方法》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。

[4]（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第66頁。

[5]美國《聯(lián)邦量刑指南》即是在歸納一萬個(gè)案件量刑結(jié)果的基礎(chǔ)上形成的。

篇3

一、問題提出：醉酒駕駛犯罪的量刑失衡

案例一：20__年12月11日15時(shí)許，范某醉酒駕駛二輪摩托車由南向北行駛時(shí)與陳某駕駛的小型轎車發(fā)生交通事故。經(jīng)鑒定范某的血樣中乙醇含量為161.3mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，范某行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。范某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法予以從輕處罰，并依法可給予其一定的緩刑考驗(yàn)期限。故判處其拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

案例二：20__年5月5日21時(shí)50分許，劉某醉酒駕駛其所有的無號(hào)牌二輪摩托車與路邊路牙發(fā)生碰撞，致車輛損壞。經(jīng)鑒定劉某血樣中的乙醇含量為149mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，劉某已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。劉某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。劉某系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定的悔罪之意，酌情從輕處罰，并給予其一定的緩刑考驗(yàn)期限。故判處劉某拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

案例三：20__年3月23日13時(shí)55分許，孫某醉酒駕駛牌燃油助力車，因行駛異常被巡邏警察查獲。經(jīng)鑒定孫某血液中乙醇含量為114mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，孫某其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。鑒于孫某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。故判處其拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

以上三個(gè)案例的刑罰都是在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)作出的，都是符合法律規(guī)定的，但是通過對(duì)上述三個(gè)案例的比較分析，我們會(huì)得到另一個(gè)結(jié)果。

案件

酒精含量

mg/100ml

次數(shù)

車型

后果

刑罰

范某案

161.3

初犯

摩托車

與轎車發(fā)生交通事故

拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，罰金二千元

劉某案

149

初犯

摩托車

與路牙發(fā)生碰撞，致自身車輛損壞

拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，罰金二千元

孫某案

114

初犯

助力車

交警查獲，無損失

拘役二個(gè)月，罰金二千元

通過比較分析我們不難發(fā)現(xiàn)，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相對(duì)而言是最嚴(yán)重的，案例二次之，案例三最輕，但是案例一的量刑相對(duì)而言最輕，案例三的最重，由此我們可以得出結(jié)論，以上三個(gè)案例的量刑存在失衡問題。應(yīng)當(dāng)說，以上三個(gè)案例的量刑失衡反映的是整個(gè)醉酒駕駛犯罪普遍存在的問題。由于對(duì)醉酒駕駛犯罪的量刑缺乏統(tǒng)一的司法解釋，人民法院在面對(duì)醉酒駕駛犯罪顯現(xiàn)出的犯罪主體多為農(nóng)民工、農(nóng)民等弱勢(shì)群體、肇事車輛以摩托車為主等問題時(shí)沒有一個(gè)統(tǒng)一合理的量刑適用標(biāo)準(zhǔn)，而鑒于公眾嚴(yán)懲醉酒駕駛犯罪的呼聲以及其他外部因素，人民法院很少適用緩刑，因而醉酒駕駛犯罪的量刑失衡是必然出現(xiàn)的問題，因此醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化是亟需解決的問題。

二、量刑選擇：應(yīng)當(dāng)考慮的幾個(gè)重要量刑情節(jié)

醉駕行為之所以入刑是因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ纳鐣?huì)危險(xiǎn)性，因而醉駕的量刑應(yīng)堅(jiān)持以社會(huì)危險(xiǎn)性的大小為量刑主要依據(jù)，以現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果為加重量刑情節(jié)的原則。雖然修正案（八）并沒有對(duì)醉駕的量刑作出明確的規(guī)定，但是最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定該意見尚未規(guī)定的其他量刑情節(jié)，在量刑時(shí)也要予以考慮，并確定適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)比例，江蘇省高級(jí)人民法院在制定《<人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）>實(shí)施意見（試行）》時(shí)就對(duì)量刑情節(jié)作出了更詳細(xì)的規(guī)定，達(dá)到23種。由此可以見，在醉駕量刑的司法實(shí)踐中，是可以根據(jù)案情的實(shí)際需要，考慮其他量刑情節(jié)的。具體而言應(yīng)考慮下列幾個(gè)量刑因素：

1、酒精濃度。醉駕的入罪標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于人體所含酒精濃度的高低，之所以以酒精濃度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那是因?yàn)楫?dāng)血液中酒精濃度上升時(shí)，人體的意識(shí)會(huì)逐漸變得模糊，行為反應(yīng)速度變慢，身體的平衡能力下降，導(dǎo)致對(duì)所駕駛車輛的控制力下降，從而使駕駛行為對(duì)道路上不特定對(duì)象產(chǎn)生潛在的危險(xiǎn)。因此對(duì)酒精濃度的檢測(cè)，很大程度上能夠有效的衡量醉駕行為的危險(xiǎn)性。我國的醉駕標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，為血液中酒精含量80 mg/100ml，這相當(dāng)于喝三兩低度白酒或者兩瓶啤酒，應(yīng)當(dāng)說從降低酒駕社會(huì)危險(xiǎn)性的角度來講，采取從嚴(yán)規(guī)定是合理必要的。雖然個(gè)體是千差萬別的，個(gè)人的平時(shí)的酒量、身高、體重、等眾多因素會(huì)導(dǎo)致酒精濃度對(duì)人體的影響不同，但是不能因此認(rèn)為醉駕標(biāo)準(zhǔn)要因人而異，因?yàn)榉蓱?yīng)當(dāng)具有普適性，不能因某個(gè)人而設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，只能確定一個(gè)平均的、相對(duì)合理的基準(zhǔn)。但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)酒精濃度作一個(gè)規(guī)范化的分類，即80 mg/100ml以上不滿100 mg/100ml、100 mg/100m以上不滿180 mg/100ml、180 mg/100ml以上不滿260 mg/100ml、260 mg/100ml 以上不滿340 mg/100ml、340 mg/100ml以上這五個(gè)幅度為宜。之所以作出上述分類，筆者認(rèn)為當(dāng)酒精濃度為80 mg/100ml以上不滿100 mg/100ml，也就是在大約喝了兩瓶啤酒的情況下，一般人體的各種行為相對(duì)而言還是處于正常狀態(tài)，危險(xiǎn)駕駛的社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)不高，因此量刑起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是最底的，即拘役一個(gè)月。在超過100 mg/100ml之后，以醉駕入刑的80 mg/100ml為標(biāo)準(zhǔn)，確立幅度，每增加一個(gè)幅度即增加一個(gè)月的拘役，當(dāng)人體達(dá)到340 mg/100ml以上的，應(yīng)該說人的行為已經(jīng)完全不受控制了，其危險(xiǎn)性最大，因此應(yīng)當(dāng)判處五個(gè)月的拘役，之所以沒有設(shè)置6個(gè)月的拘役，那是因?yàn)殡m然達(dá)到了340 mg/100ml，還應(yīng)綜合考慮其他犯罪情節(jié)來綜合認(rèn)定，否則就會(huì)是一刀切，使其他量刑情節(jié)無法發(fā)揮作用。

2、車輛類型。危險(xiǎn)駕駛罪要求行為人必須駕駛的是機(jī)動(dòng)車，也就是說駕駛其他車輛的不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，因?yàn)榉菣C(jī)動(dòng)車造成事故的可能小較低，而且事故的危害結(jié)果也較小。我國對(duì)機(jī)動(dòng)車的分類比較詳細(xì)，在此筆者不詳細(xì)介紹，但是從社會(huì)危險(xiǎn)性的角度來判斷，二輪摩托車等機(jī)動(dòng)車的危險(xiǎn)性顯然要小于三輪以上的機(jī)動(dòng)車。根據(jù)摩托車車體構(gòu)造，其要保持平穩(wěn)必須借助支撐或者處于平穩(wěn)的行駛狀態(tài)，因此當(dāng)醉酒駕駛摩托車造成事故時(shí)，往往是造成單個(gè)人的傷亡，而且摩托車自身也會(huì)摔倒，危險(xiǎn)性也因此消除。而三輪以上的機(jī)動(dòng)車則不同，其車體不需要外力支撐 ，在造成事故之后，車體還能繼續(xù)前行，會(huì)繼續(xù)造成傷害，南京張明寶案就是在撞倒第一個(gè)受害人后繼續(xù)前行，從而造成更大傷亡的。公眾關(guān)注酒駕的原因不在于醉駕自身，而在于因酒后駕駛導(dǎo)致的事故或危害，可以說公眾呼吁以重型治理醉駕針對(duì)的就是汽車造成嚴(yán)重后果的現(xiàn)象，因此有必要在量刑時(shí)根據(jù)危險(xiǎn)性對(duì)車輛的類型做出區(qū)分。

3、行駛路線。行駛路線應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)量刑的情節(jié)原因在于其往往決定了酒駕造成危害結(jié)果大小的可能性。在人群密集區(qū)域醉駕的，由于人員較多，車輛一旦操作不當(dāng)或者失控很有可能造成多人傷亡的嚴(yán)重后果，其社會(huì)危害性相對(duì)而言是比較嚴(yán)重的。而在人員稀少的區(qū)域，其發(fā)生嚴(yán)重后果的可能性較小，車輛一旦失控，可能性較大的是造成車輛以及駕駛?cè)藛T自身的損害和傷亡，因此其社會(huì)危害性相對(duì)而言是較小的。

4、危害結(jié)果。上述三種量刑情節(jié)都是從酒駕的社會(huì)危險(xiǎn)性角度出發(fā)的，這也正是立法者的立法初衷，但是與社會(huì)危險(xiǎn)性相比，危害結(jié)果則是將潛在的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成了現(xiàn)實(shí)的危害。雖然危險(xiǎn)駕駛罪只是行為犯，危害結(jié)果是否嚴(yán)重不是醉駕的限制性條件，但是危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)加重的量刑情節(jié)?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?2條第二款規(guī)定“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，也就是說危險(xiǎn)駕駛造成嚴(yán)重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方式危害公共安全罪等定罪處罰。因此此處所討論的危害結(jié)果，是相對(duì)而言較輕的后果，僅指造成輕傷以下或者財(cái)產(chǎn)損害相對(duì)較小的危害結(jié)果。雖然危害結(jié)果相對(duì)較輕，但是筆者認(rèn)為有必要在較輕的危害結(jié)果范圍內(nèi)再做一次區(qū)分，即造成輕微傷和輕傷之分以及造成財(cái)產(chǎn)一般損失和財(cái)產(chǎn)重大損失之分，傷情的輕重可以通過鑒定來判斷，而財(cái)產(chǎn)損失可以以1萬元為分界點(diǎn)，不滿1萬元的為一般財(cái)產(chǎn)損害，1萬元以上的為重大損失。

三、均衡量刑：醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化準(zhǔn)則

江蘇省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》實(shí)施意見（試行）在規(guī)定了23種量刑情節(jié)后，又具體規(guī)定了13種常見罪名的量刑方式。這23種量刑情節(jié)相當(dāng)于量刑總則，13種常見罪名的量刑方式自然要受到量刑總則的制約。筆者提出的醉駕的量刑方法亦是如此，如果有總則規(guī)定的量刑情節(jié)，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合予以考慮。

1、醉酒駕駛構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的，根據(jù)血液中的酒精濃度，在下列酒精濃度對(duì)應(yīng)的刑罰幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑：

（1）血液中的酒精濃度為80 mg/100ml以上不滿100 mg/100ml的，量刑起點(diǎn)為拘役一個(gè)月。

（2）血液中的酒精濃度達(dá)100 mg/100ml的，量刑起點(diǎn)為拘役二個(gè)月，酒精濃度每增加80 mg/100ml，可增加一個(gè)月的拘役刑期。

（3）血液中的酒精濃度達(dá)340 mg/100ml以上的，量刑起點(diǎn)為拘役五個(gè)月。

2、有下列情節(jié)之一的，增加基準(zhǔn)刑1-2個(gè)月，但總刑期不得超過6個(gè)月。

（1）造成被害人輕傷一人以上的；

（2）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失1萬元以上的；

（3）在人群密集區(qū)域危險(xiǎn)駕駛的；

（4）駕駛?cè)喴陨蠙C(jī)動(dòng)車的。

3、構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，符合緩刑適用條件的，依法應(yīng)當(dāng)適用緩刑，但下列情形除外：

（1）發(fā)生交通事故逃逸的；

（2）兩次以上犯本罪的；

應(yīng)當(dāng)指出，以上規(guī)范化建議是針對(duì)自由刑而言的，但是修正案規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)并處罰金。也就是說，犯危險(xiǎn)駕駛罪，除免除處罰的之外，必須處以罰金，由于修正案并沒有規(guī)定具體的罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在適用罰金性時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定執(zhí)行，不能因?yàn)樽杂尚梯^短而增加罰金刑。

篇4

上訴人（原審被告人）： ，男， 年 月 日出生，身份證號(hào)碼：

，漢族，湖北**人，住　。

上訴人不服湖北省**區(qū)人民法院（ ）咸刑初字第 號(hào)刑事判決書，現(xiàn)提出上訴。

上訴請(qǐng)求：

1、撤銷（ ）咸刑初字第

號(hào)刑事判決書。

2、依法予以改判，減輕對(duì)上訴人的量刑。

事實(shí)和理由：

一、原審判決認(rèn)定上訴人涉案數(shù)額（6000元）過高

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（十）項(xiàng)：“對(duì)已陳舊、殘損或者使用過的被盜物品，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作案當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)赝愇锲返膬r(jià)格和被盜時(shí)的殘舊程度，按本條第（九）項(xiàng)的規(guī)定辦理。”《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（九）項(xiàng)：“被盜物品價(jià)格不明或價(jià)格難以確定的，應(yīng)當(dāng)按國家計(jì)劃委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)?！?/p>

本案被盜物品是蘋果筆記本電腦，屬于高檔消費(fèi)品，價(jià)格變化巨大，新電腦的出售價(jià)格較高，一旦進(jìn)入生活領(lǐng)域，其價(jià)格就急劇下降。上訴人認(rèn)為 價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)被盜物品的估價(jià)并未結(jié)合作案當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)赝愇锲返膬r(jià)格和被盜時(shí)的殘舊程度進(jìn)行合理、公正估價(jià)，估價(jià)過高，應(yīng)予依法核減。

二、上訴人具有從輕、減輕情節(jié)

（一）全部退贓：上訴人盜竊筆記本電腦已追回退還，從這一事實(shí)來看，并未造成實(shí)際的損失，則在量刑上予考慮。

（二）系初犯，偶犯：上訴此前無犯罪記錄，也無其它違法違紀(jì)行為。

（三）自愿認(rèn)罪：上訴人自愿認(rèn)罪，積極配合公安機(jī)關(guān)偵查，具有悔罪表現(xiàn)，愿意痛改前非，重新做人。

（四）未造成公私財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失：由于上訴人的犯罪行為所產(chǎn)生的損失已全部挽回，并未造成公私財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失，社會(huì)危害性較小。

（五）上訴人家屬現(xiàn)正積極籌集錢款，愿積極主動(dòng)向法院交納罰金。

三、上訴人對(duì)于一審判決認(rèn)定盜竊“數(shù)額較大”沒有異議，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第六條第（二）項(xiàng)規(guī)定，可不作為犯罪處理

（一）上訴人涉案金額僅屬“數(shù)額較大”

根據(jù)《湖北省高級(jí)人民法院、湖北省人民檢察院、湖北省公安廳<關(guān)于確定我省盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通知>》（**高法發(fā)[1998]15號(hào)）：“（二）盜竊公私財(cái)物‘ 數(shù)額巨大’的起點(diǎn)，其他地區(qū)為10000元。”本案上訴人的盜竊數(shù)額為6000元，未達(dá)到“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)，僅達(dá)到“數(shù)額較大”的盜竊罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（二）根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第六條：“審理盜竊案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形認(rèn)定盜竊罪的情節(jié)：（二）盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到”數(shù)額較大“的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：2、全部退贓、退賠的；5、其他情節(jié)輕微、危害不大的?！?/p>

上訴人已全部退贓，且未造成公私財(cái)產(chǎn)的損失，主觀惡性不大，自愿認(rèn)罪，具有悔罪表現(xiàn)，根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第六條之規(guī)定，上訴人的情節(jié)不重，危害也不大，一審法院的判決量刑畸重，有違罪責(zé)刑相一致原則。

四、懇請(qǐng)二審法院依法減輕量刑，并適用緩刑

根據(jù)最高法、最高檢和司法部頒布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第九條關(guān)于“人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰”之規(guī)定，上訴人認(rèn)為：其認(rèn)罪態(tài)度完全符合相關(guān)法律規(guī)定，懇請(qǐng)二審法院在對(duì)其量刑時(shí)予以充分考慮。

最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第二條：“宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?/p>

綜上所述，上訴人認(rèn)為主觀惡性小，社會(huì)危害性不大；全部退贓，并愿意積極主動(dòng)交納罰金；自愿認(rèn)罪，具有悔罪表現(xiàn)，本案上訴人存在諸多從輕減輕的情節(jié)。因此上訴人認(rèn)為原判量刑過重，應(yīng)該減輕量刑，并適用緩刑，懇請(qǐng)二審法院予以采納。

此致

**市中級(jí)人民法院

篇5

論文關(guān)鍵詞 量刑改革模式 量刑程序 量刑建議權(quán) 證據(jù)開示制度 社會(huì)調(diào)查報(bào)告 

考察量刑制度改革的沿革緣起于地區(qū)司法機(jī)關(guān)的探索，早在1999年北京市東城區(qū)檢察院開始試行公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑意見。2003年上海市各級(jí)檢察機(jī)關(guān)全面實(shí)行量刑建議制度。中央層次的改革開始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004～2008）》明確提出健全和完善相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。2005年，最高人民檢察院下發(fā)《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》，推行量刑建議改革試點(diǎn)。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，在全國范圍內(nèi)推行。2010年2月，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》出臺(tái)；9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》；10月，《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》、《關(guān)于積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革全面開展量刑建議工作的通知》生效，法院、檢察院量刑制度改革全面展開 。2012年，《刑事訴訟法》作了全面的修改，其中193條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論”，相較于修改前的《刑事訴訟法》第160條，明顯的區(qū)別在于對(duì)有關(guān)量刑的事實(shí)、證據(jù)單獨(dú)進(jìn)行法庭調(diào)查、辯論，在程序上試圖建立起相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，吸收了2004年以來量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下發(fā)修改后的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，時(shí)隔四年再次修訂體現(xiàn)了中央對(duì)量刑制度改革的決心。不能否認(rèn)的是，量刑改革確實(shí)起到了一定的效果，如上訴率、抗訴率均有不同程度的下降，服判息訴率也有明顯的提升 。

縱觀我國的量刑制度以及改革進(jìn)程，制度的路徑試圖從量刑的程序、實(shí)體規(guī)范兩面齊頭并進(jìn)。在程序上設(shè)立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，在法庭調(diào)查、法庭辯論階段分別將量刑相關(guān)事實(shí)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，就量刑情節(jié)進(jìn)行辯論，使得量刑事實(shí)與情節(jié)與定罪的調(diào)查、辯論區(qū)別出來，但又未形成自成一體的獨(dú)立程序，仍然依附與一體化的庭審之中，故而現(xiàn)行的量刑程序?qū)儆谙鄬?duì)獨(dú)立的狀態(tài)。在量刑制度的實(shí)體方面，09年的《量刑指導(dǎo)意見》確立了在法定量刑幅度內(nèi)劃分若干刑格，在刑格中確認(rèn)基準(zhǔn)刑，之后確認(rèn)宣告刑的量刑步驟；2010、2014年的指導(dǎo)意見則將拋棄了刑格而采用了起點(diǎn)刑——基準(zhǔn)刑——宣告刑的量刑模式，而無論采取哪種形式的量刑方法，都是有益的嘗試。從程序到實(shí)體，實(shí)施量刑制度的目的無非是為了實(shí)現(xiàn)量刑公正及均衡。對(duì)于量刑建議權(quán)來說，量刑制度的建構(gòu)，無論是實(shí)體上的還是程序上的對(duì)量刑建議權(quán)的行使來說均有直接的關(guān)系，故而下文將以量刑制度的視角進(jìn)行討論。

一、問題的提出

對(duì)于量刑程序的安排，也就是相對(duì)獨(dú)立的量刑程序的設(shè)立，其目的無非有三： 一是使得盡可能多的有關(guān)量刑的事實(shí)、情節(jié)進(jìn)入法官的視野，作為最后量刑的依據(jù)；二是增加對(duì)量刑審查的對(duì)抗性，以增強(qiáng)量刑的公正性；三是通過程序?qū)崿F(xiàn)量刑過程的透明化，改變過往量刑只是在法官辦公室作業(yè)下完成的窘狀。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，以上的設(shè)想是的實(shí)現(xiàn)卻不容樂觀?，F(xiàn)有的程序設(shè)計(jì)存在以下問題：

（一）量刑信息并未因相對(duì)獨(dú)立量刑程序的設(shè)立而增加

有的學(xué)者指出，量刑信息與定罪信息間具有明顯的不一致性，這種不一致不僅僅體現(xiàn)在數(shù)量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息間的標(biāo)準(zhǔn)的不一致，例如家庭狀況，平時(shí)表現(xiàn)等與犯罪嫌疑人相關(guān)的信息往往在定罪庭審中被忽略掉，而這些信息對(duì)量刑來說卻并非無用。傳統(tǒng)的定罪量刑一體化庭審程序，兩種標(biāo)準(zhǔn)混為一談，在一直以來的“定罪中心主義”的思維定式下，犧牲的就只能是這些看似與定罪無關(guān)的信息。 正如上文所述，將量刑在法庭調(diào)查中獨(dú)立出來，進(jìn)行單獨(dú)舉證質(zhì)證，目的之一就是能夠讓量刑事實(shí)更多的出現(xiàn)在法庭庭審中，幫助量刑。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，設(shè)想并未真正地體現(xiàn)，原因有二：

1.控辯雙方對(duì)量刑信息的關(guān)注不足，辯護(hù)率及辯護(hù)質(zhì)量不高。對(duì)于公訴人來說，承擔(dān)的是指控犯罪的職能，其在程序中的定位決定了公訴人更多關(guān)注是的入罪證據(jù)及法定的量刑情節(jié)，而對(duì)于罪輕及與犯罪人本人相關(guān)的量刑信息卻動(dòng)力不足。所以，相對(duì)獨(dú)立量刑程序能否起到其構(gòu)建之初的效果，很大程度上取決于辯護(hù)人的工作。那么現(xiàn)有的法庭辯護(hù)環(huán)境能否實(shí)現(xiàn)程序賦予的重任呢？如若從辯護(hù)率及辯護(hù)質(zhì)量來看，結(jié)論并不樂觀。據(jù)統(tǒng)計(jì)從1998年至2006年間，獲得法律援助的得到辯護(hù)的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，獲得辯護(hù)的被告人在近年來肯定會(huì)有所增長，但也不會(huì)超過30% ，在缺少辯護(hù)人的情況下，讓被告人自己為其提出量刑辯護(hù)及提供量刑情節(jié)信息，顯然有點(diǎn)強(qiáng)人所難了。而即使獲得律師的刑事辯護(hù)，辯護(hù)人所提出的量刑事實(shí)與證據(jù)，如犯罪后的態(tài)度、被告人的一貫表現(xiàn)、目前的家庭情況等，在原有的庭審中律師也會(huì)提出，并未因程序相對(duì)獨(dú)立之后而有所增加。這很大程度在于大部分的辯護(hù)人系法律援助律師，走形式大于辯護(hù)的實(shí)質(zhì)。

2.定罪、量刑的邏輯順序?qū)е碌牧啃绦畔⑻岢霾怀浞?。在相?duì)獨(dú)立的量刑程序及審批模式下，雖然對(duì)量刑的關(guān)注有所增加，但仍不能改變量刑依附于定罪的現(xiàn)實(shí)，那么有一個(gè)問題將無法回避，在無罪辯護(hù)的案件中，辯護(hù)人是否該就量刑問題提出意見，因?yàn)橐坏┺q護(hù)人提出兩從輕或減輕的量刑意見，無疑削弱了其做無罪辯護(hù)的可信度，這在無論在國內(nèi)還是國外均是無法回避的難題 。有的律師為了保證其無罪辯護(hù)的一貫性或者迫于被告人方的壓力 ，往往會(huì)放棄做量刑方面的辯護(hù)，這對(duì)量刑的影響自然不言而喻。

（二）量刑程序的職權(quán)化與半對(duì)抗化的庭審模式的沖突

有學(xué)者指出量刑的不公其原因在于未未將量刑程序與定罪程序區(qū)分開來，形成控辯雙方的充分參與、論辯對(duì)抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度經(jīng)驗(yàn)， 將量刑程序與定罪程序相對(duì)分離，允許各方就量刑的事實(shí)信息和量刑方案展開充分的質(zhì)證和辯論， 形成對(duì)抗的庭審模式 。與此觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的是，在法治發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，例如法國，采取的卻是完全的職權(quán)主義的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用當(dāng)事人主義的英美法系國家，在量刑程序上采取的也是職權(quán)主義，以至于有美國學(xué)者稱之為“一個(gè)對(duì)抗式軀體中的職權(quán)式靈魂” 。量刑的職權(quán)式程序與對(duì)抗化程序的區(qū)分在于控辯審三方在程序中所處的地位，職權(quán)式的量刑程序，法官可依職權(quán)行使有關(guān)量刑的調(diào)查取證權(quán)利，并以此做出量刑裁判 ；而對(duì)抗式的量刑程序中，量刑證據(jù)的提出及適用依靠的控辯雙方的舉證與辯論，法官的裁判是在控辯雙方舉證論辯的基礎(chǔ)上做出的裁判。之所以無論英美法系還是德法等大陸法系國家在量刑上更多的采用職權(quán)主義而非對(duì)抗的形式，原因在于定罪程序只關(guān)注犯罪事實(shí)，其有嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)及證據(jù)規(guī)定，需要通過對(duì)抗的形式來明晰；而量刑不同，量刑不僅關(guān)注犯罪事實(shí)，同樣也關(guān)注犯罪人本身，在這種情況下，為了盡最大可能的了解犯罪人，就必須有足夠的量刑信息作為參考，而若以定罪的證據(jù)規(guī)定來衡量這些量刑信息，例如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等，會(huì)使得許多有犯罪無關(guān)卻與犯罪人人身危害性有關(guān)的證據(jù)被排除在外。故而在無法適用定罪證據(jù)規(guī)則，并通過對(duì)抗模式來進(jìn)行篩選證據(jù)的情況下，就要求法官需要以其本身的職權(quán)作出調(diào)查，以其個(gè)人的主觀作出判斷，最終作出裁判。以此，筆者認(rèn)為量刑程序本身帶有強(qiáng)烈的職權(quán)化傾向。

從我國新刑訴法第193條及兩高三部的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定來看，均強(qiáng)調(diào)對(duì)量刑事實(shí)的舉證及辯論，且放在定罪程序之中，只是做相對(duì)的分離，在我國現(xiàn)有的半對(duì)抗式的庭審模式之下，量刑改革也朝著對(duì)抗式的形式在發(fā)展。這就產(chǎn)生了這樣一種沖突：量刑程序的職權(quán)化傾向與庭審程序的半對(duì)抗性的沖突。在半對(duì)抗式的庭審中，控辯審三方需在不同的證明標(biāo)準(zhǔn)中來回游走，兩種模式的沖突本身就會(huì)造成庭審的混亂，而為保持庭審的連貫性，最終的是以犧牲量刑證據(jù)的全面性為結(jié)局的。因此，在這種相對(duì)獨(dú)立的程序設(shè)計(jì)與量刑制度的特性存在天然的排斥。

綜合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的相對(duì)獨(dú)立的量刑程序設(shè)計(jì)并不足以承擔(dān)起實(shí)現(xiàn)量刑均衡、保證量刑公正的重責(zé)，原有的一體化的量刑程序存在的問題在相對(duì)獨(dú)立的量刑程序中人仍然存在，要解決這一難題，根本的還是要建立完全分割的獨(dú)立的量刑程序。

二、檢方視角的量刑制度實(shí)踐及應(yīng)對(duì)

（一）檢方應(yīng)成為建議適用獨(dú)立量刑程序的提起者

與相對(duì)分離的量刑程序不同，獨(dú)立的量刑程序或者說是分離式的程序直接將定罪與量刑作為兩個(gè)不同的法律問題在不同的兩個(gè)階段處理掉，兩個(gè)階段有明顯的時(shí)間區(qū)分界線，即在定罪問題解決掉以后進(jìn)入量刑階段，而這種形式的量刑程序在某些法院已經(jīng)進(jìn)行 。

有一點(diǎn)是達(dá)成共識(shí)的，那就是并不是所有刑事案件都需要適用獨(dú)立的量刑程序。例如英美通過辯訴交易處理的案件，刑罰的減讓早在提起公訴前就已經(jīng)解決了，僅有一小部分的案件才會(huì)存在量刑程序，這其中大部分是犯罪嫌疑人不認(rèn)罪的案件。獨(dú)立的量刑程序確實(shí)會(huì)對(duì)司法效率造成影響，故而對(duì)犯罪嫌疑人對(duì)定罪及量刑無異議的案件，完全沒有必要再適用獨(dú)立的量刑程序。

作為檢方，其起訴前對(duì)犯罪嫌疑人的態(tài)度已經(jīng)明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人對(duì)定罪、對(duì)量刑是否存在異議，并據(jù)此判斷是否需要適用獨(dú)立的量刑程序，故以檢方作為獨(dú)立量刑程序的建議提出者有天然的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)這一目的，需要公訴人在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)同時(shí)關(guān)注量刑問題。對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪的案件，就量刑問題需對(duì)犯罪嫌疑人做出說明、解釋，詢問其意見，若犯罪嫌疑人沒有異議則無需提起獨(dú)立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有異議，且經(jīng)解釋仍不能接受的，則需在起訴時(shí)一并提出適用量刑程序。針對(duì)這類案件，在庭審中，對(duì)定罪程序可簡略進(jìn)行甚至不進(jìn)行，直接進(jìn)入量刑程序，這也完全符合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定 。而對(duì)于犯罪嫌疑人不認(rèn)罪的案件，則均需提出適用獨(dú)立的量刑程序。

（二）檢方以社會(huì)調(diào)查報(bào)告為中心實(shí)現(xiàn)對(duì)法官量刑的制衡

縱觀實(shí)施獨(dú)立量刑程序的英國及美國，均有社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度，量刑程序也是圍繞社會(huì)調(diào)查報(bào)告進(jìn)行的，可以說社會(huì)調(diào)查報(bào)告的提出是量刑程序核心。我國新刑訴法也有關(guān)于社會(huì)調(diào)查報(bào)告的規(guī)定，但被限定在未成年人刑事案件中適用。《刑事訴訟法》第268條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！蛾P(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》第11條也有類似規(guī)定。刑訴法賦予了公安、檢察院、法院制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告的權(quán)力。雖然這一制度只在未成年犯罪案件中才能適用，但作為一種制度上的嘗試，仍然具有十分重要的意義。

正如前文所說量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公開化的基礎(chǔ)上的，然而現(xiàn)有的庭審環(huán)境中并不足以實(shí)現(xiàn)量刑信息的公開及充分，此時(shí)量刑問題的社會(huì)調(diào)查報(bào)告就成了彌補(bǔ)以上缺陷的重要工具。而對(duì)于檢方來說，提出社會(huì)調(diào)查報(bào)告也將是實(shí)現(xiàn)對(duì)法院量刑制衡的重要一環(huán)。由檢察院在法庭上提出社會(huì)調(diào)查報(bào)告，則在量刑程序?qū)@此展開，而法院也應(yīng)當(dāng)以此作為其裁判的重要依據(jù)，也在很大程度上改變了法官辦公室化的量刑作業(yè)。當(dāng)然在案多人少的辦案矛盾之下，由檢察院制作全部的社會(huì)調(diào)查報(bào)告任務(wù)稍顯繁重，則檢察院可以委托社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而檢察院作為指導(dǎo)機(jī)關(guān)，對(duì)報(bào)告的制作全程把握?？梢哉f社會(huì)調(diào)查報(bào)告在中國仍處在起步階段，對(duì)制作的內(nèi)容格式、調(diào)查的方法等均沒有配套的措施及規(guī)定，這需要在實(shí)踐中逐步完善，但其意義是毋庸置疑的。

（三）檢方視角下的配套制度完善

1.庭前證據(jù)開示制度。目前當(dāng)庭修改量刑建議的主要原因還是庭審中新增證據(jù)，特別是酌定量刑情節(jié)的增加。通過利用修改后《刑事訴訟法》第182條規(guī)定的“庭前會(huì)議”的契機(jī)，使控辯雙方在庭審前充分了解對(duì)方所掌握的事實(shí)證據(jù)，避免辯護(hù)人證據(jù)突襲，不僅能夠進(jìn)一步提高公訴人建議量刑的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，也有利于辯護(hù)人找準(zhǔn)重點(diǎn)，更有力地進(jìn)行量刑辯護(hù)。即使在交換證據(jù)前，起訴書和量刑建議書已經(jīng)送達(dá)了被告人，公訴人仍可以在庭審前根據(jù)情況制作修正后的量刑建議書重新送達(dá)，從而盡可能避免在庭審中修正量刑。

2.當(dāng)然，庭前證據(jù)開示制度不可能完全排除新增證據(jù)的可能，現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在庭審前達(dá)成和解、庭審時(shí)翻供等情況，修正量刑在所難免。這是，就要解決修正量刑的程序問題——授權(quán)。首先應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)層級(jí)，即根據(jù)已知情節(jié)，對(duì)不同的量刑檔次，由分管檢察長、檢察長和檢委會(huì)授予公訴人當(dāng)庭修正量刑的權(quán)利；其次要明確使用授權(quán)的條件，即何種情形下允公訴人作適當(dāng)調(diào)整，在何種情況下，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭休庭或申請(qǐng)延期審理；再次要明確授權(quán)修正的幅度，此涉及到對(duì)現(xiàn)有量刑標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化。

3.明確庭審中修正量刑后的備案制度。建議公訴人在庭審結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)整理制作庭審筆錄，要求客觀反映出庭審中出現(xiàn)的新證據(jù)的情況、質(zhì)證情況、辯護(hù)意見、公訴意見，并簡要撰寫報(bào)告說明公訴人的意見和修正后量刑的依據(jù)，使負(fù)責(zé)人對(duì)庭審情況有一個(gè)清晰全面的認(rèn)識(shí)，也可以作為案卷歸檔時(shí)的重要材料。

篇6

關(guān)鍵詞：量刑證據(jù)；定罪證據(jù)；量刑規(guī)范化；證據(jù)規(guī)則

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）08-0118-02

隨著社會(huì)的進(jìn)步，人們的法律意識(shí)不斷提高，尊重與保障人權(quán)的呼聲也日益高漲，體現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域，即人們不但關(guān)注刑事案件的定罪是否正確，而且更加關(guān)注量刑是否公正合理。由于網(wǎng)絡(luò)等信息載體越來越發(fā)達(dá)，同一時(shí)期、不同地區(qū)，相同或相類似案件的量刑結(jié)果差別巨大的現(xiàn)象被曝光出來，引起了廣泛的關(guān)注與討論。量刑不公、同案不同判、法官濫用自由裁量權(quán)等問題被社會(huì)公眾所詬病。一些案件由于受到民眾巨大呼聲的影響，甚至在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)了反差巨大的量刑結(jié)果。之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，最根本的是量刑的基礎(chǔ)——量刑證據(jù)未發(fā)揮其在量刑過程中的決定性作用，而這又源于我國量刑證據(jù)制度的不健全。

一、我國量刑證據(jù)制度的現(xiàn)狀

（一）重定罪輕量刑導(dǎo)致量刑證據(jù)不被重視

多年來，我國刑法對(duì)于許多具體犯罪只規(guī)定了一個(gè)量刑范圍，最終應(yīng)判處的刑罰由法官根據(jù)具體的犯罪情節(jié)自由裁量。而對(duì)于這種裁量的行使條件與范圍限制，法律并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，對(duì)法官裁量的合理性也缺乏相應(yīng)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，只要法官在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)做出裁決就是合法的[1]。例如，《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰?！倍謩t所規(guī)定的同一法定刑幅度內(nèi)，最低與最高相差五年以上的有270多個(gè)，占總數(shù)的40%，《刑法》中的法定量刑情節(jié)多達(dá)57個(gè)，如何確定與每個(gè)情節(jié)相適應(yīng)的刑罰調(diào)整幅度法律也沒有做具體的說明。對(duì)于常見的酌定量刑情節(jié)，包括犯罪的目的與動(dòng)機(jī)、方法與手段、被告人的平時(shí)表現(xiàn)等，法官在量刑時(shí)應(yīng)如何確定它們對(duì)刑罰的影響程度，法律也沒有做相應(yīng)的規(guī)定[2]。

從我國以往的刑事司法實(shí)踐來看，庭審明顯傾向于重視對(duì)定罪問題的調(diào)查而忽視量刑。量刑結(jié)果只要是在法定幅度內(nèi)就是合法的，量刑證據(jù)應(yīng)該如何認(rèn)定和采納均由法官自由裁量。而由于沒有完整的量刑證據(jù)規(guī)則，整個(gè)量刑調(diào)查階段，被告方更傾向于法律辯護(hù)，庭審過程中對(duì)量刑證據(jù)的質(zhì)證和辯論顯得十分蒼白。

同時(shí)，我國主要以報(bào)應(yīng)觀為量刑主導(dǎo)思想，通過刑罰達(dá)到對(duì)犯罪人的懲罰，在刑罰執(zhí)行過程中，對(duì)犯罪人進(jìn)行教育與改造。對(duì)于犯罪人回歸社會(huì)的問題，則期望通過在改造過程中的減刑等方式來達(dá)到，也導(dǎo)致量刑證據(jù)不被關(guān)注。

（二）量刑推理過程不公開致使量刑證據(jù)無用武之地

在我國，量刑的結(jié)果由合議庭秘密評(píng)議產(chǎn)生，刑事案件的判決書往往十分簡單，不要求法官詳細(xì)說明量刑的依據(jù)與推理過程，基本上就是罪名、法條、判決結(jié)果的機(jī)械組合。即使法官通過遴選全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑結(jié)果有理有據(jù)，但由于這些在刑事判決書中都未能充分體現(xiàn)，沒有為公眾提供強(qiáng)有力的量刑證據(jù)和事實(shí)理由的說明，容易使人質(zhì)疑其公正性與權(quán)威性。

（三）司法機(jī)關(guān)相繼出臺(tái)新規(guī)定探索規(guī)范化量刑

為了規(guī)范量刑，2010年9月最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）。

《量刑程序意見》明確規(guī)定被告人對(duì)書指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議的，法庭審理可側(cè)重量刑問題進(jìn)行；對(duì)于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)量刑的事實(shí)，即定罪事實(shí)和量刑事實(shí)仍舊一并調(diào)查，沒有區(qū)分定罪證據(jù)和量刑證據(jù)的調(diào)查順序、證據(jù)規(guī)則，對(duì)于量刑證據(jù)的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配、證明責(zé)任分擔(dān)和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題沒有做出規(guī)定。只是對(duì)于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件的法庭辯論予以區(qū)分，規(guī)定在定罪辯論結(jié)束后，再圍繞量刑問題進(jìn)行辯論。這里應(yīng)注意到，在法庭調(diào)查和定罪問題的辯論都結(jié)束后，對(duì)于定罪問題，法官業(yè)已查清，即對(duì)被告人下一個(gè)有罪或無罪的初步結(jié)論。這樣，若被告人無罪，則不需要進(jìn)入量刑辯論階段；若被告人有罪，則進(jìn)入量刑辯論階段。否則，僅機(jī)械地將定罪問題和量刑問題的辯論分開，被告人一方在不知是否被判處有罪的情況下，進(jìn)行量刑問題的辯論，沒有任何實(shí)質(zhì)的意義。但這些問題，并沒有在《量刑程序意見》中有所體現(xiàn)。

《量刑指導(dǎo)意見》對(duì)量刑的指導(dǎo)原則、基本方法、常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑做了有針對(duì)性的規(guī)定。對(duì)于未成年人犯罪、未遂犯、從犯、自首、立功等法定情節(jié)和自愿認(rèn)罪、退贓、退賠、取得被害人家屬諒解等酌定量刑情節(jié)用數(shù)字化的量刑方法確定其減少的基準(zhǔn)刑比例，對(duì)于交通肇事罪、故意傷害罪、罪等的常見犯罪情形都規(guī)定了具體的量刑起點(diǎn)。

綜上，由于我國《刑法》對(duì)量刑問題規(guī)定較少、較粗，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官?zèng)]有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)的問題，同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為了規(guī)范法官的量刑，達(dá)到量刑均衡的效果，《量刑程序意見》和《量刑指導(dǎo)意見》相繼出臺(tái)，其中有很多涉及量刑證據(jù)的規(guī)定，是不小的進(jìn)步。但這些規(guī)定仍然比較零散、不成體系，有待進(jìn)一步完善。

二、完善量刑證據(jù)制度應(yīng)注意的問題

（一）效率與公正的兼顧問題

效率與公正的問題一直是刑事訴訟法學(xué)界經(jīng)久不衰的話題。為了保證量刑證據(jù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，量刑證據(jù)與定罪證據(jù)應(yīng)相互獨(dú)立，分屬兩個(gè)不同的證據(jù)制度體系。這就要求就定罪證據(jù)和量刑證據(jù)在相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)程序中，根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則，分別進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，效率必然下降。

然而從長遠(yuǎn)來講，獨(dú)立的量刑證據(jù)制度，將量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的種類、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任、證明主體、證據(jù)規(guī)則等明確區(qū)分開來，并將之形成適合法官量刑的符合制度邏輯的體系，這使得刑事證據(jù)體系更加健全，量刑結(jié)果的可預(yù)知性增強(qiáng)，對(duì)于犯罪人的懲罰越來越公正，更加有利于對(duì)犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，從總體上看會(huì)比雜亂無章的對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和采信更具效率性。

（二）量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的協(xié)調(diào)問題

《量刑程序意見》沒有就定罪證據(jù)與量刑證據(jù)在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，做出明確的規(guī)定。第9條規(guī)定，對(duì)于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實(shí)，并沒有規(guī)定將定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別調(diào)查，法官仍然可以自由裁量需要調(diào)查的證據(jù)的順序，有可能在尚未將定罪事實(shí)調(diào)查清楚的情況下接觸到被告人的品格證據(jù)，從而形成先入為主的偏見。

筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題，可以采取定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別進(jìn)行法庭調(diào)查，先調(diào)查定罪證據(jù)，其中，與定罪和量刑都有關(guān)的定罪量刑混合證據(jù)，如被告人的年齡，在定罪階段進(jìn)行過法庭調(diào)查后，為了提高訴訟效率，在量刑證據(jù)調(diào)查階段可以不再另行調(diào)查。在刑事審判過程中，法院對(duì)犯罪事實(shí)與量刑事實(shí)的認(rèn)定既具有一定的交叉性，又帶有一定的獨(dú)立性。通常說來，被告人犯罪事實(shí)的成立，也成為法院對(duì)其適用刑罰的事實(shí)基礎(chǔ)，法院對(duì)被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定過程，客觀上也是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害程度、被告人主觀惡性以及被告人能否回歸社會(huì)、有無再犯可能等事實(shí)的確定過程。在某種意義上，法院通過對(duì)被告人犯罪事實(shí)的法庭審理活動(dòng)，客觀上使部分量刑證據(jù)得到了舉證、質(zhì)證和辯論、部分量刑事實(shí)也就隨之得到了當(dāng)庭認(rèn)定[3]。對(duì)于定罪證據(jù)的法庭調(diào)查結(jié)束之后，就進(jìn)入定罪問題的法庭辯論，法庭辯論結(jié)束后，法官應(yīng)當(dāng)就被告人是否有罪的問題給出一個(gè)結(jié)論，如果被告人有罪，再進(jìn)入下一階段，就量刑證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。

（三）量刑信息的全面性與準(zhǔn)確性問題

相較于定罪事實(shí)，量刑信息的范圍更加廣泛，被害人、被告人也有更多的機(jī)會(huì)接觸到和提供這些信息。但是法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判這些量刑信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，如何才能做到盡量收集到更加全面的量刑信息，這些我國法律都沒有規(guī)定。為了盡量獲取更加全面和準(zhǔn)確的量刑信息，對(duì)于量刑證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用較為寬松的證據(jù)準(zhǔn)入資格，例如只要是能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響的證據(jù)信息，即使取得程序不合法，未嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人利益或者違反法律禁止性規(guī)定，法庭都可以采納，但如何確定這些量刑信息的取得是否對(duì)當(dāng)事人的利益造成侵犯，違反取得程序的程度如何，法律都尚未規(guī)定，需要進(jìn)一步細(xì)化。

同時(shí)應(yīng)注意到，雖然應(yīng)當(dāng)盡量收集全面的量刑信息，但也需要根據(jù)個(gè)案的特點(diǎn)，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同類型的量刑證據(jù)，這樣既能提高訴訟效率，也能確保法官接觸到最準(zhǔn)確最切合當(dāng)前案件的量刑證據(jù)，保證量刑的公正性。

（四）量刑證據(jù)調(diào)查取證的完善問題

與英美法系國家遵循的洛克式的“市民社會(huì)先于國家”的思想不同，大陸法系國家把黑格爾的“國家高于市民社會(huì)”的思想奉為圭臬，這種對(duì)國家至上觀念的認(rèn)同，為刑事訴訟中國家權(quán)力積極、全面的介入以及各訴訟權(quán)力機(jī)關(guān)之間的協(xié)同配合關(guān)系奠定了思想自由和正當(dāng)化的根據(jù)[4]。在刑事案件的處理問題上，我國公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，協(xié)同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辯護(hù)人收集證據(jù)的能力非常有限。對(duì)于與定罪無關(guān)的量刑證據(jù)，不像英美法系國家一樣，有專門的機(jī)構(gòu)調(diào)取，并形成報(bào)告，提交法庭。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于諸如被告人的社區(qū)表現(xiàn)、工作表現(xiàn)等量刑信息的調(diào)查，可以由法院委托辯護(hù)律師進(jìn)行，擴(kuò)大辯護(hù)律師調(diào)查取證的權(quán)利，還可以委托專門的社會(huì)調(diào)查機(jī)構(gòu)，這樣不僅能夠減輕公檢法機(jī)關(guān)的案件壓力，同時(shí)能夠收集到更為專業(yè)、細(xì)致的量刑證據(jù)。

綜上，量刑是當(dāng)前刑事司法實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)問題，而公正合理的量刑結(jié)果需要強(qiáng)有力的量刑證據(jù)作為基礎(chǔ)，完善量刑證據(jù)制度勢(shì)在必行，對(duì)此司法機(jī)關(guān)已在進(jìn)行階段性探索。今后，隨著量刑規(guī)范化改革的推進(jìn)，建立健全的量刑證據(jù)制度并使之不斷完善是我們不斷努力的方向。

參考文獻(xiàn)：

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[2]何方.我國量刑規(guī)范化改革與英美量刑模式的比較及借鑒[D].中國政法大學(xué)，2011.

篇7

在現(xiàn)有的刑事訴訟框架內(nèi)，由于長期忽視量刑過程，對(duì)量刑不夠重視，同時(shí)實(shí)體法上也存在法定刑幅度過寬，量刑基準(zhǔn)模糊等問題，量刑失衡問題十分嚴(yán)重。量刑公正的實(shí)現(xiàn)，離不開實(shí)體法對(duì)上述問題的解決。但是，實(shí)體法上的改革難以改變法官“辦公室作業(yè)”的現(xiàn)狀，無法滿足人民群眾對(duì)司法公開透明公正的需求。同時(shí)在人口眾多經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的中國制定統(tǒng)一的量刑規(guī)則難度較大，在對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制下難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的個(gè)案公正。可以說，在當(dāng)下缺乏司法公信力的的中國，量刑程序有它獨(dú)特的價(jià)值。

（一）外在價(jià)值―實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值的價(jià)值

1.秩序價(jià)值。實(shí)現(xiàn)量刑的結(jié)果公正，必須通過制度設(shè)計(jì)給原有的法官量刑權(quán)增加監(jiān)督機(jī)制。量刑程序引入檢察官量刑建議權(quán)、辯護(hù)人量刑辯護(hù)權(quán)和法官自我制約的量刑說理制度，對(duì)法官量刑權(quán)加以三重監(jiān)督，使得原本缺乏程序保障的量刑環(huán)節(jié)得到應(yīng)有的重視和監(jiān)督。原本作為法官“私權(quán)”的量刑權(quán)的實(shí)現(xiàn)通過控辯裁三方的參與走向公開透明。

我國以往的庭審中，量刑程序一直都在，但是融入于定罪程序中難以分開。《意見》將量刑納入庭審程序，給了司法改革浪潮中的量刑程序一個(gè)“名分”。從量刑規(guī)范化改革的實(shí)施中可以看出，最高人民法院對(duì)量刑實(shí)體改革給予了更大的重視。但是，程序改革是實(shí)體改革的保障，沒有了程序改革的配合，實(shí)體改革也如無源之水，難以發(fā)揮作用。同時(shí)，程序改革為我國理論界與司法界注入了新的觀念，增強(qiáng)了人們的量刑意識(shí)，讓人們重新審視定罪活動(dòng)與量刑活動(dòng)的關(guān)系。

2.公正價(jià)值。量刑程序改革追求的公正是個(gè)案公正，而非絕對(duì)公正。絕對(duì)公正即追求同罪同罰、同案同判，以達(dá)到形式上的量刑均衡。但是世界上并沒有兩個(gè)完全一樣的案件，形式上的量刑均衡實(shí)然阻礙了個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代刑罰理論強(qiáng)調(diào)刑罰個(gè)別化，強(qiáng)調(diào)從關(guān)注犯罪行為到關(guān)注行為人本身，只要經(jīng)過合法的量刑程序在相應(yīng)量刑幅度內(nèi)作出判決并詳盡解釋量刑理由，即使客觀上有違量刑均衡原則，但卻能實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)果對(duì)訴訟參與人的可接受性。個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)重要性在于，用自由裁量權(quán)對(duì)抗立法不公的作用。立法本身可能存在著不協(xié)調(diào)和罪刑失衡，如果法官以追求絕對(duì)公平為目標(biāo)則會(huì)造成更深層次的量刑不公。法官通過解釋法律而挖掘正義，是設(shè)定自由裁量權(quán)的本來意圖[1]。程序改革從程序上引導(dǎo)法官公正的自由裁量，實(shí)體改革從技術(shù)上規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。如果立法本身存在不協(xié)調(diào)和罪行失衡，又從技術(shù)上加以規(guī)范，有些案件則失去了得到公正裁判的機(jī)會(huì)。法官通過公正的自由裁量對(duì)個(gè)案加以微調(diào)，至少能使部分案件仍可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正[2]。實(shí)現(xiàn)司法公正，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，既要遵循法律規(guī)定，也考慮人民群眾的接受程度，努力實(shí)現(xiàn)審判的實(shí)質(zhì)公正，避免出現(xiàn)判決“合理不合法，合法不合理”的現(xiàn)象。

（二）內(nèi)在價(jià)值―程序獨(dú)立存在的價(jià)值

1.程序參與的價(jià)值。司法公信力的提高不在于最后結(jié)果的合法性，而在于群眾對(duì)司法工作的認(rèn)可。從對(duì)公正的評(píng)價(jià)角度來說，一個(gè)原告評(píng)價(jià)為公正的結(jié)果，很有可能在被告這里被認(rèn)為是不公正的，很多情況下并不存在絕對(duì)的結(jié)果正義[3]5。沒有公開則無所謂正義，只有在控訴方，被害人，被告人三方共同參與，經(jīng)由公正、公開的量刑程序作出的量刑結(jié)果，才能得到大眾的認(rèn)同。量刑程序給予被害人與被告人充分的表達(dá)機(jī)會(huì)，為被告取得被害人的諒解提供平臺(tái)，協(xié)調(diào)各方關(guān)系努力讓當(dāng)事人滿意。通過公開公正的量刑活動(dòng)加強(qiáng)群眾對(duì)司法的參與，使人們切實(shí)感受到公平正義。

一種法律制度如果不能保證當(dāng)事人參加到審判活動(dòng)中來，就會(huì)使審判的內(nèi)在品質(zhì)受到破壞[4]。英國法官休厄特有句名言：“不僅要堅(jiān)持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到法官是在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的”。司法權(quán)威性來源于大眾對(duì)司法的信任，大眾對(duì)司法的信任來源于對(duì)量刑主觀判斷與客觀評(píng)價(jià)上的統(tǒng)一，這就需要法院在量刑過程更加地注重公開與透明，用程序正義來保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。

2.尊重公民權(quán)利的價(jià)值。在我國的庭審中，辯護(hù)律師在無罪辯護(hù)與輕罪辯護(hù)中往往只能選擇一種，如果兩者都選而被告人被判有罪的話，法官認(rèn)為被告人認(rèn)罪態(tài)度不好往往加以重刑，這對(duì)被告人是極其不利的。這也使得辯護(hù)律師在無罪與輕罪辯護(hù)中難以選擇，如選擇無罪辯護(hù)，則可能受到上述不利影響;如選擇輕罪辯護(hù)，則被告人喪失了被判無罪的機(jī)會(huì)。獨(dú)立的量刑程序?qū)⒍ㄗ镞^程和量刑過程分開，解決了這一邏輯難題，保障了被告人的辯護(hù)權(quán)。

定罪量刑混合的庭審模式中，既調(diào)查定罪證據(jù)，又調(diào)查量刑證據(jù)，這就將被告人推定為有罪。根據(jù)無罪推定原則，在給被告人定罪前與定罪無關(guān)的事實(shí)如量刑證據(jù)司法機(jī)關(guān)無權(quán)進(jìn)行調(diào)查。在量刑程序分離的模式中，先確定被告人是否有罪，再對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑調(diào)查，避免了對(duì)被告人的有罪推定，維護(hù)了被告人的合法權(quán)益，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正。

二、量刑程序與司法公正的關(guān)系

司法公正是法治中國建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，缺少了司法公正，就無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。黨的十提出全面推進(jìn)依法治國，給我國法治建設(shè)提出了新的要求，要求司法機(jī)關(guān)深化司法公開，“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”。司法公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要司法機(jī)關(guān)努力確保審判質(zhì)量，不僅要做到定罪量刑公正，還要通過審判公開爭取人民群眾對(duì)司法工作的認(rèn)可，提高司法公信力。

司法公正的基本內(nèi)涵是要在司法活動(dòng)的過程和結(jié)果中體現(xiàn)公平正義的精神，其內(nèi)容從不同的角度可以分為實(shí)體公正和程序公正，定罪公正和量刑公正。量刑公正是司法公正的最終體現(xiàn)，量刑程序不僅能體現(xiàn)程序公正，還能夠保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

（一）量刑程序體現(xiàn)程序公正

1.量刑公開。司法公正的實(shí)現(xiàn)與司法公信力的提高不在于最后結(jié)果的合法性，而在于群眾對(duì)司法工作的認(rèn)可。從對(duì)公正的評(píng)價(jià)角度來說，一個(gè)原告評(píng)價(jià)為公正的結(jié)果，很有可能在被告這里被認(rèn)為是不公正的，很多情況下并不存在絕對(duì)的結(jié)果正義[3]5。沒有公開則無所謂正義，只有在控訴方，被害人，被告人三方共同參與，經(jīng)由公正、公開的量刑程序作出的量刑結(jié)果，才能得到大眾的認(rèn)同。

量刑公開還包括量刑理由的公開，要求法官要在裁判文書中體現(xiàn)量刑說理。2014最高人民法院工作報(bào)告中就指出：規(guī)范裁判文書格式，強(qiáng)化裁判文書說理，讓當(dāng)事人無論勝訴敗訴都明明白白。除此之外，還應(yīng)當(dāng)將裁判文書向社會(huì)公開，讓法院的裁判接受人民群眾的監(jiān)督。2013年7月1日，最高人民法院開通中國裁判文書網(wǎng)。2013年11月最高人民法院了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，要求從2014年1月1日起，符合條件的法院生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)全面公布。

2.保障辯護(hù)人的量刑辯護(hù)權(quán)。將量刑活動(dòng)納入法庭庭審程序，引入被告人辯護(hù)權(quán)和人民檢察院量刑建議權(quán)，改變了以往法官獨(dú)占量刑的情況，對(duì)法官裁量權(quán)形成制約。量刑程序圍繞量刑事實(shí)與證據(jù)展開，控辯雙方分別舉證質(zhì)證，對(duì)爭議問題展開辯論。量刑程序給予辯護(hù)人充分的量刑辯護(hù)權(quán)，辯護(hù)人能夠有充分的表達(dá)機(jī)會(huì)提出更多有利于被告人的意見，使得一些以往被忽略的量刑證據(jù)被法官采納。這體現(xiàn)了量刑程序?qū)Ρ桓嫒说年P(guān)懷，有助于增強(qiáng)司法的權(quán)威性，宣揚(yáng)程序正義。

（二）量刑程序保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)

1.有助于法官全面了解案情。在以往以定罪為核心的庭審中，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)混雜在一起，庭審主要圍繞定罪事實(shí)展開，兼顧量刑事實(shí)。由于缺少控辯雙方對(duì)法官權(quán)力的制約，逐漸形成了忽視量刑的傳統(tǒng)，法庭不可能就有關(guān)被告人的量刑信息展開充分調(diào)查，量刑辯護(hù)的效果很大程度依賴于法官本身，由此導(dǎo)致辯護(hù)人對(duì)量刑辯護(hù)缺乏積極性。量刑程序中，法官通過聽取控辯雙方的發(fā)言，篩選出與量刑相關(guān)的正確的量刑證據(jù)，兼聽則明，并由此形成自由心證。將量刑納入法庭庭審程序，有助于法官全面了解案情，從而避免了因量刑信息不足而導(dǎo)致的“案卷中心主義”量刑方式，從而保障量刑結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)。

2.控辯雙方參與量刑，訴權(quán)制約法官濫用自由裁量權(quán)。定罪是一個(gè)非此即彼的法律問題，而量刑則需要考慮各種不同的量刑情節(jié)從而得出一個(gè)數(shù)量化的量刑結(jié)果，需要法官的自由裁量。自由裁量權(quán)是將一名法官的文化修養(yǎng)、精神追求、價(jià)值觀念等深具個(gè)性的東西凝結(jié)在一起，凸顯出一名法官不同于其他法官并具有藝術(shù)特點(diǎn)的原因。但大量法官裁量權(quán)的濫用，必將損害這一藝術(shù)過程，這也是量刑規(guī)范化改革引起各方關(guān)注的原因[5]。

在定罪量刑合一的模式下，由于沒有獨(dú)立的量刑程序，缺少對(duì)量刑證據(jù)的舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，法官“重定罪，輕量刑”的現(xiàn)象很嚴(yán)重。法官在確定罪名后則參考量刑證據(jù)簡單作出量刑決定，量刑過程缺乏監(jiān)督，無需給出量刑理由，致使自由裁量權(quán)的行使簡單粗放。將量刑納入法庭審理程序，意味著其他權(quán)力和權(quán)利得以進(jìn)入量刑程序，改變了原來在量刑程序中法官權(quán)獨(dú)占的局面[6]。控辯雙方參與量刑過程，通過檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議權(quán)和量刑抗訴權(quán)，形成對(duì)法官公權(quán)力的制約，通過辯護(hù)人行使量刑辯護(hù)權(quán)形成對(duì)法官私權(quán)力的制約，通過量刑理由的公開形成對(duì)法官自我的制約，三重制約之下，促使法官審慎行使量刑權(quán)，引導(dǎo)法官自由裁量權(quán)合理行使。

三、我國量刑程序改革現(xiàn)狀分析

隨著社會(huì)的發(fā)展、人們法治素養(yǎng)的提高和對(duì)西方法治理念研究的深入，人們開始關(guān)注量刑環(huán)節(jié)的司法不公。在這種背景下，為了完善刑事審判機(jī)制，滿足人民不斷增長的對(duì)司法公正的需要，人民法院在第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）中首次提出建立相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，量刑程序改革由此拉開序幕。

量刑程序改革經(jīng)歷了調(diào)研論證、初步實(shí)施，然后進(jìn)入全面推進(jìn)過程。2009年，最高人民法院出臺(tái)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》兩個(gè)文件，并在全國120多家法院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，以檢驗(yàn)兩個(gè)試點(diǎn)文件的可行性。2010年9月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》），《意見》自2010年10月1日起全面試行，改革進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。

時(shí)至今日，由最高人民法院引導(dǎo)和推動(dòng)的量刑程序改革已進(jìn)行了三年，對(duì)我國刑事訴訟制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。改革彌補(bǔ)了我國刑事訴訟法立法上的不足，有效轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)的“重實(shí)體，輕程序”觀念，樹立了實(shí)體與程序并重的司法理念，讓人們重新審視刑事量刑活動(dòng)。然而，改革意味著要突破法律，而對(duì)法律的觸動(dòng)有違人民法院依法行使審判權(quán)的要求，面對(duì)立法上的不足，這樣以試行意見的方式作出的改革舉措更多的是一種無奈。

（一）量刑改革的具體措施

從相關(guān)法律文件可以看出，我國量刑程序改革主要圍繞以下方面進(jìn)行：

1.強(qiáng)化有關(guān)量刑事實(shí)的調(diào)查取證工作。我國長期以來存在著“重定罪，輕量刑”的思想，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)往往以被告人被判有罪為目標(biāo)，重視定罪證據(jù)而忽視量刑證據(jù)。一個(gè)合理的量刑結(jié)果應(yīng)當(dāng)是針對(duì)具體案件的不同情節(jié)、被告人的具體情況等作出的個(gè)別化的裁量，而缺少了有關(guān)量刑的事實(shí)和證據(jù)，法官不得不從案卷著手，進(jìn)行“辦公室作業(yè)”。這是一種不公開的量刑過程，而這種量刑過程的不公開將法官在量刑中的權(quán)力絕對(duì)化，容易滋生腐敗。陽光是最好的防腐劑，要實(shí)現(xiàn)量刑程序公開的價(jià)值，首先要求控辯雙方就具體的量刑事實(shí)與證據(jù)展開辯論?！兑庖姟芬髠刹闄C(jī)關(guān)、人民檢察院收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關(guān)的各種證據(jù)，為量刑環(huán)節(jié)的舉證質(zhì)證提供了證據(jù)基礎(chǔ)。

2.量刑建議制度。量刑建議是人民檢察院在提起公訴時(shí)按照被告人所犯罪名、危害社會(huì)的程度、犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其應(yīng)當(dāng)受到的刑罰處罰提出的刑罰意見[7]?！兑庖姟芬?guī)定對(duì)于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。對(duì)于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與書一并移送人民法院。檢察官的量刑建議在一定程度上引導(dǎo)著法官的自由裁量權(quán)，雖然建議只是為法官量刑提供參考，沒有直接約束法院的權(quán)力，但法院應(yīng)當(dāng)充分考慮檢察機(jī)關(guān)的意見。從實(shí)踐上說，賦予檢察機(jī)關(guān)以量刑建議權(quán)，讓檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議，有助于引導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)重視量刑證據(jù)的搜集，改變忽視量刑的思想，同時(shí)給法官施加壓力，有利于防止法官對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

3.將量刑活動(dòng)納入法庭審理程序。在以往的刑事訴訟模式中，定罪與量刑糅合在一個(gè)程序中，庭審中既調(diào)查定罪證據(jù)，又調(diào)查量刑證據(jù)?！兑庖姟穼?duì)此做了一定程度的突破，即對(duì)被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件適用相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，控辯雙方先就定罪問題展開辯論，再圍繞量刑問題進(jìn)行辯論，發(fā)表量刑建議或意見，并說明理由和依據(jù)。相對(duì)獨(dú)立的量刑程序既能有效的提高量刑活動(dòng)的透明度，給予當(dāng)事人發(fā)表意見的空間，彰顯司法公正，又能夠維持我國司法資源的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到程序公正與效率的統(tǒng)一。

4.裁判文書說明量刑理由。判決書是法院判決結(jié)果的直接體現(xiàn)，它不僅應(yīng)當(dāng)在結(jié)論上體現(xiàn)公正，而且應(yīng)當(dāng)通過量刑說理來體現(xiàn)為什么公正。雖然我國早已開始了裁判文書改革，但我國目前的判決文書依舊制作粗糙。量刑理由過于簡單，裁判文書過于格式化，缺少法律論證過程。可以說判決書的粗制濫造另一方面也體現(xiàn)了法官量刑的經(jīng)驗(yàn)化，即以傳統(tǒng)的估堆式的量刑方法全面考慮各種量刑情節(jié)綜合分析得出量刑結(jié)論。一方面，判決書缺乏量刑說理過程引發(fā)當(dāng)事人上訴，造成司法資源更大程度的浪費(fèi)，另一方面，即使量刑結(jié)果公平公正，缺少了當(dāng)事人的認(rèn)可，受傷的還是司法。《意見》要求強(qiáng)化裁判說理，對(duì)量刑理由、量刑依據(jù)以及雙方出示的量刑證據(jù)的采納情況予以說明，既增強(qiáng)了裁判文書的透明度和說服力，保護(hù)了當(dāng)事人的知情權(quán)，增強(qiáng)了裁判結(jié)果的可接受性，又有利于防止錯(cuò)誤裁判，引導(dǎo)法官更加公正地行使自由裁量權(quán)。

（二）改革中遇到的問題

量刑改革運(yùn)動(dòng)的開展是我國刑事司法改革的重大進(jìn)步，量刑程序開始向公開透明和適度對(duì)抗的方向發(fā)展。這項(xiàng)改革是一項(xiàng)長期、艱巨的任務(wù)，需要堅(jiān)持不懈的理論研究，同時(shí)不斷的通過實(shí)踐得到驗(yàn)證，正是基于對(duì)量刑改革效果的擔(dān)憂，考慮到法律的約束和訴訟效率的問題，改革并沒有一蹴而就，而是選擇了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。誠然，當(dāng)下的改革中還存在著很多亟待解決的問題。

1.相對(duì)獨(dú)立量刑程序的局限性。由于我國現(xiàn)行的量刑改革選擇了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，未從程序上將定罪與量刑完全分開，定罪證據(jù)和量刑證據(jù)出現(xiàn)在同一庭審過程中，原有的定罪量刑合一的訴訟模式中存在的問題仍然存在。首先，相對(duì)獨(dú)立的量刑程序沒有改變因定罪前對(duì)量刑證據(jù)進(jìn)行調(diào)查而產(chǎn)生的有罪推定問題，違反了刑法的無罪推定原則，容易使法官先入為主產(chǎn)生有罪先見，影響法官的自由心證。其次，定罪與量刑程序的相對(duì)獨(dú)立不能解決無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)之間的邏輯矛盾問題，雖然事實(shí)上我國公訴案件的無罪判決率很低，但是我們?nèi)詰?yīng)維護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，使得有關(guān)被告人的定罪問題不受到任何其他非定罪信息的干擾。

2.程序與效率的沖突問題。相比我國傳統(tǒng)的高效司法，量刑程序改革無疑大大加重了司法工作者的工作量。任何旨在推進(jìn)量刑程序公開化，透明化和對(duì)抗化的改革設(shè)計(jì)幾乎肯定會(huì)帶來訴訟成本的增加和訴訟效率的下降問題[1]。從偵查機(jī)關(guān)量刑證據(jù)的搜集到檢察機(jī)關(guān)的量刑建議再到法院的量刑程序與裁判文書說理，不管改革的步伐如何，如果沒有對(duì)訴訟制度進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，必然面對(duì)訴訟成本的增加和訴訟效率的下降問題。

其一，我國還未建立完善的刑事案件分流制度，還未實(shí)現(xiàn)“簡者更簡，繁者更繁”。雖然2012年刑訴法修改中對(duì)簡易程序的適用做了擴(kuò)大解釋，取消了“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”這一限制。只要案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分，且被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)書指控的犯罪事實(shí)沒有異議，就能適用簡易程序。但是，由于我國奉行客觀真實(shí)原則，沒有確實(shí)充分的證據(jù)來證明案件事實(shí)，就不能對(duì)被告人定罪量刑[8]。對(duì)于證據(jù)不足的案件，即使被告人做出認(rèn)罪表示，法官也不能直接定罪，這就使得大量疑難案件懸而未決，造成司法資源的浪費(fèi)。

其二，量刑庭審效率低下。量刑程序中，由于控辯雙方缺少庭前溝通，庭審中往往難以就爭議的焦點(diǎn)展開辯論，盲目拖延庭審時(shí)間。有的案件定罪事實(shí)與量刑事實(shí)難以區(qū)分，或者控辯雙方不愿就量刑證據(jù)展開辯論，導(dǎo)致量刑程序難以進(jìn)行，這都使得量刑庭審缺乏效率，難以進(jìn)行有效的訴辯對(duì)抗。

四、量刑程序改革的制度優(yōu)化設(shè)計(jì)

（一）進(jìn)一步進(jìn)行刑事案件分流

程序與效率的沖突解決需要我們突破舊的法律框架。早在改革之初就有學(xué)者提出擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，以解決案件數(shù)量的增長與有限的司法資源之間的矛盾，2012年刑訴法修改順應(yīng)了這一呼聲，取消了對(duì)簡易程序“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的限制。但是，應(yīng)對(duì)有限司法資源的挑戰(zhàn)，還需要進(jìn)一步進(jìn)行刑事案件分流。

在英美法系國家，通常通過辯訴交易來解決程序與效率的矛盾。辯訴交易指在法官開庭審理前，檢察官以協(xié)商的方式與辯護(hù)人達(dá)成一致，以被告人的有罪答辯換取檢察官的輕罪指控或較低的量刑建議，從而簡化審判過程，提高訴訟效率。在美國，約90%的案件都以辯訴交易結(jié)案，這極大的節(jié)約了其有限的司法資源。有觀點(diǎn)認(rèn)為，辯訴交易的實(shí)質(zhì)就是在“絕對(duì)公正”無法正常實(shí)現(xiàn)的情況下，退而求其次，去追求更加現(xiàn)實(shí)的“相對(duì)公正”。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貧富差距加大，各類社會(huì)問題層出不窮，社會(huì)矛盾日漸突出，犯罪率節(jié)節(jié)攀升，借鑒辯訴交易制度的經(jīng)驗(yàn)不失為一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

（二）有條件的適用完全獨(dú)立的量刑程序

在完全獨(dú)立量刑程序的適用中，不能不加區(qū)分的一概而論，而應(yīng)結(jié)合訴訟效率問題，考慮具體案件的情況。首先應(yīng)考慮啟動(dòng)完全獨(dú)立量刑程序的必要性，然后是控辯雙方的自由選擇。

對(duì)所有案件都適用獨(dú)立量刑程序在實(shí)踐中顯然是行不通的，必須實(shí)現(xiàn)“簡者更簡，繁者更繁”。所以，有必要在具體適用上區(qū)分被告人認(rèn)罪的案件和被告人不認(rèn)罪或有重大爭議的案件。在被告人認(rèn)罪的案件中，庭審主要圍繞量刑和有爭議的問題展開，不必另外適用獨(dú)立量刑程序，以提高訴訟效率。在被告人不認(rèn)罪或有重大爭議的案件中，須先經(jīng)過定罪程序，若認(rèn)定有罪再進(jìn)入量刑程序，考慮到法官判決效率問題，有必要采用獨(dú)立量刑程序，待判決結(jié)果作出后，另行啟動(dòng)量刑程序。

適用完全獨(dú)立的量刑程序，意味著庭審?fù)耆诹啃淌聦?shí)與量刑證據(jù)，證據(jù)的提出與控辯雙方的參與必不可少。但是，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)存在著交叉與重合。有的案件難以區(qū)分定罪事實(shí)和量刑事實(shí)，無法對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行獨(dú)立法庭調(diào)查和法庭辯論，有的案件控辯雙方不愿意對(duì)量刑問題展開辯論，量刑辯論難以組織[9]。比如有的罪名規(guī)定：情節(jié)輕微的，不認(rèn)為是犯罪。在這里犯罪的手段方法、動(dòng)機(jī)目的、贓物的處理等既是定罪證據(jù)，又是量刑證據(jù)。這些情節(jié)在定罪環(huán)節(jié)進(jìn)行過查證，啟動(dòng)量刑環(huán)節(jié)進(jìn)行重復(fù)調(diào)查則無必要。同時(shí)需要考慮控辯雙方的自由選擇，如不考慮控辯雙方的意思而斷然進(jìn)入量刑程序，不僅起不到量刑程序的應(yīng)有作用，還造成了司法資源的浪費(fèi)。

（三）有條件的適用量刑調(diào)查制度

量刑前調(diào)查（Pre-SentenceInvestigation）在英美法系國家是訴訟中不可少的一部分，主要是指由特定主體對(duì)被告人的個(gè)人情況及犯罪前后表現(xiàn)等進(jìn)行調(diào)查并形成報(bào)告，在法庭上提供給法官以供量刑之參考[3]176。量刑調(diào)查制度符合現(xiàn)代刑法理念，突出刑罰對(duì)人的教育和預(yù)防作用，強(qiáng)調(diào)刑罰的個(gè)別化。根據(jù)行為人人身危險(xiǎn)性的大小、心理因素等個(gè)別因素進(jìn)行量刑，而非單純以犯罪行為的狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。我國刑事訴訟法中并未規(guī)定社會(huì)調(diào)查制度，但2001年施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》中規(guī)定了未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查。量刑調(diào)查制度存在許多理論上的爭議和實(shí)踐中的質(zhì)疑。從理論上講，道德具有多元性，道德入法將引發(fā)法與道德的沖突。從實(shí)踐的角度來看，量刑調(diào)查制度的建立存在量刑調(diào)查主體不明確、量刑調(diào)查真實(shí)性無法保障和耗費(fèi)大量社會(huì)資源等問題。

鑒于量刑調(diào)查制度對(duì)重大刑事案件量刑的積極作用，可以先對(duì)可能判處死刑的案件適用量刑調(diào)查制度，待時(shí)機(jī)成熟后再進(jìn)一步擴(kuò)大適用范圍。這不僅符合我國慎刑的觀念，對(duì)犯罪人予以更大的關(guān)注;同時(shí)拓寬了公眾參與司法的途徑，能夠有效提高司法公信力。對(duì)于量刑調(diào)查制度的具體實(shí)施，首先需要確定合格的量刑調(diào)查主體，筆者認(rèn)為在我國由基層司法行政機(jī)構(gòu)充當(dāng)調(diào)查主體較為合適。基層司法行政機(jī)構(gòu)植根社區(qū)，具有對(duì)社區(qū)服刑人員的調(diào)查經(jīng)驗(yàn)以供社會(huì)調(diào)查所借鑒[10]，同時(shí)基層司法行政機(jī)構(gòu)在司法審判中能夠保持較強(qiáng)的中立性。在量刑調(diào)查報(bào)告具體內(nèi)容上，不僅要關(guān)注影響量刑的事實(shí)，還需要注意影響被告人再社會(huì)化的事實(shí)，在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定出適合我國國情的量刑調(diào)查報(bào)告規(guī)范。

（四）提高量刑庭審效率

量刑庭審效率的提高需要突出重點(diǎn)，在有限的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行有效的控辯對(duì)抗。首先，對(duì)于被告人認(rèn)罪案件的庭審程序，在統(tǒng)一庭審過程中應(yīng)主要圍繞量刑及有爭議的問題展開調(diào)查，以提高庭審效率。其次，對(duì)于被告人不認(rèn)罪或有重大爭議且適用獨(dú)立量刑程序的案件，應(yīng)建立庭前證據(jù)展示制度，在量刑程序開始前進(jìn)行證據(jù)交換，同時(shí)對(duì)已經(jīng)在定罪程序中查明的事實(shí)與證據(jù)不再重復(fù)調(diào)查，以確保量刑程序中控辯雙方圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行質(zhì)證和辯論。再次，法庭在定罪時(shí)采用的證據(jù)在量刑程序中禁止采用以防止同一情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)。

（五）完善量刑救濟(jì)程序

我國現(xiàn)有的量刑救濟(jì)程序包括以下三種：一是上訴審中對(duì)與原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。二是上訴審中規(guī)定程序違法的量刑無效，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。三是在審判監(jiān)督程序中對(duì)符合刑訴法第二百四十二條規(guī)定的五種情形應(yīng)當(dāng)重新審判。

我國刑事訴訟法規(guī)定，不論犯罪人認(rèn)罪與否都享有上訴的權(quán)利。由于我國采用上訴不加刑原則，加之司法公信力的下降導(dǎo)致群眾對(duì)一審判決的不信任，刑事上訴率居高不下。我國《刑事訴訟法》第二百二十二條規(guī)定：第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。這意味著只要犯罪人提出上訴，不論一審認(rèn)罪與否，上訴法院都要對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，這在體現(xiàn)司法公正的同時(shí)勢(shì)必造成大量司法資源的浪費(fèi)。量刑程序的改革敲響了訴訟效率的警鐘，在保障公民訴權(quán)的前提下，有必要基于定罪量刑的分離在量刑救濟(jì)程序上作出合理調(diào)整以適應(yīng)量刑程序改革的推進(jìn)。所以，對(duì)于上訴案件應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨(dú)立的量刑上訴程序。對(duì)于違反量刑程序或不服定罪的上訴，二審法院對(duì)定罪和量刑進(jìn)行全面審查。而對(duì)于有失公正的量刑結(jié)果，可以僅就量刑提出上訴，二審法院不對(duì)定罪部分進(jìn)行審查直接進(jìn)入二審量刑程序以節(jié)約司法資源，同時(shí)也減輕被告人的負(fù)擔(dān)。而對(duì)于按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，可以參照量刑上訴程序設(shè)置獨(dú)立的量刑抗訴程序和獨(dú)立的量刑再審程序以節(jié)約司法資源，促進(jìn)刑事案件的繁簡分流。

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篇8

關(guān)鍵詞：“同案不同判”；量刑規(guī)范化改革；刑事量刑；法律面前人人平等

中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2011）08-0251-01

在一些法院判決中存在“同案不同判”的現(xiàn)象。例如，2009年3月25日，廣東省佛山市中級(jí)法院對(duì)一起“女司機(jī)撞死劫匪案”作出判決，認(rèn)為女司機(jī)龍某的行為屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”，不需要負(fù)刑事責(zé)任。然而，湖南的哥黃中權(quán)為追回被歹徒搶走的200元現(xiàn)金和一部手機(jī)，駕車追趕劫匪過程中撞死了劫匪，卻被湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院在2005年3月23日以故意傷害罪為由判處有期徒刑3年零6個(gè)月。這兩個(gè)案件有著同樣的案件事實(shí)和同樣的證據(jù)，但由不同的法官來裁判，竟出現(xiàn)了截然不同的判決結(jié)果。此類“同案不同判”現(xiàn)象，既損害了法院司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，又不利于審判的公正與效率。

在經(jīng)過多年的探索和改革試點(diǎn)之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年9月13日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》，其要求：全面開展量刑規(guī)范化改革；更新執(zhí)法理念，加強(qiáng)協(xié)作配合，深入推進(jìn)量刑規(guī)范化改革；加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)，確保量刑規(guī)范化改革取得實(shí)效量刑規(guī)范化改革將在全國試行。最高人民法院還公布了《最高人民法院量刑規(guī)范化的指導(dǎo)意見》，統(tǒng)一了量刑方法和步驟、量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)，必將很大程度上解決“同案不同判”的問題。

量刑規(guī)范化改革是我國刑事法制發(fā)展進(jìn)程中的一件影響深遠(yuǎn)的大事，其意義有三：一是量刑規(guī)范化有利于量刑的公正和均衡，有利于提高辦案質(zhì)量。主要是細(xì)化了法定刑幅度，統(tǒng)一了量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范了司法行為。二是量刑規(guī)范化有利于化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。上訴率、抗訴率、上訪率普遍大幅度下降，當(dāng)庭認(rèn)罪率、調(diào)解撤訴率、退贓退賠率、當(dāng)庭宣判率和服判息訴率明顯上升。三是量刑規(guī)范化有利于增強(qiáng)量刑的公開性和透明度，促進(jìn)公正廉潔司法。更好地滿足了公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，以公開促公正，以透明保廉潔，不斷提高司法公信力和權(quán)威。

更重要的是，量刑規(guī)范化改革還在司法實(shí)踐上進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了我國法律規(guī)定的公民在法律目前人人平等原則。

1997年《刑法》第四條規(guī)定：“任何人犯罪，在法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！?這是我國憲法規(guī)定的適用法律平等、法律面前人人平等原則在刑法中的具體化，其基本含義有：

一、法律適用平等，刑事司法公正。其包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。定罪公正主要包括：一是法律適用和定罪只能依據(jù)行為本身的性質(zhì)來確定，不能受行為人或被害人的身份、地位、種族、民族、財(cái)產(chǎn)等因素的影響。二是定罪活動(dòng)與定罪結(jié)論必須符合法律的規(guī)定。三是在一定的時(shí)間與空間，對(duì)某種行為適用的法律、是否定罪、定什么罪，應(yīng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)，使法律適用和定罪工作保持一定的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。 量刑公正主要是指遵循量刑的原則和方法,根據(jù)犯罪事實(shí)，犯罪情節(jié)公正地適用刑罰，切忌以刑代罰，以言代法，以黨紀(jì)政紀(jì)處分代替刑罰處罰。行刑公正，對(duì)任何判處同樣刑罰的罪犯，在行刑上一律平等。在執(zhí)行刑罰時(shí)，對(duì)于所有的受刑人平等對(duì)待，凡罪刑相同、主觀惡性相同的，刑罰處罰也應(yīng)相同，不能考慮權(quán)勢(shì)地位、富裕程度使一部分人搞特殊，對(duì)另一部分人則加以歧視，掌握法律規(guī)定的減刑、假釋的條件標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)體現(xiàn)平等。

二、既反對(duì)特權(quán)，又反對(duì)歧視。先是反對(duì)特權(quán)，任何人實(shí)施了犯罪行為觸犯了刑律，都要嚴(yán)格依法追究其刑事責(zé)任，不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)，有罪不罰或者重罪輕罰，或者在執(zhí)行刑罰時(shí)予以不應(yīng)有的優(yōu)厚待遇。其次要反對(duì)歧視，一方面對(duì)某個(gè)或者某一部分公民的合法利益不平等的保護(hù)，對(duì)侵害其利益的罪犯不予懲處或懲處不力；另一方面為對(duì)某個(gè)或者某一部分公民，不予平等地懲處，使其受到不公正的懲罰或待遇，無罪判刑，輕罪重判或者在執(zhí)行刑罰時(shí)非法剝奪其應(yīng)享有的權(quán)利。刑法的適用不允許歧視任何人。

三、約束司法權(quán)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)。法律面前一律平等適用主體主要針對(duì)的是國家司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，拘束的是司法權(quán)和行政權(quán)。量刑規(guī)范化改革是為了規(guī)范法官的裁量權(quán)。正如最高人民法院副院長張軍在全國法院量刑規(guī)范化改革工作會(huì)議上予以明晰地描繪：量刑規(guī)范化改革，量刑的依據(jù)更加細(xì)化了；量刑的過程納入法庭審理程序，完全公開了；量刑幅度的把握，訴訟各方都有了參與感，訴訟更加民主了；量刑裁判權(quán)的行使明顯受到了實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的制約，法官主觀隨意的可能性大大降低了。

總之，量刑規(guī)范化改革意義深遠(yuǎn)，必將進(jìn)一步維護(hù)了刑事司法公正、實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的原則。

篇9

上訴請(qǐng)求：

撤銷一審判決，依法改判，減輕對(duì)上訴人的量刑。

事實(shí)與理由：

一、一審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清

（一）一審判決認(rèn)定書指控的第三起犯罪事實(shí)，系認(rèn)定錯(cuò)誤。

證人胡**證言只是證明其在2009年7 月中下旬與張**到武漢購買過5 大包冰毒，并沒有說明其向誰購買。

證人張**在其訊問筆錄中并沒有提到這筆交易。一審判決認(rèn)定的張**的證言只能證明張**和胡**在吳**住院期間向其購買過6 包冰毒。并不是書指控的250 克（5 包）。

證人徐**的證言只能證明其在2009年7 月初，讓張**為其代買過冰毒，并不能證明書指控的第三起販賣的數(shù)量。

證人汪**的證言只是提到其在2009年7 、8 月和胡**、張**到武漢購買過冰毒，具體情況不知道。

吳**在其訊問筆錄中只是交代2009年7 月在其住院期間安排過上訴人和徐州人交易過，但并沒有提到具體的交易細(xì)節(jié)和交易的克數(shù)。

上訴人李**在其訊問筆錄中并沒有具體提到這筆交易。

綜上，一審判決認(rèn)定書指控的第三起犯罪事實(shí)，只有證人胡**在其證言中有所供述，并沒有其他證據(jù)相印證，屬于孤證，因此不能認(rèn)定這起犯罪事實(shí)。一審判決認(rèn)定第三起犯罪事實(shí)，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。

（二）一審判決認(rèn)定書指控的第四起犯罪事實(shí)中的250 克和125 克，系認(rèn)定錯(cuò)誤。

證人張**的證言只是證明其在2009年8 月中旬與胡**等人去調(diào)換冰毒時(shí)，從上訴人聯(lián)系的另外的一個(gè)女人處購買了3 包冰毒。并沒有提到從上訴人處購買250 克冰毒的事。

證人徐**的證言只是證明其在2009年8 月中下旬和胡**、汪**到從上訴人聯(lián)系的另外一個(gè)女人處購買了10件冰毒。

證人向明的證言只能證明其和胡**、張**、肖**在2009年8 月中旬到武漢購買過冰毒，具體犯罪事實(shí)并不知情。

證人汪**的證言只能證明其在2009年8 月下旬和胡**和徐**到武漢調(diào)換過兩次冰毒，具體怎么交易，交易數(shù)額多少并不知道。

吳**的證言只是證明2009年

8 月26日左右，徐州人到武漢購買過冰毒，具體情況并不知情。

上訴人李**的供述只能說明2009年8 月胡**等人到武漢購買過兩次冰毒，一次好像從唐**處購買了6 包，一次沒有聯(lián)系上唐**，胡**等人就走了，沒有交易。

二、一審判決上訴人李**死刑，量刑過重

（一）一審判決認(rèn)定上訴人李**和吳**系共同犯罪，在共同犯罪中二人均起主要作用，均應(yīng)認(rèn)定為主犯。系認(rèn)定錯(cuò)誤。上訴人在共同犯罪中其次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，理由如下：

1 、起意販毒不是上訴人。

本案中起意販毒的是吳

**，上訴人在2009年9 月9 日第四次訊問筆錄中如實(shí)作出了如下供述：“今年三四月份，吳**讓我拿錢合伙做販毒生意。我說我沒有錢，她說沒有錢就算了。吳**當(dāng)時(shí)在和附近的人做冰毒生意。最先開始是今年春節(jié)過后……”

2 、販賣的資金不是上訴人提供的，全部是由吳**提供的，收入也全部給了吳**.

3 、上訴人并沒有實(shí)際分得販賣帶來的任何收益。

上訴人在2009年9 月2 日第一次訊問筆錄中如實(shí)作出了如下供述：問每次吳**給你提成多少？答沒有提成。到案發(fā)時(shí)，吳**也沒有給李**分過一分錢。

4 、的來源及銷路，即交易的上線和下線都是吳**聯(lián)系的。在下線方面，證人張**在其第二次訊問筆錄中供述，在2009年3 、4 月份，其是通過小輝認(rèn)識(shí)上訴人吳**的，當(dāng)時(shí)稱呼她為“大姐”，后張**又把上訴人吳**介紹給胡**、來建等人，在他們的證詞中都有印證。在上線方面，在上訴人吳**的第一次訊問筆錄中，偵查人員問到：“你講一下冰毒和麻古的來路？”其回答：“我都是從小名叫唐**的女子那買的……”。

5 、上訴人是受吳**安排、指使實(shí)施犯罪的。關(guān)于這點(diǎn)，在書指控的犯罪事實(shí)中已經(jīng)予以確認(rèn)。吳**在其第一次訊問筆錄中也做出了供述，偵查人員問：“你買的冰毒是怎么處理的。”其回答：“我買的冰毒主要是賣給徐州人了，我親自賣給徐州人兩次，后來我住院了，我安排李

**賣給徐州人五六次。“在張**、胡**等人的證言也得到了印證。

6 、上訴人在書指控的具體的犯罪事實(shí)中所起的作用不重要。在書指控的第二起犯罪事實(shí)中，其只是幫助拿瓶子、點(diǎn)錢。在書指控的第四起犯罪事實(shí)中，貨源是上訴人吳**的兒媳聯(lián)系的，上訴人并不知道聯(lián)系的誰，其只是幫助點(diǎn)錢。

綜上，根據(jù)2008年最高人民法院下發(fā)的《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）第九條關(guān)于案件共同犯罪問題中有關(guān)主從犯認(rèn)定的精神，應(yīng)認(rèn)定上訴人在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

另外，即使不能認(rèn)定為從犯，比較李**和吳**在本案中的作用，李**的作用相對(duì)較小，應(yīng)當(dāng)在量刑上予以區(qū)分。

（二）上訴人系自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰

本案中，上訴人在接受偵查機(jī)關(guān)的訊問時(shí)，如實(shí)供述其全部犯罪事實(shí)，其六次訊問筆錄都做了有罪供述，前后完全一致。從偵查階段、審查階段到法庭審判階段，上訴人對(duì)其罪行供認(rèn)不諱，從未出現(xiàn)過拒不認(rèn)罪、翻供等情形。根據(jù)最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第三條第七款關(guān)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪這一量刑情節(jié)規(guī)定的精神以及我國一貫的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，可以對(duì)其從輕處罰。

（三）就本案的含量而言

書指控2009年8 月份，胡**、張**、徐**等人駕車至湖北省武漢市聯(lián)系上訴人吳**購買冰毒，經(jīng)吳**安排，上訴人售給胡**等人冰毒425 克。胡**、張**和徐**回到徐州后發(fā)現(xiàn)冰毒質(zhì)量太孬，大量參假，遂隨后駕車到武漢去調(diào)換了7.5 包冰毒?；貋砗蟀l(fā)現(xiàn)調(diào)換回來的冰毒依然質(zhì)量孬，大量參假。

書指控2009年8 月23日，張**和吳**聯(lián)系購買冰毒，后吳**安排上訴人通過宏基客運(yùn)站將250 克冰毒偽裝在微波爐包裝盒內(nèi)托運(yùn)至連云港。胡**和張**取回冰毒后發(fā)現(xiàn)冰毒質(zhì)量太孬，大量參假，遂隨后駕車到武漢去調(diào)換冰毒。從上訴人李**處換回的調(diào)換的六包冰毒案發(fā)后經(jīng)鑒定甲基苯丙胺的含量為70.8%.

根據(jù)2007最高院、最高檢、公安部聯(lián)合的《辦理犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定以及上述《會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定：對(duì)可能判處上訴人死刑的犯罪案件，應(yīng)當(dāng)作出含量的鑒定；對(duì)涉案可能大量參假或系成分復(fù)雜的新類型的，應(yīng)當(dāng)作出含量的鑒定。這樣才能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則和精神。

本案中，書指控上訴人涉嫌販賣的有大量參假。法院在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮這一情節(jié)對(duì)上訴人酌情予以從輕處罰。

綜上所述，上訴人認(rèn)為，一審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清，對(duì)上訴人量刑過重，請(qǐng)求二審法院撤銷判決，依法改判，減輕對(duì)上訴人的處罰！

此致

江蘇省高級(jí)人民法院

上訴人：李**

篇10

論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 量刑 規(guī)范

醉酒駕駛犯罪是《刑法修正案（八）》規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的一種形態(tài)，另一種形態(tài)是飆車犯罪。從目前全國法院審理的危險(xiǎn)駕駛案件來看，醉酒駕駛犯罪是危險(xiǎn)駕駛罪的主要情形，飆車犯罪微乎其微。因而社會(huì)各界對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的爭論也主要集中在醉酒駕駛犯罪上。由于缺乏司法解釋指導(dǎo)法律適用，各地法院的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，同一法院在不同案件的處理上也缺乏統(tǒng)一的量刑尺度，這就使得醉酒駕駛犯罪在量刑上出現(xiàn)了法律規(guī)定范圍內(nèi)的失衡。

一、問題提出：醉酒駕駛犯罪的量刑失衡

案例一：2011年12月11日15時(shí)，范某醉酒駕駛二輪摩托車陳某駕駛的小型轎車發(fā)生交通事故。經(jīng)鑒定范某的血樣中乙醇含量為161.3mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，范某行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。范某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法予以從輕處罰，并依法可給予其一定的緩刑考驗(yàn)期限。故判處其拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

案例二：2011年5月5日21時(shí)，劉某醉酒駕駛其所有的無號(hào)牌二輪摩托車與路邊路牙發(fā)生碰撞，致車輛損壞。經(jīng)鑒定劉某血樣中的乙醇含量為149mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，劉某已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。劉某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。劉某系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定的悔罪之意，酌情從輕處罰，并給予其一定的緩刑考驗(yàn)期限。故判處劉某拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

案例三：2012年3月23日13時(shí)55分許，孫某醉酒駕駛牌燃油助力車，因行駛異常被巡邏警察查獲。經(jīng)鑒定孫某血液中乙醇含量為114mg/100ml。法院審理后認(rèn)為，孫某其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。鑒于孫某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。故判處其拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

以上三個(gè)案例的刑罰都是在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)作出的，都是符合法律規(guī)定的，但是通過比較分析我們不難發(fā)現(xiàn)，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相對(duì)而言是最嚴(yán)重的，案例二次之，案例三最輕，但是案例一的量刑相對(duì)而言最輕，案例三的最重，由此我們可以得出結(jié)論，以上三個(gè)案例的量刑存在失衡問題。應(yīng)當(dāng)說，以上三個(gè)案例的量刑失衡反映的是整個(gè)醉酒駕駛犯罪普遍存在的問題。由于對(duì)醉酒駕駛犯罪的量刑缺乏統(tǒng)一的司法解釋，人民法院在面對(duì)醉酒駕駛犯罪顯現(xiàn)出的犯罪主體多為農(nóng)民工、農(nóng)民等弱勢(shì)群體、肇事車輛以摩托車為主等問題時(shí)沒有一個(gè)統(tǒng)一合理的量刑適用標(biāo)準(zhǔn)，而鑒于公眾嚴(yán)懲醉酒駕駛犯罪的呼聲以及其他外部因素，人民法院很少適用緩刑，因而醉酒駕駛犯罪的量刑失衡是必然出現(xiàn)的問題，因此醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化是亟需解決的問題。

二、量刑選擇：應(yīng)當(dāng)考慮的幾個(gè)重要情節(jié)

醉駕行為之所以入刑是因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ纳鐣?huì)危險(xiǎn)性，因而醉駕的量刑應(yīng)堅(jiān)持以社會(huì)危險(xiǎn)性的大小為量刑主要依據(jù)，以現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果為加重量刑情節(jié)的原則。具體而言應(yīng)考慮下列幾個(gè)量刑因素：

1.酒精濃度。醉駕的入罪標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于人體所含酒精濃度的高低，之所以以酒精濃度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那是因?yàn)楫?dāng)血液中酒精濃度上升時(shí)，人體的意識(shí)會(huì)逐漸變得模糊，行為反應(yīng)速度變慢，身體的平衡能力下降，導(dǎo)致對(duì)所駕駛車輛的控制力下降，從而使駕駛行為對(duì)道路上不特定對(duì)象產(chǎn)生潛在的危險(xiǎn)。因此對(duì)酒精濃度的檢測(cè)，很大程度上能夠有效的衡量醉駕行為的危險(xiǎn)性。我國的醉駕標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，為血液中酒精含量80mg/100ml，這相當(dāng)于喝三兩低度白酒或者兩瓶啤酒，應(yīng)當(dāng)說從降低酒駕社會(huì)危險(xiǎn)性的角度來講，采取從嚴(yán)規(guī)定是合理必要的。但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)酒精濃度作一個(gè)規(guī)范化的分類，即80mg/100ml以上不滿100mg/ 100ml、100mg/100m以上不滿180mg/100ml、180mg/100ml以上不滿260mg/100ml、260mg/100ml以上不滿340mg/100ml、340mg/ 100ml以上這五個(gè)幅度為宜。之所以作出上述分類，筆者認(rèn)為當(dāng)酒精濃度為80mg/100ml以上不滿100mg/100ml，也就是在大約喝了兩瓶啤酒的情況下，一般人體的各種行為相對(duì)而言還是處于正常狀態(tài)，危險(xiǎn)駕駛的社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)不高，因此量刑起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是最底的，即拘役一個(gè)月。在超過100mg/100ml之后，以醉駕入刑的80mg/100ml為標(biāo)準(zhǔn)，確立幅度，每增加一個(gè)幅度即增加一個(gè)月的拘役，當(dāng)人體達(dá)到340mg/100ml以上的，應(yīng)該說人的行為已經(jīng)完全不受控制了，其危險(xiǎn)性最大，因此應(yīng)當(dāng)判處五個(gè)月的拘役，之所以沒有設(shè)置6個(gè)月的拘役，那是因?yàn)殡m然達(dá)到了340mg/100ml，還應(yīng)綜合考慮其他犯罪情節(jié)來綜合認(rèn)定，否則就會(huì)是一刀切，使其他量刑情節(jié)無法發(fā)揮作用。

2.車輛類型。危險(xiǎn)駕駛罪要求行為人必須駕駛的是機(jī)動(dòng)車，也就是說駕駛其他車輛的不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，因?yàn)榉菣C(jī)動(dòng)車造成事故的可能小較低，而且事故的危害結(jié)果也較小。我國對(duì)機(jī)動(dòng)車的分類比較詳細(xì)，在此筆者不詳細(xì)介紹，但是從社會(huì)危險(xiǎn)性的角度來判斷，二輪摩托車等機(jī)動(dòng)車的危險(xiǎn)性顯然要小于三輪以上的機(jī)動(dòng)車。根據(jù)摩托車車體構(gòu)造，其要保持平穩(wěn)必須借助支撐或者處于平穩(wěn)的行駛狀態(tài)，因此當(dāng)醉酒駕駛摩托車造成事故時(shí)，往往是造成單個(gè)人的傷亡，而且摩托車自身也會(huì)摔倒，危險(xiǎn)性也因此消除。而三輪以上的機(jī)動(dòng)車則不同，其車體不需要外力支撐，在造成事故之后，車體還能繼續(xù)前行，會(huì)繼續(xù)造成傷害，南京張明寶案就是在撞倒第一個(gè)受害人后繼續(xù)前行，從而造成更大傷亡的。公眾關(guān)注酒駕的原因不在于醉駕自身，而在于因酒后駕駛導(dǎo)致的事故或危害，可以說公眾呼吁以重型治理醉駕針對(duì)的就是汽車造成嚴(yán)重后果的現(xiàn)象，因此有必要在量刑時(shí)根據(jù)危險(xiǎn)性對(duì)車輛的類型做出區(qū)分。

3.行駛路線。行駛路線應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)量刑的情節(jié)原因在于其往往決定了酒駕造成危害結(jié)果大小的可能性。在人群密集區(qū)域醉駕的，由于人員較多，車輛一旦操作不當(dāng)或者失控很有可能造成多人傷亡的嚴(yán)重后果，其社會(huì)危害性相對(duì)而言是比較嚴(yán)重的。而在人員稀少的區(qū)域，其發(fā)生嚴(yán)重后果的可能性較小，車輛一旦失控，可能性較大的是造成車輛以及駕駛?cè)藛T自身的損害和傷亡，因此其社會(huì)危害性相對(duì)而言是較小的。

4.危害結(jié)果。上述三種量刑情節(jié)都是從酒駕的社會(huì)危險(xiǎn)性角度出發(fā)的，這也正是立法者的立法初衷，但是與社會(huì)危險(xiǎn)性相比，危害結(jié)果則是將潛在的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成了現(xiàn)實(shí)的危害。雖然危險(xiǎn)駕駛罪只是行為犯，危害結(jié)果是否嚴(yán)重不是醉駕的限制性條件，但是危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)加重的量刑情節(jié)?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?2條第二款規(guī)定“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，也就是說危險(xiǎn)駕駛造成嚴(yán)重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方式危害公共安全罪等定罪處罰。因此此處所討論的危害結(jié)果，是相對(duì)而言較輕的后果，僅指造成輕傷以下或者財(cái)產(chǎn)損害相對(duì)較小的危害結(jié)果。雖然危害結(jié)果相對(duì)較輕，但是筆者認(rèn)為有必要在較輕的危害結(jié)果范圍內(nèi)再做一次區(qū)分，即造成輕微傷和輕傷之分以及造成財(cái)產(chǎn)一般損失和財(cái)產(chǎn)重大損失之分，傷情的輕重可以通過鑒定來判斷，而財(cái)產(chǎn)損失可以以1萬元為分界點(diǎn)，不滿1萬元的為一般財(cái)產(chǎn)損害，1萬元以上的為重大損失。

三、均衡量刑：醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化準(zhǔn)則

江蘇省高級(jí)人民法院<人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）>實(shí)施意見（試行）》在規(guī)定了23種量刑情節(jié)后，又具體規(guī)定了13種常見罪名的量刑方式。這23種量刑情節(jié)相當(dāng)于量刑總則，13種常見罪名的量刑方式自然要受到量刑總則的制約。筆者提出的醉駕的量刑方法亦是如此，如果有總則規(guī)定的量刑情節(jié)，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合予以考慮。

1.醉酒駕駛構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的，根據(jù)血液中的酒精濃度，在下列酒精濃度對(duì)應(yīng)的刑罰幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑：

（1）血液中的酒精濃度為80mg/100ml以上不滿100mg/100 ml的，量刑起點(diǎn)為拘役一個(gè)月。（2）血液中的酒精濃度達(dá)100mg/ 100ml的，量刑起點(diǎn)為拘役二個(gè)月，酒精濃度每增加80mg/100ml，可增加一個(gè)月的拘役刑期。（3）血液中的酒精濃度達(dá)340mg/100ml以上的，量刑起點(diǎn)為拘役五個(gè)月。

2.有下列情節(jié)之一的，增加基準(zhǔn)刑1-2個(gè)月，但總刑期不得超過6個(gè)月。

（1）造成被害人輕傷一人以上的；（2）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失1萬元以上的；（3）在人群密集區(qū)域危險(xiǎn)駕駛的；（4）駕駛?cè)喴陨蠙C(jī)動(dòng)車的。