第一條為加強(qiáng)房屋租賃管理，保障房屋租賃市場的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)公共利益和租賃雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《浙江省房屋租賃管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際，制定本規(guī)定。

第二條本市市區(qū)范圍內(nèi)的房屋租賃管理，適用本規(guī)定。

第三條本規(guī)定所稱的房屋，包括住宅、工商業(yè)用房、辦公用房、倉庫及其他用房。

房屋租賃，是指出租人將房屋交付給承租人用于居住、生產(chǎn)、經(jīng)營、辦公、倉儲(chǔ)等，由承租人向出租人支付租金的行為。

出租人將房屋承包給他人經(jīng)營，或者以合作、聯(lián)營等名義不直接參與經(jīng)營、不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)而獲取收益的，視為房屋租賃。

將房屋有償借給他人使用的，依照本規(guī)定管理。

第一章總則

第一條為加強(qiáng)城市房屋租賃管理，保障房屋租賃當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)國家和社會(huì)公共利益，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》及有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際，制定本辦法。

第二條本辦法適用于本市行政區(qū)域內(nèi)按行政建制設(shè)立的市、鎮(zhèn)及獨(dú)立工礦區(qū)范圍內(nèi)的房屋租賃管理。

第三條本辦法所稱房屋租賃，是指公民、法人或其他組織依據(jù)有關(guān)規(guī)定將擁有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的房屋的全部或部分，提供給他人使用，由承擔(dān)人向出租人支付租金的行為；房屋轉(zhuǎn)租，是指房屋承租人將承租房屋再行出租的行為。

第四條房屋租賃應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、互利的原則。

第五條房屋租賃管理實(shí)行出租房屋登記制度和租賃合同備案制度。

【摘要】案外人執(zhí)行異議之訴制度確立以來，雖然在一定程度上為“執(zhí)行難”的司法現(xiàn)象減輕了一些負(fù)擔(dān)。但經(jīng)過多年的司法實(shí)踐也凸顯出許多問題，如異議事由規(guī)定的模糊，各地法院理解與適用不一，造成司法局面的混亂。本文選取了案外人執(zhí)行異議之訴方面的三個(gè)案例，通過對(duì)案例中法院裁判觀點(diǎn)及裁判結(jié)論的對(duì)比，整理相關(guān)的爭議焦點(diǎn)問題。對(duì)案外人提起異議之訴的事由、案外人租賃權(quán)在法院查封情形下的適用以及租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突問題等方面進(jìn)行研究，并結(jié)合有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)闡述了自己的觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】案外人執(zhí)行異議之訴；異議事由；租賃權(quán)；查封

一、案例基本情況

（一）某銀行和何某、肖某等金融借款合同糾紛執(zhí)行一案。某銀行和肖某、何某、鄭某因金融借款合同糾紛訴至法院，福州中院判拍賣、變賣鄭某名下房產(chǎn)，共得價(jià)款450萬，某銀行在其所得價(jià)款的限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。在執(zhí)行過程中，位于鄭某名下的某公寓店面房產(chǎn)及土地使用權(quán)被法院查封。因本案爭議房產(chǎn)的實(shí)際出資人鄭某欠何某借款，雙方曾在租賃合同中約定以租金抵債。案外人何某以租賃權(quán)受侵害為由向福州中院提出異議，但被中院駁回其異議；何某再向高院復(fù)議，但被高院駁回其復(fù)議申請(qǐng)；最高法院也維持了福建高院執(zhí)行裁定，駁回何某申訴請(qǐng)求。法院認(rèn)為：當(dāng)被執(zhí)行人的不動(dòng)產(chǎn)被執(zhí)行法院實(shí)際移交或者實(shí)際移交時(shí)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有某種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，承租人在滿足一定的情況下可以提出異議，阻止法院向受讓人移交被執(zhí)行人在租賃期內(nèi)合法擁有的不動(dòng)產(chǎn)，以保障其對(duì)租賃物支配、收益等權(quán)利。對(duì)于不涉及不動(dòng)產(chǎn)移交風(fēng)險(xiǎn)時(shí)案外人是否可以以其擁有的實(shí)體權(quán)利提出異議阻止法院的強(qiáng)制執(zhí)行，現(xiàn)行法律并無明文規(guī)定。如果查封措施本身并不觸及不動(dòng)產(chǎn)的交付，在之后的交付中，也沒有產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，不管爭議房產(chǎn)上是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)，都無法阻卻法院的強(qiáng)制執(zhí)行。本案中，福州中院判決某銀行對(duì)拍賣、變賣爭議房產(chǎn)的450萬擁有優(yōu)先受償權(quán)以及查封該房產(chǎn)的措施有理可循。因此，何某以查封之前已存在的租賃合同并對(duì)房產(chǎn)擁有占有、使用的權(quán)益的主張的成立與否，其以在先租賃權(quán)解除法院對(duì)爭議房產(chǎn)的查封措施的訴訟請(qǐng)求不能予以支持。（二）A公司、B公司、C公司、D公司等執(zhí)行一案。D公司和C公司于2012年1月13日發(fā)起成立A公司，并對(duì)某酒店進(jìn)行經(jīng)營管理，但在2011年9月13日，該酒店的房地產(chǎn)已經(jīng)被某中院查封，況且A公司成立以及經(jīng)營未征得抵押權(quán)人和欽州中院的同意。D公司所有的某酒店第1—24層房產(chǎn)及負(fù)一層地下室被某中院委托拍賣，并裁定將上述房地產(chǎn)過戶給B公司。A公司不服，以其經(jīng)營權(quán)益和承租權(quán)受到損害為由提出案外人異議，某中院的裁定不符合“買賣不破租賃”原則，但異議被中院裁定駁回。A公司不服以上裁定，連續(xù)向某高院、最高人民法院申請(qǐng)復(fù)議與申訴，其訴訟請(qǐng)求最終都被駁回。法院認(rèn)為：本案中，D公司一直經(jīng)營管理著某酒店。根據(jù)前文所述，本案中酒店的房產(chǎn)是先被執(zhí)行法院查封之后才租賃給A公司，違反了法律規(guī)定。當(dāng)時(shí)因某酒店正在被法院強(qiáng)制拍賣，出于維護(hù)酒店的正常經(jīng)營的迫切需求，希望原經(jīng)營者能配合法院的執(zhí)行工作，所以某中院才通知A公司保留對(duì)酒店的經(jīng)營。因此，A公司不能以租賃權(quán)對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人，其主張不能成立。（三）青島利群投資有限公司等申請(qǐng)監(jiān)督一案。W銀行與Z公司因借款合同糾紛向法院起訴，某中院最終判令Z公司向A銀行償還本金7000萬元及利息。因Z公司未履行法院判決，W銀行法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行Z公司的房產(chǎn)并對(duì)其采取了查封措施，在經(jīng)過法定評(píng)估程序之后，拍賣機(jī)構(gòu)接受執(zhí)行法院的委托后，對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行拍賣并了拍賣公告。案外人利群擔(dān)保公司以該拍賣公告侵害其租賃權(quán)為由，訴請(qǐng)法院撤銷該公告，但未得到法院的支持。在復(fù)議期間，以“買賣不破租賃”的原則為由，向省高院申請(qǐng)撤銷中院的裁定，但H公司復(fù)議申請(qǐng)最終也被駁回。但最高人民法院支持了H公司的訴訟請(qǐng)求，以上兩項(xiàng)裁定被撤銷。法院認(rèn)為：本案中，H公司的租賃權(quán)在先，W銀行抵押權(quán)設(shè)立在后，故房屋的買受人應(yīng)該堅(jiān)持“買賣不破租”的原則，繼續(xù)承擔(dān)合同義務(wù)。與此同時(shí)，在執(zhí)行中，應(yīng)注意在先租賃權(quán)與房屋的優(yōu)先購買權(quán)的沖突適用規(guī)定，即優(yōu)先購買權(quán)和租賃權(quán)只能擇一適用。否則會(huì)過度地保障了案外人利群擔(dān)保公司的權(quán)益，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人W銀行和被執(zhí)行人Z公司的權(quán)益造成損害。

二、案例所反映的法律問題及爭議焦點(diǎn)

（一）先租賃后查封能否排除法院的強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》的規(guī)定，在案例一中，當(dāng)中院執(zhí)行移交鄭某的不動(dòng)產(chǎn)或者實(shí)際移交時(shí)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有某種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，承租人何某可以在一定條件下提出案外人執(zhí)行異議，阻止法院向買受人移交該爭議房產(chǎn)，以保護(hù)其對(duì)租賃物所享有合法權(quán)益，但當(dāng)法院采取的強(qiáng)制措施沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的情況除外。案例一的焦點(diǎn)問題為本案中爭議房產(chǎn)的查封措施是否應(yīng)當(dāng)被解除？如前所述，某銀行在450萬的限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。中院采取查封措施并沒有對(duì)房產(chǎn)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，不管爭議房產(chǎn)上是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)，都無法阻卻法院的強(qiáng)制執(zhí)行。（二）先查封后租賃能否排除法院的強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)《查封扣押凍結(jié)規(guī)定》的相關(guān)條文規(guī)定，案例二的爭議焦點(diǎn)是A公司的租賃權(quán)是否被法院的執(zhí)行措施所損害？根據(jù)前文的案情簡介可知，D公司、C公司發(fā)起成立A公司之前，該酒店的房產(chǎn)已經(jīng)被中院查封，況且A公司成立等事項(xiàng)未經(jīng)任何權(quán)利人的同意，所以以上公司的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。本案中A公司并不能以“買賣不破租賃”的原則為主張依據(jù)，也不能憑借租賃權(quán)為執(zhí)行異議事由解除法院的查封措施。（三）案外人執(zhí)行異議之訴中抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，如果標(biāo)的物上的抵押權(quán)設(shè)立之前已經(jīng)存在案外人的租賃權(quán)，權(quán)利人在行使抵押權(quán)時(shí)，依據(jù)“買賣不破租賃”原則，租賃權(quán)不被滌除。買受人也應(yīng)一同受讓該財(cái)產(chǎn)上的權(quán)力負(fù)擔(dān)，與此同時(shí)，抵押權(quán)人的財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的所得權(quán)益將會(huì)因其權(quán)利瑕疵而受損。此外，關(guān)于判斷兩者權(quán)利設(shè)立先后的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以承租人對(duì)租賃物的現(xiàn)實(shí)占有、使用為依據(jù)。案例三中H公司開始經(jīng)營義務(wù)的時(shí)間應(yīng)根據(jù)以上為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果抵押權(quán)先于租賃權(quán)的設(shè)立，抵押權(quán)成立的生效條件是必須對(duì)不動(dòng)產(chǎn)辦理抵押登記，這樣才具有公示作用，當(dāng)?shù)盅喝艘幏衷摬粍?dòng)產(chǎn)時(shí)，必須征得抵押權(quán)人同意才能行使處分權(quán)。在執(zhí)行階段，當(dāng)承租權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生對(duì)抗時(shí)，即該爭議房產(chǎn)需要被法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，承租人的權(quán)益會(huì)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而可能受損，但此時(shí)出租人應(yīng)該承擔(dān)自己權(quán)利瑕疵的責(zé)任，對(duì)承租人所遭受的損失進(jìn)行損害賠償。

房屋租賃合同是指出租人提供房屋給承租人使用，承租人交付租金，并于租賃期屆滿時(shí)，將承租房屋返還給出租人的協(xié)議。房屋租賃合同的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)房屋。根據(jù)房屋的用途不同，可分為居住用房租賃，辦公用房租賃和生產(chǎn)經(jīng)營用房租賃等。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，住房制度的改革，房屋租賃合同越來越多，因租賃合同產(chǎn)生糾紛，訴至法院的案件也越來越多，而在審判中發(fā)現(xiàn)，房屋租賃合同在房管部門登記備案的很少，不到20%.這時(shí)對(duì)合同的效力該如何認(rèn)定呢？審判實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬成立未生效合同（登記生效主義），另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬生效合同，但沒有物權(quán)追及效力，不能對(duì)抗第三人（登記對(duì)抗主義）。

登記生效主義者認(rèn)為：國務(wù)院各部委規(guī)章是我國法律淵源。憲法第九十條和立法法第七十一條均規(guī)定了國務(wù)院各部委可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。我國行政訴訟法第五十三條明確規(guī)定了行政規(guī)章具有參照的效力。建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定簽訂變更終止租賃合同的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地房產(chǎn)管理部門登記備案。未辦理的，缺少房屋租賃必備程序，其租賃行為應(yīng)屬無效。而《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。故未登記房屋租賃合同不是無效，而是已經(jīng)成立但未生效。

對(duì)此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，筆者認(rèn)為應(yīng)采登記對(duì)抗主義，其理由如下：

一、行政規(guī)章雖具有參照的效力，但因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的效力層次不同，決定具體適用時(shí)的順序不一樣。法律是由全國人大常委會(huì)頒布的立法文件，效力最高。行政法規(guī)則指國務(wù)院法規(guī)，它不包括各個(gè)部門、各個(gè)地方所制定的紅頭文件，其效力僅次于法律。規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和特定的地方人民政府規(guī)章，其效力又次于行政法規(guī)。在具體適用時(shí)，法律有規(guī)定的、首先適用法律規(guī)定；法律無規(guī)定的、行政法規(guī)有規(guī)定的，適用行政法規(guī)的規(guī)定，但該法規(guī)的規(guī)定必須符合法律的基本精神；法律、行政法規(guī)無規(guī)定的，規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定的，在規(guī)章不違背法律法規(guī)的精神下可以適用，否則應(yīng)當(dāng)用法律的基本精神去理解。

二、《合同法》第四十四條明確規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的行政法規(guī)是指國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)。從這一條文中我們不難看出，必須是法律、國務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，才從辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后生效，否則不生效。這一條文顯然把部門規(guī)章是排斥在外，其中隱含如果部門規(guī)章規(guī)定批準(zhǔn)、登記生效的，不能參照此條規(guī)定，也不能依據(jù)規(guī)章的這一規(guī)定，確認(rèn)合同不生效的寓意。其次，這一法條還包含法律、行政法規(guī)中規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，必須是該法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是倡導(dǎo)性規(guī)定，否則也不能適用該條規(guī)定確認(rèn)合同不生效?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是法律，該法第四十四條規(guī)定：“房屋租賃出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”，從該條文中不難看出這里的“應(yīng)當(dāng)”明顯是倡導(dǎo)性條款而不是強(qiáng)制性條款，且該條款并未將登記備案作為合同生效的條件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》屬國務(wù)院規(guī)章，所以該《辦法》中必須備案、登記，租賃行為才合法有效的規(guī)定，不能作為認(rèn)定合同是否生效的依據(jù)。

三、建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》中對(duì)房屋租賃合同登記、備案的規(guī)定，是行政管理行為，而不是司法行為。新合同法判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)比經(jīng)濟(jì)合同法嚴(yán)格的多，以鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人意思自治為原則。限制了無效合同的范圍，擴(kuò)大了可撤銷和效力待定合同范圍。只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定可作為判定合同效力的依據(jù)，地方法規(guī)和行政規(guī)章，一般不能作為判定依據(jù)。對(duì)于未上升為法律和行政法規(guī)的某些強(qiáng)制性規(guī)定，由于關(guān)系到國計(jì)民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有關(guān)司法解釋的方式來解決這一特殊問題。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》是部門規(guī)章，其房屋租賃合同登記備案生效的規(guī)定，尚未被最高院司法解釋采納。故依此得出合同不生效的依據(jù)不足。該規(guī)定是為了防止一房多頭出租，加強(qiáng)房屋租賃管理的行為，登記起明示作用，產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，所以它是行政管理行為，而不是司法行為。

房屋租賃合同是指出租人提供房屋給承租人使用，承租人交付租金，并于租賃期屆滿時(shí)，將承租房屋返還給出租人的協(xié)議。房屋租賃合同的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)房屋。根據(jù)房屋的用途不同，可分為居住用房租賃，辦公用房租賃和生產(chǎn)經(jīng)營用房租賃等。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，住房制度的改革，房屋租賃合同越來越多，因租賃合同產(chǎn)生糾紛，訴至法院的案件也越來越多，而在審判中發(fā)現(xiàn)，房屋租賃合同在房管部門登記備案的很少，不到20%.這時(shí)對(duì)合同的效力該如何認(rèn)定呢？審判實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬成立未生效合同（登記生效主義），另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬生效合同，但沒有物權(quán)追及效力，不能對(duì)抗第三人（登記對(duì)抗主義）。

登記生效主義者認(rèn)為：國務(wù)院各部委規(guī)章是我國法律淵源。憲法第九十條和立法法第七十一條均規(guī)定了國務(wù)院各部委可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。我國行政訴訟法第五十三條明確規(guī)定了行政規(guī)章具有參照的效力。建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定簽訂變更終止租賃合同的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地房產(chǎn)管理部門登記備案。未辦理的，缺少房屋租賃必備程序，其租賃行為應(yīng)屬無效。而《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。故未登記房屋租賃合同不是無效，而是已經(jīng)成立但未生效。

對(duì)此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，筆者認(rèn)為應(yīng)采登記對(duì)抗主義，其理由如下：

一、行政規(guī)章雖具有參照的效力，但因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的效力層次不同，決定具體適用時(shí)的順序不一樣。法律是由全國人大常委會(huì)頒布的立法文件，效力最高。行政法規(guī)則指國務(wù)院法規(guī)，它不包括各個(gè)部門、各個(gè)地方所制定的紅頭文件，其效力僅次于法律。規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和特定的地方人民政府規(guī)章，其效力又次于行政法規(guī)。在具體適用時(shí)，法律有規(guī)定的、首先適用法律規(guī)定；法律無規(guī)定的、行政法規(guī)有規(guī)定的，適用行政法規(guī)的規(guī)定，但該法規(guī)的規(guī)定必須符合法律的基本精神；法律、行政法規(guī)無規(guī)定的，規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定的，在規(guī)章不違背法律法規(guī)的精神下可以適用，否則應(yīng)當(dāng)用法律的基本精神去理解。

二、《合同法》第四十四條明確規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的行政法規(guī)是指國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)。從這一條文中我們不難看出，必須是法律、國務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，才從辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后生效，否則不生效。這一條文顯然把部門規(guī)章是排斥在外，其中隱含如果部門規(guī)章規(guī)定批準(zhǔn)、登記生效的，不能參照此條規(guī)定，也不能依據(jù)規(guī)章的這一規(guī)定，確認(rèn)合同不生效的寓意。其次，這一法條還包含法律、行政法規(guī)中規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，必須是該法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是倡導(dǎo)性規(guī)定，否則也不能適用該條規(guī)定確認(rèn)合同不生效。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是法律，該法第四十四條規(guī)定：“房屋租賃出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”，從該條文中不難看出這里的“應(yīng)當(dāng)”明顯是倡導(dǎo)性條款而不是強(qiáng)制性條款，且該條款并未將登記備案作為合同生效的條件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》屬國務(wù)院規(guī)章，所以該《辦法》中必須備案、登記，租賃行為才合法有效的規(guī)定，不能作為認(rèn)定合同是否生效的依據(jù)。

三、建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》中對(duì)房屋租賃合同登記、備案的規(guī)定，是行政管理行為，而不是司法行為。新合同法判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)比經(jīng)濟(jì)合同法嚴(yán)格的多，以鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人意思自治為原則。限制了無效合同的范圍，擴(kuò)大了可撤銷和效力待定合同范圍。只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定可作為判定合同效力的依據(jù)，地方法規(guī)和行政規(guī)章，一般不能作為判定依據(jù)。對(duì)于未上升為法律和行政法規(guī)的某些強(qiáng)制性規(guī)定，由于關(guān)系到國計(jì)民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有關(guān)司法解釋的方式來解決這一特殊問題。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》是部門規(guī)章，其房屋租賃合同登記備案生效的規(guī)定，尚未被最高院司法解釋采納。故依此得出合同不生效的依據(jù)不足。該規(guī)定是為了防止一房多頭出租，加強(qiáng)房屋租賃管理的行為，登記起明示作用，產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，所以它是行政管理行為，而不是司法行為。

房屋租賃合同是指出租人提供房屋給承租人使用，承租人交付租金，并于租賃期屆滿時(shí)，將承租房屋返還給出租人的協(xié)議。房屋租賃合同的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)房屋。根據(jù)房屋的用途不同，可分為居住用房租賃，辦公用房租賃和生產(chǎn)經(jīng)營用房租賃等。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，住房制度的改革，房屋租賃合同越來越多，因租賃合同產(chǎn)生糾紛，訴至法院的案件也越來越多，而在審判中發(fā)現(xiàn)，房屋租賃合同在房管部門登記備案的很少，不到20%.這時(shí)對(duì)合同的效力該如何認(rèn)定呢？審判實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬成立未生效合同（登記生效主義），另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：未登記的房屋租賃合同屬生效合同，但沒有物權(quán)追及效力，不能對(duì)抗第三人（登記對(duì)抗主義）。

登記生效主義者認(rèn)為：國務(wù)院各部委規(guī)章是我國法律淵源。憲法第九十條和立法法第七十一條均規(guī)定了國務(wù)院各部委可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。我國行政訴訟法第五十三條明確規(guī)定了行政規(guī)章具有參照的效力。建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定簽訂變更終止租賃合同的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地房產(chǎn)管理部門登記備案。未辦理的，缺少房屋租賃必備程序，其租賃行為應(yīng)屬無效。而《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。故未登記房屋租賃合同不是無效，而是已經(jīng)成立但未生效。

對(duì)此觀點(diǎn)筆者不敢茍同，筆者認(rèn)為應(yīng)采登記對(duì)抗主義，其理由如下：

一、行政規(guī)章雖具有參照的效力，但因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的效力層次不同，決定具體適用時(shí)的順序不一樣。法律是由全國人大常委會(huì)頒布的立法文件，效力最高。行政法規(guī)則指國務(wù)院法規(guī)，它不包括各個(gè)部門、各個(gè)地方所制定的紅頭文件，其效力僅次于法律。規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和特定的地方人民政府規(guī)章，其效力又次于行政法規(guī)。在具體適用時(shí)，法律有規(guī)定的、首先適用法律規(guī)定；法律無規(guī)定的、行政法規(guī)有規(guī)定的，適用行政法規(guī)的規(guī)定，但該法規(guī)的規(guī)定必須符合法律的基本精神；法律、行政法規(guī)無規(guī)定的，規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定的，在規(guī)章不違背法律法規(guī)的精神下可以適用，否則應(yīng)當(dāng)用法律的基本精神去理解。

二、《合同法》第四十四條明確規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的行政法規(guī)是指國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)。從這一條文中我們不難看出，必須是法律、國務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，才從辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后生效，否則不生效。這一條文顯然把部門規(guī)章是排斥在外，其中隱含如果部門規(guī)章規(guī)定批準(zhǔn)、登記生效的，不能參照此條規(guī)定，也不能依據(jù)規(guī)章的這一規(guī)定，確認(rèn)合同不生效的寓意。其次，這一法條還包含法律、行政法規(guī)中規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，必須是該法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是倡導(dǎo)性規(guī)定，否則也不能適用該條規(guī)定確認(rèn)合同不生效?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是法律，該法第四十四條規(guī)定：“房屋租賃出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案”，從該條文中不難看出這里的“應(yīng)當(dāng)”明顯是倡導(dǎo)性條款而不是強(qiáng)制性條款，且該條款并未將登記備案作為合同生效的條件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》屬國務(wù)院規(guī)章，所以該《辦法》中必須備案、登記，租賃行為才合法有效的規(guī)定，不能作為認(rèn)定合同是否生效的依據(jù)。

三、建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》中對(duì)房屋租賃合同登記、備案的規(guī)定，是行政管理行為，而不是司法行為。新合同法判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)比經(jīng)濟(jì)合同法嚴(yán)格的多，以鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人意思自治為原則。限制了無效合同的范圍，擴(kuò)大了可撤銷和效力待定合同范圍。只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定可作為判定合同效力的依據(jù)，地方法規(guī)和行政規(guī)章，一般不能作為判定依據(jù)。對(duì)于未上升為法律和行政法規(guī)的某些強(qiáng)制性規(guī)定，由于關(guān)系到國計(jì)民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有關(guān)司法解釋的方式來解決這一特殊問題。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》是部門規(guī)章，其房屋租賃合同登記備案生效的規(guī)定，尚未被最高院司法解釋采納。故依此得出合同不生效的依據(jù)不足。該規(guī)定是為了防止一房多頭出租，加強(qiáng)房屋租賃管理的行為，登記起明示作用，產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，所以它是行政管理行為，而不是司法行為。

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)城市私有房屋的管理，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際，制定本辦法。

第二條本辦法適用于市南區(qū)、市北區(qū)、四方區(qū)、李滄區(qū)和各縣級(jí)市、嶗山區(qū)、城陽區(qū)、黃島區(qū)的城區(qū)及建制鎮(zhèn)。

第三條市房產(chǎn)管理部門是市人民政府管理城市私有房屋的行政主管機(jī)關(guān)。

各縣級(jí)市、區(qū)房產(chǎn)管理部門按照管理權(quán)限負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)城市私有房屋的管理。

第四條公民對(duì)其合法擁有的城市私有房屋依法享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利；任何單位或者他人不得毀壞、侵占、妨礙或者非法查封、沒收。

為加強(qiáng)和規(guī)范市直行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理，提高國有資產(chǎn)使用效益，防止國有資產(chǎn)流失，防范和化解國有資產(chǎn)運(yùn)行管理中的廉政風(fēng)險(xiǎn)，建立防治“小金庫”的長效機(jī)制，現(xiàn)就進(jìn)一步加強(qiáng)市直行政事業(yè)單位房產(chǎn)租售管理提出以下意見：

一、適用范圍

本意見所指市直行政事業(yè)單位包括市直黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、各派機(jī)關(guān)和各類事業(yè)單位（含財(cái)政撥補(bǔ)經(jīng)費(fèi)和自收自支的事業(yè)單位）。行政事業(yè)單位房產(chǎn)是指產(chǎn)權(quán)為本單位所有或雖未辦理產(chǎn)權(quán)證但實(shí)際被單位占有、使用和管理的辦公用房、經(jīng)營性用房和場地等。行政事業(yè)單位房產(chǎn)租售是指在確保單位履行公共服務(wù)職能、促進(jìn)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的前提下，為提高國有資產(chǎn)使用效益，經(jīng)批準(zhǔn)將閑置的國有房產(chǎn)出租、出售的行為。

二、房產(chǎn)評(píng)估

各行政事業(yè)單位租售房產(chǎn)前應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。市財(cái)政局會(huì)同市監(jiān)察局、市審計(jì)局、市招標(biāo)采購管理局定期公開選擇3個(gè)具有相應(yīng)資質(zhì)、信譽(yù)好的評(píng)估機(jī)構(gòu)作為備選評(píng)估機(jī)構(gòu)。各行政事業(yè)單位應(yīng)委托已選取的3家評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。

三、房產(chǎn)出租管理

第一條為完善本市住房保障體系，規(guī)范公有租賃住房管理工作，依據(jù)《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的實(shí)施意見》（**政發(fā)〔20**〕71號(hào)），制定本辦法。

第二條本辦法所稱公有租賃住房是指政府通過新建、購買等方式籌集房源，專項(xiàng)作為租賃使用，并限定租賃對(duì)象、租住面積和租金補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)的過渡性住房。

第三條公有租賃住房堅(jiān)持“市場價(jià)、明補(bǔ)貼、有期限”和“輪候租賃、契約管理、只租不售”的原則。

第四條市房產(chǎn)管理局是本市公有租賃住房的行政主管部門，負(fù)責(zé)公有租賃住房政策制定、房源計(jì)劃安排和租賃日常管理等工作。

市政府成立公有租賃住房審核領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)公有租賃住房申請(qǐng)對(duì)象的審核工作。

市各有關(guān)單位按照本部門職責(zé)分工，協(xié)助做好公有租賃住房的相關(guān)工作。

第一章總則

第一條為了健全和完善本縣租賃型住房保障體系，建立和規(guī)范本縣城區(qū)公共租賃住房制度，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本縣實(shí)際，制定本辦法。

第二條本縣城區(qū)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的公共租賃住房（不含縣第一中學(xué)公租房）的配租、準(zhǔn)入、使用、退出和監(jiān)督管理，適用本辦法。

第三條本辦法所稱公共租賃住房，是指縣城區(qū)原有的廉租住房和公共租賃住房并軌后的統(tǒng)稱，是指政府投資或提供政策支持，限定套型面積和租金標(biāo)準(zhǔn)，面向符合規(guī)定條件的城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來務(wù)工人員出租的保障性住房。

公共租賃住房只租不售。

第四條縣住房委員會(huì)負(fù)責(zé)牽頭協(xié)調(diào)公共租賃住房的規(guī)劃、建設(shè)、管理和監(jiān)督工作。