導(dǎo)語：如何才能寫好一篇優(yōu)先受償申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

何謂執(zhí)行中參與分配，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第90條規(guī)定，被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。這一制度是最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《意見》）第297、298、299條首先確立的，《規(guī)定》對此作了進一步的修改和完善。

一、參與分配的條件

1、被執(zhí)行人必須是公民或其他組織。如果被執(zhí)行人是法人則不適用參與分配程序，應(yīng)按《規(guī)定》第89條處理即執(zhí)行法院應(yīng)告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。該條遵循了最高人民法院適用破產(chǎn)法意見第十五條的規(guī)定，在民事訴訟程序或民事執(zhí)行程序進行中，人民法院獲悉債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人可以向其所在地人民法院申請宣告破產(chǎn)。

2、實行參與分配的各項權(quán)利都必須是金錢債權(quán)。執(zhí)行案件分為關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行，關(guān)于物的交付請求權(quán)的執(zhí)行和關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行三種，其中，只有關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行是用執(zhí)行所得的金錢來清償。由于參與分配的重要特征是就執(zhí)行所得的金錢在各債權(quán)人之間按比例公平分配，而且只有對金錢才能做到按比例公平分配。因此，關(guān)于物的交付請求及關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行無法參與分配，但是如先行執(zhí)行的債權(quán)是交付或轉(zhuǎn)移標的物的債權(quán)則其他金錢債權(quán)就不能參與進來；如先行執(zhí)行的是金錢債權(quán)，后來的是交付或轉(zhuǎn)移標的物的債權(quán)則后來的仍有權(quán)請求優(yōu)先受償。3、申請參與分配的債權(quán)人必須取得執(zhí)行依據(jù)?！兑庖姟?97條中申請參與分配的人包括已經(jīng)起訴但尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，此次《規(guī)定》將其剔除在外，縮小了參與分配的范圍，也相應(yīng)減小了分配的難度。因無執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人尚不具備申請執(zhí)行的條件，不能參與到執(zhí)行程序中來，且往往債務(wù)人會對債權(quán)人提出抗辯，這顯然不是執(zhí)行機構(gòu)所解決的問題，與其職責(zé)不符，故《規(guī)定》修改了《意見》的相關(guān)規(guī)定。但有一點例外，《規(guī)定》93條規(guī)定，對人民法院查封扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人可申請參加參與分配程序，主張其優(yōu)先受償權(quán)。4、被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個人民法院查封、扣押或凍結(jié)，這就意味著主張要求參與分配的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明被執(zhí)行人已無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)。

篇2

但在司法實踐當(dāng)中，往往出現(xiàn)這樣的情況：被執(zhí)行人有多個債權(quán)人，而被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，出現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)小于債權(quán)的矛盾。如果按照前面的清償辦法，各債權(quán)人的利益就難能平等地得到保護。為了解決這種矛盾，上就產(chǎn)生了參與分配制度，即由實際處置該財產(chǎn)的人民法院按照法律規(guī)定的分配原則和比例在債權(quán)人中進行清償?shù)囊环N法律制度，它是一種特殊的平等保護多個申請執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行制度。由于我國民事強制執(zhí)行法尚未制定，我國關(guān)于參與分配制度的相關(guān)法律規(guī)定也不健全，《最高人民法院關(guān)于適用若干的意見》（以下簡稱《訴訟意見》）第297條至第299條及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）從90條到96條對參與分配制度作了規(guī)定，但各地執(zhí)法部門在理解和具體貫徹該項制度上差異很大，從而不利于平等地保護債權(quán)人的合法利益，為此，筆者擬結(jié)合司法實踐，對參與分配制度的實質(zhì)作一個膚淺，以期共同探討。

一、參與分配制度概念及其法律特征

有的觀點認為：“參與分配，是指經(jīng)申請執(zhí)行人申請，對被執(zhí)行人為公民或其他組織的財產(chǎn)開始執(zhí)行程序以后，該被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，向執(zhí)行法院申請，使債權(quán)平均受償?shù)闹贫取！边@種觀點把正在起訴的債權(quán)人也納入了參與分配申請人的范疇，雖然符合我國的司法解釋，但易產(chǎn)生分配方案不確定、執(zhí)行效率不高、浪費執(zhí)行資源的弊端。從司法實踐來看，很少有正在起訴，卻沒有執(zhí)行名義而主持分配的法院允許債權(quán)人（原告）參與分配的案例。同時，執(zhí)行法院也是一個不確定的概念，因為參與分配的執(zhí)行申請人，可能在同一法院，也可能在多家法院，這一觀點所指的執(zhí)行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被執(zhí)行人限定為公民或其他組織，排除了法人，這一提法也與現(xiàn)有相關(guān)的司法解釋相沖突。

還有人認為：“參與分配，是指在執(zhí)行程序中，如債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，對該債務(wù)人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人申請參加執(zhí)行程序，對債務(wù)人的財產(chǎn)予以公平清償?shù)闹贫??！边@種觀點是法院系統(tǒng)的主流觀點，比較客觀。但它對參與分配的債權(quán)是否進入執(zhí)行程序，未作硬性要求，與我國現(xiàn)有的司法解釋相悖，值得商榷；同時該觀點沒有明確提出參與分配的時間，也是明顯的不足之處。

我國學(xué)者楊與齡對參與分配制度作了如下的定義：參與分配是“指有執(zhí)行名義之債權(quán)人，請求就債務(wù)人之財產(chǎn)實施強制執(zhí)行所得之金額，其他債權(quán)人向執(zhí)行法院聲明，其債權(quán)平均受償而言。”這種觀點反映了參與分配的執(zhí)行名義和平均受償?shù)奶卣?，但未對參與分配的申請人資格以及提出申請的時間予以說明。

通過對參與分配程序的實際考察，我們發(fā)現(xiàn)：參與分配的當(dāng)事人有申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、其他申請執(zhí)行人。這樣，在參與分配這一執(zhí)行法律關(guān)系中就存在著三方面的當(dāng)事人：一是申請執(zhí)行人也是被執(zhí)行人多頭債權(quán)人之一，為了與其他申請執(zhí)行人區(qū)別開來，我們可以稱為主申請人，它是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施且是措施順位排第一的債權(quán)人；二是被執(zhí)行人，被執(zhí)行只有一方，它是多頭債務(wù)人，而且其所負的債務(wù)系屬于不同的執(zhí)行名義；三是其他申請執(zhí)行人，為了與主申請執(zhí)行人區(qū)別開來，我們把它稱為次申請執(zhí)行人，所謂次申請執(zhí)行人，是相對于采取執(zhí)行措施且措施順位排第一的申請執(zhí)行人而言的，系指被執(zhí)行人的其他已經(jīng)申請執(zhí)行的債權(quán)人，這些債權(quán)人都有執(zhí)行名義，并進入了執(zhí)行程序。

就法院而言，承辦主申請執(zhí)行人案件的法院由于主持分配事宜，可以稱為分配法院，而其他法院，承辦次申請執(zhí)行人的執(zhí)行案件，受理次申請執(zhí)行人參與分配的申請，向分配法院提交參與分配所須的相關(guān)材料，與分配法院相區(qū)別，可以稱為執(zhí)行法院。《執(zhí)行規(guī)定》第92條對法院就是這樣進行了區(qū)分：“債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”

參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的，參與程序即次申請執(zhí)行人申請參加的程序，是規(guī)定申請加入已開始的執(zhí)行程序的主體資格、申請時間、申請等內(nèi)容的；分配程序是關(guān)于就執(zhí)行所得對各債權(quán)人實行公開清償?shù)姆椒?、?guī)則和比例的程序。

根據(jù)上述分析，筆者認為，民事執(zhí)行中的參與分配制度是指在民事強制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人有多個進入執(zhí)行程序的申請執(zhí)行人，且被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，因次申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出參與分配的申請，由分配法院對次申請執(zhí)行人依法進行審查，并對可供執(zhí)行的財產(chǎn)按照法律規(guī)定的分配規(guī)則和比例在所有申請執(zhí)行人中進行清償?shù)囊环N法律制度。執(zhí)行財產(chǎn)處理完畢，不參與分配的債權(quán)人的余下實體權(quán)利，各申請執(zhí)行人的案件都可以中止執(zhí)行，中止的原因消失，各申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行。它有如下法律特征：

（一）被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足。在民事強制執(zhí)行程序中，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)，經(jīng)過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強制執(zhí)行措施，除去優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)和維持被執(zhí)行人的基本生活費，出現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)情況，這種債權(quán)大于被執(zhí)行財產(chǎn)情況，是參與分配的前提條件。

（二）有多個金錢給付的執(zhí)行案件。執(zhí)行案件執(zhí)行標的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執(zhí)行標的競合。這些執(zhí)行案件，都必須是以金錢為執(zhí)行標的，物之交付請求權(quán)和作為、不作為請求權(quán)等不符合參與分配的條件。

其次這些執(zhí)行案件，是執(zhí)行主體的競合。不是執(zhí)行案件的債權(quán)人，沒有參與分配的資格，《執(zhí)行規(guī)定》第92條規(guī)定的主申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及次申請執(zhí)行人都是法院執(zhí)行案件的當(dāng)事人，這些執(zhí)行案件，可以是兩個，也可以是兩個以上，一方面是多個取得執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請人，另一方面有共同的被執(zhí)行人。同時，這些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未執(zhí)行完畢。

（三）分配法院處于主導(dǎo)地位。關(guān)于參與分配的程序，我國法律沒有具體規(guī)定，從實際操作看，一般認為應(yīng)分下列階段：1、申請。已取得執(zhí)行根據(jù)、進入執(zhí)行程序的債權(quán)人得知他人對債務(wù)人已提起執(zhí)行程序而債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)后，可以向執(zhí)行法院遞交參與分配申請書，要求參與分配，由執(zhí)行法院向分配法院轉(zhuǎn)交相關(guān)材料。2、審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質(zhì)審查，看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的，予以批準；對不符合條件的，予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實施分配。執(zhí)行法院對除有優(yōu)先受償權(quán)外的各分配債權(quán)人一視同仁，扣除案件訴訟費用，將執(zhí)行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權(quán)人對分配順序及債權(quán)數(shù)額的有異議時，可在分配期日前向執(zhí)行法院提出。異議成立的，法院將原分配表變更后實施分配，否則，按原分配表實施分配。在參與分配的民事執(zhí)行法律關(guān)系中，分配法院處于主導(dǎo)地位。

（四）申請時間的限制性。申請參與分配的債權(quán)人只有在執(zhí)行程序開始后至被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢前提出參與分配申請。其他債權(quán)人既不能在執(zhí)行程序開始前也不能在被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢后提出參與分配申請。超過這個期限，債權(quán)人喪失申請參與分配的資格。

二、參與分配與破產(chǎn)制度、協(xié)助執(zhí)行的關(guān)系

我們分析參與分配制度，許多人把它與破產(chǎn)制度混淆，特別是法人作為參與分配的被執(zhí)行人，他們就認為應(yīng)該是適用破產(chǎn)制度，而不是適用參與分配。實際上，二者是兩個非常相似的法律制度，但它們的區(qū)別又很明顯。他們的相同點是：

首先從主體上看，他們都是多個債權(quán)人，一個債務(wù)人，都可能涉及多家法院。

其次從前提條件看，二者都有資不抵債的事實。不論是參與分配制度，還是破產(chǎn)制度，都必須滿足債務(wù)人資不抵債的基本條件。我國《執(zhí)行規(guī)定》96條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償?！蔽覈飘a(chǎn)法第二條也有類似規(guī)定“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。”兩個法律規(guī)定的前提條件基本一致。

再次他們都遵守公平受償?shù)脑瓌t。參與分配和破產(chǎn)制度，都按照法律規(guī)定的公平原則清償，首先執(zhí)行特殊債權(quán)，再執(zhí)行普通債權(quán)。我國《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配?！蔽覈飘a(chǎn)法第一百一十三條也規(guī)定了清償順位：“財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配?！?/p>

參與分配和破產(chǎn)制度還有許多相同或者相近的點，但二者也有很大的區(qū)別，主要區(qū)別是：

（一）法律制度不同。參與分配是執(zhí)行程序中的制度，是在執(zhí)行程序開始之后，被執(zhí)行人的其他債權(quán)人提出申請，由分配法院主持在執(zhí)行程序中進行財產(chǎn)分配。而破產(chǎn)制度則是民商法特別法的范疇，既包括實體法的內(nèi)容，也包括程序法的內(nèi)容，債權(quán)人或債務(wù)人提出申請，由法院主持成立清算委員會進行清算，為獨立的程序。

（二）申請人不同。參與分配須由被執(zhí)行人的除申請強制執(zhí)行人以外的具有執(zhí)行名義的其他債權(quán)人依法申請，不符合這一條件的債權(quán)人不得申請參與分配。而破產(chǎn)程序可以由任何債權(quán)人提出申請，還可由債務(wù)人提出申請。

（三）被申請人不同。參與分配適用的對象，依我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條、第96條，適用于企業(yè)法人、公民或其他組織。破產(chǎn)制度則只適用企業(yè)法人。我國《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定了適用范圍“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場秩序，制定本法。”

（四）主管不同。參與分配是人民法院執(zhí)行局（庭），破產(chǎn)是人民法院的民事審判庭。

（五）管轄不同。參與分配由主申請人案件法院管轄。《執(zhí)行規(guī)定》第90規(guī)定“債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況?！倍飘a(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄（破產(chǎn)法第三條）。

（六）法律后果不同。參與分配的結(jié)果是各債權(quán)申請人的執(zhí)行案件的中止，中止的情形消失，恢復(fù)執(zhí)行。而破產(chǎn)制度的結(jié)果是多樣的，包括重整、和解和破產(chǎn)清算，如果破產(chǎn)清算，則所有未實現(xiàn)債權(quán)部分一律核銷。

參與分配和破產(chǎn)制度又是相互聯(lián)系的。企業(yè)法人資不抵債，不一定產(chǎn)生破產(chǎn)結(jié)果，在企業(yè)法人破產(chǎn)之前，適用參與分配制度。申請執(zhí)行人是否選擇破產(chǎn)程序，是申請執(zhí)行人的權(quán)利。我國《執(zhí)行規(guī)定》第89條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，”就是給申請執(zhí)行人的選擇權(quán)。

參與分配和協(xié)助執(zhí)行也有些類似。在法院作為協(xié)助執(zhí)行人時，兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的一種制度，《執(zhí)行規(guī)定》第124條是人民法院作為協(xié)助執(zhí)行單位協(xié)助執(zhí)行時具體規(guī)定和要求“人民法院在異地執(zhí)行時，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)該積極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標的物不受侵害?！钡珔⑴c分配和協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別又很明顯。

首先是執(zhí)行的標的不同。參與分配標的必須是金錢給付義務(wù)，而協(xié)助執(zhí)行的標的是多方面的，可以是行為，也可以是金錢，甚至是人。如甲法院協(xié)助乙法院扣押車輛、拘留人等。

其次法院的權(quán)利不同。參與分配中的分配法院有審查的權(quán)利，協(xié)助執(zhí)行的單位不一定是法院，協(xié)助執(zhí)行的法院沒有審查的權(quán)利。

第三執(zhí)行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執(zhí)行給債權(quán)人，協(xié)助執(zhí)行的法院只是協(xié)助，具體的處理由執(zhí)行法院辦理。

第四債權(quán)人的地位不一樣。參與分配的債權(quán)人是分配法院的當(dāng)事人，協(xié)助執(zhí)行中不可能成為協(xié)助執(zhí)行法院的當(dāng)事人。

第五救濟制度不一樣。參與分配的債權(quán)人可以申訴，提起訴訟，而協(xié)助執(zhí)行的法院不直接面對申請執(zhí)行人，不與協(xié)助執(zhí)行的申請執(zhí)行人有利害關(guān)系，沒有設(shè)立這類救濟制度。

三、關(guān)于我國參與分配制度的理解和適用

從司法實踐中看，各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》時關(guān)于參與分配立法的規(guī)定有很大的爭議，筆者就其中的幾個談一下自己的看法：

（一）關(guān)于申請參與分配的主體范圍問題

分配法院對參與分配的審查以及其它債權(quán)人的異議首先從申請人的主體資格開始。對此，我國現(xiàn)有的司法解釋作了不同的規(guī)定?！睹裨V意見》規(guī)定，申請參與分配人必須是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。具體而言有兩種：一是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種關(guān)系已經(jīng)人民法院判決、裁定、調(diào)解，或經(jīng)仲裁機構(gòu)裁決，或經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力，且相關(guān)的文書已經(jīng)生效的債權(quán)人；二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在法院因其他案件執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權(quán)人，既包括向一審法院起訴的債權(quán)人，也包括向二審法院上訴的債權(quán)人；既包括法院已經(jīng)受理其案件但尚未開庭審理的債權(quán)人，又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出裁判的債權(quán)人，還包括那些案件一審裁判已經(jīng)作出但尚未生效的債權(quán)人。

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》，申請參與分配人須是已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即申請人的條件一是與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為生效的法律文書所確認，二是執(zhí)行標的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為，二個條件缺一不可。

比較兩個司法解釋，關(guān)于申請參與分配的主體范圍明顯存有以下差別：一是參與分配的債權(quán)種類不同?！睹裨V意見》對申請參與分配的債權(quán)種類未加限制，《執(zhí)行規(guī)定》則要求申請參與分配的債權(quán)必須是以金錢給付為。二是提出申請的依據(jù)不同?！睹裨V意見》規(guī)定了申請人提出參與分配申請的兩個擇一要件：一是在結(jié)果上有執(zhí)行依據(jù)；二是在程序上已進入起訴階段?！秷?zhí)行規(guī)定》則以取得執(zhí)行依據(jù)為申請參與分配的唯一要件，排除了在起訴階段以法院受理為依據(jù)申請的可能。在司法實踐中，我們應(yīng)該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢？根據(jù)新法優(yōu)于后法的原則，當(dāng)然是以《執(zhí)行規(guī)定》為準。

（二）關(guān)于“不足清償全部債務(wù)”的認定標準問題

《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》均將“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”，兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規(guī)定。

實踐中，存在客觀標準和主觀標準的爭議。持客觀標準的同志認為，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的”應(yīng)該是被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)總額在事實上在客觀上少于其全部債務(wù)總額，方能判定“不足清償”。持主觀標準認為，即主申請執(zhí)行人與從申請執(zhí)行人在法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)之外不能提供新的可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)線索，法院依靠自己的能力也不能發(fā)現(xiàn)其他可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)，即表面證據(jù)可以認定被執(zhí)行人沒有新的可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，就應(yīng)該認定被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)。

事實上，要求法院和參與分配的債權(quán)人按照客觀標準執(zhí)行，實際上不可能，也沒有必要，參與分配是一種公平的保護債權(quán)人的制度，它本身不是執(zhí)行案件的終結(jié)，而是執(zhí)行案件的中止，參與分配的債權(quán)人實體權(quán)利仍然存在，發(fā)現(xiàn)新的執(zhí)行線索，債權(quán)人仍然可以恢復(fù)執(zhí)行。同時，采用主觀標準，有利于節(jié)省大量的人力、物力和財力，從而有利于提高執(zhí)行效率。

（三）關(guān)于法院告知義務(wù)的問題

參與分配程序因申請人提起而得以啟動，申請人若不向執(zhí)行法院申請，則無從進入業(yè)已開始的執(zhí)行程序。但實踐中，申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀原因，而是因為客觀上不知道法院已啟動執(zhí)行程序，開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。由此帶來一個問題是：執(zhí)行法院有無告知所有債權(quán)人其已開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)的義務(wù)？

筆者認為，法院無告知義務(wù)。這首先是有參與分配制度的性質(zhì)決定的。參與分配程序不同于破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是對債務(wù)人的全部財產(chǎn)作一次性分配給所有債權(quán)人，并從實體上消滅債務(wù)人的民事主體資格，債務(wù)人以后將不再也不可能承擔(dān)清償剩余債務(wù)的責(zé)任。因此，在破產(chǎn)程序中，要求法院要有告知義務(wù)，以保證各債權(quán)人公平受償。而參與分配程序是使債權(quán)人公平受償債務(wù)人現(xiàn)有全部財產(chǎn)，并不從實體上消滅債權(quán)人的實體權(quán)利。如果債權(quán)人在這次執(zhí)行中未得到全部的充分的足額清償，以后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人還有其他財產(chǎn)時，對剩余債務(wù)仍得申請法院繼續(xù)強制執(zhí)行。

其次，民事強制執(zhí)行的申請執(zhí)行人的義務(wù)決定了法院沒有告知的義務(wù)。作為權(quán)利的享有者債權(quán)人也有義務(wù)關(guān)注被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，向法院提供執(zhí)行線索，及時向法院提出執(zhí)行申請。因而，在參與分配程序中，法院沒有告知義務(wù)。如果要求執(zhí)行法院就每一個執(zhí)行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權(quán)人，首先是要求法官了解執(zhí)行信息，這顯然不可能，全世界也沒有這種先例。

第三、法院沒有告知的義務(wù)符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理，是否選擇參與分配，是債權(quán)人的權(quán)利，法院提醒債權(quán)人參與分配，不僅對知情債權(quán)人的權(quán)利是一種損害，也是與我國民事訴訟的基本原則不符。

四、司法實踐應(yīng)該注意的幾個問題

參與分配制度在具體的貫徹上，還存在一些有爭議的實際問題，這些問題的處理直接涉及當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，看法不同，處理結(jié)果完全不一樣：

（一）如何界定參與分配的時間。我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定次申請執(zhí)行人提出參與分配的時間是“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”。如何理解“被執(zhí)行完畢前”？筆者認為：執(zhí)行財產(chǎn)無非動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩類，動產(chǎn)執(zhí)行完畢以占有為標準，不動產(chǎn)以登記為標準。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條規(guī)定了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的時間：“動產(chǎn)拍賣成交或者抵債后，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自該動產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移給買受人或者承受人。不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時轉(zhuǎn)移?！边@個時間就是參與分配的最后時間。

貨幣作為執(zhí)行標的物，劃到法院帳上是否算作執(zhí)行完畢？筆者認為，貨幣是否劃到法院帳上不是執(zhí)行案件的必要程序，貨幣作為執(zhí)行標的物，從被執(zhí)行人的帳上或者協(xié)助執(zhí)行人的帳上辦理了劃轉(zhuǎn)手續(xù)就是執(zhí)行完畢，其它債權(quán)人就喪失了對該款項參與分配的權(quán)利。

債權(quán)人關(guān)于被執(zhí)行財產(chǎn)的分割協(xié)議能否理解為被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢？在實踐中，往往會出現(xiàn)這樣的情況：在被執(zhí)行財產(chǎn)實際處理完畢前，各債權(quán)人自行達成分配協(xié)議的情況，對此，法院是否應(yīng)該認定被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢？筆者持肯定的觀點，認為協(xié)議簽訂之日，就可認定被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢之時。因為參與分配制度對債權(quán)人采取的開放式的方式，如果完全按照常規(guī)去理解，否定分割協(xié)議的有效性，對前面做了很多工作而且隨后繼續(xù)要做工作最后按照分配協(xié)議分割被執(zhí)行財產(chǎn)的債權(quán)人是不公平的。

（二）關(guān)于公益費用問題。在參與分配的制度中，還涉及一個公益費用問題。何謂公益費用？就是在處理被執(zhí)行財產(chǎn)過程中，所必須花費的訴訟費、評估費、差旅費等執(zhí)行費用，有的人稱為程序費用。對那些固定資產(chǎn)在外地的案件執(zhí)行，花費的訴訟費、評估費、差旅費等更大。關(guān)于公益費用如何處理，我國參與分配的法律沒有規(guī)定，在德國，公益費用是作為優(yōu)先債權(quán)處理的，即在優(yōu)先清償權(quán)利順位在先的債權(quán)后，就首先清償公益費用，再平均清償普通債權(quán)。

由此又引出了一個問題，有的債權(quán)人，只想在被執(zhí)行財產(chǎn)中參與分配，而不愿預(yù)先墊付公益費用，承擔(dān)風(fēng)險，法律用語就是只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對這樣的參與分配的申請執(zhí)行人應(yīng)該如何處理？我國法律沒有明確的規(guī)定，筆者認為對這樣的申請執(zhí)行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律，按照公平原則予以除權(quán)處理。

（三）關(guān)于參與分配的救濟問題。參與分配制度一個很重要的內(nèi)容是救濟體制，我國尚無這方面的立法規(guī)定。筆者認為參與分配的救濟方式應(yīng)該區(qū)別不同的矛盾，適用不同的救濟方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面，一方面來自申請執(zhí)行的當(dāng)事人之間，主要是債權(quán)的真實性以及參與分配資格問題，其性質(zhì)是平等主題間的爭議，其救濟方式應(yīng)該是訴訟方式；另一方面來自申請執(zhí)行人與法院之間，主要是公益費用和分配比例問題，其性質(zhì)帶有行政性，應(yīng)該通過復(fù)議的方式救濟。在我國目前尚未建立救濟制度的情況下，應(yīng)該以復(fù)議的方式來過渡，直至我國強制執(zhí)行法的頒布與生效。

資料：

①楊立新：《執(zhí)行程序中的參與分配制度》，《楊立新民法網(wǎng)》，2001年7月30日。

②鄭學(xué)林等：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實務(wù)卷 立案 審判監(jiān)督 執(zhí)行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481頁。

③楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，：三民書局，第244-246頁。

④讓文森、雅克普雷沃著，羅結(jié)珍譯：《法國民事執(zhí)行程序法要義》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363頁。

⑤黃風(fēng)譯： 《民法大全司法管轄審判訴訟》，第80頁。

⑥白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年5月第1版，第234頁。

篇3

【經(jīng)典合同樣本一】

甲方： 身份證號：

乙方： 身份證號：

為保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，就乙方向甲方借款事宜達成一致意見，特訂立本協(xié)議。

第一條 借款用途：乙方 用資金。

第二條 借款金額和期限：

1.借款金額：人民幣(大寫金額) 萬元整。

(小寫金額) 元整。

2.借款期限：經(jīng)雙方協(xié)商約定本合同借款期限為 個月，自 年 月 日至 年 月 日 .

第三條 雙方權(quán)力及義務(wù)：

1. 甲方需在 年 月 日前將資金打入乙方指定賬戶，乙方向甲方出具收到款項實際金額的借條。

2. 甲方有權(quán)不定期向乙方查詢資金情況。

3.乙方必須合法使用資金，確保甲方資金安全，合同到期最低需歸還甲方本金 萬元。

4.利息約定：

第四條 擔(dān)保條款：

乙方對上述條款的履行，由擔(dān)保人(身份證： )向甲方提供擔(dān)保。如乙方到期無法還款，將由擔(dān)保人代替乙方向甲方支付全額借款。

第五條 違約責(zé)任：

1.乙方不按合法用途使用借款，甲方有權(quán)收回全部借款。

2.乙方如逾期不還借款，甲方有權(quán)通過法律途徑追回借款。

第六條 強制執(zhí)行：

若乙方到期不能履行還貸義務(wù)，甲方可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，乙方放棄一切訴權(quán)、抗辯權(quán)。

第七條 其他：

1.本合同如有未盡事宜，須經(jīng)合同各方當(dāng)事人共同協(xié)商，做出補充規(guī)定，補充規(guī)定與本合同具有同等效力。

2.本合同一式三份，甲方、乙方、擔(dān)保方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

甲 方(簽字) 乙 方(簽字)

擔(dān)保人(簽字)

簽訂日期： 年月日

【經(jīng)典合同樣本二】

貸款人:

借款人:

抵押人:

經(jīng)貸款人、借款人和抵押人充分協(xié)商，根據(jù)國家法律法規(guī)規(guī)定，簽訂如下最高額抵押借款合同：

第一條 貸款人同意向借款人發(fā)放如下內(nèi)容的借款：

1、借款種類：

2、借款用途：

3、借款期間： 年 月 日至 年 月 日。

4、借款最高余額：人民幣 元(大寫 )。

5、利率為月息 。

6、還款方式：按月償還利息;單筆借款到期，清息還本。

第二條 借款人的義務(wù)：

1、向貸款人提供真實的借款申請資料;

2、按照合同約定及時足額償還借款本息;

3、按照合同約定的借款用途使用借款，不得擅自改變借款用途;

4、接受貸款人對其借款使用情況的了解、調(diào)查和監(jiān)督;

5、對外提供擔(dān)?；蛘咦陨斫?jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;

6、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;

7、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。

第三條 抵押人的義務(wù)：

1、向貸款人提供真實的抵押資料;

2、督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;

3、監(jiān)督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;

4、對外提供擔(dān)?；蛘咦陨斫?jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;

5、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;

6、在抵押有效期內(nèi)，未經(jīng)貸款人書面同意，不得以轉(zhuǎn)讓、出租等形式處置抵押物;

7、抵押物發(fā)生毀損、滅失時，必須在事故發(fā)生3日內(nèi)向貸款人報告，并提供其他相應(yīng)價值的財產(chǎn)重新設(shè)定抵押;

8、抵押物發(fā)生毀損、滅失所得的賠償，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還借款本息;

9、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。

第四條 貸款人的義務(wù)：

1、按照合同約定及時足額向借款人發(fā)放貸款;

2、對得知的借款人、抵押人家庭、債務(wù)、財產(chǎn)、經(jīng)營等情況保密;

3、不得向借款人收取法律規(guī)定以外的費用;

4、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。

第五條 借款實行一次核定、周轉(zhuǎn)使用、隨用隨貸、余額控制，在合同約定的借款期間和最高余額內(nèi)，不再逐筆辦理抵押登記手續(xù)和簽訂借款合同，每筆借款的金額、期限等內(nèi)容以借款借據(jù)為準。

借款申請書、借款借據(jù)及借款人按照貸款人要求提供的其他資料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律約束力。

第六條 抵押擔(dān)保的范圍包括借款本金、利息、復(fù)利、罰息、實現(xiàn)債權(quán)的費用。

第七條 貸款人及借款人協(xié)商對合同條款履行進行變更的，除借款期間和最高余額外，不需征得抵押人同意，抵押人對變更后的合同繼續(xù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的，應(yīng)在借款到期前 天內(nèi)向貸款人提出書面申請，經(jīng)貸款人同意后可以展期。

展期后，借款利率按照借款期限累計檔次重新確定。

第九條 借款人的違約責(zé)任：

1、未按合同約定償還貸款本金又未獲準展期的，從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;

2、未按合同約定用途使用借款的，從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;

3、未按合同約定清償借款利息的，貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復(fù)利;

4、借款人未履行本合同第二條約定義務(wù)的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;

5、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人可降低直至取消其信用等級;

6、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人有權(quán)在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實并督促其還款。

第十條 貸款人的違約責(zé)任：

1、貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時，按照日萬分之 支付違約金;

2、貸款人違反規(guī)定向借款人收取費用的，借款人可向主管部門投訴。

第十一條 貸款人按照法律規(guī)定和合同約定停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時，抵押人對上述措施所產(chǎn)生的法律責(zé)任承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的，貸款人有權(quán)依法處置抵押物，從所得價款中優(yōu)先受償;受償不足部分，貸款人繼續(xù)向借款人追償，抵押人對優(yōu)先受償不足部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

第十三條 貸款人收取借款，可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。

第十四條 抵押物的登記手續(xù)由抵押人或者抵押人委托借款人負責(zé)辦理，貸款人不承擔(dān)因此所支出的評估、登記等一切稅費。

第十五條 本合同抵押條款獨立于借款合同，借款合同無效，抵押條款仍然有效。

第十六條 本合同未盡事宜，由貸款人與借款人雙方友好協(xié)商予以;補充合同視為本合同的有機組成部分，與本合同均有同等法律約束力。

第十七條 如因合同發(fā)生糾紛，由貸款人、借款人、抵押人友好協(xié)商予以解決;協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向貸款人住所地人民法院提訟。

第十八條 本合同書自各方當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。

第十九條 本合同一式 份，貸款人、借款人及抵押人各持一份。

第二十條 本合同簽訂及履行地點均在貸款人住所地。

貸款人(簽章)

法定代表人(簽字)

委托人(簽字)

借款人(簽章)

法定代表人(簽字)

委托人(簽字)

抵押人(簽章)

法定代表人(簽字)

篇4

第一條為加強農(nóng)村住房抵押借款管理，維護借貸雙方的合法權(quán)益，保證信貸資產(chǎn)的安全，提高貸款使用的整體效益，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，特制定本辦法。

第二條本辦法適用于**市區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，合法取得農(nóng)村住房所有權(quán)的農(nóng)村居民，以農(nóng)村住房抵押擔(dān)保方式申請的貸款。

第三條農(nóng)村住房抵押借款是指借款人或第三人以不轉(zhuǎn)移占有的方式，將其合法所有的農(nóng)村住房作為擔(dān)保，向金融機構(gòu)申請貸款，借款人到期不履行債務(wù)時，金融機構(gòu)有權(quán)依法以該房屋折價或者以拍賣、變賣該房屋所得的價款優(yōu)先受償。

第四條辦理農(nóng)村住房抵押借款必須遵守國家法律法規(guī)及有關(guān)信貸規(guī)章、制度和原則，在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂抵押借款合同。

第二章農(nóng)村住房抵押借款的申請和審查

第五條抵押人可以合法取得所有權(quán)的農(nóng)村房屋申請抵押，但是下列農(nóng)村房屋不得申請設(shè)定抵押：

（一）權(quán)屬有爭議的；

（二）未取得土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的；

（三）依法被查封、扣押、監(jiān)管或者受其他形式限制的；

（四）已依法公告被列入征地拆遷范圍的。

第六條以共有的房屋抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意。

第七條以已出租的房屋抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)將租賃情況告知抵押權(quán)人，并將抵押情況告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。

第八條設(shè)定農(nóng)村住房抵押時，抵押房屋的價值可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商確定，也可以由具有房產(chǎn)評估資質(zhì)的中介機構(gòu)評估確定。

第九條農(nóng)村住房抵押借款由借款方提出申請，并向金融機構(gòu)提供以下需要審查的資料：

（一）借款人及抵押人個人情況及有效身份證明；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營內(nèi)容（項目）、家庭年經(jīng)濟收入情況；

（三）借款用途、經(jīng)濟效益情況；

（四）抵押物清單、抵押物使用狀況及符合法律規(guī)定的有關(guān)所有權(quán)證明；

（五）抵押人對抵押物的權(quán)屬狀況、抵押狀況、同意處置抵押物等作出承諾；

（六）借款人不能償還貸款時，農(nóng)村住房所在地集體經(jīng)濟組織同意處置抵押房屋所坐落宅基地的書面證明；

（七）金融機構(gòu)需要審查的其他有關(guān)資料。

第三章農(nóng)村住房抵押借款的登記

第十條抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒课菟诘氐姆慨a(chǎn)管理部門辦理房屋抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

第十一條農(nóng)村住房抵押借款登記應(yīng)當(dāng)由抵押人和抵押權(quán)人雙方共同申請。

第十二條申請辦理抵押權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（一）登記申請書；

（二）申請人的身份證明；

（三）房屋所有權(quán)證書；

（四）宅基地使用權(quán)證明；

（五）主債權(quán)合同和抵押合同；

（六）其他必要材料。

第十三條辦理房屋抵押權(quán)登記的，房產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)在《房屋所有權(quán)證》上作他項權(quán)利記載后，由抵押人收執(zhí)，并向抵押權(quán)人頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》。

第十四條已經(jīng)登記農(nóng)村住房抵押權(quán)發(fā)生變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照房屋登記法等法律法規(guī)辦理變更、轉(zhuǎn)移、注銷登記。

第四章農(nóng)村住房抵押借款合同的簽訂與履行

第十五條農(nóng)村住房抵押借款申請經(jīng)金融機構(gòu)審查同意后，簽訂抵押借款合同。抵押借款合同必須由借貸雙方、抵押人及房屋共有人簽章。

第十六條抵押借款合同及有關(guān)資料，金融機構(gòu)認為有必要的，可以經(jīng)公證機關(guān)對其進行公證。

第十七條抵押借款期限短期貸款最長不超過一年，中長期貸款一般為一至三年，一般不得展期。

第十八條農(nóng)村住房的抵押率由金融機構(gòu)根據(jù)其在抵押期內(nèi)的折舊、價格變化及處理費用等情況確定。

第十九條借款人提前償還貸款的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的期間計算利息。

第五章農(nóng)村住房抵押權(quán)的實現(xiàn)

第二十條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

折價、拍賣、變賣抵押房屋的受讓人必須是符合受讓條件的農(nóng)村居民。

第二十一條抵押房屋折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由借款人清償。

第二十二條抵押權(quán)實現(xiàn)以后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有權(quán)性質(zhì)和土地用途。

第六章農(nóng)村住房抵押借款的管理

第二十三條抵押權(quán)利憑證交由金融機構(gòu)保管。

第二十四條抵押權(quán)利憑證須入表外科目管理，建立權(quán)利憑證登記簿，并做到賬實相符。

第二十五條金融機構(gòu)應(yīng)經(jīng)常檢查抵押房屋狀況，對被拆遷、出售、轉(zhuǎn)讓、饋贈或再抵押狀況的，應(yīng)及時處理。

第二十六條借款方不按約定用途使用貸款的，金融機構(gòu)有權(quán)收回部分或全部貸款，并按規(guī)定加收罰息。

第二十七條抵押借款合同發(fā)生糾紛時，借貸雙方應(yīng)及時協(xié)商解決，協(xié)商不成的，任何一方均可申請調(diào)解或仲裁，也可向人民法院。

第七章附則

篇5

在民事司法活動的執(zhí)行過程中，常有被執(zhí)行人對多個債權(quán)人負有給付義務(wù)，而其財產(chǎn)不足履行全部債務(wù)的情形，此時就涉及到如何分配被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)的問題。解決這一問題通常是由破產(chǎn)法律制度來進行，而我國的破產(chǎn)法律制度為一般破產(chǎn)主義的破產(chǎn)法律制度，在我國破產(chǎn)的能力主體只能是企業(yè)法人，這只能解決正常的企業(yè)法人作為被執(zhí)行人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時的財產(chǎn)分配問題。而對于公民、其他組織以及某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)作為被執(zhí)行人時，就要適用參與分配制度來處理這一問題。

參與分配法律制度向前可以追溯至羅馬法。羅馬法學(xué)家保羅《論告示》第59編指出：“當(dāng)債權(quán)人中的一人要求控制債務(wù)人的財產(chǎn)時，人們問：是否只有提出了要求的人才能夠占有此財產(chǎn)？當(dāng)只有一個人提出要求并且得到裁判官允許時，這是否使所有債權(quán)人均有了占有財產(chǎn)的可能性？確切地說，在裁判官允許占有之后，這不被看作是對提出要求者的允許，而被視為允許所有債權(quán)人占有財物” .這就是最早期的參與分配思想，參與分配制度的歷史由來已久。由于我國的市場經(jīng)濟發(fā)展時間短，涉及參與分配法律制度方面的立法較之于世界上市場經(jīng)濟發(fā)展較早的國家起步晚、規(guī)范少且較為原則。我國關(guān)于參與分配制度的立法僅見于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）這兩個以司法解釋身份出現(xiàn)的法律規(guī)范性文件中，而沒有“法”的規(guī)范，并且在這兩個法律規(guī)范性文件中也僅有12條的篇幅，且《意見》3條基本被《規(guī)定》的規(guī)定所覆蓋。現(xiàn)根據(jù)我國的現(xiàn)有立法并參考其他國家和地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)范，從參與分配制度的概念、參與分配申請人主體的范圍、申請條件及分配主持法院和優(yōu)先制度這四個方面結(jié)合實務(wù)中的具體情況談一談民事執(zhí)行參與分配制度。

二、參與分配制度的概念

目前，對于參與分配制度的定義大致相同，基本都是根據(jù)《意見》第297條和《規(guī)定》第90條的規(guī)定進行敘述的。童兆洪主編的《民事強制執(zhí)行新論》中的定義是：“參與分配是指在執(zhí)行程序中，經(jīng)申請執(zhí)行人申請，人民法院據(jù)已生效的確定金錢給付的法律文書將作為被執(zhí)行人的公民或其他組織的全部或主要財產(chǎn)查封、扣押或凍結(jié)后，申請執(zhí)行人以外的其他對該同一被執(zhí)行人（債務(wù)人）已取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，因該被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，申請加入已開始的執(zhí)行程序，并將執(zhí)行所得對各債權(quán)人平均清償?shù)囊环N執(zhí)行分配制度。” 金永熙著《法院執(zhí)行實務(wù)新論》中的定義是：“參與分配，是指已經(jīng)取得金錢執(zhí)行根據(jù)但未申請執(zhí)行的債權(quán)人在被執(zhí)行人公民或其他組織全部或主要財產(chǎn)已被法院因執(zhí)行金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的情況下，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的一種方式?！?nbsp;這兩個定義都是依據(jù)《意見》第297條和《規(guī)定》第90條而作出的，他們把參與分配的被執(zhí)行主體的范圍僅限于公民和其他組織之中，不包括企業(yè)法人。

在當(dāng)今的民事執(zhí)行法律實務(wù)中，時常會遇到這樣一些企業(yè)法人，它們成立于我國建立市場經(jīng)濟體制前期，它們的設(shè)立不規(guī)范，組織機構(gòu)不規(guī)范，經(jīng)營活動不規(guī)范，有的因經(jīng)營虧損而自行歇業(yè)，有的因為違法而被撤銷，它們中有很多企業(yè)現(xiàn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)很少，讓當(dāng)事人通過破產(chǎn)程序來分配被執(zhí)行人財產(chǎn)，往往被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用，而且破產(chǎn)申請人還要預(yù)交部分破產(chǎn)費用，對申請人來說這是得不償失的事，而對于整個社會來講這是對審判資源和社會資源的浪費。在國外，對此情形法院可以對公司強制清算。我國在這方面的規(guī)定卻不夠完善?？v觀我國作為地方性法規(guī)的各地有關(guān)企業(yè)清算的條例，它們有的對企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)清算而不清算的沒有規(guī)定法律責(zé)任，有規(guī)定的也只是規(guī)定了企業(yè)的責(zé)任，而對于對解散企業(yè)負有清算義務(wù)的股東、董事會的成員不履行清算義務(wù)的沒有相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。雖然根我國《公司法》第一百九十一條規(guī)定了公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿、公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會決議解散這三種解散情形，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。《公司法》第一百九十二條規(guī)定了因違法被責(zé)令關(guān)閉的企業(yè)解散后由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。而當(dāng)今的法律規(guī)范中對“有關(guān)主管機關(guān)”不組織清算組、被指定人不履行清算義務(wù)沒有制裁手段或制裁力度較小。因此這些制度在現(xiàn)實的司法活動中很少得到實施。正因如此有的企業(yè)的股東、董事，特別是些經(jīng)營虧損自然歇業(yè)的小公司的公司股東在公司解散后根本就不履行清算義務(wù)，甚至有的人索性一走了之，讓你找不到清算責(zé)任人、找不到清算所需的相關(guān)資料，使清算無法進行。即使能對這類企業(yè)依法組織清算，往往其現(xiàn)存資產(chǎn)還不足支付清算費用，這時對該企業(yè)的清算已沒有什么實際意義了。此時對于被執(zhí)行人的現(xiàn)有財產(chǎn)若不按參與分配的程序進行分割，對于后申請執(zhí)行的債權(quán)人就會造成實體上的損害，這有違民法的基本原則-公平原則。在這種情況下，如果對該企業(yè)有兩個以上的債權(quán)人持有對該企業(yè)的金錢給付執(zhí)行依據(jù)，其中部分人已向人民法院申請執(zhí)行，而該企業(yè)法人的資產(chǎn)已不足支付現(xiàn)有已取得執(zhí)行依據(jù)的所有債權(quán)人的全部債務(wù)，其他債權(quán)人申請參與分配時，我們應(yīng)把這樣的被執(zhí)行人作為特例列為民事執(zhí)行參與分配的被執(zhí)行主體。為此，我們把民事執(zhí)行中參與分配法律制度中的被執(zhí)行主體范圍確定為公民、其他組織和某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)。這里法人企業(yè)只是特例，對于絕大部分的法人企業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，可告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序來分配其財產(chǎn)。由此，筆者認為對參與分配制度可作如下定義：參與分配，是指被執(zhí)行人為公民、其他組織和某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)，在執(zhí)行程序啟動后，被執(zhí)行人財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，被執(zhí)行人主要或全部財產(chǎn)被人民法院因執(zhí)行金錢給付生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，其財產(chǎn)不足清償其全部債務(wù)時，對該被執(zhí)行人已取得金錢給付執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人申請參加分配被執(zhí)行人財產(chǎn)的一種執(zhí)行制度。

三、參與分配申請人主體的范圍

根據(jù)《意見》第297條的規(guī)定，可以向人民法院申請參與分配的申請人，是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。這里所稱的債權(quán)人包括了兩個部分，其一是已經(jīng)取得了執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，這些執(zhí)行依據(jù)包括人民法院的生效的有執(zhí)行內(nèi)容的判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令，已生效的經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書，以及由仲裁機構(gòu)依法作出的已發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書。持有上述生效法律文書的債權(quán)人申請參與分配時，所持生效法律文書所確定的給付義務(wù)必須沒有超過法律規(guī)定的申請執(zhí)行期限。其二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，這部分人與被執(zhí)行人有著一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系因債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人已向人民法院起訴，人民法院尚未就此作出判決書、調(diào)解書或所作出的判決書、調(diào)解書尚未生效。這里僅是已起訴的債權(quán)人，不包括向仲裁機構(gòu)已申請仲裁而未取得生效仲裁裁決書、調(diào)解書的債權(quán)人。以上所稱的生效法律文書所確定的義務(wù)，沒有義務(wù)種類之分，可以是金錢給付義務(wù)，也可以是交付特定物之義務(wù)，對于為或不為一定行為之義務(wù)也沒有作出排除性規(guī)定，也就是說對于持有這類生效法律文書的債權(quán)人因被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)，給債權(quán)人造成損害的，該債權(quán)人也可以申請參與分配。

根據(jù)《規(guī)定》第90條的規(guī)定，可以向人民法院申請參與分配的申請人，只是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人。這里所稱的執(zhí)行依據(jù)的形式種類同《意見》第297條所指的生效法律文書的種類，但對作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書主文部分所確定的執(zhí)行內(nèi)容《規(guī)定》作出了限制，它只能是金錢給付的內(nèi)容，而不能為特定物的交付及行為。

比較兩個規(guī)范對申請參與分配主體范圍的規(guī)定，《規(guī)定》較《意見》對于申請參與分配的債權(quán)人從申請的時機和債權(quán)的種類都作出了更嚴格的要求。由于兩者對于可申請參與分配的主體范圍規(guī)定的不一致，由此就形成了在確定參與分配主體時適用兩個規(guī)范的沖突。這兩個沖突規(guī)范的適用較為簡單，因為這兩個規(guī)范均系最高人民法院的司法解釋，具有同等的效力等級，它們的沖突應(yīng)依新法優(yōu)于舊法的原則來處理，也即在兩個規(guī)范就同一問題作出不同規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)新的規(guī)范《規(guī)定》來處理。亦即自《規(guī)定》公布實施后，我們在確定可以向人民法院申請參與分配的債權(quán)人主體范圍時，應(yīng)依《規(guī)定》的第90條之規(guī)定處理。他們只能是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人。最高人民法院在制定《規(guī)定》這一法律規(guī)范時縮小了可以申請參與分配的債權(quán)人的范圍，這是在總結(jié)我國就《意見》有關(guān)規(guī)定實施6年多的司法實踐經(jīng)驗并借鑒他人立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出的修改。這是因為執(zhí)行相對于審判來說，更需注重的是效率，如果仍然按照《意見》的規(guī)定來確定參與分配申請人的范圍，只要被執(zhí)行人的財產(chǎn)沒有被實際分割，任何一個債權(quán)人都還可以通過起訴來申請參與分配，而執(zhí)行中參與分配的實際分割就必須推遲，直到這一債權(quán)人與被執(zhí)行人之間的案件審結(jié)，該債權(quán)人的債權(quán)是否得到支持得以確定后才能將被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行實際分割，這往往會經(jīng)歷一段較長的時間。如果在這一債權(quán)人與被執(zhí)行人之間的案件即將審結(jié)前，又有其他的債權(quán)人對該被執(zhí)行人再提起訴訟，這勢必又要延期分割。如果是多次發(fā)生這種情形，參與分配的債權(quán)額、債權(quán)人數(shù)、分配比例都必須等所有的案件審結(jié)后才能確定，這有違了執(zhí)行效率原則。從另一個角度考慮，強制執(zhí)行程序本身就是專門為滿足有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人而設(shè)，不是像破產(chǎn)程序那樣為所有債權(quán)人而設(shè)。只有有執(zhí)行依據(jù)的的債權(quán)人才能申請執(zhí)行，在執(zhí)行程序中受到債權(quán)的清償。沒有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，其申請對債務(wù)人強制執(zhí)行的條件還不具備，不應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接參與到執(zhí)行程序中來，受到執(zhí)行債權(quán)人一樣的待遇 .再從我國臺灣地區(qū)的立法上來對比，臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》第34條對可申請參與分配的債權(quán)人也作了較為嚴格的限制，也僅限于有執(zhí)行名義 的債權(quán)人?！兑?guī)定》的這一修改更有利于參與分配制度的實施，體現(xiàn)出執(zhí)行工作的效率原則，能夠使債權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)益盡早得以實現(xiàn)。

在執(zhí)行實務(wù)中常有這種情況，某一尚未審結(jié)的案件，其原告對被執(zhí)行人的財產(chǎn)先進行了保全性查封、扣押、凍結(jié)等措施，根據(jù)我國《民事訴訟法》第九十四條的規(guī)定，“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”，由于保全措施的效力及于該案的執(zhí)行，在保全措施效力未盡時，任何單位包括其他人民法院以及同一人民法院辦理其他案件時都不得重復(fù)查封、凍結(jié)或者擅自解凍。也就是說在采取保全措施的案件得以執(zhí)行前，執(zhí)行參與分配案件時不能處置被執(zhí)行人已被這一尚未審結(jié)案件查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。此時對于被執(zhí)行人已被保全的財產(chǎn)是否主張參與分割，已申請執(zhí)行、申請參與分配的申請人就需要作出選擇，他們可以選擇等待這一案件審結(jié)后包括這一案件的原告及其保全的財產(chǎn)在內(nèi)，適用參與分配程序來分配被執(zhí)行人財產(chǎn)；也可以因為未審結(jié)案件保全到的財產(chǎn)占被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)份額較少或接近于適用參與分配程序該案原告應(yīng)分得的份額，參與分配案的申請人選擇放棄對被保全財產(chǎn)的分割請求，就被執(zhí)行人被保全以外的財產(chǎn)進行分割，盡早實現(xiàn)可實現(xiàn)債權(quán)。這樣看起來好像是已經(jīng)起訴的債權(quán)人可以參與分配，超出了《規(guī)定》第90條對可申請參與分配的主體范圍的限定，其實他能夠參與分配，所基于的不是《意見》第297條的規(guī)定，他所基于的是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)依法申請人民法院采取了保全措施這一法律事實，他的這種參與分配申請人的資格也不能等同于一般依《規(guī)定》第90條的規(guī)定而取得的參與分配申請人，他能否與其他參與分配申請人共同分割被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)還要由其他的申請人來選擇決定，其權(quán)能要低于其他依《規(guī)定》第90條的規(guī)定而取得申請人資格的申請人。

四、申請條件及分配主持法院

1.申請時限

關(guān)于債權(quán)人申請參與分配的申請時限，《意見》和《規(guī)定》采用了兩種不同的方法作出規(guī)定，但兩項規(guī)定的期限是一致的，《意見》第297條規(guī)定的是起始時間“在執(zhí)行程序開始后”，而《規(guī)定》第90條規(guī)定的是終了時間“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”?！兑庖姟窙]有規(guī)定終了時間，但它不可能延續(xù)到執(zhí)行完畢后，最遲只能是在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前提出，而《規(guī)定》雖然沒有對提出申請的起始時間作出規(guī)定，但它不可能早于執(zhí)行程序開始前，否則就不是申請參與分配了，沒有執(zhí)行程序的開始，就不可能有參與分配程序。由此可以看出，兩者對提出參與分配的時間規(guī)定是一致的，即申請參與分配的債權(quán)人提出申請的時限為自執(zhí)行程序開始至被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢這一段時間。

這里的申請時限的終了時間規(guī)定的不夠科學(xué)，這里的執(zhí)行完畢前的“前”，人們可以理解為哪怕是執(zhí)行法院的分配方案擬好了，正在進行分配時，如果此時還有債權(quán)人申請參與分配，這樣就必須重新制定分配方案，如在新方案實施前又有人提出申請，勢必又要重新制定分配方案，這樣就會使參與分配程序顯得拖沓。關(guān)于申請時限的終了時間，我們可以參考臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的做法，參與分配由執(zhí)行法院制作分配表、指定分配期日，并規(guī)定申請參與分配申請時限終了時間為“標的物拍賣、變賣終結(jié)或依法交債權(quán)人承受之日一日前，其不經(jīng)拍賣或變賣者，應(yīng)于當(dāng)次分配表作成之日一日前?！边@樣就由執(zhí)行法院一次性確定了分配日，同時也確定了債權(quán)人申請參與分配的最后時限，不存在一再延期、更改分配方案的情況。

2.申請人應(yīng)提交的法律文件

債權(quán)人申請參與分配所需提交的法律文件《意見》和《規(guī)定》所作的規(guī)定基本相同，債權(quán)人必須提交書面申請并附執(zhí)行依據(jù)，有所差別的是《意見》要求“申請書應(yīng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實和理由”，而《規(guī)定》沒有寫明“被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實”的要求。對于根據(jù)《規(guī)定》第93條申請參加參與分配的債權(quán)人提出申請時需提交哪些法律文件《規(guī)定》未予明確，從《規(guī)定》第92條籠統(tǒng)地看，他就需要提交執(zhí)行依據(jù)，而這些債權(quán)大都權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，數(shù)額確定，讓他們再通過訴訟來取得執(zhí)行依據(jù)，就增加了當(dāng)事人的訴累，筆者認為對于這種申請人可以采用我國臺灣地區(qū)的做法，以“其權(quán)利證明文件”作為執(zhí)行依據(jù)提交，這樣做也有利于案件的盡快執(zhí)行。

3.被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況條件

適用參與分配程序分配被執(zhí)行人財產(chǎn)，或者說參與分配程序的起動，必須有“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”的情形出現(xiàn)。實踐中人們對于“不能清償”有兩種不同的標準。一是客觀標準，《意見》的規(guī)定更傾向于這一標準，《意見》第298條規(guī)定債權(quán)人在申請書中“應(yīng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實和理由”。從客觀標準出發(fā)，人們往往很難證明被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，這是因為這時的被執(zhí)行人往往擁有較多的債權(quán)人，作為債務(wù)人的被執(zhí)行人不說，其單個債權(quán)人很難查清被執(zhí)行人所負債務(wù)的總額以及其中已存在執(zhí)行依據(jù)的債務(wù)總額。同時被執(zhí)行人還有可能轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，這樣債權(quán)人也很難查清被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)，如果用客觀的標準來要求，債權(quán)人就很難證明被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)。為此《規(guī)定》中就沒有要求債權(quán)人證明被執(zhí)行人不能清償所有債務(wù)，而采用的是主觀標準，即只要客觀事實表明被執(zhí)行人可能不能清償所有債務(wù)，而債權(quán)人認為該被執(zhí)行人不能清償全部債務(wù)，即可提出參與分配申請。采用主觀標準來衡量被執(zhí)行人是否不能清償所有債務(wù)，即使這種認識是錯誤的，被執(zhí)行人有能力履行全部債務(wù)，適用參與分配程序?qū)Ρ粓?zhí)行人進行執(zhí)行，既不損害被執(zhí)行人的利益，也不會損害其他債權(quán)人的合法利益。由此可見，采用主觀標準較之于采用客觀標準更有利于案件的執(zhí)行，所以后制定的《規(guī)定》對此則采用的是主觀標準，不要求申請參與分配的債權(quán)人證明被執(zhí)行人不能清償所有債務(wù)。

4.分配主持法院

《規(guī)定》第91條規(guī)定“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。” 這一規(guī)定只規(guī)定了由首先查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人財產(chǎn)的法院主持，它沒有區(qū)分是保全執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)還是終局執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)。也就是說，不管是保全執(zhí)行還是終局執(zhí)行措施，我們確定主持分配的管轄法院的依據(jù)只是采取查封、扣押、凍結(jié)三措施之一的先后次序，哪個法院最先對被執(zhí)行人采取了前述三執(zhí)行措施之一的，就由哪個法院主持分配。

五、優(yōu)先制度

參與分配的債權(quán)一般不盡相同，這就存在是否有優(yōu)先的問題。如基于所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)所享有的債權(quán)、薪酬債權(quán)、有保全的債權(quán)、普通金錢債權(quán)同時存在，它們是否享有優(yōu)先權(quán)，以及優(yōu)先債權(quán)之間是否有優(yōu)先的效力等級，這就是參與分配制度中的優(yōu)先制度。本著債權(quán)平等、公平受償?shù)脑瓌t，各國關(guān)于執(zhí)行分配原則的規(guī)定，大致可以分為三種情況 ：優(yōu)先主義、平等主義、團體優(yōu)先主義。而我國現(xiàn)行采用的執(zhí)行分配原則是“混合主義” ，即優(yōu)先主義和平等主義并用。

對于基于所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)所享有的債權(quán)、薪酬債權(quán)它們的優(yōu)先權(quán)在《意見》第299條、《規(guī)定》第88條第二款中有明確的規(guī)定，即這三者都具有優(yōu)先權(quán)。在這三種債權(quán)同時存在時，薪酬債權(quán)作為金錢債權(quán)，它的優(yōu)先效力要低于基于所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)所享有的債權(quán)。

關(guān)于訴訟中申請人民法院采取了保全措施的債權(quán)是否具有優(yōu)先權(quán)的問題，兩份法律規(guī)范沒有作出明確的規(guī)定，這也是業(yè)界有爭議的。有人認為有優(yōu)先權(quán)，其理由是：（1）一個法院的查封行為是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件。查封是為了保證我這里的案件得到執(zhí)行，我這個案件債權(quán)人得到滿足，而不是為保證所有債權(quán)人能夠受償；（2）禁止重復(fù)查封，實際上就是禁止其他債權(quán)人對查封財產(chǎn)進行執(zhí)行。另一種觀點是沒有優(yōu)先權(quán)，其理由是：（1）民事訴訟法第九十四第并未規(guī)定查封財產(chǎn)如何處理，既未說是否實行參與分配，又未說在先查封的人是否有優(yōu)先受償權(quán)；（2）之所以禁止重復(fù)查封，是因為一個法院查封后，查封的效力就產(chǎn)生了，其他法院再行查封沒有必要 .筆者認為這兩種觀點都有片面之處，查封優(yōu)先，查封的效力就等同于抵押，其實保全措施是控制性手段，其目的是防止被告、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)，它并不能在防止被告、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)上設(shè)立他權(quán)利。若申請保全的債權(quán)人完全與其他沒有申請保全的債權(quán)人同等分配被執(zhí)行人的財產(chǎn)，申請保全的債權(quán)人查找被執(zhí)行人財產(chǎn)所付出的人力、物力及其對防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)所作出的貢獻就得不到回報，有違民法上的公平原則。對此筆者認為應(yīng)當(dāng)采用有限優(yōu)先原則，在被執(zhí)行人財產(chǎn)能夠清償其全部債務(wù)時，采取保全措施的債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)；在被執(zhí)行人財產(chǎn)不足清償其全部債務(wù)時，采取保全措施的債權(quán)人不享有優(yōu)先權(quán)，但在具體分割被執(zhí)行人財產(chǎn)時，可以根據(jù)申請保全的債權(quán)人所付出的人力、物力及其對防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)的所作出的貢獻大小，法官運用其自由裁量權(quán)適當(dāng)調(diào)高該債權(quán)人的受償比例。

篇6

借款人：____________

貸款人：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行________________________

出質(zhì)人：(1)________________________

(2)________________________

(3)________________________

借款人因________________________需要，向貸款人申請____________借款，經(jīng)出質(zhì)人質(zhì)押擔(dān)保，貸款人同意向借款人發(fā)放上述貸款。經(jīng)各方協(xié)商一致，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款管理規(guī)定，簽訂本合同，共同遵守。

第一條　主要借款內(nèi)容

1.借款金額、用途、種類、利率、期限：

2.本合同項下借款按日計息，按____________結(jié)息。在本合同有效期內(nèi)，如遇利率調(diào)整，按中國人民銀行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二條　提款和還款

1.分期提款、還款計劃：

2.借款人在提款前應(yīng)向貸款人遞交具體的提款計劃，并提供表明借款合理用途的書面文件。

3.貸款人按提款計劃辦理借款憑證手續(xù)，在____________個營業(yè)日內(nèi)將貸款放出。在本合同期限內(nèi)，實際放款日、還款日和實際借款額以借款憑證為準。

4.借款人應(yīng)主動按本合同約定的期限內(nèi)歸還全部借款本息，并按雙方約定的分期還款計劃還款;不主動歸還的，貸款人可直接從借款人帳戶中扣收。

第三條　還款資金來源

借款人應(yīng)用下列資金，但不僅限于下列資金，歸還本合同項下借款本息。

1.____________________________________________________________。

2.____________________________________________________________。

3.____________________________________________________________。

4.____________________________________________________________。

第四條　質(zhì)押內(nèi)容

出質(zhì)人自愿以____________等動產(chǎn)、權(quán)利(詳見抵押物品清單)作為本合同載明借款的質(zhì)物，出質(zhì)給貸款人，主動質(zhì)押擔(dān)保內(nèi)容如下：

1.質(zhì)押擔(dān)保期間：自設(shè)定抵押之日起至擔(dān)保范圍內(nèi)全部債務(wù)清償完畢止。

2.質(zhì)押擔(dān)保范圍：本合同項下借款本金、利息、違約金以及貸款人實現(xiàn)債權(quán)和質(zhì)權(quán)的費用。

3.質(zhì)物評估價值____________萬元，實際質(zhì)押額為____________萬元。抵押的效力及于抵押物的從物、從權(quán)利和孳息。

4.質(zhì)物未設(shè)定其他擔(dān)保，所有權(quán)無爭議。

5.出質(zhì)人應(yīng)在______年______月_______日之前將質(zhì)物移交貸款人占有，質(zhì)物的權(quán)利證書和相關(guān)文件一并移交貸款人保管，質(zhì)押期間，貸款人應(yīng)妥善保管質(zhì)物。貸款人為安全、方便也可將質(zhì)物委托與出質(zhì)人約定的第三人保管。

6.質(zhì)押財產(chǎn)在質(zhì)押擔(dān)保期間，由質(zhì)押人辦理財產(chǎn)保險，保險單由貸款人保存，如發(fā)生保險責(zé)任內(nèi)損失，保險理賠款應(yīng)作為出質(zhì)財產(chǎn)較貸款人存入專戶或用于提前清償貸款本息，不足部分由借款人另行提供擔(dān)保。

7.按擔(dān)保法規(guī)定，應(yīng)辦理質(zhì)押合同登記的，出質(zhì)人應(yīng)按規(guī)定向有權(quán)部門辦理質(zhì)押登記和其他法定出質(zhì)手續(xù)，所登記質(zhì)押權(quán)存續(xù)時間，應(yīng)與質(zhì)押擔(dān)保期間一致。

8.未經(jīng)貸款人同意，出質(zhì)人不得將質(zhì)物轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。經(jīng)貸款人書面同意而取得的轉(zhuǎn)讓費、許可費或價款，應(yīng)向貸款人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。

9.質(zhì)物的保險、鑒定、運輸、保管、評估、登記等費用由借款人承擔(dān)。

10.貸款到期，借款人不能歸還或不足歸還貸款本息時，貸款人有權(quán)以質(zhì)押財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣、兌現(xiàn)的價款優(yōu)先受償，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。不足受償部分，貸款人有權(quán)繼續(xù)向借款人追償。

11.貸款人按照本合同規(guī)定提前收回貸款時，有權(quán)按第四條第11款規(guī)定提前處分質(zhì)押財產(chǎn)，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

12.當(dāng)出質(zhì)人或借款人被宣告破產(chǎn)或解散，卷入或即將卷入訴訟糾紛，或其他足以影響貸款人債權(quán)安全時，貸款人有權(quán)提前處分質(zhì)押財產(chǎn)，實現(xiàn)債權(quán)。

13.在本合同擔(dān)保期間內(nèi)，出質(zhì)人的擔(dān)保責(zé)任不因借款人與其他單位簽訂有關(guān)協(xié)議和借款人財力狀況的變化，以及本合同涉及借款人和貸款人條款的無效而受到任何影響或免除。

14.出質(zhì)人應(yīng)予賠償因其自身過失造成的貸款人損失，向貸款人支付借款金額_______%的賠償金。

第五條　權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任

1.借款人必須遵守中國人民銀行和中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行關(guān)于政策性貸款帳戶管理及資金結(jié)算管理的規(guī)定;否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。

2.借款人必須嚴格按本合同約定的用途使用貸款;否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。同時，對違約使用部分，按日利率_________計收利息。

3.借款逾期而又未簽訂延期還款協(xié)議，貸款人對借款逾期部分按日利率_________計收利息。

4.借款人應(yīng)及時向貸款人提供真實完整的財會報表和統(tǒng)計報表等資料，配合貸款人的調(diào)查、審查、檢查;否則，貸款人有權(quán)采取包括停止發(fā)放貸款、提前收回已發(fā)放貸款等相應(yīng)的信貸制裁措施。

5.借款人有承包、租賃、合并、分立、聯(lián)營等改變經(jīng)營方式行為，均應(yīng)最遲于變更前30天書面通知貸款人，并積極落實債務(wù);否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。

6.借款人不得擅自對他人債務(wù)提供擔(dān)保，以擔(dān)保政策性貸款得安全。借款人對外任何擔(dān)保均應(yīng)提前30天通知貸款人，并以不超過其凈資產(chǎn)總額為限。否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。

7.借款人發(fā)現(xiàn)有危及貸款人債權(quán)安全的情況時，應(yīng)及時通知貸款人，并應(yīng)及時采取保全措施。

8.貸款人應(yīng)按本合同第二條約定向借款人提供貸款，未能及時提供貸款的，應(yīng)按違約金額和違約天數(shù)，每日付給借款人____________違約金。

9.對貸款人的違約行為，借款人有權(quán)向貸款人的上級行反映;因貸款人的違約行為而受到損失的，有權(quán)要求貸款人給予賠償。

10.承擔(dān)政策性任務(wù)的借款人，有權(quán)享受政策性貸款的各項優(yōu)惠政策;貸款人不得擅自提高貸款利率，不得無故提前收回貸款。

第六條　合同的變更

1.本合同生效后，各方不得擅自變更或解除合同。

2.借款人因客觀原因造成不能還清貸款的，應(yīng)在貸款到期前10天向貸款人提出書面展期申請，經(jīng)出質(zhì)人同意后由貸款人決定是否延期。同意延期還款的，簽訂延期還款協(xié)議。

3.各方不得擅自將本合同項下的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。

4.在合同有效期內(nèi)，借款方、擔(dān)保方更換法定代表人，改變住所時，應(yīng)在變更后10天內(nèi)書面通知貸款人。

第七條　爭議的解決

在本合同履行中發(fā)生的爭議，由各方協(xié)商或者通過調(diào)解解決;協(xié)商或者調(diào)解不成的，可向貸款人所在地人民法院提起訴訟。

第八條　合同附件

借款申請書、借款憑證、延期還款協(xié)議書、授權(quán)委托書、變更本合同條款的協(xié)議、抵押物清單和貸款人要求借款人、出質(zhì)人提供的其他有關(guān)材料，均為本合同的組成部分。

第九條　其他事項

1.________________________________________________________________。

2.________________________________________________________________。

3.________________________________________________________________。

4.________________________________________________________________。

第十條　本合同未盡事宜，按有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款規(guī)定辦理。

第十一條　本合同正本一式_________份，借款人、貸款人、出質(zhì)人各持一份。本合同自各方簽章之日起生效。

篇7

房地產(chǎn)合同管理辦法

目 錄

第一章 總 則

第二章 房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定

第三章 房地產(chǎn)抵押合同的訂立

第四章 房地產(chǎn)抵押登記

第五章 抵押房地產(chǎn)的占用與管理

第六章 抵押房地產(chǎn)的處分

第七章 法律責(zé)任

第八章 附 則

第一章 總 則

第一條 為了加強房地產(chǎn)抵押管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益)根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條 凡在城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動的，應(yīng)當(dāng)遵守本法。地上無房屋(包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程)的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。

第三條 本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

第四條 以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押。

第五條 房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。依法設(shè)定的房地產(chǎn)抵押，受國家法律保護。

第六條 國家實行房地產(chǎn)抵押登記制度。

第七條 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門管理全國城市房地產(chǎn)抵押管理工作。省、自治區(qū)建設(shè)行政主管部門負責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的城市房地產(chǎn)抵押管理工作。直轄市、區(qū)(縣)人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(以下簡稱房地產(chǎn)管理部門)負責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的房地產(chǎn)抵押管理工作。

第二章 房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定

第八條 下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：

(一)權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);

(二)用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);

(四)已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);

(五)被依法查封、扣押，監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);

(六)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

第九條 同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)的，抵押人應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)設(shè)定過的抵押情況告知抵押權(quán)人。抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。房地產(chǎn)抵押后，該抵押房地產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出余額部分。

第十條 以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的，視為同一抵押房地產(chǎn)。但抵押當(dāng)事人另有約定的除外。

第十一條 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。

第十二條 以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。

第十三條 國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的;應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。法律、法規(guī)有規(guī)定的除外。

第十四條 以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。

第十五條 以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。

第十六條 以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。

第十七條 有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)抵押的，其設(shè)定的抵押期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。

第十八條 以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。

第十九條 以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意。

第二十條 預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

第二十一條 以已出租的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)將租賃情況告知抵押權(quán)人，并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續(xù)有效。

第二十二條 設(shè)定房地產(chǎn)抵押時，抵押房地產(chǎn)的價值可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第二十三條 抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險償還的第一受益人。

第二十四條 企業(yè)、事業(yè)單位法人分立或者合并后，原抵押合同繼續(xù)有效，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時，其房地產(chǎn)合法繼承人或者代管人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原抵押合同。

第三章 房地產(chǎn)抵押合同的訂立

第二十五條 房地產(chǎn)抵押，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同。

本文來源于查字典，轉(zhuǎn)載請保留此標記，謝謝!第二十六條 房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)當(dāng)載明下列主要內(nèi)容：(一)抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所;(二)主債權(quán)的種類、數(shù)額;(三)抵押房地產(chǎn)的處所，名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;(四)抵押房地產(chǎn)的價值;(五)抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外損毀、滅失的責(zé)任;(六)抵押期限;(七)抵押權(quán)滅失的條件;(八)違約責(zé)任;(九)爭議解決方式;(十)抵押合同訂立的時間與地點;(十一)雙方約定的其他事項。

第二十七條 以預(yù)購商品房貸款抵押的，須提交生效的預(yù)購房屋合同。

第二十八條 以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：(一)《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號;(二)已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工進度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量。

第二十九條 抵押權(quán)人要求抵押房地產(chǎn)保險的，以及要求在房地產(chǎn)抵押后限制抵押人出租、轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)或者改變抵押房地產(chǎn)用途的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同中載明。

第四章 房地產(chǎn)抵押登記

第三十條 房地產(chǎn)抵押合同自簽訂之日起三十日內(nèi)，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。

第三十一條 房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。

第三十二條 辦理房地產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)交驗廠列文件：(一)抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明;(二)抵押登記申請書;(三)抵押合同;(四)《國有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其它共有人同意抵押的證明;(五)可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料;(六)可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料：(七)登記機關(guān)認為必要的其它文件.

第三十三條 登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人的申請進行審核。凡權(quán)屬清楚、證明材料齊全的，應(yīng)當(dāng)在受理登記之日作出是否準予登記的書面答復(fù)。

第三十四條 以依法取得的房屋所有權(quán)證書的房地產(chǎn)抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在原《房屋所有權(quán)證》上作他項權(quán)利記載后,由抵押人收執(zhí)。并向抵押權(quán)人頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》。以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。

第三十五條 抵押合同發(fā)生變更或者抵押關(guān)系終止時，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在變更或者終止之日起十五日內(nèi)，到原登記機關(guān)辦理變更或者注銷抵押登記。因依法處分抵押房地產(chǎn)而取得土地使用權(quán)和土地建筑物、其它附著物所有權(quán)的,抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自處分行為生效之日起三十日內(nèi)，到縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記。

第五章 抵押房地產(chǎn)的占用與管理

第三十六條 已作抵押的房地產(chǎn)，由抵押人占用與管理。抵押人在抵押房地產(chǎn)占用與管理期間應(yīng)當(dāng)維護抵押房地產(chǎn)的安全與完好。抵押權(quán)人有權(quán)按照抵押合同的規(guī)定監(jiān)督、檢查抵押房地產(chǎn)的管理情況。

第三十七條 抵押權(quán)可以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)簽訂抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權(quán)變更登記。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)告知抵押人。經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租。抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

第三十八條 因國家建設(shè)需要，將已設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)列入拆遷范圍的，抵押人應(yīng)當(dāng)及時書面通知抵押權(quán)人;抵押雙方可以重新設(shè)定抵押房地產(chǎn)，也可以依法清理債權(quán)債務(wù)，解除抵押合同。

第三十九條 抵押人占用與管理的房地產(chǎn)發(fā)生損毀、滅失的，抵押人應(yīng)當(dāng)及時將情況告知抵押權(quán)人，并應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失的擴大。抵押的房地產(chǎn)因抵押人的行為造成損失使抵押房地產(chǎn)價值不足以作為履行債務(wù)的擔(dān)保時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人重新提供或者增加擔(dān)保以彌補不足,或者直接向保險公司行使求償權(quán)。抵押人對抵押房地產(chǎn)價值減少無過錯的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償?shù)姆秶鷥?nèi)要求提供擔(dān)保。抵押房地產(chǎn)價值未減少的部分，仍作為債務(wù)的擔(dān)保。

第六章 抵押房地產(chǎn)的處分

第四十條 有下列情況之一的，抵押權(quán)人有權(quán)要求處分抵押的房地產(chǎn)：(一)債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模瑐鶆?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的;(二)抵押人死亡，或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的;(三)抵押人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的;(四)抵押人違反本辦法的有關(guān)規(guī)定;擅自處分抵押房地產(chǎn)的;(五)抵押合同約定的其他情況。

第四十一條 有本辦法第四十條規(guī)定情況之一的，經(jīng)抵押當(dāng)事人協(xié)商可以通過拍賣等合法方式處分抵押房地產(chǎn)，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟.

第四十二條 抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人;抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。

第四十三條 同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)時，以抵押登記的先后順序受償.

第四十四條 處分抵押房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)同處分，但對處分新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

第四十五條 以劃撥方式取得的土地使用權(quán)連同地上建筑物設(shè)定的房地產(chǎn)抵押進行處分時，應(yīng)當(dāng)從處分所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。法律、法規(guī)另有規(guī)定的依照其規(guī)定。

第四十六條 抵押權(quán)人對抵押房地產(chǎn)的處分，因下列情況而中止：(一)抵押權(quán)請求中止的;(二)抵押人申請愿意并證明能夠及時履行債務(wù)，并經(jīng)抵押權(quán)人同意的;(三)發(fā)現(xiàn)被拍賣抵押物有權(quán)屬爭議的;(四)訴訟或仲裁中的抵押房地產(chǎn);(五)其它應(yīng)當(dāng)中止的情況。

第四十七條 處分抵押房地產(chǎn)所得金額，依下列順序分配：(一)支付處分抵押房地產(chǎn)的費用;(二)扣除抵押房地產(chǎn)應(yīng)繳納的稅款;(三)償還抵押權(quán)人債權(quán)本息及支付違約金;(四)賠償由債務(wù)人違反合同而對抵押權(quán)人造成的損害;(五)剩余金額交還抵押人。處分抵押房地產(chǎn)所得金額不足以支付債務(wù)和違約金、賠償金時，抵押權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人追索不足部分。

第七章 法律責(zé)任

第四十八條 抵押人隱瞞抵押的房地產(chǎn)存在共有、產(chǎn)權(quán)爭議或者被查封、扣押等情況的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。

第四十九條 抵押人擅自以出售、出租、交換、贈與或者以其它方式處理或者處分抵押房地產(chǎn)的，其行為無效;造成第三人損失的，由抵押人予以賠償。

第五十條 抵押當(dāng)事人因履行抵押合同或者處分抵押房地產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以協(xié)商解決;協(xié)商不成的，抵押當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達成的仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁;沒有仲裁協(xié)議的，也可以直接向人民法院提起訴訟。

第五十一條 因國家建設(shè)需要，將已設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)列入拆遷范圍，抵押人違反前述第三十八條的規(guī)定，不依法清理債務(wù)，也不重新設(shè)定抵押房地產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)向拆遷主管部門申請保留追償債務(wù)權(quán)利，并可以向人民法院提起訴訟。經(jīng)拆遷主管部門批準，拆遷人應(yīng)當(dāng)暫緩向抵押人發(fā)放拆遷補償費或者拆遷安置房地產(chǎn)權(quán)登記證件，直至法院作出判決為止。拆遷期限屆滿，若法院尚未作出判決，經(jīng)縣級以上房屋拆遷主管部門批準，拆遷人可以依法實施拆遷，并辦理證據(jù)保全。

第五十二條 登記機關(guān)工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)，或者利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，由其所在單位或者上級主管部門給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第八章 附 則

第五十三條 在城市規(guī)劃區(qū)外國有土地上進行房地產(chǎn)抵押活動的，參照本辦法執(zhí)行。

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關(guān)鍵詞：房屋登記審查；房屋抵押權(quán)；登記

Abstract: this article focuses on house registration examination and registration of the mortgage registration are analysed.

Keywords: housing registration review; Housing mortgage; The registration

中圖分類號：F830.572文獻標識碼：A文章編號：2095-2104(2013)

《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！边@就從法律層面上對房屋登記提出要求。由于房屋登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，而且登記將產(chǎn)生公信效力，所以房屋登記工作的準確性和權(quán)威性就變得十分重要。本文著重對房屋登記審查和登記中的房屋抵押權(quán)登記進行淺析。

一、房屋登記的審查

《物權(quán)法》要求登記機關(guān)在登記之前必須進行實質(zhì)審查，同時要求登記機構(gòu)承擔(dān)因登記錯誤給他人造成損害的賠償責(zé)任。物權(quán)法的這種制度設(shè)計自然將登記機構(gòu)的實質(zhì)審查問題推向了風(fēng)口尖。實質(zhì)審查是否能夠切實落實，既是登記準確性的保障，也是登記機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的因由。《房屋登記辦法》如何落實實質(zhì)審查就成為關(guān)注的焦點，對于如何實現(xiàn)實質(zhì)審查，《房屋登記辦法》主要集中在登記申請人、登記機構(gòu)和登記工作人員這三個環(huán)節(jié)上。

（一）審查之前：在登記實踐中，發(fā)生登記錯誤的主要原因之一就是登記申請人采用欺騙手段騙取登記。為了保證房屋登記的準確性，必然要求房屋登記申請人是誠實的。對此《房屋登記辦法》規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責(zé)，不得隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請房屋登記。

（二）審查之中：在登記實踐中，發(fā)生登記錯誤的另一個主要原因就是登記機構(gòu)在審查核實過程中存在疏忽和過失。對于登記機構(gòu)，為了保證實質(zhì)審查的進行，《房屋登記辦法》規(guī)定了五項措施:

（1）查驗申請登記材料。

（2）詢問申請人。

（3）要求申請人補充材料。

（4）實地查看。

（5）公告。這五項措施的采用，目的在于通過多種審查核實途徑，發(fā)現(xiàn)登記中可能出現(xiàn)的錯誤，盡最大努力確保登記的正確性。

（三）審查之后：人對現(xiàn)象的認識，只能是在一定范圍內(nèi)的一定深度的認識。無論謹慎到何種程度，都難免會發(fā)生登記失誤、錯誤，問題的關(guān)鍵是，一旦發(fā)生錯誤登記，賠償?shù)呢?zé)任如何承擔(dān)?《房屋登記辦法》在追究責(zé)任方面采取了“二級制”，即對于房屋登記錯誤給他人造成損害的，首先由房屋登記機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，然后由房屋登記機構(gòu)對故意或者由重大過失造成登記錯誤的工作人員進行追償。隨著房地產(chǎn)市場的日益活躍，人們的法律意識、產(chǎn)權(quán)意識和維權(quán)意識加強，對房地產(chǎn)物權(quán)登記要求也隨之提高。

二、登記中的房屋抵押權(quán)登記

房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法依抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押登記，按擔(dān)保的債權(quán)是否特定來區(qū)分，可分為最高額抵押和一般抵押;以抵押的標的物來區(qū)分，可分為房地產(chǎn)、在建工程和房屋期權(quán)抵押；從形式上來看，有共同共有的房產(chǎn)抵押，按份共有的房產(chǎn)抵押，單獨所有的房產(chǎn)抵押。

（一）最高額抵押和一般抵押設(shè)立抵押登記:

最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)都屬于廣義的抵押權(quán)范疇，二者在登記上存在很多共同的地方，但也有異同，《物權(quán)法》第207 條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)一般抵押權(quán)的規(guī)定”。這就意味著，除非法律、法規(guī)對于最高額抵押權(quán)有特別規(guī)定，否則最高額抵押權(quán)的很多內(nèi)容可以適用《物權(quán)法》關(guān)于一般抵押權(quán)的規(guī)定。同樣，《辦法》中對于一般抵押權(quán)設(shè)立登記的規(guī)定，在該辦法沒有另行規(guī)定的時候，也適用于最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記。但是，最高額抵押權(quán)畢竟是一種比較特殊的抵押權(quán)，因此在其設(shè)立登記上與一般抵押權(quán)的設(shè)立登記也存在不少值得重視的差異，歸納起來有以下幾點：

1. 抵押合同上的差異

最高額抵押權(quán)設(shè)定登記時應(yīng)當(dāng)提交的是最高額抵押合同，而一般抵押權(quán)設(shè)立登記時提交的是抵押合同。依據(jù)《擔(dān)保法》第93 條的規(guī)定，最高額抵押合同與設(shè)定一般抵押權(quán)的抵押合同，都可以是單獨訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間具有抵押擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的抵押擔(dān)保條款。然而，要判斷一個合同究竟是設(shè)立一般抵押權(quán)的合同，還是設(shè)立最高額抵押權(quán)的合同，重要的是看其中是否存在以下兩項比較特殊的條款： （1）最高債權(quán)額限度條款。最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)一項最大的區(qū)別就在于存在最高債權(quán)額限度；

（2）債權(quán)確定期間條款。所謂債權(quán)確定期間也稱“決算期”，它是使得最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)得以特定的日期。

2. 主合同上的差異

依據(jù)《擔(dān)保法》第44 條的規(guī)定，無論是在房屋上設(shè)立一般抵押權(quán)，還是設(shè)立最高額抵押權(quán)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同。但是，設(shè)立一般抵押權(quán)與設(shè)立最高額抵押權(quán)時當(dāng)事人提交的主合同是不同的。在房屋上設(shè)立一般抵押權(quán)時，當(dāng)事人提交的主合同都是產(chǎn)生特定債權(quán)的合同，也就是說，無論當(dāng)事人之間的債權(quán)合同是借款合同、買賣合同，還是其他合同，該合同產(chǎn)生的債權(quán)數(shù)額都是已經(jīng)特定的。最高額抵押權(quán)設(shè)立登記中的主合同卻非常特殊，它是“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或其他登記原因證明材料”。 但是，該合同與一般抵押權(quán)設(shè)定登記中主合同不同的是，它能夠?qū)е乱欢ㄆ陂g債權(quán)的連續(xù)發(fā)生。如果當(dāng)事人提交的主合同并不能夠在一定期間內(nèi)引發(fā)債權(quán)的連續(xù)發(fā)生，而只是會發(fā)生某一個特定的債權(quán)，那么這個合同就不屬于《辦法》第51 條第5 項的規(guī)定。為這種合同債權(quán)提供擔(dān)保抵押權(quán)就不是最高額抵押權(quán)，而只可能是一般抵押權(quán)。

3、最高額抵押權(quán)設(shè)立登記時應(yīng)當(dāng)提交的材料

《辦法》第51 條規(guī)定，申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：登記申請書；申請人的身份證明；房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書；最高額抵押合同；一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或其他登記原因證明材料；其他必要材料。

篇9

張可心

內(nèi)容提要：

在國際海上貨物運輸中，目的港收貨人不明、收貨人下落不明、收貨人拒絕提貨時，承運人是最大的受害者。本文首先分析調(diào)整該類案件的現(xiàn)行民商、海關(guān)法律規(guī)范的特點及其由此導(dǎo)致的法院和海關(guān)行政管理機關(guān)具體應(yīng)用法律規(guī)范處理該類案件的困境,最后提出為協(xié)調(diào)法院司法和海關(guān)行政管理，解決目的港無人提貨案件法律適用問題的思路。全文共7927字。

(一)問題的提出

[案1]2004年1月，申請人根據(jù)航次租船合同的出約定，安排m輪在印度承載鐵礦到中國防城港。g公司以cfr價格條件與托運人簽訂買賣合同，對貨物預(yù)報關(guān)后，又以貨物質(zhì)量差為由拒絕清關(guān)和提貨。涉案貨物卸在防城港四個月至今無人提取，業(yè)已產(chǎn)生大量的港口和倉儲費用，申請人亦未收到運費。申請人留置該批貨物，并為收取運費向法院申請海事請求保全。

[案2]申請人是k輪的光船租賃人，在印度裝運鐵礦砂到防城港。2005年5月船抵卸貨港，由于托運人對外簽訂的買賣合同出現(xiàn)問題，船舶只能在港等候而無明確的收貨人和卸貨時間。k輪已經(jīng)簽訂了下一期租船合同。需要盡快卸貨離港。申請人向法院申請?zhí)岽妫樾惺沽糁脵?quán)而保全部分貨物。

（二）該類案件的成因和法律適用問題的內(nèi)涵

國際貿(mào)易實踐中，存在著外貿(mào)、貨物買賣、貨運、船舶、貿(mào)易結(jié)算等眾多法律關(guān)系，涉及進出口貨物管制、關(guān)稅征收、通關(guān)和保稅、商檢等中間階段。每一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能使交易受挫；同時目的港所在國法律、法規(guī)、貿(mào)易政策、檢疫制度的限制或變化，也可能導(dǎo)致貨物無法進口通關(guān)。因此，承運人根據(jù)提單或有關(guān)提單的法律規(guī)定在卸貨港交付貨物時，經(jīng)常會出現(xiàn)收貨人不明、收貨人下落不明或收貨人拒收以致貨物無人接受。目的港無人提貨使承運人面臨諸多風(fēng)險，盡管承運人控制著貨物，但法律對承運人的救濟尚存不足。

廣義上的法律適用，是法的實施的一種基本形式，指國家司法機關(guān)和國家授權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，將法律規(guī)范應(yīng)用于具體的人或組織的活動 。目的港無人提貨案件法律適用的涵義，系在目的港無人提貨時，法院將海商法和海關(guān)行政部門把海關(guān)法，應(yīng)用到具體的司法或行政活動中的過程。

（三）無人提貨案件法律適用的特點

1、海商法規(guī)定的模糊性

《海商法》調(diào)整無人提貨的條款主要是第86條，《海商法》第87條、第88條實際上與無人提貨無直接聯(lián)系。第86條規(guī)定的無人提貨和第87條、第88條規(guī)定的貨物留置，是兩個不同的概念 。

在卸港無人提取貨物時，第86條對承運人提供了法律救濟，即船長可以將貨物卸在倉庫或者其它適當(dāng)場所，由此產(chǎn)生的費用和風(fēng)險由收貨人承擔(dān)。

但是，在案2的情況下，第86條的作用十分有限。船方交付貨物時收貨人不明或收貨人下落不明，船東或船代不可能也無法取得尚在收貨人或者在托運人手中的進口報關(guān)材料，如貿(mào)易合同、原產(chǎn)地證書、發(fā)票等，因此進口貨物通常無法報關(guān)。船代和港口方一般不愿意越過海關(guān)監(jiān)管而擅自安排卸貨和接受未清關(guān)的貨物卸進倉庫。尤其是港口方擔(dān)心貨物可能將長期占用有限的庫容，如果貨物失去了價值，倉儲費將無法收回；如果貨物變質(zhì)而污染環(huán)境，處理貨物的代價非常大。

在案1中，貨物卸畢，船方交付貨物時收貨人拒絕提貨，第86條的適用也難以彌補承運人的損失。g公司購買托運人的貨物采用cfr條款，與承運人沒有運輸合同關(guān)系。g公司根據(jù)買賣合同中的品質(zhì)條款拒收貨物，系合法行使拒收權(quán)。托運人未提交單據(jù)到銀 行議付，該批貨物的所有權(quán)仍屬托運人。應(yīng)向承運人支付的運費和承運人墊付的包括卸貨費在內(nèi)的港口包干費用最終能否收回取決于貨物的價值以及貨物的完好狀態(tài)。在收貨人行使拒收權(quán)時的貨物往往有質(zhì)量上的缺陷，如果貨物質(zhì)量低劣或無價值，承運人回收上述費用的希望很渺茫。

根據(jù)《海商法》第87條，應(yīng)當(dāng)向承運人支付的運費、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，承運人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物。但在無人提貨的情況下，承運人自行留置存在如下困難。貨物在船上承運人當(dāng)然可以行使留置權(quán)，但是船舶必須在營運和流轉(zhuǎn)中創(chuàng)造價值，承運人一般不會選擇把船舶當(dāng)作倉庫。承運人通常會把貨物卸下，讓船舶盡快離港，并通過船代控制貨物的交付而實現(xiàn)留置。但是如上所述，港口方可能會拒絕接收而無法卸貨。退而言之，貨物卸船進港后會無法通關(guān)，進口貨物自進境起至辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止，應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管。海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，承運人不得抵押、質(zhì)押、留置、轉(zhuǎn)讓、移作他用或者進行其他處置 。所以，承運人依第87條的規(guī)定自行留置違反了《海關(guān)法》的強制性規(guī)定。

即使船長得到海關(guān)許可留置貨物，此時，因船舶滯港已產(chǎn)生船期損失費用、費等費用，為實施留置已支付港務(wù)費、港建費、轉(zhuǎn)棧費、卸貨費等，這些費用能否收回取決于無人提貨后處理方面的相應(yīng)法律規(guī)定。但《海商法》第86條對此無規(guī)定。雖然根據(jù)《海商法》第87條，承運人留置貨物自船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，可以申請法院裁定拍賣，但其范圍僅僅限于收貨人應(yīng)當(dāng)支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用。

2.《海商法》和《海關(guān)法》的法律適用沖突

已運抵我國港口但無人提領(lǐng)的貨物屬于海關(guān)監(jiān)管之下的貨物?！逗ｊP(guān)法》第30條規(guī)定，“進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，所得價款在扣除運輸、裝卸、儲存等費用和稅款后，尚有余款的，自貨物依法變賣之日起一年內(nèi)，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還；其中屬于國家對進口有限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提交許可證件而不能提供的，不予發(fā)還。逾期無人申請或者不予發(fā)還的，上繳國庫……”。對于如何處理無人提領(lǐng)的到港貨物，《海商法》和《海關(guān)法》都有一些規(guī)定，但是未能顧及橫向間的協(xié)調(diào)，且缺乏相應(yīng)的配套規(guī)定。

（1）期間上的的沖突

《海商法》規(guī)定，貨物在船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，承運人可以申請法院裁定拍賣?！逗ｊP(guān)法》規(guī)定，進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理。據(jù)此，當(dāng)承運人根據(jù)海商法的規(guī)定可以向法院申請裁定拍賣時，貨物尚不屬于海關(guān)法上的“超期未報關(guān)貨物”。當(dāng)法院訴訟超過三個月未終結(jié)，或當(dāng)事人就超期未申報的貨物提起訴訟程序，海關(guān)是否可以對不顧法院司法扣押，而處置貨物？如果海關(guān)罰沒后，申請人向法院提起案涉貨物的訴訟，法院能否受理？

（2）司法救濟和行政執(zhí)法的沖突

當(dāng)滯留目的港的貨物同時處于海商法和海關(guān)法管轄之下，即貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，承運人面臨通過海關(guān)提取變賣的途徑獲得行政救濟和通過提起民事訴訟的途徑獲得司法救濟的選擇。當(dāng)海關(guān)決定提取變賣時，承運人是否還有申請法院裁定拍賣的權(quán)利？《海關(guān)法》第三十條“收貨人”的提法是否準確？海關(guān)可否代行法院對“收貨人”的司法確認，是否可能導(dǎo)致海關(guān)確認的

收貨人與法院確認的貨物所有人相異？沒有確權(quán)訴訟認定貨物所有人或者宣告無主財產(chǎn)的特別程序，海關(guān)能否把余款發(fā)還給所謂的收貨人或上繳國庫？

（3）權(quán)利分配的沖突

根據(jù)海關(guān)法，超期未申報的進口貨物，由海關(guān)依法變賣，在分配其變賣所得時，運輸、裝卸、儲存等費用在分配上處于同一順序，當(dāng)前述債權(quán)分屬于不同的債權(quán)人，變賣所得價款不足以滿足前述債權(quán)時，如何進行分配？海關(guān)法對此沒有明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于超期未報關(guān)進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》第八條，海關(guān)提取依法變賣處理的進口貨物的所得價款，優(yōu)先撥付變賣處理實際支出的費用后，再扣除運輸、裝卸、儲存等費用。所得價款不足以支付上述運輸、裝卸、儲存等費用的，按比例支付。但是，《海商法》第87條規(guī)定了承運人為收取運費、共同海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用以及有權(quán)收取的其他費用可以行使留置權(quán)，《合同法》賦予了保管人為收取保管費或倉儲費而留置貨物的權(quán)利 ，《擔(dān)保法》賦予了債權(quán)人在運輸合同和保管合同下的留置權(quán) ，因此，運費、儲存費、海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用根據(jù)民商法律屬于有留置權(quán)做擔(dān)保的債權(quán)，當(dāng)這些有擔(dān)保的債權(quán)與無擔(dān)保的債權(quán)(如卸貨費用)同時并存時，司法拍賣中，將根據(jù)權(quán)利的屬性區(qū)分其受償順序。海關(guān)處理，則將運輸、裝卸、儲存等費用列為同一順序，按比例受償。

（四）解決目的港無人提貨法律適用問題的思路

1、明確無人提貨案件的權(quán)利主體和責(zé)任主體

貨物交付是貨物運輸中十分重要的一個環(huán)節(jié) 。我國規(guī)范調(diào)整卸貨港交付和受領(lǐng)環(huán)節(jié)，船、貨各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定，寥寥數(shù)條，與海上貨物運輸合同當(dāng)事人法律關(guān)系的復(fù)雜性不相適應(yīng)。

雖然《海商法》規(guī)定的承運人管貨義務(wù)中，只列舉了裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載，而沒有包括交貨，尤其是承運人對非集裝箱貨的責(zé)任期間，是貨物裝上船到卸下船。但是從運輸合同的性質(zhì)上來看，運輸合同是典型的為他人利益合同，承運人收取運費并在目的港將貨物完好地交付收貨人，是訂立運輸合同的根本目的。托運人最基本的義務(wù)是支付運費，承運人最基本的義務(wù)是在目的港將貨物交付于收貨人或提單持有人；從提單定義的角度來看，通常承運人在收到貨物以后都會簽發(fā)提單，提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證，說明承運人承諾了對提單持有人的交貨義務(wù)，承運人適當(dāng)交付貨物是每個運輸合同的默示條款。《海商法》關(guān)于承運人的責(zé)任適用于實際承運人 。故契約承運人和實際承運人在實際遭受損失時，都應(yīng)該享有直接請求責(zé)任主體承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。承運人向法院提出申請的依據(jù)是運輸合同或者提單。

當(dāng)收貨人難以確定時，承運人可以依賴的與貨物運輸有關(guān)的主體惟有合同托運人。合同托運人往往是運輸貨物買賣的一方，比較清楚貨物的流轉(zhuǎn)?！逗Ｉ谭ā窙]有規(guī)定合同托運人申報“收貨人”的義務(wù)，但根據(jù)《合同法》規(guī)定，如實申報收貨人是托運人義務(wù)之一 。《海商法》規(guī)定了目的港無人提貨時，承運人可將貨物留置，留置不足以補償損失的，合同托運人是承運人追償?shù)膶ο?。所以，目的港無人提貨案件中合同托運人往往是責(zé)任承擔(dān)者。

但在航運實務(wù)中，提單顯示的合同托運人未必承擔(dān)責(zé)任。被告b公司委托原告a公司辦理一批貨物出運和報關(guān)手續(xù)。原告按約完成了報關(guān)，并簽發(fā)了自己的一套運費到付的契約承運人提單交給被告，按照被告b的要求托運人一欄注明為c公司、收貨人為"to order"。貨物實際由某運輸公司運往目的港。貨物到港后，原告將貨物從實際承運人處提出，但卻沒有收貨人前來提貨。原告a訴請被告b支付海運費、目的港倉儲費。被告要求原告在涉案提單的托運人一欄填上第三人的名稱的情況大量出現(xiàn)在有中間商存在的國際貿(mào)易中，中間商為避免讓買方知道貿(mào)易中真正賣方的身份，通常要求賣方（被告b公司）在托運人一欄填上中間商自己的名稱。這類提單經(jīng)過貿(mào)易的合法流轉(zhuǎn)，中間商便取得了托運人的身份。承運人根據(jù)中間商(托運人)的背書，將貨物交給提單持有人，從而完成了整個海上貨物運輸。一旦貿(mào)易上出了問題，可能出現(xiàn)的一種情況是，承運人因目的港無人提貨，又找不到收貨人或收貨人不明，只能轉(zhuǎn)而起訴實際交付貨物的托運人。因為實際交付貨物的托運人或訂艙人與承運人只能為第三方創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而不能為第三方設(shè)置義務(wù)，所以承運人不能起訴提單上顯示的托運人(即第三方)。

實際托運人只有在成為有權(quán)提取貨物的收貨人時，如因貨物沒有找到下一買家而持有正本提單的情況下，才會成為承運人所受損失的賠償主體。因為實際托運人與承運人之間不存在合同關(guān)系，不是運輸合同的當(dāng)事人，不受承運人與合同托運人之間的運輸合同的約束，訂約托運人在運輸合同下附有的各項義務(wù)，并不能當(dāng)然及于交貨托運人。交貨托運人只對于貨物交付有關(guān)的事項負責(zé)，如貨物包裝不良，提供貨物品名、標志、包數(shù)或件數(shù)、重量、體積不正確，或者提供有關(guān)運輸單證不及時、不完備或者不準確等。但是，無論是哪種托運人，僅僅就貨價以外部分向承運人損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、完善《海商法》第86條

首先應(yīng)把在法律后果、責(zé)任承擔(dān)、處理方式上都明顯不同的遲延提貨與無人提貨（收貨不明、收貨人下落不明或收貨人拒絕提貨）區(qū)別開來。因為遲延提貨產(chǎn)生的風(fēng)險、費用由前來提貨的收貨人自行承擔(dān)；而無人提貨或收貨人拒絕提貨情形下，因此而產(chǎn)生的風(fēng)險和費用一般應(yīng)當(dāng)由與承運人訂立運輸合同的合同托運人或有權(quán)提貨的實際托運人來承擔(dān)。而《海商法》第86條卻將兩者簡單地合并規(guī)定。

其次，須使法院的介入于法有據(jù)。建議《海商法》第86條增改為“船長或者承運人可以申請法院裁定，將貨物卸在倉庫或者其它適當(dāng)?shù)膱鏊?。船長和承運人并非貨物的所有人，其對貨物的買賣交易環(huán)節(jié)一無所知，也沒有貨物進關(guān)所必須的文件，其卸貨流程往往受阻。因此，應(yīng)通過法院裁定將貨物卸下，并將裁定書送達有關(guān)口岸單位。本院在案2如是處理，法院首先做出提存和保全的裁定，送達港務(wù)局協(xié)助執(zhí)行卸貨并不予放行。然后同海關(guān)協(xié)調(diào)，先將貨物予以卸載，然后拍賣，在拍賣時注明該批貨物未交關(guān)稅，并由買受人負責(zé)辦理進口清關(guān)手續(xù)。由于法院的介入，使得貨物在船到卸港次日起60日后得以拍賣，不會無限期占用倉容而影響港口運營，港口亦可接受，同時也不妨害海關(guān)監(jiān)管。

3、提存是承運人擺脫無人提貨之累的途徑之一

從我國目前的法律規(guī)定來看，提存機關(guān)是公證處，但是對于公證處是否有能力對海上運輸中的專門問題作出準確判斷，尚存疑問。海事法院對海上貨物運輸糾紛，有足夠權(quán)威和專業(yè)的判斷，不但便于債權(quán)人因異議提起訴訟，而且也有利于協(xié)調(diào)港口各方關(guān)系，是作為提存機關(guān)最理想的選擇?！逗Ｉ谭ā窡o提存制度的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?16條 、第101條 規(guī)定可以作為承運人提存貨物的法律依據(jù)。

提存的效力有二個：一是債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止。承運人將標的物提存之后，不論收貨人受領(lǐng)貨物與否，運輸合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自提存之日起即告終止，承運人不再對債權(quán)人負有交付貨物義務(wù)；二是提存后的風(fēng)險和費用由收貨人負擔(dān)。標的物提存后，提存標的物毀損、滅失的風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移至收貨人，在收貨人領(lǐng)取提存物之前，因不可歸責(zé)于承運人的原因致使提存標的物毀損、滅失的，承運人不再承擔(dān)責(zé)任。由于提存是基于收貨人不提貨的原因而發(fā)生的，而且提存使標的物有所有

權(quán)轉(zhuǎn)移至收貨人，所以提存費用應(yīng)由收貨人負擔(dān)。提存費用包括：提存公證費、公告費、郵電費、保管費、評估鑒定費、代管費、拍賣變賣費、保險費，以及為保管、處理、運輸提存標的物所支出的其他費用。

在卸貨港無人提貨時，承運人向海事法院提出提存申請，申請書至少應(yīng)該包括：（一）申請人的身份證明；(二)運輸合同、提單等承運人據(jù)以履行義務(wù)的依據(jù)；(三)存在《合同法》第316條、第101條規(guī)定情況的有關(guān)證明材料；(五)提存標的物種類、質(zhì)量、數(shù)量、價值的明細表；(六)法院認為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。由海事法院立案審查是否符合提存的條件：（一）承運人對提存物負有清償?shù)牧x務(wù)；(二)具有合同法第316條、第101條規(guī)定的情況；(三)申請書的材料基本齊全。法院經(jīng)過審核申請人提供的證據(jù)，依自由裁量作出判斷。不符合提存條件的，駁回申請，卸貨港發(fā)生的處理貨物的相關(guān)費用由承運人承擔(dān)；符合提存條件的，作出準予提存的裁定，并委托商檢機關(guān)對貨物狀況進行檢驗，指定提存場所。目的港無人提貨案件中，貨物可能會面臨長時間的提存保管，而致倉儲費用過高，故更宜提存貨物價款。同時，由于對提存受領(lǐng)人不得而知，所以法院有必要在提存前，在合理時間內(nèi)向全社會公告尋找提存受領(lǐng)人。公告期滿，可根據(jù)《合同法》第101條第2款拍賣貨物后，提存價款。拍賣程序可以參照海事訴訟特別程序法關(guān)于拍賣船載貨物的規(guī)定執(zhí)行。為使對提存物享有權(quán)利的各方知悉提存的情況，以便主張權(quán)利或領(lǐng)取提存款，法院應(yīng)在合理時間內(nèi)，再次向社會發(fā)出公告，知會收貨人和其他權(quán)利人來申報權(quán)利，最后進入確權(quán)和債權(quán)分配程序；貨物拍賣之后，如果貨物所有權(quán)人出現(xiàn)，法院在扣除承運人墊付的合理費用和港口費用后，將余款交付收貨人；如果貨物所有權(quán)人不出現(xiàn)，或者法院對所謂“貨物所有權(quán)人”不予確認時，貨物拍賣的價款扣除用于清償保管、拍賣貨物的費用、法院費用以及應(yīng)當(dāng)清償承運人的合理費用外，剩余的價款由法院提存。自提存之日起五年無人主張拍賣價款的，上繳國庫；法院受理提存申請的程序，目前沒有具體規(guī)定，尚需法院積極實踐，本院在案2中嘗試了提存的法律適用。

4、協(xié)調(diào)民商事法律與海關(guān)行政管理規(guī)定

在目前的法律體制下，海關(guān)法與海商法應(yīng)當(dāng)在認定目的港無人提貨上標準、法律期間、分配拍賣或變賣所得順序上都難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

從性質(zhì)上來說，海商法賦予承運人一種主動地通過民事訴訟維權(quán)的手段，而海關(guān)處理無人提領(lǐng)的到港貨物，則是一種根據(jù)國家的行政管理法律、法規(guī)依法作出的具體行政行為，承運人只能被動的通過海關(guān)實施具體行政行為獲得補償自己損失的機會。

在司法救濟和行政救濟兩種手段中，應(yīng)當(dāng)采取司法救濟優(yōu)先的原則。因為運輸合同履行中發(fā)生的問題，是民事糾紛的一種，應(yīng)以民事訴訟來解決紛爭；海關(guān)依法提取變賣的行為，是對進出口貨物所實施的行政管理活動，其根本目的并不是解決民事爭議本身，因此在處理過程中當(dāng)事人的民事權(quán)利和義務(wù)不是海關(guān)關(guān)注的中心。而在實踐中承運人通常也會優(yōu)先選擇司法救濟以維護自己權(quán)益的權(quán)利?！逗ｊP(guān)法》第37條“人民法院判決、裁定或者有關(guān)行政執(zhí)法部門決定處理海關(guān)監(jiān)管貨物的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人辦結(jié)海關(guān)手續(xù)”的規(guī)定，間接表明對于已經(jīng)海關(guān)監(jiān)管貨物，法院裁定處置的權(quán)力無庸質(zhì)疑。

船東不可能獲得辦理清關(guān)手續(xù)的相應(yīng)文件時，法院可以裁定要求

海關(guān)和港務(wù)局協(xié)助先行將貨物從外輪卸入港口倉庫，此時貨物并無脫

離海關(guān)監(jiān)管，故并不違反國家海關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定。此外，根據(jù)

國家機電產(chǎn)品進口管理辦法規(guī)定，以法院拍賣賣形式進口的機電產(chǎn)品，

應(yīng)由得到拍賣物的用戶申請辦理進口手續(xù)；海關(guān)參照成交價格的估價

原則，以拍賣物的成交總價款作為完稅價格予以征稅。參照此規(guī)定，

在收貨人不明而導(dǎo)致船載貨物無法進口清關(guān)時，海關(guān)應(yīng)該依據(jù)法院裁

定先行將貨物卸離船舶，繼而由法院拍賣進口貨物，由得到拍賣物的

當(dāng)事人補辦進口手續(xù)和補交稅款。

目的港無人案件屬于民事糾紛，分配拍賣款，應(yīng)適用國家稅款優(yōu)先受償，為債權(quán)人共同利益而支付的費用優(yōu)先受償，留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)受償?shù)让穹▊鶛?quán)分配的一般法律原則。

對分配后的余款的處理是實踐中容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)。《海關(guān)法》規(guī)定，進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，進行分配后，尚有余款的，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還。該規(guī)定的關(guān)鍵是“收貨人”的確定。例如，c公司與d公司簽訂大豆買賣合同，大豆從國外進口后卸至某港口，因貨物質(zhì)量問題，以致貨物進口三個月未能報關(guān)，其貨物一直在海關(guān)的監(jiān)管之下。由于買方d公司未付分文貨款，c公司為了防止海關(guān)變賣后d公司以收貨人的名義申請余款的發(fā)還，c公司申請法院扣押了貨物，并提起貨物確權(quán)之訴。最后法院判決確認c公司對貨物享有所有權(quán)。在這種情況下，如果允許海關(guān)在法院確權(quán)之前，根據(jù)收貨人的申請，將貨物變賣其余款發(fā)還給d公司，這無疑是錯誤的，往往容易給貨物所有人造成無法挽回的經(jīng)濟損失。

國際貿(mào)易買賣合同關(guān)系非常復(fù)雜，“收貨人”并非依買賣合同、報關(guān)單等書面文件所能準確確定，往往合同上的收貨人并非真正的貨物所有人。如果收貨人確定錯誤就會導(dǎo)致錯誤發(fā)還，海關(guān)也會陷于行政賠償糾紛中。為此，海關(guān)應(yīng)通過媒體向全社會發(fā)出尋找貨物所有人的公告，限期主張權(quán)利。逾期無人主張權(quán)利，才能發(fā)還給申請人。如果有人在期限內(nèi)主張權(quán)利，與申請人發(fā)生貨權(quán)爭議，海關(guān)可召集雙方協(xié)商確定貨物所有人，如協(xié)商無果，海關(guān)則不能依行政職權(quán)確定貨物所有人，而應(yīng)告知當(dāng)事人提起確權(quán)之訴，由法院通過審判確權(quán)程序來確認貨物的所有權(quán)人。海關(guān)再根據(jù)生效判決確定的貨物所有人予以發(fā)還。

參考文獻:

孔慶明主編：《法理學(xué)》，山東大學(xué)出版社，1990年版，第71－72頁。

篇10

單位借款合同范文1出借方(甲方)：

借款方(乙方)：

第一條 借款金額及用途

甲方同意借給乙方人民幣叁佰萬元整(￥3,000,000.00),用于生產(chǎn)經(jīng)營。乙方按照本合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用。

第二條 借款期限

借款期限為20xx年12月31日至20xx年12月31日。甲方應(yīng)在合同生效后3日內(nèi)將款項匯入乙方開立的銀行賬戶。

第三條 借款利率

在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，月利率為30‰利息,每月月末結(jié)算一次，逾期未支付的利息并入下月本金并計算利息。

第四條 借款擔(dān)保或抵押

乙方同意以下第 方式提供擔(dān)?；虻盅?質(zhì)押)，并另行簽訂合同或承諾書。乙方到期未能足額歸還借款本息，甲方有權(quán)處理抵押(質(zhì)押)物并優(yōu)先受償。

1、自然人 承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。

2、法人單位 承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。

3、車輛抵押(車牌號： )。

4、土地使用權(quán)抵押(土地證號： )。

1、合同生效后，甲方未按照約定及時將借款匯入乙方賬戶，應(yīng)自延遲之日起按1000元/日支付違約金，超過15日，合同終止。

2、乙方逾期15日未足額歸還本息，乙方同意按1000元/日支付違約金，直至付清本息。

第六條 合同爭議的解決方式

執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，提交甲方所在地人民法院裁決。

第七條 其他約定

1、本合同如有未盡事宜，須經(jīng)合同雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，做出補充協(xié)議，補充協(xié)議與本合同具有同等效力。

2、本合同經(jīng)甲乙雙方簽字或蓋章后生效。本合同正本一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

單位借款合同范文2甲方：借款方(乙方)：

乙方因為經(jīng)營需要向甲方申請借款，甲方有相應(yīng)的自有資金，同意出借。經(jīng)雙方協(xié)商，特訂立本合同，以便共同遵守。

第一條 借款金額：人民幣(大寫)********

第二條 借款利率：借款利率為千分之伍(月息)。

第三條 借款期限：20xx年**月**日至20xx年**月**日，利隨本情,如遇國家調(diào)整利率,按新規(guī)定計算。

第四條 保證條款

1，借款方必須按照合同規(guī)定的期限還本付息.

2，借款方有義務(wù)接受貸款方的檢查,監(jiān)督貸款的使用情況,了解借款方的計劃執(zhí)行,經(jīng)營管理,財務(wù)活動,物資庫存等情況.借款方應(yīng)提供有關(guān)的計劃,統(tǒng)計,財務(wù)會計報表及資料.

3，需要有保證人擔(dān)保時,保證人履行連帶責(zé)任后,有向借貸方追償?shù)臋?quán)利,借貸方有義務(wù)對保證人進行償還.

第五條 違約責(zé)任

一，借款方的違約責(zé)任

1,借款方如逾期不還借款,貸款方有權(quán)追回借款,并按銀行規(guī)定加收罰息.借款方提前還款

2，借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的,貸款方應(yīng)追回貸款本

二，貸款方的違約責(zé)任

貸款方未按期提供貸款,應(yīng)按違約數(shù)額和延期天數(shù),付給借款方違約金.違約金數(shù)額的計算應(yīng)與加收借款方的罰息計算相同.

第六條 解決合同糾紛的方式:執(zhí)行本合同發(fā)生爭議,由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決.協(xié)商不成,雙方同

意由仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴.

第七條 其他

本合同非因《借款合同條例》規(guī)定允許變更或解除合同的情況發(fā)生,任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同.當(dāng)事人一方依照《借款合同條例》要求變更或解除本借款合同時,應(yīng)及時采用書面形式通知其他當(dāng)事人,并達成書面協(xié)議.本合同變更或解除之后,借款方已占用的借款和應(yīng)付的利息,仍應(yīng)按本合同的規(guī)定償付.

本合同如有未盡事宜,須經(jīng)合同雙方當(dāng)事人共同協(xié)商,作出補充規(guī)定,補充規(guī)定與本合同具有同等效力.

本合同自簽訂之日起生效，貸款本息全部償清后失效。 本合同正本二份，甲乙方、保證方各執(zhí)一份，副本 1 份，送甲方財會部門和有關(guān)部門。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

單位借款合同范文3立合同單位：

借款單位(簡稱甲方)：_________

地址：_________

貸款銀行(簡稱乙方)：_________

地址：_________

簽訂日期：_________年_________月_________日

簽訂地點：_________

甲方為需要，依據(jù)《單位住房貸款辦法》，特向乙方申請借款，經(jīng)乙方審查同意發(fā)放。為明確雙方的權(quán)益和責(zé)任，特簽訂本合同，共同遵守。

一、甲方向乙方借款人民幣(大寫)_________，保證用于_________。借款期限為_________年_________個月，即從_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

二、乙方保證按以下用款計劃供應(yīng)資金：_________年_________月_________日_________元;_________年_________月_________日_________元;_________。

三、甲方保證按以下還款計劃歸還貸款本金：_________年_________月_________日_________元;_________年_________月_________日_________元;_________。

四、貸款利息。自支用貸款之日起，以轉(zhuǎn)入結(jié)算戶數(shù)額按月利率_________‰計算，按季結(jié)息。甲方不按期歸還貸款，逾期部分加收利息_________%，不按規(guī)定用途使用貸款，加收利息_________%。

五、乙方未能按用款計劃提供貸款，按違約數(shù)額和延期天數(shù)，每天付甲方萬分之三的違約金。甲方不能按時付息，乙方有權(quán)從甲方帳戶中扣收或暫時停止支付貸款。

六、在本合同有效期內(nèi)，如國家調(diào)整利率，從調(diào)整之日起，乙方即按調(diào)整后的貸款利率計算利息，同時書面通知甲方和擔(dān)保單位。

七、借款到期后甲方如不能按期償還，乙方有權(quán)從甲方存款帳戶中扣收或用其抵押物清償。采取第三方擔(dān)保的，由擔(dān)保方代為償還，擔(dān)保單位在收到乙方還款通知一個月后仍未歸還，乙方有權(quán)從其存款帳戶中扣收或通過法律手段維護自身的權(quán)益。

八、在本合同有效期內(nèi)，甲方保證按季向乙方提供統(tǒng)計、會計、財務(wù)等方面的報表及其它有關(guān)資料。乙方有權(quán)了解甲方生產(chǎn)或項目的經(jīng)營管理活動，檢查貸款使用情況。

九、甲方法人變更時，應(yīng)提前_________天通知乙方，變更后的法人繼續(xù)履行原法人所訂合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

十、甲方填報的借款申請書，抵押或擔(dān)保協(xié)議書，均為本合同組成部分。變更合同條款，需經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，并簽訂借款合同補充文本。

十一、本合同自簽訂之日起生效，貸款本息全部償清后失效。

十二、本合同正本三份，甲方、乙方和擔(dān)保方各執(zhí)一份;副本_________份，送_________。

十三、補充條款：_________。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________