導(dǎo)語：如何才能寫好一篇銀行信托合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

連環(huán)合同信托增信

2009年9月某信托有限責任公司（以下簡稱信托公司）根據(jù)某市房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱開發(fā)公司）資金需要實際情況，制訂城市河道綜合治理項目信托集合計劃，確立該信托計劃資金采取信托貸款方式運作以獲取投資收益，預(yù)計規(guī)模為人民幣4000萬～5000萬元。信托計劃期限為二年，自信托推介期結(jié)束次日至《信托貸款合同》約定的信托貸款到期日止。信托文件約定了加入信托計劃的條件、成立、資金的運用、資金收益來源、保障、風險及防范措施、信托計劃的管理、信息披露、終止與清算等等，其中資金收益來源主要是開發(fā)公司每年的商品房銷售收入及其應(yīng)收工程款，同時該項目由開發(fā)公司法定代表人尚某提供不可撤銷的個人無限連帶責任擔保。信托資金全部交由信托公司當?shù)啬吵鞘猩虡I(yè)銀行保管。該信托計劃推介期為2009年9月10日至9月25日共15個工作日，推介期未滿某信托公司即已集合50名客戶資金，共計人民幣5000萬元。2009年9月15日該信托計劃成立。

2009年9月17日，信托公司與開發(fā)公司簽訂《信托貸款合同》，合同約定借款金額為人民幣5000萬元，借款用途為城市河道綜合治理項目，并約定違約責任，其中違約救濟措施中約定借款人違約，貸款人有權(quán)宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權(quán)利。同日，信托公司與借款人法定代表人尚某簽訂《保證合同》，保證范圍包括開發(fā)公司借款5000萬元本金、利息、復(fù)利、違約金、賠償金，以及實現(xiàn)債權(quán)、擔保權(quán)全部費用（包含律師費），在尚某的協(xié)調(diào)下，同日某商業(yè)銀行第一支行（以下簡稱第一支行）與開發(fā)公司簽訂《信托增信合同》，與信托公司、開發(fā)公司簽訂《三方協(xié)議書》、與信托公司簽訂《抵押合同》。《信托增信合同》約定為保證借款人與信托公司簽訂的信托貸款合同切實履行，借款人將自己開發(fā)的300套房產(chǎn)（包括住宅、商鋪，評估價值為13000萬元）過戶給第一支行，由第一支行為信托公司設(shè)立的城市河道綜合治理項目信托集合計劃進行抵押，協(xié)議書將《信托貸款合同》的主要內(nèi)容作為第一條款，約定對所有房產(chǎn)評估、過戶、證明、公證、保險等一切稅費等均由開發(fā)公司承擔，第一支行無需支付房屋價款，第一支行合法持有房產(chǎn)，并委托開發(fā)公司進行銷售，銷售款的40%（抵押率）作為信托計劃還款來源，若開發(fā)公司違反《信托借款合同》約定，第一支行可以直接銷售、拍賣、執(zhí)行名下房產(chǎn)償還開發(fā)公司借款，如有剩余資金將無償償還開發(fā)公司。《三方協(xié)議書》又將《信托增信合同》條款作為主要內(nèi)容，在違約責任中約定：本協(xié)議簽訂后，因開發(fā)公司、第一支行原因致使抵押無法登記生效或者合同被確認無效的，開發(fā)公司、第一支行應(yīng)當賠償給信托公司造成的一切損失?！兜盅汉贤芳s定：第一支行自愿為信托公司《信托借款合同》債權(quán)提供擔保，第一支行承諾抵押房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)合法、完整，并承擔一切因擔保登記等產(chǎn)生的費用，第一支行違約，信托公司有權(quán)解除主合同、有權(quán)依法拍賣、變賣抵押房產(chǎn)，不足部分由債務(wù)人清償，超出價款由第一支行清償。

2009年9月18日，在開發(fā)公司運作下，開發(fā)公司以支付相關(guān)費用為條件，向登記機構(gòu)出具虛假購房款收據(jù)及購房合同，將300套房屋全部過戶至第一支行名下，并辦理《房屋預(yù)告登記證明》，預(yù)告登記權(quán)利人為第一支行，預(yù)告登記義務(wù)人為開發(fā)公司，抵押登記中權(quán)利人為信托公司、第一義務(wù)人為開發(fā)公司、第二義務(wù)人為第一支行，并在房屋登記薄中登記，房地產(chǎn)交易中心分別出具300份《房地產(chǎn)預(yù)購商品房抵押登記備案證明》。2009年9月25日某城市商業(yè)銀行根據(jù)信托公司指令將5000萬元信托貸款分兩筆劃入開發(fā)公司在第一支行的賬戶，隨后開發(fā)公司將100萬元用于支付開發(fā)房屋拖欠的購買土地使用權(quán)費用，其余4000萬元全部用于房地產(chǎn)開發(fā)。受國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策影響，開發(fā)公司開發(fā)的房地產(chǎn)項目未能實現(xiàn)預(yù)期銷售，并因拖欠多家施工單位工程款而被訴，第一支行得知后，于2010年2月17日向信托公司發(fā)送關(guān)于依法不承擔信托借款擔保責任的函，并敦促信托公司及時行使抵押權(quán)人、保證權(quán)人權(quán)利，明示不承擔保證責任和信托公司未能及時行權(quán)而導(dǎo)致?lián)p失擴大的責任。此后，抵押合同約定財產(chǎn)中的170套房屋被法院查封，40余套房屋被法院裁定給相關(guān)當事人。

2010年3月21日，開發(fā)公司以河道綜合治理項目受洪水影響不能按期交工、市政府不撥付相關(guān)款項無能力支付信托貸款利息為由違約，經(jīng)信托公司多次催要亦未能按約支付借款利息。2011年10月份，信托公司在住所地中級人民法院分別開發(fā)公司和第一支行，請求兩被告償還信托貸款本息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用等共計6770萬元。經(jīng)市中級人民法院審理認為：《信托貸款合同》合法有效，《信托增信合同》、《三方協(xié)議書》、《抵押合同》因違法無效，第一支行抵押擔保意思表示不真實、信托資金保管銀行應(yīng)當承擔責任等免責抗辯缺少法律和事實依據(jù)，信托公司亦存在過錯，故判令第一被告開發(fā)公司承擔借款本息6100余萬元，因第一支行、信托公司在《信托借貸合同》履行、《三方協(xié)議書》、《抵押合同》簽訂過程中存在過錯，判令第一支行在第一被告開發(fā)公司及其法定代表人處置合同約定抵押房產(chǎn)后、不能償還貸款本息20%范圍內(nèi)承擔連帶償還責任，信托公司向第一支行請求的違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用等其他主張不予支持，分別由第一被告開發(fā)公司承擔訴訟費用70%、第一支行承擔20%、信托公司承擔10%。信托公司不服一審判決提起上訴至省高級人民法院，目前某省法院尚未做出終審判決。

當事人法律責任簡要分析

本案雖涉及信托集合計劃業(yè)務(wù)，實質(zhì)上是一宗商業(yè)銀行為信托借款提供擔保引發(fā)的合同糾紛，是信托公司為了規(guī)避業(yè)務(wù)風險，利用第一支行設(shè)計的連環(huán)合同增信行為，一系列合同的標的指向即為第一支行為信托公司信托貸款提供除抵押房產(chǎn)之外的補充保證擔保，信托公司、開發(fā)公司、第一支行三方對信托計劃資金不能如約償付的后果均存在過錯責任。

借款人開發(fā)公司的償還責任。借款人開發(fā)公司以河道綜合治理綜合項目名義向信托公司借款，雙方簽訂《信托貸款合同》，依法應(yīng)當受到保護。借款人開發(fā)公司卻將合同約定款項全部挪用至其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)項目，擅自改變借款用途，是造成合同不能完全履行乃至違約的根本原因。因此，依據(jù)法律規(guī)定和雙方合同約定，借款人開發(fā)公司應(yīng)當承擔償還借款本息和一定的違約責任，第一支行參與其借款擔保并簽訂系列合同，并不能免除開發(fā)公司法律規(guī)定和合同約定的責任。一審對開發(fā)公司責任的認定和裁判符合法律規(guī)定。

信托公司的受托人責任。信托公司作為特殊的金融主體，其信托行為必須符合法律法規(guī)規(guī)定。本案中河道綜合治理項目信托集合計劃符合《信托法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規(guī)定，信托集合計劃依法成立并有效。但是，信托公司是否全面履行法律規(guī)定及信托文件約定的義務(wù)是信托公司承擔民事責任的重要前提?！缎磐蟹ā返诙鍡l規(guī)定：受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。信托公司設(shè)立信托計劃，事前應(yīng)進行盡職調(diào)查，就可行性分析、合法性、風險評估、有無關(guān)聯(lián)方交易等事項出具盡職調(diào)查報告。

本案中，信托公司對河道綜合治理項目并未作出翔實的盡職調(diào)查，對項目真實性及所需資金缺少基本論證，對借款人挪用借款行為未能進行有效監(jiān)督，借款人挪用借款相關(guān)信息亦未向委托人及時披露。據(jù)此，信托公司發(fā)現(xiàn)借款人開發(fā)公司違約后，應(yīng)當依法行使不安抗辯權(quán)。依據(jù)信托公司與借款人的法定代表人尚某簽訂的《保證合同》約定：借款人違約，貸款人有權(quán)宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權(quán)利，但信托公司沒有及時行使上述合同約定的相關(guān)救濟權(quán)利，尤其是在第一支行律師函發(fā)送后，信托公司對該律師函置之不理，錯誤認為第一支行無論如何都應(yīng)當承擔連帶清償責任，一直拖延到2010年10月份方才開發(fā)公司及其法定代表人?！逗贤ā返谝话僖皇艞l規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。信托公司接到第一支行發(fā)送律師函后未采取適當措施，致使抵押物中的170套房屋被法院查封、40余套房屋被法院裁定給相關(guān)當事人的后果發(fā)生，該損失部分信托公司無權(quán)請求第一支行承擔賠償責任。

第一支行的責任性質(zhì)。第一支行作為股份制商業(yè)銀行的縣級分支機構(gòu)，并非獨立法人，是否有權(quán)提供保證或者抵押擔保？從本案合同訂立過程可以看出，《增信合同》并沒有明晰第一支行擔保責任，增信的本質(zhì)可以理解為增加或增強信用、信貸，也可以解讀為增加增強信用擔?；蛘咝刨J擔保，從后續(xù)合同約定上看，第一支行始終以開發(fā)公司所有房產(chǎn)提供抵押，《三方協(xié)議書》、《抵押協(xié)議書》所約定的主要是抵押事項，故該糾紛形式上應(yīng)當屬于抵押擔保糾紛。盡管《三方協(xié)議書》中三方確實約定：“本協(xié)議簽訂后，因開發(fā)公司、第一支行原因致使擔保無法登記生效或者合同被確認無效的，開發(fā)公司、第一支行應(yīng)當賠償給信托公司造成的一切損失”，該約定亦不能視為保證擔保。

抵押擔保是否為第一支行的真實意思表示？從該宗糾紛涉及的系列合同分析可以看出，第一支行并無任何利用自己財產(chǎn)為信托貸款進行擔保的意思表示，抵押財產(chǎn)僅限于信托公司明知的、屬于開發(fā)公司所有的300套房屋，信托公司通過系列合同將第一支行嵌入信托貸款擔保行為之中，尤其是在借款人開發(fā)公司同意抵押、其法定代表人同意提供無限連帶責任保證的情形下，似有惡意串通之嫌，第一支行人應(yīng)當進一步收集相關(guān)證據(jù)，依據(jù)《合同法》第五十二條有關(guān)合同無效規(guī)定，提出抗辯。值得注意的是，本案中所涉及的抵押擔保合同及房產(chǎn)均已辦理房屋抵押登記，該登記行為因信托公司、開發(fā)公司、第一支行對產(chǎn)權(quán)屬性明知、且第一支行并沒有支付房屋轉(zhuǎn)讓對價，向登記部門提供房產(chǎn)買賣收據(jù)、合同均系虛假，故登記行為依法可以撤銷。信托公司與開發(fā)公司行為雖疑似惡意磋商，第一支行的擔保行為亦值得深究，因?qū)ν馓峁┑盅簱Ｔ斐傻姆珊蠊謬乐兀谝恢型耆庳煵粌H缺少事實證據(jù)，從銀行內(nèi)部管理責任而言，既不利于銀行合規(guī)經(jīng)營，也不利于存款人利益的保護。

抵押擔保責任是否因為另有無限連帶責任保證而免責？本案中除《三方協(xié)議》和《抵押合同》之外，在《信托貸款合同》中，借貸雙方還約定“由借款人法定代表人尚某提供不可撤銷的無限連帶責任保證擔?！保罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。可見，保證人保證擔保責任在所難免，形式上的抵押人依法承擔過錯責任符合法律規(guī)定，第一支行并不因此免除抵押擔保過錯責任。

第一支行作為分支機構(gòu)對外提供擔保是否有效？最高人民法院在《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》中第十條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。事實上，無論該第一支行以信用保證擔保，還是以自身財產(chǎn)作為抵押擔保，作為金融機構(gòu)的信托公司應(yīng)知商業(yè)銀行分支機構(gòu)負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，其擔保合同均屬無效，不應(yīng)受到法律保護，第一支行應(yīng)當依法承擔提供抵押擔保的過錯責任。

關(guān)于登記在企業(yè)法人分支名下財產(chǎn)抵押問題最高人民法院《關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)以登記在名下的房地產(chǎn)為他人提供的抵押合同的效力應(yīng)如何認定問題請示之答復(fù)》曾規(guī)定：根據(jù)我國房地產(chǎn)法律關(guān)于登記確權(quán)規(guī)定之精神，企業(yè)法人的分支機構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該抵押設(shè)定行為符合《擔保法》規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院應(yīng)當認定有效。據(jù)此，第一支行抵押登記行為是否符合擔保法規(guī)定的條件則成為焦點。從系列合同形成過程分析，即便抵押有效，信托公司的抵押權(quán)的范圍也僅限于開發(fā)公司名義上轉(zhuǎn)讓給第一支行的房產(chǎn)，并不會因最高人民法院此規(guī)定而擴大第一支行的“擔保責任”?！段餀?quán)法》第二十一條規(guī)定：當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。作為法人的分支機構(gòu)，明知參與信托擔保行為可能會產(chǎn)生擔保責任，仍確認系列合同，并協(xié)助開發(fā)公司辦理房產(chǎn)過戶，其過錯亦明顯存在，一審法院依據(jù)事實和法律規(guī)定判令第一支行承擔部分損失賠償責任并無不當,至于賠償責任的比例應(yīng)該屬于法官自由裁量之范圍。

信托資金保管，銀行有無責任。依據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規(guī)定，信托計劃的資金實行保管制，對非現(xiàn)金類的信托財產(chǎn)，信托當事人可約定實行第三方保管。本案中某城市商業(yè)銀行擔任河道綜合治理項目信托計劃資金的保管人，應(yīng)當履行安全保管信托財產(chǎn)、對所保管的不同信托計劃分別設(shè)置賬戶，確保信托財產(chǎn)的獨立性的職責。同時依據(jù)辦法規(guī)定和協(xié)議約定，應(yīng)當對信托公司的業(yè)務(wù)監(jiān)督與核查。從案件基本事實上看，信托資產(chǎn)保管銀行并無違反上述規(guī)定情形，第一支行提出某城市商業(yè)銀行作為信托資產(chǎn)保管人應(yīng)當承擔責任主張沒有足夠法律依據(jù)，也不符合民事訴訟基本程序的規(guī)定，一審法院對其主張不予支持符合法律規(guī)定。

銀信合作風險不容忽視

近年來，銀信合作已然成為中國銀行業(yè)融資服務(wù)、理財服務(wù)、增加中間業(yè)務(wù)收入的新寵，銀信合作在給銀行和信托公司帶來巨額收益的同時，也帶來一系列的潛在風險。安信信托《河南新凌公路貸款信托計劃》引發(fā)的對光大銀行太原分行等當事人的訴訟，已經(jīng)為銀信合作風險敲響了警鐘。本案訴訟標的、當事人及其法律關(guān)系亦不簡單，相關(guān)法律事實可能還會出現(xiàn)新的變化，當事人的相關(guān)主張亦有待于進一步討論，二審尚在審理之中，但是銀信合作基本風險已經(jīng)暴露，充分認識并有效防控銀信合作風險，對于銀行業(yè)、信托業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營以及保護委托人合法權(quán)益都具有十分現(xiàn)實的意義。

全面梳理銀信合作風險

為防范信托業(yè)經(jīng)營風險，銀監(jiān)會根據(jù)《信托法》等法規(guī)，先后制定并下發(fā)支持信托公司創(chuàng)新發(fā)展、信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)風險提示、加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)監(jiān)管、進一步規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)等一系列的文件規(guī)定，這些規(guī)范性文件既是信托業(yè)合規(guī)經(jīng)營基準，也是銀行業(yè)開展銀信合作的合規(guī)基礎(chǔ)。商業(yè)銀行應(yīng)當組織相關(guān)人員認真研究學習信托有關(guān)法律法規(guī)以及監(jiān)管合規(guī)要求，系統(tǒng)梳理銀信合作中存在的問題與風險，預(yù)測、評估、緩解并監(jiān)控相關(guān)風險，尤其是對合同簽訂、履行、擔保等狀況認真地進行風險排查，全面掌握銀信合作項目主體變化、資金使用、項目進展、預(yù)期違約狀況等，努力做到對銀信合作風險狀況心中有數(shù)，防患于未然。

及時化解銀信合作風險

正常銀信合作的前提是互利共贏，有合作就有收益，更有風險。對于銀信合作中存在的或有風險，商業(yè)銀行應(yīng)當在識別、評估的基礎(chǔ)上，組織公司、信貸管理、法律、合規(guī)等部門人員組成專門工作小組，認真研究銀信合作風險節(jié)點，有針對性地制訂風險應(yīng)急預(yù)案和風險化解預(yù)案，如對信托借款保證、抵押等擔保不足的采取必要措施進行增信，對出現(xiàn)預(yù)期違約的合同宣布合同提前到期等，有針對性對采取銀信溝通、協(xié)商等措施最大限度化解信用風險、法律風險以及聲譽風險，確保銀信穩(wěn)健合作。

審慎收取銀信合作費用

受商業(yè)銀行發(fā)展理念影響，商業(yè)銀行已經(jīng)習慣了將銀信合作作為增加中間業(yè)務(wù)收入的重要路徑，收取手續(xù)費、擔保費、費等往往成為銀信合作的最原始動力，銀信合作收費是法規(guī)賦予銀行的權(quán)利，銀行也要依法合規(guī)履行其義務(wù)。在一定意義上，銀行是否收費對銀行的義務(wù)具有直接的影響。若在本案中第一支行收取信托公司或者借款人開發(fā)公司擔保費用，一審法院對相關(guān)責任的認定將會出現(xiàn)變化。尤其是2012年以來，中國銀監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于整治銀行業(yè)金融機構(gòu)不規(guī)范經(jīng)營的通知》，提出了不準以貸轉(zhuǎn)存、不準以貸收費、不準轉(zhuǎn)嫁成本等“七不準”，對銀行業(yè)規(guī)范經(jīng)營都將產(chǎn)生深遠的影響。商業(yè)銀行應(yīng)當依據(jù)銀監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，清理與信托等行業(yè)的合作收費，確保各項收費符合銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的要求，并有效防范收費不履行合同義務(wù)或者亂收費等違規(guī)行為的發(fā)生。

提升銀行高管合規(guī)意識

篇2

關(guān)鍵詞:銀丹心腦通軟膠囊；腦梗死;阿司匹林;阿托伐他汀

中圖分類號：R743 R289.5 文獻標識碼：B 文章編號：1672-1349（2011）08-0948-02

腦梗死即缺血性腦卒中,是指腦組織局部動脈血流灌注減少或完全中斷,停止供血、供氧，引起該組織壞死、軟化，而動脈粥樣硬化是引起腦梗死重要原因，因此調(diào)脂、保護內(nèi)膜、穩(wěn)定動脈粥樣硬化斑塊是治療腦梗死的重要策略之一。銀丹心腦通膠囊由銀杏葉、丹參、絞股藍、燈盞細辛、大蒜、三七、山楂、天然冰片八味中藥組成，具有活血化瘀、調(diào)脂之功效。本研究觀察銀丹心腦通軟膠囊和阿托伐他汀聯(lián)合治療對動脈粥樣硬化性腦梗死的臨床療效與預(yù)后的影響。

1 資料與方法

1.1 一般資料 入選2009年10月―2010年10月住院和門診病例共90例，將患者隨機分為兩組，治療組45例，男24例，女21例，年齡45歲～74歲；對照組45例，男25例，女20例，年齡47歲～75歲。兩組年齡、性別等一般資料差異均無統(tǒng)計學意義（P>0.05），具有可比性。

1.2 病例選擇

1.2.1 診斷標準 腦梗死診斷標準及神經(jīng)功能缺損程度評分按全國第四屆腦血管病會議制訂的診斷標準［1］,結(jié)合臨床表現(xiàn)及CT或磁共振成像（MRI）診斷。經(jīng)體外血管超聲檢查確診頸動脈粥樣硬化斑塊。

1.2.2 納入病例標準 符合腦梗死診斷標準,病程3 d以內(nèi)，經(jīng)體外血管超聲檢查確診頸動脈粥樣硬化斑塊，年齡45歲～75歲，男女均可,患者或家屬知情同意,并自愿接受本臨床試驗。

1.2.3 排除標準 年齡在45歲以下，75歲以上；重度伴有意識障礙的缺血性腦卒中患者；血管性癡呆者；假性球麻痹者；妊娠或哺乳期婦女；過敏體質(zhì)者；患者原有其他心臟?。猴L濕性心臟病，心肌病，病毒性心肌炎，先天性心臟病或肺源性心臟病等；急性心肌梗死3個月以內(nèi)者；合并肝、腎及造血系統(tǒng)等嚴重原發(fā)性疾??；重度心力衰竭心功能Ⅳ級者；精神病患者；大量飲酒、吸煙患者。惡性腫瘤，外周血管病，嚴重外傷，感染，近期（6個月內(nèi)）手術(shù)、使用糖皮質(zhì)激素、免疫抑制劑。

1.3 治療方法 對照組予西醫(yī)常規(guī)治療,阿托伐他汀10 mg,1次/日，腸溶阿司匹林100 mg,1次/日。治療組在對照組治療基礎(chǔ)上加用銀丹心腦通軟膠囊（貴州百靈集團制藥有限公司生產(chǎn)），每次4粒，每日3次口服。兩組療程均為12周。

1.4 療效判定標準 治療14 d和12周時依據(jù)全國第四屆腦血管病會議制訂的療效判定標標準［1］，對患者神經(jīng)功能缺損程度進行評分?；局斡?神經(jīng)功能缺損改善率為91%～100%;顯著好轉(zhuǎn):改善率為46%～90%;好轉(zhuǎn):改善率為18%～45%;無變化:改善率為17%～44%;惡化:改善率為

1.5 統(tǒng)計學處理 采用SPSS 12.0統(tǒng)計軟件分析。計量資料以均數(shù)±標準差（x±s）表示，用藥前后及組間比較用配對t檢驗，計數(shù)資料用卡方檢驗。

2 結(jié) 果

2.1 兩組治療14 d、12周臨床療效比較（見表1、表2）

表1 兩組治療14 d后臨床療效比較例（%）

表2 兩組治療12周后臨床療效比較例（%）

2.2 兩組治療前后血脂指標、血清hs-CRP變化（見表3）

表3 兩組治療前后血脂、hs-CRP比較（x±s）

2.3 不良反應(yīng) 治療期間對照組2例患者于治療第6周因轉(zhuǎn)氨酶升高而退出，停藥后2周恢復(fù)正常，3例患者出現(xiàn)腹脹,均可耐受，未退出試驗。治療組6例患者出現(xiàn)腹脹、惡心，均可耐受，未退出試驗。兩組治療前與治療12周后肌酐、尿素氮、血常規(guī)等比較無顯著差異。治療期間，治療組1例缺血性腦血管病復(fù)發(fā),為腔隙性腦梗死，對照組4例復(fù)發(fā)，其中1例TIA，2例腔隙性腦梗死，1例大面積腦梗死。

3 討 論

腦梗死發(fā)病機制包括脂質(zhì)代謝障礙、血管內(nèi)皮損傷、血小板黏附,血小板聚集釋放、血栓形成及腦血管狹窄、閉塞、痙攣等因素，因而治療腦梗死采用多途徑，多重保護機制的綜合藥物治療效果更佳。銀丹心腦通軟膠囊屬于復(fù)合中藥制劑，由銀杏葉、丹參、燈盞細辛、絞股藍、山楂、大蒜、三七等共八味純中藥精制而成，具有活血化瘀、行氣止血的功效。藥理學研究表明,銀杏葉黃酮［2］具有抑制高脂血癥動物TC、TG、空腹血糖的升高和肝脂質(zhì)過氧化物的作用，提高SOD活力，減少自由基的生成，明顯降低所有脂質(zhì)化參數(shù)，對高脂血癥有顯著的預(yù)防和治療作用；丹參促進纖維蛋白原溶解,使聚集的紅細胞解聚,同時通過拮抗Ca2+、Na+聚集而發(fā)揮其對腦水腫和繼發(fā)性腦損害的治療作用［3］；絞股藍增加組織血流量與加快血流速度及增加腦動脈側(cè)支循環(huán)有關(guān),對缺血性腦損傷可呈現(xiàn)較好的防治作用［4］；絞股藍皂苷可明顯抑制人類內(nèi)皮細胞中細胞因子所誘導(dǎo)的表皮黏附分子-1的表達和活性，從而穩(wěn)定和縮小動脈粥樣硬化斑塊［5］；燈盞細辛具有保護神經(jīng)元與防治細胞毒性、調(diào)節(jié)血管內(nèi)皮功能、緩解腦血管痙攣、改善微循環(huán),降低血脂、調(diào)節(jié)免疫及減輕炎性反應(yīng)、抗自由基損傷、抑制血小板凝集等作用［6-8］；山楂中三萜酸成分則可通過抑制酰基輔酶A-膽固醇?；D(zhuǎn)移酶（ACAT）而明顯降低小鼠血漿中的TC［9］；大蒜素有防治高血壓,穩(wěn)定頸動脈粥樣硬化斑塊，抗動脈粥樣硬化；三七有保護腦組織、降血脂、抗血栓、清除氧自由基、抗氧化等作用［10,11］。故作為復(fù)方中藥制劑，銀丹心腦通軟膠囊具有抗動脈粥樣硬化、改善微循環(huán)、抑制血小板凝集，用于治療心腦血管病確有良效。

本研究顯示，腦梗死患者治療14 d后兩組總有效率相比無統(tǒng)計學意義，但治療12周后，治療組總有效率優(yōu)于對照組 （P

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動脈粥樣硬化為腦血栓形成的病理基礎(chǔ)之一，脂質(zhì)的沉積是造成動脈粥樣硬化的主要原因。本觀察表明，銀丹心腦通可改善血脂指標改善腦缺血缺氧，促使神經(jīng)功能恢復(fù)。無明顯不良反應(yīng),安全有效,應(yīng)用于動脈硬化性腦血管病的治療和預(yù)防。

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作者簡介：康健捷（1976―），女，醫(yī)學碩士，現(xiàn)工作于廣州總醫(yī)院（郵編：510010）。

篇3

進口押匯的法律性質(zhì)分析

欲研究進口押匯的風險問題，就必須首先厘清進口押匯的法律性質(zhì)，即押匯銀行為進口商融資后對貨運單據(jù)及貨運單據(jù)下代表的貨物享有什么樣的權(quán)利？對此，學術(shù)界和實務(wù)界各執(zhí)己見，爭論了相當長的時間，至今沒有權(quán)威性的定論。

一、 從相關(guān)案例看部分法院的觀點

案例一：工商銀行福田支行訴三佳公司、深圳市物資公司進口押匯擔保糾紛案中[1]，原告工商銀行福田支行與兩被告三佳公司和深圳市物資公司簽訂《進口押匯協(xié)議書》，約定原告為被告三佳公司提供進口押匯額度，被告物資公司承擔連帶保證責任，原告對進口押匯信用證項下的貨物享有質(zhì)權(quán)。后被告未歸還押匯本息訴至法院。深圳法院雖然認定原告和兩被告簽訂的進口押匯協(xié)議書合法有效，被告三佳公司未依約向原告還清押匯款，屬違約行為，應(yīng)承擔償還欠款及利息的責任，被告物資公司作為被告三佳公司的擔保方，對被告三佳公司的債務(wù)，承擔連帶清償責任。但是法院又認為押匯行為是一種以貨物抵押為特征的融資方式。原、被告簽訂的押匯協(xié)議也約定，原告對信用證項下的貨物享有質(zhì)權(quán)，因此，對于押匯款已設(shè)立了物的擔保關(guān)系。由于原告在被告三佳公司申請押匯之后 ，簽訂押匯協(xié)議之前，自愿將抵押物的有關(guān)單證交回被告三佳公司處理，簽訂協(xié)議后，又未對該批貨物盡到監(jiān)管義務(wù)，致使失去對抵押物的控制，原告對此應(yīng)承擔責任。應(yīng)視為原告已放棄了物的擔保，被告物資公司在原告放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。

案例二：交通銀行北京分行訴北京華聯(lián)商廈有限公司、海南南光進出口公司信用證項下押匯糾紛案中[2]，原告交通銀行北京分行為第二被告南光公司對外開立信用證，由第一被告華聯(lián)商廈提供連帶保證。交通銀行北京分行依約對外開立信用證并對外支付信用證款項后，因南光公司無力支付全部款項而訂立了《進口押匯合同》。合同中約定原告同意為南光公司辦理信用證進口押匯；南光公司向原告出具《信托收據(jù)》，聲明在其償還本息前，信用證項下的貨物所有權(quán)歸原告所有，南光公司只是受原告的委托代為處理和銷售貨物等。后因南光公司未如期履行還款義務(wù)而訴至法院。法院判決認為“……因交行北京分行為南光公司開立信用證并發(fā)生的墊付款而簽訂進口押匯貸款合同中的各項約定，未有不合法律規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當受到法律保護，南光公司理應(yīng)償清余款本息并承擔延期付款的違約責任；華聯(lián)商廈為代開信用證及續(xù)作的押匯貸款所進行的擔保亦屬合法有效，應(yīng)承擔相應(yīng)的擔保保證責任?！?/p>

從以上二個有代表性的法院判例來看，類似的案件法院卻有著截然不同的觀點。在第一個案例中，法院認為押匯銀行在為進口商融資后對貨物享有質(zhì)權(quán)。而在第二個案例中，法院認定雙方簽訂《進口押匯合同》內(nèi)容合法有效，實際上也就是承認銀行依據(jù)進口商出具的信托收據(jù)享有貨物的所有權(quán)。

二、學術(shù)界的理論之爭

與司法界對進口押匯法律性質(zhì)理解混亂的狀況相比，學術(shù)界的理論紛爭更是繁雜?？v觀近年來關(guān)于進口押匯法律性質(zhì)的不同學術(shù)觀點，大體上可以分為以下七種學說：

（一）貨物抵押說。持這種觀點的學者認為“提單的一個重要職能就是代表其所記載的貨物的所有權(quán)，誰合法持有提單，誰就對提單項下的貨物享有物權(quán)。……提單在托運人手中，是提單項下貨物所有權(quán)的憑證，在銀行手中，它是抵押權(quán)的憑證，在買方不支付貨款贖回提單時，銀行將依法有權(quán)將提單項下的貨物進行折價或變賣，從而獲得補償”[3]。但此觀點有兩個問題難以回避，一是設(shè)立抵押權(quán)，抵押人（進口商）必須對貨物擁有所有權(quán)或充分的處分權(quán)，但在銀行為進口商押匯并對外付匯前，進口貨物所有權(quán)的歸屬根本就沒有確定，何談進口商以此貨物向銀行抵押。二是即使銀行同意以進口貨物抵押，為進口商辦理押匯，但依照銀行押匯流程之規(guī)定，貨運單據(jù)始終掌握在銀行手里。沒有貨運單據(jù)，進口商提貨不著，根本無法向銀行抵押。更不必說還得根據(jù)《物權(quán)法》第189條“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”之規(guī)定辦理工商登記等手續(xù)。

（二）貨物所有權(quán)說。持此觀點的學者從不同的角度出發(fā)又細分為兩派。一派學者堅持“誰占有提單就占有提單代表貨物的所有權(quán)”[4]。他們認為銀行在為進口商敘做進口押匯之后，就占有了提單，進而擁有了貨物的所有權(quán)。這個觀點在學術(shù)界和海運界爭議很大，因為提單究竟是物權(quán)憑證還是債權(quán)憑證尚無定論。目前的主流觀點是提單非物權(quán)憑證，占有提單不代表擁有貨物所有權(quán)。況且在國際貨物運輸中，貨運方式也不單是海運，空運和鐵路運輸?shù)纫彩呛艹Ｓ玫倪\輸方式，而空運單和鐵路運單從性質(zhì)上看都不是物權(quán)憑證。另一派學者在對信用證業(yè)務(wù)流程分析之后，得出結(jié)論認為“銀行對外付款，通過買單行為取得單據(jù)的所有權(quán)”[5]。該觀點實際上是引入了英美法系的對價理論，即由于押匯銀行向出口商支付了對價，從而取得了單據(jù)及單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)。雖然對價理論頗具科學的理性，但按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定：所有權(quán)取得的方式是繼受、買賣、贈與、繼承、遺贈、先占、無主財產(chǎn)等，由于押匯銀行不是買賣合同的當事人（銀行也無意甚至避免卷入其中），因此銀行辦理進口押匯并對外付款的行為，并不能出現(xiàn)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至銀行的法律后果。從司法角度來看，雖然青島法院曾在進口押匯糾紛案的判決中采納了對價理論，但該理論尚沒有得到司法界的一致認同。

（三）留置權(quán)說。持此觀點的學者認為，由于銀行在押匯后必須將貨運單據(jù)交由進口商代為處置，如果此時銀行還主張質(zhì)押權(quán)的話，根據(jù)《擔保法》第28條之規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！?，銀行難免會陷入人保、物保都不能保的窘境（工商銀行福田支行訴三佳公司、深圳市物資公司進口押匯擔保糾紛案的法院判決結(jié)果就是有力的證明）。這部分學者建議銀行為保障自身的權(quán)益，應(yīng)根據(jù)我國《擔保法》的司法解釋第109條“債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期，債權(quán)人對動產(chǎn)的占有與其債權(quán)發(fā)生有牽連關(guān)系，債權(quán)人可以留置其所占有的動產(chǎn)”之規(guī)定，主張留置權(quán)為妥[6]。但此觀點也有不足之處，一是根據(jù)我國法律規(guī)定，主張留置權(quán)只能基于法定的原因?！稉７ā返?4條明確規(guī)定“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。”，而進口押匯合同不在其列。二是押匯銀行行使留置權(quán)有很大的操作風險，《擔保法》第86條規(guī)定“留置權(quán)人負有妥善保管留置物的義務(wù)。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。”，對于押匯銀行而言，為實現(xiàn)債權(quán)而要承擔更多的、額外的法律義務(wù)，不是最優(yōu)選擇。

（四）質(zhì)押權(quán)說。持該學說學者認為押匯銀行通過與進口商簽訂《進口押匯合同》等合同文本，約定了押匯銀行對進口貨物享有質(zhì)權(quán)，如果進口商無法到期歸還押匯本息，押匯銀行有權(quán)行使質(zhì)押權(quán)，對質(zhì)物進行處理。然而此觀點有兩個問題無法回避，一是由于進口押匯業(yè)務(wù)的特殊性，銀行在押匯后不得不將貨運單據(jù)交由進口商提貨并銷售，以銷售回籠款作為主要還款來源。如此，貨物的占有狀態(tài)就由押匯銀行轉(zhuǎn)移至進口商，根據(jù)擔保法司法解釋第87條之規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持?！?，因此，在約定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情況下，押匯銀行是不可避免的要放棄質(zhì)押權(quán)的。二是即使押匯銀行享有質(zhì)押權(quán)，如進口商不歸還押匯本息，銀行實際上也行使不了質(zhì)押權(quán)，因為此時貨物已經(jīng)被轉(zhuǎn)賣，根本沒有質(zhì)押物供銀行處理。

（五）所有權(quán)保留說。持該觀點的學者認為，目前我國的擔保法和信托法中都無法體現(xiàn)進口押匯的獨特法律特征，應(yīng)參照所有權(quán)保留之規(guī)定來進行規(guī)范。該學說進一步提出，押匯銀行和進口商應(yīng)在押匯合同中約定將貨運單據(jù)及貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行并附有條件，即如進口商未償還押匯款項時，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，歸銀行所有?！八^保留所有權(quán)，指動產(chǎn)買賣契約的當事人約定在買受人全部價金清償前，買賣標的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權(quán)”[7]。所有權(quán)保留制度作為非典型擔保制度形式之一，在德國和日本等大陸法系的擔保實務(wù)中使用的非常普遍。此理論的前提條件是押匯銀行取得了貨物所有權(quán)，然后轉(zhuǎn)讓貨物的占有給進口商，從而以所有權(quán)擔保押匯債權(quán)，顯然這種擔保方式不由《擔保法》進行調(diào)整。從這個意義上講，所有權(quán)保留說比抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)說更能保護押匯銀行的利益。但此觀點有個致命的缺點，即所有權(quán)保留存在于買賣合同中，且一般只適用于分期付款買賣和買賣租賃關(guān)系。押匯銀行與進口商間并不存在以買賣為目的的合同關(guān)系，明顯不符合所有權(quán)保留的法理。

（六）信托關(guān)系說。持該觀點的學者認為，在進口押匯業(yè)務(wù)流程中，存在兩個先后關(guān)聯(lián)但不同的法律行為。首先是押匯銀行的對外付款行為，即“買單”行為，然后是押匯銀行的信托行為，也就是銀行將貨運單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商的行為。通過對外付款，押匯銀行取得了單據(jù)的所有權(quán)；通過信托行為，銀行將貨物轉(zhuǎn)移給進口商，由進口商代為處理貨物且受益權(quán)屬于押匯銀行。從保護押匯銀行利益的角度來看，該學說的設(shè)計是比較科學的。一是提出押匯銀行取得貨運單據(jù)不是基于抵押或質(zhì)押，而是因為給付對價取得了單據(jù)的所有權(quán)。如此一來，對于押匯款項的擔保便不是貨物的抵質(zhì)押權(quán)，而是以貨物的物權(quán)為保障，從而避免了前面學說所論及的當轉(zhuǎn)移單據(jù)給進口商后，出現(xiàn)的“人保”、“物?！迸c《擔保法》沖突的現(xiàn)象。二是銀行通過信托收據(jù)將單據(jù)及單據(jù)代表的貨物信托給進口商后，進口商對貨物進行銷售、管理和處分，銷售貨物的受益權(quán)屬于押匯行。按照《信托法》的規(guī)定，此特定貨物獨立于受托人（進口商）的其他財產(chǎn)，除法律規(guī)定外不得被強制執(zhí)行；受托人發(fā)生解散、撤銷和破產(chǎn)等情形時，信托財產(chǎn)不屬于清算財產(chǎn)等。三是如果貨款不足清償押匯款項，則可按照押匯合同和信托收據(jù)的約定，由進口商用其他資金補足或是擔保人承擔連帶保證責任。但該學說也有幾點頗具爭議的地方需要在實務(wù)中予以完善。一是押匯銀行取得貨物所有權(quán)是否基于“買單”而產(chǎn)生的。筆者認為押匯銀行取得貨運單據(jù)及代表的貨物所有權(quán)，是基于進口商出具的信托收據(jù)，這需要押匯銀行在擬定法律文本時，擬定相關(guān)條款加以明確。二是由于貨物的所有權(quán)歸押匯銀行，進口商僅僅是代為處置，如果市場行情發(fā)生了巨變，所得貨款不足以歸還押匯本息時，銀行應(yīng)如何處理的問題。如果進口商確無還款能力，押匯銀行進而向擔保人追索，擔保人極有可能提出如下抗辯理由，即根據(jù)信托收據(jù)的約定，貨物的所有權(quán)歸屬押匯銀行，押匯銀行應(yīng)該承擔貨物的市場風險，而不應(yīng)由擔保人來承擔責任。因此押匯銀行在與保證人簽訂《保證合同》時，應(yīng)前瞻性的要求保證人明確放棄此類抗辯理由。三是信托收據(jù)不能對抗善意第三人，如果第三人出于善意且支付正常對價的情況下，押匯銀行就無權(quán)取回貨物，這種情況就需要押匯銀行根據(jù)《信托法》的規(guī)定，加強貨物監(jiān)管的力度。

（七）讓與擔保說。持此學說的學者的觀點與所有權(quán)保留說類似，也認為在目前的法律框架之內(nèi)，尚無一整套科學合理的法律制度來規(guī)范進口押匯業(yè)務(wù)，必須借鑒吸收德國和日本已經(jīng)成熟的讓與擔保制度?！八^讓與擔保，即以擔保為目的，而依信托約款，將標的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時，返還于債務(wù)人，如不履行時，則就該標的物受償”[8]?？梢娺@種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是一種擔保方式，并不是真正意義上的讓與，只有在債務(wù)人（進口商）不履行債務(wù)時，讓與才會真實地發(fā)生。與讓擔保制度是以擔保債權(quán)為目，在不轉(zhuǎn)移擔保標的物占有的情況下，債務(wù)人將擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，與所有權(quán)保留相比讓與擔保適用范圍更廣、更靈活，很符合進口押匯這種特殊的業(yè)務(wù)方式?？上У氖牵m然《物權(quán)法草案》第279條增加了讓與擔保的定義，即“讓與擔保是指為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當將該財產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人；不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?，并規(guī)定了讓與擔保的內(nèi)容，然而最終出臺的《物權(quán)法》卻將此部分內(nèi)容刪除，從而使讓與擔保成為我國物權(quán)法上的空白。

綜上所述，在總結(jié)和分析法院的判決案例以及各類學說的優(yōu)缺點基礎(chǔ)上，筆者認為押匯銀行在為進口商敘做進口押匯業(yè)務(wù)之后，對于貨運單據(jù)及其所代表的貨物是享有所有權(quán)的。而且押匯銀行正是通過與進口商簽訂信托收據(jù)的方式，一方面取得了貨物的所有權(quán)，另一方面又透過信托收據(jù)將單據(jù)釋放給進口商，由其代為押匯銀行處理貨物，并以銷售貨款作為主要的還款來源。

進口押匯的風險控制措施

通過以上分析我們不難看出，押匯銀行的風險控制措施主要是應(yīng)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)完善擔保機制，根據(jù)《擔保法》、《物權(quán)法》及《信托法》等法律規(guī)定，重新設(shè)計進口押匯相關(guān)法律文件，并在認真分析進口押匯流程風險點的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同的風險狀態(tài)及時觸發(fā)維權(quán)機制，采取相應(yīng)的法律保障措施。同時銀行也應(yīng)采取措施規(guī)避行政處罰、企業(yè)信用、業(yè)務(wù)操作等方面的風險。

一、完善進口押匯流程和相關(guān)的法律文本

（一）押匯銀行不應(yīng)與進口商簽訂質(zhì)押合同，應(yīng)該重新設(shè)計合同文本，即與進口商簽訂《進口押匯合同》。合同中應(yīng)列明押匯銀行與進口商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、押匯金額和幣種、押匯期限、利率和利息、擔保條款、法律適用、違約事件、爭議解決及司法管轄等內(nèi)容。押匯銀行通過《進口押匯合同》表明，無論是信用證或托收或匯款項下的進口押匯，其與進口商之間都是普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。雖然在信用證業(yè)務(wù)中英國的權(quán)威判例認定開證行在進口單據(jù)上具有默示的質(zhì)押權(quán)(Implied Pledge)[9]，但根據(jù)我國《擔保法》第64條“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立質(zhì)押合同?！敝?guī)定，我國法律是不承認默示質(zhì)押權(quán)的，因此只要押匯銀行不與進口商簽訂書面的質(zhì)押合同或類似條款，就不會出現(xiàn)如前述案例中，法院判決押匯銀行放棄了質(zhì)押權(quán)的情況。

（二）押匯銀行應(yīng)要求進口商出具信托收據(jù)。信托收據(jù)主要包括兩部分內(nèi)容，一是根據(jù)《信托法》的規(guī)定信托收據(jù)應(yīng)載明信托目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或者受益人范圍；信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；信托期限；信托財產(chǎn)的管理方法；信托終止事由等事項。二是對以下內(nèi)容進行約定：表明進口商將單據(jù)及貨物的所有權(quán)連同有關(guān)的保險權(quán)益歸押匯銀行享有，并且不因此而減少、免除或抵消進口商對押匯銀行所承擔的債務(wù)；作為押匯銀行的受托人代押匯銀行保管和處理進口貨物，同時還應(yīng)保證以押匯銀行名義代辦貨物存?zhèn)}或處理；以押匯銀行的名義購買保險；在債務(wù)清償完畢之日前，在押匯銀行要求下立即退回有關(guān)文件；以押匯銀行名義進行貨物加工并在加工后重新存?zhèn)}；承擔貨物管理期間產(chǎn)生的所有處理費用(包括但不限于代購保險、存?zhèn)}、保管、運輸及銷售費用等)；進口商無權(quán)向其他任何人抵押或質(zhì)押該貨物及貨款，或使該貨物受到任何留置權(quán)的約束，或無償/低于市場價處理貨物，或?qū)⒇浳镉糜诘謨斶M口商其他債務(wù)；押匯銀行對進口貨物的數(shù)量，重量、價值的短缺、減少、滅失及質(zhì)量的偽劣等概不負責；接受押匯銀行工作人員的貸后調(diào)查；安排出售貨物，并立即或在規(guī)定期限內(nèi)用銷售收入歸還全部押匯銀行融資款；在融資債務(wù)清償完畢前，若進口商發(fā)生破產(chǎn)清算，以該信托收據(jù)提取的貨物及其銷貸款不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；信托收據(jù)作為從押匯銀行取得有關(guān)單據(jù)的收據(jù)和明確銀行權(quán)利的書面證據(jù)，是進口押匯合同不可分割的組成部分。

（三）如果進口商在押匯銀行沒有綜合授信額度的話，押匯銀行應(yīng)要求進口商提供擔保人并與之簽訂《保證合同》，當然押匯銀行也可以讓進口商提供另外的抵質(zhì)押物品，并簽訂《抵質(zhì)押合同》。上述合同中明確約定被保證的主債權(quán)種類及數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、連帶責任保證的方式、保證擔保的范圍等。

二、防止進口貨物被留置的措施

留置權(quán)的發(fā)生基本上可分為兩種情況。一是進口商故意使留置權(quán)發(fā)生，如進口商與倉儲公司、加工企業(yè)等惡意串通，以表面形式合法的合同行為，實質(zhì)上侵害押匯銀行的利益。押匯銀行應(yīng)針對上述不法行為采取相應(yīng)的限制措施，如將貨物送往銀行指定的倉庫存儲或?qū)⒇浳锝挥山?jīng)銀行審查同意的企業(yè)加工等。二是在采取上述措施基礎(chǔ)上，押匯銀行還應(yīng)該防止善意第三人行使留置權(quán)。銀行應(yīng)該在整個貨物境內(nèi)流轉(zhuǎn)過程中加強對貨物的監(jiān)控，對于必須的合同行為應(yīng)以相關(guān)的法律文書來進行控制，根據(jù)擔保法司法解釋第107條：“當事人在合同中約定排除留置權(quán)，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人行使留置權(quán)的，人民法院不予支持?！敝?guī)定，押匯銀行可在每個物流環(huán)節(jié)文件中明確表明進口貨物的信托財產(chǎn)的屬性，并要求相應(yīng)第三人出具放棄留置權(quán)的書面承諾。對于境外運費的問題，押匯銀行可在事先建議進口商采取運費預(yù)付的價格條款，或是事后在押匯融資前，要求進口商以自有資金償付運輸公司的運費，避免境外運輸階段留置權(quán)的發(fā)生。

三、防止進口貨物被善意取得的措施

押匯銀行應(yīng)根據(jù)我國《信托法》第10條：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！敝?guī)定進行信托登記，由此產(chǎn)生了信托公示的法律效力，向社會公眾公開表示押匯銀行與進口商之間的行為是信托行為，其所涉及的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，從而使買受人在與進口商交易時，必須盡到調(diào)查義務(wù)。當然，在目前尚未有相關(guān)部門負責信托登記的情況下，押匯銀行可采取打刻、粘貼標簽的方式進行公示，而且這個做法是有法律依據(jù)的，如最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》中第八條就明確規(guī)定“查封、扣押動產(chǎn)的，人民法院可以直接控制該項財產(chǎn)。人民法院將查封、扣押的動產(chǎn)交付其他人控制的，應(yīng)當在該動產(chǎn)上加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當方式?！?/p>

另外，為避免進口商與買受人惡意串通，假借買受人的“善意第三人”的法律權(quán)利侵害押匯銀行的權(quán)益，押匯銀行除了采取措施，嚴格監(jiān)控進口商銷售貨款的去向，還可以在進口商的銷售合同中加列相應(yīng)條款，表明銀行的信托利益、定義貨物的合理價格，最好還需明確規(guī)定買受人應(yīng)將貨款匯入押匯銀行指定的賬戶中。如果進口商和買受人沒有按照條款中約定的價格和支付方式進行交易，押匯銀行便可以主張該行為不構(gòu)成善意取得。

四、防止進口貨物及銷售所得款項被混同的措施

押匯銀行應(yīng)首先建立信托登記制度，通過信托登記這一手段，將哪些財產(chǎn)是押匯銀行的信托財產(chǎn)，哪些財產(chǎn)是進口商的固有財產(chǎn)明確下來。其次，押匯銀行應(yīng)積極行使撤銷權(quán)保護自身利益。押匯銀行通過信托這一形式對外放單，其實際上是銀行的一種自益信托行為，因此押匯銀行可根據(jù)《信托法》第22條之規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償?！?，以及第49條規(guī)定：“受益人可以行使本法第二十條至第二十三條規(guī)定的委托人享有的權(quán)利。”等法律規(guī)定，對于進口商的惡意處分行為行使撤銷權(quán)。再次，銀行與進口商之間應(yīng)建立進口貨物出貨、加工、銷售等臺賬，對于進口商加工銷售貨物的成本及增加值進行準確計算，從而杜絕銷售貨款混同，無法分離的現(xiàn)象。

五、防止違反外匯管理法律法規(guī)的措施

押匯銀行在為進口商敘做進口押匯業(yè)務(wù)之前，應(yīng)仔細審核基礎(chǔ)的進口貿(mào)易合同及相關(guān)證明，確定所涉及的商品是否為國家允許進口，進口商是否申領(lǐng)了進口許可證（我國對許多產(chǎn)品如原油、成品油、農(nóng)產(chǎn)品等的進口有特殊規(guī)定）；進口商是否在進口付匯名錄中等等。銀行為進口商敘做進口押匯業(yè)務(wù)并付匯時，必須嚴格按照《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》等外匯管理法規(guī)的要求進行業(yè)務(wù)處理，認真審核付匯項目所需要提供的各種證明材料，對于規(guī)定不明確的項目，必須經(jīng)當?shù)赝鈪R局批準同意方可辦理。

六、防止進口商信用風險的措施

押匯銀行在給進口商融資前必須要清楚認識到，任何擔保機制都是為預(yù)防最后不能清償債權(quán)的補救措施，最優(yōu)選擇還是在于事先了解進口商的信用和業(yè)務(wù)經(jīng)營能力。目前我國的信用體制尚不完善，進口商違約、變相逃廢債務(wù)的現(xiàn)象層出不窮。押匯申請人與國際貿(mào)易對方串通、與擔保人的串通，編造虛假貿(mào)易背景、提交虛假提單、貿(mào)易貨物虛高報價等都是不誠信企業(yè)常用的套錢手段[10]。押匯銀行應(yīng)通過各種途徑獲取相關(guān)有效信息，如進口商的歷史交易記錄、信用機構(gòu)的評級和公司財務(wù)數(shù)據(jù)等，建立起本行的客戶信用評價體系。如果進口商本身不存在道德風險即基本的誠信風險，則考察其業(yè)務(wù)經(jīng)營能力就應(yīng)該是押匯銀行關(guān)注的另一焦點。對于那些市場運作能力不強、公司內(nèi)部管理混亂、對商品變化敏感度低以及倒買倒賣的進口商，押匯銀行應(yīng)盡量將其排除在本行的客戶準入程序之外。

七、防止銀行業(yè)務(wù)操作風險的措施

押匯銀行必須從以下兩個方面防范內(nèi)部操作風險，一是專業(yè)人才儲備方面。銀行業(yè)務(wù)人員必須應(yīng)認真研習專業(yè)知識，深刻領(lǐng)會和掌握UCP600及ISBP681等國際慣例的相關(guān)知識，不斷提高審單技能，避免出現(xiàn)審單不嚴給進口商以違約理由。二是嚴格內(nèi)部操作規(guī)范。單據(jù)的審核要有預(yù)審和復(fù)審兩道程序。對審出的單據(jù)不符點，根據(jù)國際慣例可聯(lián)系進口商放棄不符點。如進口商同意放棄不符點，銀行業(yè)務(wù)人員必須要求其出具書面的放棄不符點聲明，以防范其信用風險。

八、防止進口貨物減損或滅失的措施

進口貨物之所以出現(xiàn)減損或滅失，不外乎兩個因素，即“天災(zāi)”或“人禍”。 “人禍”方面押匯銀行應(yīng)加強貨物的出倉和貨款的交接，杜絕進口商私下處理貨物并轉(zhuǎn)移貨款，卻謊稱貨物被盜等現(xiàn)象的發(fā)生。押匯銀行還可以委托合格的商參與到貨物流轉(zhuǎn)的各環(huán)節(jié)中，如進口報關(guān)、通關(guān)入庫、倉儲保管、銷售出庫等行為都可以由銀行親自委托合格的第三方來操作。如此，不但可以保證貨物的順暢流轉(zhuǎn)，及時回籠貨物收回押匯款項和利息，而且第三方商還可以作為銀行的合作方，對進口商的加工和銷售行為進行實時監(jiān)督，如商未盡責處理業(yè)務(wù)，押匯銀行還可依約追究其違約責任，強化了對債權(quán)的保全?！疤鞛?zāi)”方面，押匯銀行可以自行或要求進口商以銀行名義，將進口貨物向保險公司申請加保，約定保險利益歸銀行享有。通過與保險公司的合作，押匯銀行就可以轉(zhuǎn)嫁貨物減損或滅失的風險。

結(jié) 論

進口押匯業(yè)務(wù)的法律保障問題，表面上看是我國的《擔保法》與信托收據(jù)之間的沖突，實質(zhì)上還是我國的法律建設(shè)遠遠落后于銀行產(chǎn)品創(chuàng)新的步伐，使得進口押匯業(yè)務(wù)沒有一套科學完備的法律體系給予調(diào)整。但在目前的法律框架之內(nèi)，押匯銀行還是可以通過對進口押匯業(yè)務(wù)流程再造，對相關(guān)的法律文本進行再設(shè)計等手段，來實現(xiàn)規(guī)避法律風險、保障債權(quán)的目的?？偨Y(jié)以上論述內(nèi)容，本文形成的觀點主要有以下幾點：

（一）押匯銀行敘做進口押匯業(yè)務(wù)后，通過與進口商簽訂信托收據(jù)的形式取得貨物所有權(quán)。

（二）在進口押匯實務(wù)中，押匯銀行的法律風險并不僅限于擔保制度方面。貨物被留置、貨物和貨款被混同、貨物被善意取得、貨物減損或滅失、行政部門的罰沒、進口商信用缺失、違反國際慣例等其他風險，也會損害銀行的利益，銀行需要給予足夠的重視。

（三）押匯銀行應(yīng)在現(xiàn)行的法律框架之內(nèi)，修訂及完善自身的法律合同文本，建立法律風險保障機制。

參考文獻

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篇4

［關(guān)鍵詞］ 銀行與客戶關(guān)系；信托關(guān)系；銀行信托義務(wù)

作者簡介：談李榮，女，西南財經(jīng)大學法學院，副教授，成都 610074

英美的銀行法律中，銀行與客戶之間存在三種基本契約關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系、本人與人之間的關(guān)系、信托關(guān)系中委托人與受托人之間的關(guān)系。[1]英美銀行法律制度中，銀行對客戶的信托義務(wù)是由其判例法建立和發(fā)展起來的，浸潤了英美衡平法的法律理念，體現(xiàn)了誠信的法律原則與錯綜復(fù)雜的法律事實間的平衡。

一、信托關(guān)系與信托義務(wù)在英美法中的本質(zhì)

在英美法律中，信托、信托關(guān)系以及信托義務(wù)比信托法中相應(yīng)術(shù)語的內(nèi)涵與外延要廣泛得多。信托關(guān)系和信托義務(wù)等術(shù)語被廣泛用于法、公司法、合伙法甚至銀行法等領(lǐng)域，它們的具體內(nèi)涵須視特定的法律關(guān)系而定，并沒有固定的含義。信托關(guān)系中，一方承諾將為了另一方最佳利益而行為，或為了雙方共同的利益而行為。信托關(guān)系從本質(zhì)上看，它是特定當事人之間的一種不對等的法律關(guān)系。信托關(guān)系通常存在于：一方當事人有義務(wù)代表另一方當事人的最大利益行事或在雙方關(guān)系的范圍內(nèi)就特定事務(wù)為另一方提供建議或意見。由于締約雙方當事人所處地位不同，其談判優(yōu)勢不平等，以致一方因知識或?qū)I(yè)方面在某種程度上必須信賴另一方，信托關(guān)系通常由此產(chǎn)生。此種信托關(guān)系存在于律師與當事人之間、本人與人之間、公司發(fā)起人與公司本身之間等。

信托關(guān)系中的信托義務(wù)具體體現(xiàn)為：(1)受托人不得為自身利益而犧牲受益人的利益，二者沖突時，應(yīng)將受益人的利益置于自身利益之上；(2)受托人必須始終依照誠信的最高程度（或標準）行事，必須告知受益人所有相關(guān)信息，并不得從信托關(guān)系中受益；(3)受托人受賄、收受回扣或?qū)⑹芤嫒耸谟璧臋?quán)限轉(zhuǎn)交他人，則視為違反信托義務(wù)；(4)受益人給予的權(quán)限越大，受托人的信托義務(wù)則越多。信托義務(wù)既可以是積極的作為義務(wù),也可以是不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)。積極的作為義務(wù)要求受信人在處理受托事務(wù)中必須以促進受益人或本人的最佳利益為宗旨受信人必須履行適當?shù)男磐辛x務(wù)；禁止性義務(wù)要求受信人在處理委托事務(wù)中必須避免利益沖突，以盡其忠實義務(wù)。

二、銀行信托義務(wù)的界定

信托義務(wù)有兩種：一般的或傳統(tǒng)的信托義務(wù)、特殊的或非傳統(tǒng)的信托義務(wù)。不同類型的信托義務(wù)對雙方當事人影響重大。委托人與人、律師與當事人之間，存在的是傳統(tǒng)的信托關(guān)系。銀行與客戶間的信托義務(wù)為非傳統(tǒng)的或特殊的信托義務(wù)。傳統(tǒng)的信托關(guān)系的存在并不要求受益人對受托人信賴這一要素，因為信托義務(wù)本身即要求受托人有高度義務(wù)為受益人的最大利益而行事，受托人未完全履行這一義務(wù)，則承擔違約責任，而無論受益人是否信賴受托人或有損害結(jié)果發(fā)生。在傳統(tǒng)的信托義務(wù)中，核心問題是判定信托義務(wù)的范圍，而在非傳統(tǒng)的信托義務(wù)中，法院則關(guān)注于信托關(guān)系是否存在以及是否違反了信托義務(wù)。傳統(tǒng)的信托義務(wù)與非傳統(tǒng)的信托義務(wù)最重要的區(qū)別在于，前者是建立在一方相對于另一方的特殊地位之上；而后者則完全依賴于特定情勢中的具體情形。

銀行與客戶間的信托義務(wù)為非傳統(tǒng)的或特殊的信托義務(wù)。英國法院對非傳統(tǒng)的或特殊的信托義務(wù)界定為：受托人基于受益人對其的信賴，為受益人的利益行事，并對受益人具有影響力或與比受益人更具判斷及決策上的優(yōu)勢。在與客戶的信托關(guān)系中，銀行的義務(wù)范圍與盡責程度大于其在與客戶的普通契約關(guān)系中的義務(wù)，客戶有理由期待銀行將客戶的利益放在首位，或有理由期待銀行關(guān)注客戶的利益，而不是僅僅履行合同義務(wù)。法院認為銀行作為受托人的義務(wù)是為受益人謀求最大利益，并將受益人利益置于受托人自身利益之上。 銀行與客戶的普通契約關(guān)系并不必然導(dǎo)致銀行信托義務(wù)的產(chǎn)生，信托義務(wù)亦并不意味著銀行與客戶在任何情況下均存在這種關(guān)系。信托義務(wù)中的關(guān)鍵是信托關(guān)系的存在，只有在信托關(guān)系中，銀行才負有信托義務(wù)。銀行與同一客戶之間并不總是存在信托關(guān)系。在銀行與同一客戶之間，可能在某方面或某一具體事項上存在信托關(guān)系，而在其他方面則沒有。

英國的法律委員會認為，“信托關(guān)系是一方當事人代表另一方當事人或為另一方當事人的利益行事，受益人依賴于受托人提供的信息和建議，授權(quán)受托人為受益人的利益行事”，并進一步概括了銀行信托義務(wù)的內(nèi)容：(1)不得將其自身利益與客戶利益相沖突；(2)不得從其為客戶謀取利益的地位中獲利；(3)避免客戶間的利益沖突，并向客戶提供所有相關(guān)信息；(4)不得使用來自客戶的信息，從而為其他客戶謀利。[2]

三、銀行信托義務(wù)在英美判例法中的演進

英美法院認為，對銀行與客戶間的非傳統(tǒng)的信托義務(wù)的判定，是由判例或特定情勢下的具體事實，而非法律條文確定的。信托原則為衡平法上的原則，無法對其精確定義，只能通過具體案例來判定。 盡管法院在判定銀行是否承擔信托義務(wù)的案件中，面對的是不同情勢中的具體情形，但仍有一些普遍的原則在判例中得以遵循、沿用并不斷通過判例得到完善和發(fā)展。

（一）判斷銀行信托義務(wù)的考量因素

1.客戶對銀行有特殊的信賴并基于該信賴而做出判斷和決策。銀行與客戶的普通存貸關(guān)系，并不必然導(dǎo)致銀行信托義務(wù)的產(chǎn)生。信托義務(wù)要求受托人將受益人利益置于其自身利益之上，除依其能力履行義務(wù)的一般的盡責義務(wù)外，信托義務(wù)還要求承擔忠誠盡責的義務(wù)。 銀行承擔信托義務(wù)是基于銀行與特定客戶的“最接近性”關(guān)系。“最接近性”關(guān)系產(chǎn)生于銀行明確作為客戶的受托人，或雖未明確約定，但存在導(dǎo)致客戶認為銀行承擔信托義務(wù)的情形。當銀行與客戶間達到足夠的“最接近性”關(guān)系程度，以致產(chǎn)生“特殊關(guān)系”時，銀行承擔信托義務(wù)。當銀行被合理地認定為其在向客戶提供建議時，是為謀求客戶的最大利益而行事，則產(chǎn)生銀行的信托義務(wù)。信托義務(wù)產(chǎn)生的這一前提是確定銀行信托義務(wù)的一個重要事實。要確定這一點，法院會考察：（1）與銀行相比，客戶在判斷相關(guān)事務(wù)上是否不具優(yōu)勢；（2）若銀行與客戶相比更具優(yōu)勢，也并不必然導(dǎo)致該信托義務(wù)存在，因為客戶仍有能力做出判斷和決策；（3）但若銀行對該項交易具有特殊知識，或未告知與交易相關(guān)的所有信息，則信托義務(wù)可能因此產(chǎn)生。

2.銀行知道或應(yīng)當知道客戶充分信任銀行并依賴于銀行的意見或建議而行事。英國法院認為，銀行對客戶的金融事務(wù)涉入的越深，銀行對客戶的計劃和目標知道的越具體，則銀行“應(yīng)該知道”客戶依賴于其建議并且其疏忽可能造成客戶損失的可能性就越大。美國法院指出，當銀行與客戶發(fā)生存貸關(guān)系時，銀行并無義務(wù)對客戶提出建議，亦無義務(wù)將與交易的每一重要事實告知客戶，包括銀行的動機，除非有特定情勢存在，如銀行知道或應(yīng)當知道客戶充分信任銀行并依賴于銀行的建議而行事。在著名的 “海德利?貝恩”案中，最高法院認為，原告向具有特殊知識及技能的銀行尋求信息或意見，銀行明知或應(yīng)當知道原告會根據(jù)其提供的信息或意見做出相應(yīng)行為時，應(yīng)謹慎處理其擁有技能之責任，如因其疏忽使對方受損，則須負賠償責任。瑞得勛爵在判決中指出，“尋求信息與意見的一方基于當時情勢，合理地信賴了另一方已謹慎行事，提供信息與意見的一方知道或應(yīng)當知道對方正是基于對其的信賴而行事”。

（二）銀行違反信托義務(wù)與客戶損失因果關(guān)系的認定

銀行違反信托義務(wù)與客戶損失的因果關(guān)系的認定，依據(jù)“假若不是”原則，即假若不是由于銀行相關(guān)的作為或不作為，客戶是不會遭受損失的。然而，很明顯，確定銀行行為與客戶損失的因果關(guān)系，不能完全基于“假若不是”原則，否則銀行的責任會被無限擴大?？蛻魰暦Q，其所有的交易都是基于銀行的建議，即使該交易和銀行的建議完全無關(guān)，或是在銀行提出建議的很長時間后才進行的交易。因此，為避免銀行責任的擴大，英美法院援用“損失間隔時間”原則。該規(guī)則主要用于確定原告是否遭受了法律認為可追償?shù)膿p失。總的來說，若該損失是自然的、可預(yù)見的，并且可能是錯誤行為者的行為所致，則該損失被視為是可追償?shù)摹ｃy行的建議和客戶的投資交易時間相隔越久，客戶的損失越可能被法院認為與銀行行為不具有因果關(guān)系。

（三）銀行的抗辯及法院的傾向

與傳統(tǒng)的債務(wù)人與債權(quán)人關(guān)系不同的是，當前銀行與客戶的關(guān)系越來越體現(xiàn)在對客戶的咨詢與建議等方面，此時會增加銀行違背信托義務(wù)的可能，法院更傾向于在銀行充當財務(wù)顧問時認定其信托義務(wù)的存在。 銀行聲稱，對其施加過于嚴厲的信托義務(wù)是不合理的，其理由是，擴大銀行提供金融建議的責任會導(dǎo)致訴訟如洪水般增加，而相關(guān)訴訟案件的增加會大幅度增大銀行費用，相應(yīng)地客戶費用也會提高。此外，銀行還援用了古老的普通法上的“caveat emptor”（拉丁語，意為“讓買主盡注意義務(wù)”），認為最終決定是否購買適合其自身需要的產(chǎn)品，是買方的責任。然而，銀行與客戶間可能存在明顯的“不對等磋商能力”。英國法官丹寧勛爵提出“不對等磋商能力”原則，認為在某些情況下，一方當事人的磋商能力極強而另一方極弱，或利用一方之無知或無能，或為他人利益施加不當影響或壓力，致使一方的磋商能力嚴重受損，如此而簽訂的契約實不公平。因此，丹寧勛爵提出“不對等磋商能力”，試圖彈性地解決此類不公平事件之發(fā)生?？上У巹拙羲岢鲋瓌t雖然甚有見地，并提出適用美國之“不足夠之磋商能力”原則以支持其觀點，但英國的一般法院并未認同。如有此種情況發(fā)生，仍適用衡平法上不當影響原則以為救濟。[3］

四、銀行措施：避免或控制因信托義務(wù)產(chǎn)生的風險

（一）原則性措施

1.受托人違約，并非都是違反了信托義務(wù)。受托人未盡責，有可能是違反了合同義務(wù)，如因疏忽大意而未盡責，而不一定是違反了信托義務(wù)。違反信托義務(wù)意味著受托人未能盡忠誠責任，僅為未履約不足以構(gòu)成違反信托義務(wù)。

2.銀行可在與客戶的合同中約定排除信托義務(wù)。但是，法律一般不允許合同籠統(tǒng)地約定排除銀行信托義務(wù)。合同必須具體約定哪些事項屬于排除條款的范圍之內(nèi)。

3.銀行可通過證明客戶并非完全依賴于銀行的意見或建議而行事。

4.銀行需特別注意提供信息和提供建議之間的區(qū)別。只有在銀行提供建議時才可能產(chǎn)生銀行對客戶的信托義務(wù)問題。如果僅是提供信息，銀行承擔的可能是虛偽陳述責任。

（二）信息沖突與“中國墻”的設(shè)置

由于銀行在獲得信息方面占有明顯的優(yōu)勢，如果銀行對客戶一概不披露必要的信息，顯然有失公平。為此，英美法律建立了銀行在與客戶存在信托關(guān)系時必須披露有關(guān)事實的制度。信息沖突通常被視為銀行與客戶之間在信息的使用上所涉及到的“利益沖突”。銀行的職責就在于充分考慮這些不同的利益，既最有效地保護客戶的機密信息，又提供有效的金融服務(wù)。信息沖突的類型并沒有阻止銀行參與到多元化的角色中去，相反，銀行必須采取預(yù)防性措施以阻止信息的不合理傳遞，該設(shè)置目前常為“中國墻”的建立。

實踐中，銀行等金融機構(gòu)使用的中國墻措施包括：(1)在與新客戶或是現(xiàn)有客戶訂立任何協(xié)議之前，銀行必須決定在銀行與該客戶之間的任何以往或現(xiàn)存關(guān)系的范圍與交易實質(zhì)。(2)對于任何非公開的簽約，所有的信息必須建立在“需要知道的基礎(chǔ)”上?！靶枰赖幕A(chǔ)”意味著信息不應(yīng)該與任何非銀行工作人員分享，而僅僅在需要知道該信息的銀行工作人員之間分享。即便是在一個部門或是商業(yè)小組，信息只應(yīng)該在項目推進中披露，目的是為了防止工作人員在參與其他小組或項目時被排除在外。(3)與上述的原因一樣，防止在同一部門中不同商業(yè)小組間信息的分享，除非首先得到了客戶的同意。因而，銀行對認為其錯誤地傳播或是使用了客戶機密信息的真正的抗辯在于設(shè)置了中國墻，防止了信息在部門間的傳遞。至少，中國墻的設(shè)置可以將舉證責任轉(zhuǎn)移到對銀行行為有異議的一方，至少法院會認為要有絕對占優(yōu)勢的證據(jù)才能證明違反中國墻，這樣就將舉證責任施加在原告身上。

五、我國銀行信托義務(wù)的法律構(gòu)建

英美銀行對客戶的信托義務(wù)，體現(xiàn)了英美法的法律理念與錯綜復(fù)雜的法律事實間的平衡。英美法律對銀行與客戶間的許多特定情勢的裁斷，以銀行對客戶的信托義務(wù)為視角和判斷的切入點，有了更平衡雙方權(quán)益的裁量。制度是影響人類的經(jīng)濟行為、資源配置的最基本的變量，人類一切經(jīng)濟活動都是在某種特定的制度環(huán)境中，依靠各種具體的制度安排，對盈利機會作出反應(yīng)。不同的法律制度改變參與人的收益與行為模式。

中國的銀行法律過于簡單和過于原則。因而，在處理類似銀行與客戶的爭議時，不得不常援用合同法和民法通則等，而非具體的銀行法律或法規(guī)。在真正的商業(yè)時代，如何保持并加固客戶對現(xiàn)有銀行體系的信心是非常重要的問題。英美法所創(chuàng)設(shè)的許多金融法律原則已在全世界范圍得到廣泛的適用。英美兩國的金融業(yè)發(fā)展之所以長期在世界上處于領(lǐng)先地位，這都在很大程度上歸功于穩(wěn)定的英美普通法制度環(huán)境。對中國的銀行法律制度的健全與完善，這些原則可資借鑒。 我國現(xiàn)行的銀行法律中沒有具體明確銀行應(yīng)負的注意義務(wù)，更無對信托義務(wù)的原則性規(guī)范。這一制度層面的真空，不利于銀行與客戶關(guān)系的有效建立。我國應(yīng)借鑒國際慣例和其他國家經(jīng)驗, 從系統(tǒng)性建立規(guī)則體系的角度制定關(guān)于銀行與客戶關(guān)系的指導(dǎo)性文件，建立公平的銀行與客戶關(guān)系，從而減低銀行與客戶之間發(fā)生沖突的可能性。

關(guān)注銀行與客戶關(guān)系中的條款的平衡，建立銀行對客戶的信托義務(wù)，表明現(xiàn)代法律從形式正義到實質(zhì)正義；從抽象正義到具體正義的價值取向轉(zhuǎn)變。關(guān)注銀行與客戶法律關(guān)系的實質(zhì)性、具體性公平的實現(xiàn)，也反映了“法律社會化”和“私法公法化”的傾向。

主要參考文獻：

［1］Lord Chorley(1994).Law of Banking.Sweet & Marxwell.

篇5

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需貨單位：____________ （以下稱乙方）

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承兌單位：____________ （以下稱丁方）

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乙方為____需向甲方訂購____貨價____元。因暫時缺少資金，而甲方要求及時收回貨款。現(xiàn)根據(jù)國家財產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，甲方將上述乙方訂購的設(shè)備（物資）信托給丙方，丙方受托后按甲方的要求出售于乙方，并相應(yīng)提供融資，乙方以分期付款方式向丙方支付貨款，丁方同意承擔乙方延付貨款的承兌責任。為此，四方共同訂立本協(xié)議，以資信守。

第一條 訂貨

乙方按照自己的需要向甲方訂購上述設(shè)備（物資），甲、乙雙方已于____年____月____日簽訂了____號供貨合同。雙方確認供貨合同的各項規(guī)定。丙方受理上述設(shè)備（物資）的信托后，對有關(guān)交貨日期、數(shù)量、質(zhì)量、維修保養(yǎng)等事項概不負責，由甲、乙雙方按原供貨合同的規(guī)定處理。

第二條 信托

甲方向丙方提出的財產(chǎn)信托總金額為____元，信托期限為____年____月。甲、丙雙方有關(guān)財產(chǎn)信托的具體事項，另訂“財產(chǎn)信托合同”。

第三條 延付

丙方受理甲方提出的財產(chǎn)信托后，負責向乙方出售，由于乙方暫無力支付貨款，要求延期付款，并愿承擔相應(yīng)的利息。丁方同意擔保乙方到期付款責任。有關(guān)延期付款事項，由乙、丙、丁三方另訂“延期付款合同”。

第四條 融資

上述信托財產(chǎn)的交付，仍按甲、乙雙方原訂供貨合同的有關(guān)規(guī)定，由甲方直接發(fā)運乙方。但甲方應(yīng)將發(fā)票、運單等交易單證交付丙方，由丙方轉(zhuǎn)送丁方，再由丁方督促乙方按規(guī)定辦妥銀行承兌手續(xù)，丙方在收到銀行承兌匯票2天內(nèi)，按承兌匯票的總金額一次向甲方墊付貨款。

第五條 還償

乙方向丙方延期支付的貨款，視同丙方對乙方的貸款，以月息____‰按季計收利息。延付的貨款采用銀行承兌匯票結(jié)算方式，乙方于承兌匯票到期日前將承兌票款交存丁方，丙方于承兌匯票到期日主動向丁方收取承兌票款。乙方如不按規(guī)定向丁方交存承兌票款，丁方除應(yīng)于到期日憑票支付外，即按銀行承兌契約的有關(guān)規(guī)定，對乙方執(zhí)行扣款，并處以罰金。

第六條 費用

甲方向丙方支付財產(chǎn)信托手續(xù)費為信托金額的____‰，共計____元，于甲方收到丙方墊付財產(chǎn)信托貨款后2天內(nèi)支付。

乙方向丁方支付銀行承兌匯票承兌手續(xù)費____元，于丁方簽發(fā)銀行承兌匯票時付清。

第七條 附則

本協(xié)議經(jīng)甲、乙、丙、丁四方正式簽字生效，任何一方不得中途解約，違約時按《中華人民共和國合同法》處理。

甲方：_____________

代表人：___________

_____年____月____日

乙方：_____________

代表人：___________

_____年____月____日

丙方：_____________

代表人：___________

_____年____月____日

丁方：_____________

篇6

因為老百姓只買過國債券，沒聽說過地方的政府債券，也沒有人買過。依照中央的規(guī)定，地方政府沒有發(fā)行債券的權(quán)力，因為中央知道地方政府擁有這個權(quán)力后，一定會胡來，管不住。所以，大家就沒見過沒聽過有地方債。盡管中央曾發(fā)行過，但因為沒人買，最終地方政府只能另謀出路。

政府債潛入城商行路徑

這是一個耳熟能詳?shù)奶茁坊蚵窂?，遍布大江南北，效果奇佳?/p>

首先，各地方政府主導(dǎo)注冊一些投資公司，對這些投資公司，政府把它們叫作融資平臺，名稱可以是“某城建開發(fā)公司”、“城建資產(chǎn)經(jīng)營公司”等。其次，地方政府無論是為了政績，還是為了滿足升遷的好大喜功，就緊鑼密鼓地開始立項，比如：建機場、建高速公路、蓋政府大樓……

然后，上述融資平臺的這些公司就開始運作，拿著政府的項目去找銀行融資，當然，更多是找跟自己有千絲萬縷聯(lián)系的城商行（農(nóng)商行）。

因為是政府背景的公司，又是政府的項目，所以這些融資的獲取就異常順利，一般情況下，是分管副市長（副縣長）審批金額多少，銀行就給貸多少，風控和首席風控官形同虛設(shè)。

這正是為何城商行中涉政貸款（平臺貸）高企的原因。當然，其他股份制銀行包括四大國有銀行，也概莫能外，只是量多量少的問題。

銀行金蟬脫殼

城商行因體量小抗風險能力更低，特別是齊魯銀行等事件后，銀監(jiān)會對其監(jiān)管從嚴。

城商行當然知道，地方政府投融資平臺是個什么東西，融出去的錢大半是有去無回，風險很大。

所以，以城商行為主的銀行，就把此債權(quán)轉(zhuǎn)賣給信托公司，比如10億元的融資，銀行說，我只留下2%的利息，剩下的你接手，簽的是5%的利息，你還有3%可賺。雖然，接盤的信托公司也知道地方政府投融資平臺是個什么東西，但是這么大的生意總不能不要，怎么辦？

其實也好辦，只要再轉(zhuǎn)賣出去不就行了？利息寫得高一點肯定好賣。反正只要賣出去，信托公司就既沒風險也沒有責任了。于是，信托公司就把這些個債權(quán)打包成一個個“項目投資產(chǎn)品”，比如“城建公司修高速項目”。不過，它們都有一個很炫麗的名稱—理財產(chǎn)品。

老百姓們成為債主

信托公司把“理財產(chǎn)品”“回籠”到銀行，讓銀行銷售并拿取回扣。

銀行就印些廣告，再開一間“理財室”、配個理財經(jīng)理，打開電腦，看著儲戶的存款額，開始給閑錢多的“VIP客戶”打電話推銷。

在理財經(jīng)理殷勤介紹和利息的誘惑下，這些VIP客戶就開始買這些理財產(chǎn)品。至此，這些儲戶，或者說普通的老百姓（特別是大爺大媽），就稀里糊涂地成為了地方政府的債權(quán)人。

總的來說，誰買了銀行的理財產(chǎn)品，誰就成了地方政府債的債主。

擊鼓傳花的兌現(xiàn)游戲

但理財產(chǎn)品往往不能及時兌現(xiàn)，就開始玩擊鼓傳花游戲。

去年華夏銀行起步50萬元一份的VIP產(chǎn)品讓客戶血本無歸。但經(jīng)典一幕是：你去找銀行，銀行會說：合同上沒有銀行的章子，我們只是代售。

如果你依照合同上的章去找信托公司，信托公司會說：我們只是理財?shù)男磐泄?，就好比你買了中石油的股票賠了，你不能找開戶的證券公司吧。

你去找城建公司，城建公司說：我們是跟銀行簽的約、融的資，你是誰？

你再去找信托公司說：“明明寫著保本的！”信托公司反駁：投資有風險，你沒看合同條款細則嗎？這是政府項目，政府不光說保本，還說有補貼呢，不信你去問政府！

你去問政府，政府說：我們只是立項，審批項目，我們只是行政機構(gòu)，連這你都不知道？

篇7

個人理財業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務(wù)分析、財務(wù)規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務(wù)活動。從概念可以看出，銀行個人理財業(yè)務(wù)是涉及到多種銀行業(yè)務(wù)的綜合性的新型金融業(yè)務(wù)。按照監(jiān)管部分確定的分類方式，個人理財業(yè)務(wù)可分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)。前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務(wù)分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務(wù)管理和運用資金，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險。后者指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理，風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。來源:（）

近年來隨著我國改革開放的步步深入，各商業(yè)銀行日益重視個人理財業(yè)務(wù)的發(fā)展，監(jiān)管當局也對個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和風險控制給予了高度關(guān)注。自2005年以來。監(jiān)管機構(gòu)了多個專門規(guī)范個人理財業(yè)務(wù)及其風險的規(guī)范性文件，如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》(以下簡稱《指引》)，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、國家外匯管理局的《關(guān)于<商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法>的通知》，中國銀監(jiān)會辦公廳的《關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)風險提示的通知》和《關(guān)于商業(yè)銀行開展代客境外理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》等。這些規(guī)范性文件的出臺使我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。

2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系性質(zhì)界定的法律障礙

2、1金融分業(yè)經(jīng)營體制卞商業(yè)銀行法格局對商業(yè)銀行理財?shù)闹萍s

1993年以來，我國金融業(yè)一直實行商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的政策體制。雖雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務(wù)。在這種體制下，商業(yè)銀行不能全面涉足證券、保險、信托等業(yè)務(wù)，只能部分、代銷部分證券、保險、基金等產(chǎn)品。這就使得銀行個人理財服務(wù)只能停留在信息服務(wù)、咨詢建議、方案設(shè)計等較低層面上，并導(dǎo)致銀行根據(jù)客戶的具體情況為其量身打造來源:（）有效的投資組合，客戶進行投資計劃的實施，這些高層次的個人理財服務(wù)更是無從談起，個人理財業(yè)務(wù)保值增值的功能大大降低，產(chǎn)品附加值低并且銀行利潤空間有限，使得銀行個人理財對部分客戶難以形成吸引力。

2、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系定位模糊

《暫行辦法》第27條的規(guī)定，商業(yè)銀行銷售理財計劃匯集的理財資金，應(yīng)按照理財合同約定管理和使用。國內(nèi)銀行最近開發(fā)的一些理財產(chǎn)品的投資標的越來越復(fù)雜多樣，尤其是一些與股票指數(shù)、利率、匯率、期貨指數(shù)、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產(chǎn)品。這種趨向使得人們無法從產(chǎn)品的名稱去清晰地把握具體投資標的物，客戶在簽署認購協(xié)議后也難以準確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股票指數(shù)、期貨指數(shù)以及實物價格指數(shù)掛鉤的理財產(chǎn)品。由于銀行直接投資這些領(lǐng)域有關(guān)產(chǎn)品的法律限制因素的存在。不少理財產(chǎn)品對于銀行與客戶之間的關(guān)系定位不準確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問到底是委托關(guān)系還是買賣關(guān)系具有一定的不確定性。實踐中，銀行與客戶之間簽署的協(xié)議通常是“認購協(xié)議”或“認購書”而不是“委托協(xié)議”。盡管協(xié)議使用了“認購”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關(guān)系，也不是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實際上，對于這種協(xié)議不僅法律和行政法規(guī)沒有明確，而且監(jiān)管規(guī)章及規(guī)范性文件也沒有規(guī)范，更沒有直接的司法解釋。然而，當銀行和客戶不得不直面因這種協(xié)議的模糊性而可能引發(fā)的法律糾紛，法律性質(zhì)的不確定性，必然給銀行與客戶預(yù)見其行為的法律后果帶來很大的不確定性。

2、3理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定

不同法律關(guān)系的定位直接關(guān)系到各方權(quán)利義務(wù)的安排。根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行是個人理財業(yè)務(wù)受托人，接受理財服務(wù)者則是委托人，并沒有規(guī)定委托人與受托人之間是委托關(guān)系還是信托關(guān)系，法律關(guān)系定位模糊。從深層次的法律關(guān)系來看，這種模糊性可能導(dǎo)致：一方面當銀行破產(chǎn)時，理財產(chǎn)品認購人(客戶)的權(quán)利難以保障；另一方面理財資金的所有權(quán)的歸屬并涉及資金的運用是否合法合規(guī)的問題。對個人而言，定位模糊導(dǎo)致的問題還有：銀行有無保本的條款不明確，尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確定且提示不充分，有的淡化收益率的“預(yù)期”提示，甚至有意進行模糊化處理，結(jié)果導(dǎo)致客戶誤解預(yù)期收益；在以存款關(guān)系為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品中故意淡化存款關(guān)系，將認購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中的描述更多地側(cè)重收益的預(yù)期以及掛鉤指數(shù)或價格；有的認購協(xié)議未能清楚理順存款關(guān)系與附條件的關(guān)系；有的產(chǎn)品將委托關(guān)系中的委托授權(quán)故意模糊化等。這些問題極有可能成為銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律風險，并可能給司法裁判帶來過大的裁量空間，雙方當事人的權(quán)利義務(wù)具有不可預(yù)見性。

3商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)和定位

3、1商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，商業(yè)來源:（）銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資業(yè)務(wù)。而《暫行辦法》第36條的要求，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)，應(yīng)準確界定個人理財業(yè)務(wù)中所包含的各種法律關(guān)系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應(yīng)的解決辦法，切實防范法律風險。而《暫行辦法》沒有對個人理財業(yè)務(wù)進行定性，導(dǎo)致目前入理財關(guān)系的法律性質(zhì)模糊，因此，只有修訂《暫行辦法》，明確銀行個人理財業(yè)務(wù)的委托性質(zhì)或者信托性質(zhì)，最終解決個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)問題。

針對銀行個人理財合同的法律性質(zhì)，目前專家學者、司法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間仍然存有爭議，歸納起來有以下幾種：凡是約定本息保底，超額歸受托人所有的，與民問借貸無異，應(yīng)將其認定為借貸合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應(yīng)將其認定為信托合同，凡是約定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶，委托受托人進行投資管理的，應(yīng)認定為委托合同；凡是約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應(yīng)認定為合伙合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應(yīng)認定為行紀合同。商業(yè)銀行的非保本浮動收益理財計劃認定為信托關(guān)系應(yīng)該是可以的，但商業(yè)銀行的保證收益理財計劃是否是約定收益的信貸合同；保本浮動收益理財計劃是否是委托合同或行紀合同；正如學者所言，無論是將個人理財法律關(guān)系定為借貸或者存款、行紀還是信托，都面臨巨大的疑問。

銀行個人理財業(yè)務(wù)是把零售銀行業(yè)務(wù)、私人銀行業(yè)務(wù)以及其他銀行業(yè)務(wù)融為一體，重塑和再造銀行業(yè)務(wù)流程，適應(yīng)當今世界各國銀行業(yè)務(wù)發(fā)展變化的潮流，是對在原有銀行業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。筆者認為，銀行個人理財業(yè)務(wù)本質(zhì)上是信托、和咨詢?nèi)灰惑w的新型銀行業(yè)務(wù)。對于理財顧問服務(wù)，這是以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服務(wù)，這一點目前爭議不大；對于綜合理財服務(wù)，在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，委托關(guān)系可以提供一個比較寬泛的空間，將銀行理財產(chǎn)品(包括部分信托產(chǎn)品)納入委托關(guān)系視角來考慮，可以初步應(yīng)對理財產(chǎn)品民事法律責任難以確定得難題，并為最終明確其法律性質(zhì)奠定基礎(chǔ)。并且可以根據(jù)基礎(chǔ)合同的不同，將綜合理財服務(wù)暫時劃分為以存款合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)和以委托合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。

3、2商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系的性質(zhì)類型

在不突破現(xiàn)有法律框架的情況下，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)可以大致分為顧問型理財服務(wù)、存款型理財服務(wù)和委托型理財服務(wù)三類。

(1)以咨詢顧問合同為基礎(chǔ)的顧問型理財服務(wù)。這種理財業(yè)務(wù)蘊含的法律關(guān)系屬于咨詢顧問合同關(guān)系，即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務(wù)，為客戶設(shè)計投資方案、提供投資的有關(guān)信息，除適當收取一定的手續(xù)費外，銀行與客戶之間并不存在具體的資金往來關(guān)系，銀行也不為客戶決定具體的投資方向或具體的投資行為。

(2)以存款合同為基礎(chǔ)的委托型理財服務(wù)。具體包括下列兩種形式：①以存款合同為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品，其特征是立足存款合同中銀行與儲戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中由客戶讓渡部分權(quán)利給銀行，銀行基于此給客戶以高于存款收益的回報，如一些銀行所推出的“外匯可終止理財產(chǎn)品”；②存款合同附條件(掛鉤各種價格或指數(shù))的理財產(chǎn)品，其特征仍然是立足存款合同，并且銀行往往保證本金安全，當其附條件一旦放就，客戶即可獲得一定的收益。

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（一）信托基本法律關(guān)系1．信托信托是根據(jù)信托目的對信托財產(chǎn)加以約定的法律制度［1］。《關(guān)于信托承認的海牙公約》的第二條將信托的法律關(guān)系表述為：信托一詞意味著一個人，即委托人，在生前或死亡時創(chuàng)設(shè)的一種法律關(guān)系。在創(chuàng)設(shè)這一法律關(guān)系時，委托人為了受益人的利益或特定的目的，將信托財產(chǎn)置于受托人的控制之下［2］。我國《信托法》第二條表述為：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！?．信托的基本要素日本學者能見善久認為信托的基本要素包括信托目的、信托財產(chǎn)、受托人、受益人［1］。臺灣學者認為信托的第一要素，乃是委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或為其他處分給受托人；第二要素，乃是受托人以信托本旨處理或處分信托財產(chǎn)［3］。信托當事人包括委托人、受托人和受益人。3．信托關(guān)系人信托關(guān)系人有廣義與狹義之分。廣義信托關(guān)系人包括信托當事人與狹義之信托關(guān)系人。信托當事人為信托行為的當事人，即以設(shè)立信托為目的的法律行為當事人，包括委托人與受托人；信托關(guān)系人還包括除委托人與受托人之外的受益人、信托管理人、信托財產(chǎn)管理人［4］。也有學者將信托關(guān)系人等同于信托當事人：“信托關(guān)系人系指與信托有直接利害關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系之人的總稱，也稱信托關(guān)系的當事人?！保?］我國《信托法》第三條規(guī)定：“委托人、受托人、受益人（以下統(tǒng)稱信托當事人）在中華人民共和國境內(nèi)進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法”，將信托當事人限定為委托人、受托人和受益人?；谖腥撕褪芤嫒耸欠駷橥蝗?，將信托區(qū)分為自益信托和他益信托。

（二）信托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓1．交易法律結(jié)構(gòu)分析信托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓是信托計劃的受托人即信托公司依法轉(zhuǎn)讓信托貸款債權(quán)，金融資產(chǎn)管理公司收購該信托貸款取得該金融債權(quán)之債權(quán)人地位。信托公司作為信托計劃的受托人，依托資金募集取得的資金即信托財產(chǎn)，發(fā)行信托貸款，根據(jù)《信托公司管理辦法》，信托公司管理運用或處分信托財產(chǎn)時，可以依照信托文件的約定，采取出售方式處置該等信托貸款?！盁o論在英美法系基本不承認委托人為信托利害關(guān)系人的觀念之下，還是在大陸法系承認委托人為信托當事人的觀念之下，委托人對信托財產(chǎn)都喪失了所有權(quán)，不能直接對信托財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分，信托財產(chǎn)成為委托人的‘異己財產(chǎn)’?！保?］2．信托貸款債權(quán)法律依據(jù)第一，我國《合同法》第七十九條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”。第二，信托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓亦有合同依據(jù)。通常根據(jù)信托合同，信托公司依據(jù)信托計劃取得信托資金，并將該等信托資金用于融資企業(yè)的信托貸款，取得信托貸款債權(quán)。信托當事人通常在信托委托合同中約定，經(jīng)委托人同意，信托計劃的受托人信托公司可以轉(zhuǎn)讓該信托貸款債權(quán)。該等轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般合同法規(guī)定，比如擔保一并轉(zhuǎn)讓、通知債務(wù)人義務(wù)，簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等。信托貸款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不論是信托合同還是貸款合同一般不予限制。第三，《貸款通則》第七條規(guī)定：“委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險”。對于信托公司（受托人）來講，信托業(yè)務(wù)項信托貸款性質(zhì)上屬于委托貸款。信托貸款應(yīng)歸為委托貸款范疇，信托貸款作為信貸資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓亦沒有法律上的障礙。第四，我國《信托公司管理辦法》第十九條規(guī)定：“信托公司管理運用或處分信托財產(chǎn)時，可以依照信托文件的約定，采取投資、出售、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款等方式進行。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會另有規(guī)定的，從其規(guī)定。信托公司不得以賣出回購方式管理運用信托財產(chǎn)”。從上述規(guī)定不難看出，信托公司轉(zhuǎn)讓信托債權(quán)是管理和處分信托財產(chǎn)行為，在符合信托文件的約定或征得信托委托人同意的條件下可以出售信托貸款債權(quán)。

（三）信托債務(wù)重組信托債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，信托到期前提前或于到期日結(jié)束、終止信托；信托債務(wù)重組，一般于信托到期、終止或結(jié)束后進行。1．具體交易法律結(jié)構(gòu)信托債務(wù)承擔，即第三人承擔債務(wù)，提前結(jié)束信托，第三人取得對信托貸款債務(wù)人的新債權(quán)，簽署債務(wù)重組協(xié)議，約定新的還款期限、利息、擔保方式等。實務(wù)操作中一般建議在到期前轉(zhuǎn)讓、到期后重組。具體方式可為，由重組方自己或新的投資人將信托貸款歸還結(jié)束；由重組方或新的投資人將信托計劃受益人受益權(quán)本息歸還，結(jié)束信托；由重組方牽線將受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，結(jié)束信托。信托到期、終止或結(jié)束后，對因重組形成的新債權(quán)的清償另行安排清償，該等重組資金可以通過下列方式解決，比如發(fā)行新的信托融資、自有資金或投資者資金借助銀行委托貸款等。2．信托重組的法律依據(jù)第一，轉(zhuǎn)讓方出讓的法律依據(jù)。提前結(jié)束信托依據(jù)是信托公司作為受托人、委托人（作為唯一受益人的情形）、受益人均可以提前結(jié)束信托計劃。《信托法》第四十一條：“信托公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，有下列情形之一的，信托終止：（一）信托文件約定的終止事由發(fā)生；（二）信托的存續(xù)違反信托目的；（三）信托目的已經(jīng)實現(xiàn)或者不能實現(xiàn)；（四）信托當事人協(xié)商同意；（五）信托期限屆滿；（六）信托被解除；（七）信托被撤銷；（八）全體受益人放棄信托受益權(quán)?！毙磐杏媱澖Y(jié)束時應(yīng)進行信托財產(chǎn)清算。第二，受讓方受讓的制度依據(jù)。依據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司條例》設(shè)立的四家金融資產(chǎn)管理公司作為全國性的國有金融機構(gòu)，其商業(yè)轉(zhuǎn)型是由舊的不良資產(chǎn)的處置到金融資產(chǎn)的全面管理，由單一的不良資產(chǎn)收購到金融債權(quán)收購、管理乃至資產(chǎn)的收購管理，復(fù)合型或綜合性金融機構(gòu)是其必然出路。對包括信托債權(quán)在內(nèi)的所有金融債務(wù)的重組、收購是其成長的動力，監(jiān)管部門對之應(yīng)坦然面對，以適應(yīng)金融業(yè)放松監(jiān)管變革的全球大趨勢。中國華融資產(chǎn)管理公司對“德隆系”的托管及重組等危機金融企業(yè)的托管也從側(cè)面證明了其在該方面的能力。第三，標的資產(chǎn)不良資產(chǎn)風險分類界定的依據(jù)。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于非銀行金融機構(gòu)全面推行資產(chǎn)質(zhì)量五級分類管理的通知規(guī)定《非銀行金融機構(gòu)資產(chǎn)風險分類指導(dǎo)原則（試行）》是各非銀行金融機構(gòu)實行資產(chǎn)風險分類的基本依據(jù)。根據(jù)中國人民銀行《貸款風險分類指導(dǎo)原則》第四條規(guī)定的五類貸款風險分別為正常、關(guān)注、次級、可疑、損失。該規(guī)定第二十八條：“本指導(dǎo)原則中的‘貸款’系指《貸款通則》中規(guī)定的各類貸款。”《貸款風險分類指導(dǎo)原則》第三十一條規(guī)定：“本指導(dǎo)原則適用于各類商業(yè)銀行?！薄罢咝糟y行和經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)的其他金融機構(gòu)可參照本指導(dǎo)原則建立各自的分類制度，但不應(yīng)低于本指導(dǎo)原則所提出的標準和要求?！备鶕?jù)前述規(guī)定，不良貸款應(yīng)為次級以下貸款。信托公司對信托貸款按照委托貸款進行貸款風險等級應(yīng)該沒有問題，可以制定更嚴格的分類。根據(jù)《貸款風險分類指導(dǎo)原則》第七條：“需要重組的貸款應(yīng)至少歸為次級類；重組后的貸款（簡稱重組貸款）如果仍然逾期，或借款人仍然無力歸還貸款，應(yīng)至少歸為可疑類。”該條第二款“重組貸款是指銀行由于借款人財務(wù)狀況惡化，或無力還款而對借款合同還款條款作出調(diào)整的貸款。”

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓后債權(quán)重組的實際效果

如果對信托貸款根據(jù)債務(wù)人償債能力的實際情況需要進行貸款重組時，可以認定該等債權(quán)是重組貸款，而需要重組的貸款可以認定為次級類，形成不良貸款，不論是從信托公司收購貸款債權(quán)，還是收購信托受益權(quán)，該貸款作為金融債權(quán)，從嚴認定有類不良或準不良嫌疑，在不突破金融管理公司現(xiàn)有經(jīng)營范圍的框架下也可以受讓，同時對該等債權(quán)進行重組。這種交易模式有三重效果，債務(wù)人的短期資金緊張得以解決，同時債務(wù)人又沒有出現(xiàn)實際上的逾期，不致影響債務(wù)人的信譽評級，舒緩了其流動性；原債權(quán)金融機構(gòu)的不良率也沒有升高，減少的類不良資產(chǎn)數(shù)額和撥備化解了其因債務(wù)人流動性短期困難帶來的“剛性兌付”潛在風險；金融資產(chǎn)管理公司也解決因行政法規(guī)《金融資產(chǎn)管理公司條例》所限定的業(yè)務(wù)范圍，突破了政策性剝離后資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)產(chǎn)品類型范圍限制問題，發(fā)揮了金融資產(chǎn)管理公司重組方面的優(yōu)勢，在控制好風險的前提下也有利于其商業(yè)轉(zhuǎn)型。這種交易模式真可謂一石三鳥，對此，金融監(jiān)管部門何樂而不為呢？

三、結(jié)語

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信托資金借款合同范文一

合同編號：________

貸 款 方：___________________

借 款 方：____________________________________

保 證 方：____________________________________

為明確責任，恪守信用，特簽訂本合同，共同遵守。

第一條貸款種類：________________________________________

第二條借款金額(大寫)：________________________________

第三條借款用途：________________________________________

第四條借款利率：借款利率為月息____，按季收息，利隨本清。如遇國家調(diào)整利率，按調(diào)整后的規(guī)定計算。

第五條借款期限：

借款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。借款實際發(fā)放和期限以借據(jù)分____次或一次發(fā)放和收回。借據(jù)應(yīng)作為合同附件，同本合同具有同等法律效力。

第六條還款資金來源及還款方式：

1.還款資金來源：________________________________________

2.還款方式：____________________________________________

第七條保證條款：

借款方請__ __作為借款保證方，經(jīng)貸款方審查，證實保證方具有擔保資格和足夠代償借款的能力。保證方有權(quán)檢查和督促借款方履行合同。當借款方不履行合同時，由保證方連帶承擔償還借款本息的責任。必要時，貸款方可以從保證方的存款帳戶內(nèi)扣收貸款本息。

第八條違約責任：

1.簽訂本合同后，貸款方應(yīng)在借款方提出借據(jù)____日內(nèi)(假日順延)將貸款放出，轉(zhuǎn)入借款方帳戶。如貸款方未按期發(fā)放貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和延期天數(shù)的貸款利息的20%向借款方償付違約金。

2.借款方如不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權(quán)收回部分或全部貸款。對違約使用部分，按銀行規(guī)定加收罰息。借款方如在使用借款中造成物資積壓或損失浪費,或進行非法經(jīng)營，貸款方不負任何責任，并有權(quán)按銀行規(guī)定加收罰息或從借款方帳戶中扣收貸款本息。如借款方有意轉(zhuǎn)移并違約使用資金，貸款方有權(quán)商請其他開戶行代為扣款清償。

3.借款方應(yīng)按合同規(guī)定的時間還款。如借方需要將借款展期，應(yīng)在借款到期前5日向貸款方提出申請，有保證方的，還應(yīng)由保證方簽署同意延長擔保期限，經(jīng)貸款方審查同意后辦理延期手續(xù)。如借款方不按期償還借款，貸款方有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定收逾期利息和罰息。如企業(yè)經(jīng)營不善發(fā)生虧損或虛盈實虧，危及貸款安全時，貸款方有權(quán)提前收回貸款。

第九條其他：

除因法律規(guī)定允許變更或解除合同的情況外，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依據(jù)法律規(guī)定要求變更或解除合同時，應(yīng)及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協(xié)議，本合同變更或解除后，借款方占用的借款和應(yīng)付的利息，仍應(yīng)按本合同的規(guī)定償付。

雙方協(xié)議的附加條款 。

第十條合同爭議的解決方式:

凡因本合同發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，由各方協(xié)商解決;協(xié)商不成的，應(yīng)提交華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會按照金融爭議仲裁規(guī)則仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。

合同的附件：

本合同經(jīng)各方簽字后生效，貸款本息全部清償后自動失效。

本合同正本一式三份。貸款方、借款方、保證方各執(zhí)一份;合同副本 份，報送 有關(guān)單位各留存一份。

貸 款 方：__________(公章) 借 款 方：____________(公章)

法定代表人：_________(簽章) 法定代表人：_______(簽章)

開戶銀行：__________

賬 號：__________

保 證 方：____________(公章)

法定代表人：__________(簽章)

簽約日期：____________

簽約地點：____________

信托資金借款合同范文二

貸 款 方：

地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________

法定代表人：____________

借 款 方

地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________

法定代表人：____________

擔 保 人：

地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________

法定代表人：____________

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，經(jīng)貸款方、借款方、擔保方協(xié)商一致，簽訂本合同，共同信守。

第一條 貸款種類：________________________________________

第二條 借款金額(大寫)：________________________________

第三條 借款用途：________________________________________

第四條 借款利率：借款利率為月息____ ，按季收息，利隨本清。

如遇國家調(diào)整利率，按調(diào)整后的規(guī)定計算。

第五條 借款期限：

借款期限自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。借款實際發(fā)放和期限以借據(jù)分____ 次(或一次)發(fā)放和收回。借據(jù)應(yīng)作為合同附件，同本合同具有同等法律效力。

第六條 還款資金來源及還款方式：

1.還款資金來源：________________________________________

2.還款方式：____________________________________________

第七條 保證條款：

借款方請____ 作為借款保證方，經(jīng)貸款方審查，證實保證方具有擔保資格和足夠代償借款的能力，保證方有權(quán)檢查和督促借款方履行合同。當借款方不履行合同時，由保證方連帶承擔償還借款本息的責任。必要時，貸款方可以從保證方的存款帳戶內(nèi)扣收貸款本息。

(1)守甲方的各項管理制度;

(2)甲方于乙方辦理工作交接期間，同意仍按雙方原簽訂勞動合同的標準支付乙方報酬;

(3)針對雙方勞動合同的不再續(xù)簽，甲方同意按乙方原薪資標準支付相當于乙方一個月薪資做為工作交接獎金，本獎金連同乙方交接期間之報酬，甲方將于12月5日匯入乙方指定的銀行賬戶中;

(4)若有未盡事宜，雙方同意另以書面形式訂定。

甲方：有限公司 簽字：

乙方： 簽字：

信托資金借款合同范文三

借款單位_____根據(jù)信托貸款有關(guān)規(guī)定出具借款契約，向人民銀行信托部申請信托貸款，并約定下列條款以資信守：

第一條 借款金額人民幣___萬元，用于___項目，其中土建部分____萬元，設(shè)備____萬元。

第二條 保證將貸款用于上列項目，并按計劃于____年__月__日全部完工投產(chǎn)，并實現(xiàn)預(yù)定的經(jīng)濟效果：新增產(chǎn)值___，產(chǎn)量___，利潤____，稅金___.第三條 借款期限____年，自____年__月__日起至____年__月__日止，利率按月息____厘____毫計息，每次還款同時計收利息。

第四條 借款單位如果未經(jīng)銀行同意而改變計劃，挪用貸款或物資，銀行有權(quán)進行信貸制裁。

第五條 貸款到期，借款單位主動歸還，如不按期歸還借款，除按規(guī)定加收利息外，

銀行有權(quán)在借款單位的存款帳戶中扣還，借款單位和擔保單位不得提出異議。

第六條 借款單位如果停建或沒有達到經(jīng)濟效果，不能按規(guī)定歸還貸款時，借款單位愿用固定資產(chǎn)變價收入款和固定資產(chǎn)折舊基金或基金存款歸還。

第七條 擔保單位保證借款單位恪守契約規(guī)定的條款、如果借款單位不能按本契約規(guī)定還清本息，愿承擔經(jīng)濟責任，由擔保單位負責歸還。

第八條 本契約經(jīng)借款單位，擔保單位確認無誤并加蓋公章和負責人章后生效，借款本息還清后自動生效。

借款單位：______(公章) 擔保單位：____(公章)

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關(guān)鍵詞：中央銀行；國庫管理；制度建設(shè)

中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2013（3）-0023-03

一、國庫獨立保管人的信托法理基礎(chǔ)——信托財產(chǎn)獨立保管人

信托是財產(chǎn)所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產(chǎn)的一種制度。美國信托法權(quán)威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)所有權(quán)，并負有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項財產(chǎn)的義務(wù)?！?一般認為，近代信托法律制度，源于13世紀中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產(chǎn)獨立性、權(quán)利主體與利益主體相分離、責任有限性和信托管理連續(xù)性等。耶魯大學的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規(guī)范世代間家族贈與工具早已落伍?，F(xiàn)代信托法律理念和制度早已從傳統(tǒng)遺囑管理等民事領(lǐng)域擴展到財產(chǎn)管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創(chuàng)新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學領(lǐng)域取得的最偉大、對獨特的成就。”傳統(tǒng)的信托運作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當事人，但在現(xiàn)代金融信托業(yè)務(wù)實踐中，出現(xiàn)了一個新的當事人：信托財產(chǎn)獨立保管人（參見圖1）。

簡單地講，信托財產(chǎn)獨立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實現(xiàn)，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產(chǎn)，而在證券業(yè)務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)以及其他金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)中，將受托人的權(quán)利和責任加以適當分離，特設(shè)專門保管人負責信托財產(chǎn)保管和日常出納業(yè)務(wù)的一種新型信托運作法律模式。在金融業(yè)務(wù)實踐中，特設(shè)專門保管機構(gòu)--信托財產(chǎn)獨立保管人通常由商業(yè)銀行擔任，并通過其對信托財產(chǎn)賬戶的管理，實現(xiàn)監(jiān)督受托人、保護受益人的任務(wù)。

現(xiàn)代資產(chǎn)管理的第三方獨立保管和監(jiān)督是普遍的潮流，也是對信托法的創(chuàng)新發(fā)展和完善。當前，我國證券投資基金業(yè)務(wù)、信托公司信托業(yè)務(wù)、證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以及商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)等均已建立了第三方獨立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規(guī)定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責做出明確的規(guī)定?；鹜泄苋擞梢婪ㄔO(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。基金托管人與基金管理人不得為同一機構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產(chǎn)等十一項職責，其中包括按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告?！缎磐泄炯腺Y金信托計劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2007年3月1頒布實行）也規(guī)定了信托財產(chǎn)銀行保管制。保管銀行負有安全保管信托財產(chǎn)的義務(wù)，同時，負有監(jiān)督信托財產(chǎn)管理人及信托公司的職責，遇有信托公司違反法律法規(guī)和信托合同、保管協(xié)議操作時，保管人應(yīng)當立即以書面形式通知信托公司糾正；當出現(xiàn)重大違法違規(guī)或者發(fā)生嚴重影響信托財產(chǎn)安全的事件時，保管人應(yīng)及時報告中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等。

二、國庫獨立保管人的制度構(gòu)建

（一）國庫獨立保管人的法律地位

建構(gòu)國庫獨立保管人制度，必須以實行委托國庫制度為前提。我國現(xiàn)行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經(jīng)理國庫。而關(guān)于國庫的“經(jīng)理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執(zhí)，而是由誰來代表國家委托中央銀行經(jīng)理國庫的“名分”之爭，也是關(guān)于中央銀行如何經(jīng)理國庫的權(quán)力之爭。有鑒于此，無論“經(jīng)理”與“”之爭的最終結(jié)果如何，都不會改變我國實行委托金庫制的基本制度架構(gòu)，這也為建立國庫獨立保管人制度準備好了制度前提。

建構(gòu)國庫獨立保管人制度應(yīng)以中國人民銀行為國庫獨立保管人。也有學者主張可以設(shè)立國庫銀行來解決“經(jīng)理”與“”之爭。本文認為，與其另設(shè)國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨立保管人法律地位更為便捷、有效和穩(wěn)妥。中國人民銀行作為國庫獨立保管人參加國庫運作的基本模式如下：（參見圖2）。

在中國人民銀行經(jīng)理國庫模式下，中央人民政府/國務(wù)院作為國有資產(chǎn)所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務(wù)院，同時在財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權(quán)，負責國庫資金的收支撥付的指令下達事項。中國人民銀行作為國庫獨立保管人，首先負有安全保管國庫資金的義務(wù)，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨立保管人，人民銀行并不是被動的執(zhí)行指令，而是依據(jù)法律、法規(guī)和預(yù)算及項目計劃等對財政部門的撥付指令進行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和項目資金計劃的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即通知財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務(wù)院或同級人民政府負責。

（二）國庫獨立保管人的職責

依據(jù)人民銀行的國庫獨立保管人的定位和職能，其職責主要保障國庫資金的安全和正常運行。應(yīng)當履行的基本職責主要應(yīng)是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；（4）根據(jù)財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監(jiān)督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發(fā)現(xiàn)財政部門的指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和資金計劃的的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。

應(yīng)當注意的是，現(xiàn)代信托法中已不再將受托人責任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內(nèi)，波士頓大學Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關(guān)系 （Fiduciary Relationship） 是現(xiàn)代資本社會私法關(guān)系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責任在英美信托法中的核心地位。一般認為，受托人責任主要包括注意責任（Duty of Care） 和忠實責任 （Duty of Loyalty）兩項。那么，在中國人民銀行擔任國庫獨立保管人時，是否也要承擔上述兩項義務(wù)，又該如何承擔上述兩項義務(wù)呢？首先，中國人民銀行擔任的國庫獨立保管人派生于受托人，因而自然應(yīng)當承擔受托人責任，當然包括了注意責任和忠實責任；其次，作為國庫獨立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的注意責任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨立保管人的所有法定責任、遵守有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并承擔責任。第三，作為國庫獨立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的忠實責任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監(jiān)督制止，這也是其作為國庫獨立保管人的監(jiān)督職責所在。

三、建議

基于上述分析，我們認為《預(yù)算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現(xiàn)行《預(yù)算法》第四十八條第二款“中央國庫業(yè)務(wù)由中國人民銀行經(jīng)理，地方國庫業(yè)務(wù)依照國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定辦理”的規(guī)定有欠妥當，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！币豢钣诛@得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規(guī)定經(jīng)理國庫。中國人民銀行受國務(wù)院委托擔任國庫獨立保管人，負責保管國庫資金收支并履行國庫監(jiān)督職責。（參見圖1對比）

四、結(jié)語

運用現(xiàn)代信托觀念和信托財產(chǎn)獨立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下經(jīng)理國庫所蘊含的豐富法學理論和制度智慧。預(yù)算法修改中涉及的國庫運作與監(jiān)督實際上涉及三個層面的制度設(shè)計選擇與相應(yīng)的社會影響：第一，財政收支技術(shù)層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準確性；第二，行政權(quán)力或者行政權(quán)力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機構(gòu)之間的行政權(quán)力分配和沖突；第三，國庫運作監(jiān)督權(quán)力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負責國庫運作都是在行政體系內(nèi)部進行的一種職責劃分，但從行政隸屬關(guān)系而言，同級政府部門之間業(yè)務(wù)上的隸屬必將強化或者削弱其中個別部門的行政權(quán)力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權(quán)力尋租的機會。引入現(xiàn)代信托的獨立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨立保管人，履行國庫收支撥付的監(jiān)督職責，加強過程監(jiān)督，與人大監(jiān)督和審計監(jiān)督相配合，有利于形成科學嚴謹?shù)膰鴰爝\作制度。

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The Construction of the Law on the Independent

Custodian System of the State Treasury

QIANG Li YANG Weiqiao