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我國陪審制度改革之后,不僅原有的一些問題沒有完全厘清,相反還陷入了新的矛盾之中?，F(xiàn)行的人民陪審員制度,在人民陪審員的選任、權(quán)力、任務(wù)、價值、性質(zhì)等方面,都存在著誤區(qū),阻礙了陪審制度目標(biāo)的實現(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)正視陪審制度功用與現(xiàn)狀之間的巨大裂縫,重新評價與反思陪審制度改革的成敗。對于陪審制度的進一步改革,其改革方式必須與司法體制改革緊密結(jié)合,否則,我國的陪審制度就仍然只具形式意義。

人民陪審員制度的改革無疑是近年來法學(xué)界和司法實務(wù)部門討論的熱點問題之一。看似平常的一項制度設(shè)置,卻可以在長達數(shù)年的時間內(nèi)引起立法機關(guān)、司法機關(guān)、法學(xué)學(xué)者以致輿論界各方面意見的分歧,且時至全國上下大張旗鼓地推行人民陪審員制度的今日塵埃也難以落定,這本身就意味著這個問題具有重新討論的意義。

早在*年以前,我國陪審制度存在的問題就已經(jīng)暴露出來了。當(dāng)時學(xué)界對陪審制度的主張就是存廢兩端。自*年10月第九屆全國人大常委會初步審議《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定(草案)》后,歷經(jīng)一波三折,四度寒暑,終于在*年8月28日由第十屆全國人大常委會第11次會議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡稱《決定》)。最高人民法院為此了《關(guān)于人民陪審員選任、培訓(xùn)、考核工作的實施意見》(以下簡稱《意見》),并專門安排了人民陪審員選任和培訓(xùn)的時間表,確保人民陪審員能在*年5月1日《決定》生效時統(tǒng)一上崗。*年5月8日,全國近3000所地方法院有27000名取得資格證書的人民陪審員走上崗位。至此,人民陪審員制度正式走到了舞臺的聚光燈下。

然而,對于中國陪審制度的討論,并沒有因為全國人大常委會的一紙《決定》而結(jié)束,相反,它開啟了新一輪討論的序幕。而這一次討論,由于實踐運作的同步進行,反而更具有實質(zhì)性,也更有針對性。到底中國式陪審制度是浴火重生的“鳳凰”,還是新瓶裝的“老酒”?或許,讓其回歸到程序法的視野,將其放在理性的平臺上審視,我們會有一些新的發(fā)現(xiàn)。

一、人民陪審員:平民性還是非平民性?

雖然通說認為陪審員來自平民,但這也并非不言而喻的原則。因為在陪審制度發(fā)展的早期,一些國家(如18世紀末至19世紀初的法國、英國)曾經(jīng)實行過稅收選舉制,即根據(jù)繳納稅收的多少來確定是否具有擔(dān)任陪審員的資格;也曾實行過所謂的精英陪審制,即擔(dān)任陪審員有嚴格的學(xué)歷、學(xué)科及收入限制。但按現(xiàn)行的立法規(guī)定,不管是法國、德國,還是英國、美國,陪審員的資格大抵與選民資格相同。以美國為例,不管是大陪審團審判還是小陪審團審判,陪審員都來自平民,他們通常是按照車牌號碼或者社會保險證號碼隨機抽取產(chǎn)生的。除非心智不健全或有重罪前科,無論名門望族還是販夫走卒,都有可能成為陪審員的候選人。就中國而言,如果單從陪審員命名上看,我國的“人民陪審員”毫無疑問應(yīng)該是平民性的;但無論從人民陪審員的選任資格、選任方式上看,還是從人民陪審員的培訓(xùn)、任期、工作方式等方面來看,我們都可以說我國的人民陪審員是精英性與專業(yè)性的。其理由如下:

1.從人民陪審員的選任資格、選任方式上看,人民陪審員是精英性的?！稕Q定》第4條規(guī)定:“擔(dān)任人民陪審員,一般應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)?？埔陨衔幕潭??！边@實際上意味著人民陪審員的選任并不是完全向普通公民開放的,因為“一般”的公民并不具備大專以上文化程度。[1]而且,按照最高人民法院選任人民陪審員的工作要求“,各基層法院應(yīng)優(yōu)先考慮提名那些文化素質(zhì)高,特別是有一定法律知識的公民,把好人民陪審員的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)”。[2]《決定》所規(guī)定的“一般”在《意見》中被提升到了更高的要求,只有在“執(zhí)行該規(guī)定確有困難的地方,以及年齡較大、群眾威望較高的公民”,擔(dān)任人民陪審員的文化條件才可以適當(dāng)放寬。事實上,各地法院基本上貫徹了《意見》的精神,甚至把人民陪審員的素質(zhì)要求提到更高,更甚至以人民陪審員的高學(xué)歷化為選任人民陪審員的導(dǎo)向。[3]這多少寄托著立法者和司法者對人民陪審員的良好期望,希望這些“精英”能更好地發(fā)揮陪審員的作用。但是《,決定》顯然違背了《中華人民共和國人民法院組織法》第37條關(guān)于“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23歲的公民,可以被選舉為人民陪審員,但是被剝奪過政治權(quán)利的人除外”的規(guī)定。人民陪審員的精英化,無形中剝奪了大多數(shù)選民的權(quán)利。而且《,決定》第8條還規(guī)定了人民陪審員的產(chǎn)生要經(jīng)過單位“推薦”、本人“申請”、上級“審查”、院長“提出”以及同級人大常委會“任命”五個步驟。這樣,人民陪審員與其說是由選舉產(chǎn)生,不如說是行政程序運作的結(jié)果,其任用權(quán)取決于單位、司法行政機關(guān)、基層人民法院院長以及人大常委會。如果其中任何一個部門投了反對票,即使其具備擔(dān)任人民陪審員的條件,本人也提出了申請,其愿望也可能落空。“選民”的概念在這里被“上級”所取代。因此,雖然《決定》并沒有硬性地限制人民陪審員的資格,但實際上已經(jīng)使平民擔(dān)任人民陪審員變得異常艱難。

2.現(xiàn)行人民陪審員的培訓(xùn)、任期、工作方式體現(xiàn)了人民陪審員的專業(yè)性?！稕Q定》第15條規(guī)定:“基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關(guān)對人民陪審員進行培訓(xùn),提高人民陪審員的素質(zhì)?！薄兑庖姟芬矎娬{(diào)“,人民陪審員經(jīng)任命后、依法參加人民法院的審判活動前必須經(jīng)過培訓(xùn)”。也就是說,在執(zhí)行面上,培訓(xùn)成了人民陪審員上崗的必經(jīng)程序。《意見》還規(guī)定:“基層人民法院根據(jù)本院審判工作的實際情況,制定人民陪審員的培訓(xùn)計劃,征求同級人民政府司法行政機關(guān)意見后,由人民法院法官培訓(xùn)機構(gòu)具體承辦。”而事實上,由于受培訓(xùn)資源和條件的限制,這些基層法院的人民陪審員,通常都是由上級法院進行培訓(xùn)的。[4]按照《意見》的要求“,上級法院特別是各高級人民法院要抓好本轄區(qū)人民陪審員培訓(xùn)規(guī)劃的制定和相關(guān)管理、協(xié)調(diào)工作,承擔(dān)本轄區(qū)人民陪審員的初任培訓(xùn)工作任務(wù)”。為此,最高人民法院政治部和國家法官學(xué)院編寫了人民陪審員專用培訓(xùn)教材。培訓(xùn)的內(nèi)容包括法律基礎(chǔ)知識、審判工作基本規(guī)則、審判職業(yè)道德和審判紀律等。這樣的培訓(xùn)雖然不能與法官培訓(xùn)相提并論,但與國外平民陪審團相比,卻算得上是一種正式的職業(yè)培訓(xùn)。[5]通過這樣的培訓(xùn)而獲得人民陪審員的資格,據(jù)說需要“半年的苦讀、三天的封閉式訓(xùn)練和兩個半小時的艱苦考試”。[6]對于普通公民而言,其難度可想而知。在《決定》出臺之前,人民陪審員沒有固定任期,而《決定》則規(guī)定“人民陪審員的任期為五年”。任期制給了陪審員一個長期的“名分”,使人民陪審員由傳統(tǒng)的“一案一審”機制變成了常設(shè)的職位。這對于有固定工作的陪審員來說是一種“兼職”,對于沒有固定工作的陪審員而言則成為一種“專職”了。[7]陪審員任期制的先例,除了德國以及一些社會主義國家有過類似的規(guī)定外,在其他國家還真是難覓。[8]任期制使陪審員身份得以固定,陪審員變成了“非職業(yè)法官”,被稱作“不穿法袍的法官”。的確《,決定》規(guī)定人民陪審員“參加審判活動,應(yīng)當(dāng)遵守法官履行職責(zé)的規(guī)定”,“人民陪審員的回避,參照有關(guān)法官回避的法律規(guī)定執(zhí)行”等,使得人民陪審員在形式上已經(jīng)等同于法官。而《決定》賦予人民陪審員對事實認定、法律適用的獨立表決權(quán),也使人民陪審員擁有與專業(yè)法官同等的權(quán)力。合議庭評議案件時的“少數(shù)服從多數(shù)原則”、“意見保留原則”以及陪審員要求將案件提請審判委員會討論的權(quán)力,也使人民陪審員在具體案件的審判中能與法官相抗衡。

陪審員的精英化與專業(yè)化,真的是為實現(xiàn)陪審制度價值或目標(biāo)所必需的嗎?《決定》開門見山地指出完善人民陪審員制度的目的在于“保障公民依法參加審判活動,促進司法公正”,可見立法者的本意是要保障公民對司法的參與性,并緩解社會對司法公正的壓力。然而現(xiàn)行人民陪審員制度并沒有保障更廣泛的公民參與審判,反而在人民陪審員的精英化與專業(yè)化上誤入歧途。人民陪審員的“高學(xué)歷”真的能保證審判的公正性嗎?這雖是一個無法證實的問題,但至少經(jīng)驗表明,我國司法實踐中錯案產(chǎn)生與否,與法官是否具備大專以上文化程度,并無必然聯(lián)系。那么,經(jīng)過專業(yè)化培訓(xùn)就能提高陪審員的審判能力嗎?作為一名審判法官,不但要熟悉審判業(yè)務(wù)所要求通曉的基本法律,而且要熟悉特定領(lǐng)域的一些特別法律和專業(yè)性知識,此非三年五載的功夫難以勝任。人民陪審員經(jīng)過短期的培訓(xùn),當(dāng)然達不到專業(yè)法官的知識水平,甚至可能是一知半解的“半瓶水”。[9]事實上,成文法的學(xué)習(xí)需要一定的法學(xué)理論基礎(chǔ),不可能在如此短的時間內(nèi)通過“突擊”或“惡補”完成,也不太可能因為學(xué)習(xí)者具備“大專以上文化程度”就能理解通徹。如果我們需要利用的是人民陪審員的專業(yè)能力,那我們完全可以選擇法律工作者來擔(dān)任人民陪審員。以我國目前擁有的600多所高等院校的法律院系的專家、學(xué)者和近40萬的法科學(xué)生,似乎足堪重任?？墒恰稕Q定》卻舍近求遠,讓一些非法律工作者來擔(dān)任人民陪審員,他們所具備的專業(yè)知識顯然無法與上述法律專業(yè)人士相提并論。

二、人民陪審員:事實認定還是法律適用?

黑格爾認為,審判行為作為法律對個別事件的適用,可以分為兩個方面,一是根據(jù)事件的直接單一性來認識事件的性狀,二是使事件歸屬于法律之下。[10]黑格爾所說的審判的兩個方面,實質(zhì)上就是事實認定和法律適用。縱觀各國的陪審制度,陪審員的職能也主要在于事實認定和法律適用這兩個方面。英美陪審團制度中的陪審員只具有事實認定的職權(quán),法律適用由法官決定;而以法國為代表的大陸法系國家則實行“參審制”,規(guī)定陪審員和法官共同擁有事實認定和法律適用兩方面的職權(quán)。不同的國家賦予陪審員不同的職權(quán)并非偶然,很大程度上乃是受制于陪審員的素質(zhì)。如果陪審員是在普通公民中不加甄別地加以挑選的,而且沒有進行法律專業(yè)的培訓(xùn),那么陪審員只能擁有事實裁斷的權(quán)力,因為這才被認為是其知識范圍所能及的事情;如果陪審員被定位為非職業(yè)法官,且具有一定的法律知識,則可能委以法律適用的大權(quán)。當(dāng)然,法律體系的性質(zhì)對此也有影響。普通法極為繁瑣細致,判決往往因循復(fù)雜的判例,判決書也極盡論證說理之能事,普通人很難體會其中的微妙差別。雖然對于事實的裁判陪審員可以憑著經(jīng)驗和邏輯完成,但是法律適用方面的裁判卻不太適宜由陪審員來決定。而大陸法系的審判則往往歸結(jié)為三段論式的推論。雖然法律本身比較復(fù)雜,但在法律明確和事實清楚的情形下容易獲得正確的裁判,因而往往不再對事實裁判和法律適用職能作進一步劃分。與大陸法系一脈相承,我國傳統(tǒng)的陪審制度順理成章地賦予了陪審員不限于事實問題的裁判權(quán)?！稕Q定》明確規(guī)定人民陪審員“對事實認定、法律適用獨立行使表決權(quán)”。問題在于我國陪審制度的模式,既沒有經(jīng)過長期的醞釀和試驗,也沒有經(jīng)過審判實踐的長期考察和檢驗,只是脫胎于一種國家立法的規(guī)定,而這種規(guī)定的母體,即改革前的陪審制度,似乎已經(jīng)被證明是失敗的。因此,我們要考慮的是我們到底該采取何種模式,是否應(yīng)該賦予陪審員法律裁判的權(quán)力。

陪審員擁有對事實認定的權(quán)力是毋庸置疑的。無論是大陸法系的參審制度還是英美法系的陪審團制度,都賦予了陪審員這項權(quán)力。這項傳統(tǒng)的權(quán)力來源于作為現(xiàn)代陪審團雛形的“鄰人審判”,即由知情人士(實際上是證人)組成陪審團,協(xié)助法官裁決當(dāng)事人之間的糾紛。后來知情陪審團消失了,但陪審員對事實進行認定的權(quán)力保留了下來,因為即使沒有親身經(jīng)歷案件事實,普通人也能憑借智力、理性和良心來判斷事實的是與非。當(dāng)“鄰人審判”完全被陌生人組成的陪審團取代,審判職能的劃分也漸漸明確化了。在英美法系國家,哪些屬于陪審團審判的事項,哪些屬于法官審判的事項,被劃分得清清楚楚。法官的職權(quán)被認為是不可逾越的,在法律專業(yè)的領(lǐng)域中法官享有絕對的權(quán)力,陪審員無從置喙,他們只是“事實裁判者”。法律事實來源于生活的各個方面,需要貼近社會的生活經(jīng)歷,來自普通公民的生活常識、經(jīng)驗法則、邏輯法則在處理這些案件的事實問題上,足堪重任,甚至勝于法官。陪審員對事實的裁判是否分割了審判權(quán)?答案是肯定的,因為事實裁判是審判權(quán)最重要的組成部分。問題在于英美法系國家從來不認為審判權(quán)可以由法官壟斷。《美國憲法》第六修正案就規(guī)定被告人有權(quán)受到一個公正的陪審團審判的憲法權(quán)力,除非是一些不需要陪審團審判的輕罪案件。但同時,陪審員對法律適用的權(quán)力也被嚴格禁止。在他們看來,如果陪審員可以像法官一樣擁有適用法律的權(quán)力,將會產(chǎn)生如下悖論:當(dāng)陪審員的意見并非多數(shù)時,他們只能附和法官的意見,他們的意見就沒有意義了;當(dāng)陪審員的意見屬于多數(shù)時,他們就可以左右法官的意見,法官的意見就沒有意義了。而無論是采用6人陪審抑或12人陪審,陪審團的影響力都可能是絕對的。

事實上《,中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)并沒有賦予人民陪審員審判權(quán),特別是法律適用的權(quán)力?！稇椃ā穬H賦予法院獨立審判的權(quán)力《,憲法》第126條規(guī)定“:人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”人民陪審員分享審判權(quán)的做法,是違背《憲法》規(guī)定的。事實上,1954年《憲法》曾經(jīng)規(guī)定過陪審制度,后來在1982年《憲法》中被取消了。雖然立法機關(guān)這樣做的原因我們不得而知,但至少一個基本的事實是《,決定》將審判權(quán)賦予人民陪審員并無《憲法》上的直接依據(jù)。我們基本可以認同這樣一個命題,即法治社會的要求是私權(quán)利的行使以法無明文規(guī)定為合法,公權(quán)力的行使則以法無明文規(guī)定為違法。規(guī)避《憲法》規(guī)定的法院享有獨立審判權(quán)的原則,完全不具備正當(dāng)性。對于我國的人民陪審員而言,其不但擁有事實認定權(quán),而且擁有法律適用權(quán)。人民陪審員的這種審判權(quán)在刑事訴訟中甚至可以影響量刑。[11]如果佘祥林本罪不至死,但人民陪審員認為“不殺不足以平民憤”,那么等待他的就是死刑立即執(zhí)行;如果王斌余[12]本罪該死,但人民陪審員認為其情可諒,那么他或許可以逃過一劫。人民陪審員參與法律適用過程,立法的初衷可能在于司法公正,但作為經(jīng)過法律職業(yè)訓(xùn)練、通過司法考試并且有著多年審判經(jīng)驗的法官,要在法律適用這種專業(yè)問題上受制于“速成”的人民陪審員,是否反而有影響法官公正裁判之嫌?而且,法律“素質(zhì)”參差不齊的人民陪審員,法律適用的能力也參差不齊,這是否會造成個案裁判的更大不公正也是值得考慮的問題。就法官與人民陪審員而言,前者長于抽象思維,后者長于社會經(jīng)驗;前者對法律甚為精專,后者對世故頗為練達;前者理智地把持正義,后者感性地明斷是非。因此,如何讓法官和人民陪審員各司其職,發(fā)揮其所長,抑制其所短,是立法需要認真思考的一個問題。

三、人民陪審員:提升民主還是折損效率?

陪審制度之濫觴,無疑體現(xiàn)在司法民主上。陪審制度的起源最早可追溯至古羅馬時期,當(dāng)時的公民500人陪審團就是古代民主制度的最佳范例。把人民陪審員制度歸結(jié)為提升民主的一項舉措,無論在起源理念上還是在現(xiàn)實目標(biāo)上都是有根據(jù)的。陪審制度的出現(xiàn),對司法民主是一種促進。在有陪審員參與審判的案件中,裁判權(quán)不再為專業(yè)法官所壟斷,與當(dāng)事人有著同等社會地位的社會成員也成為裁判者的一分子,這無疑使審判更具親和力和可信度。司法的公開、公正和民眾參與性,在陪審制度中體現(xiàn)得淋漓盡致,它讓曾經(jīng)神秘的、黑暗的、武斷的司法成為“看得見的正義”。參與陪審的公民,來自社會的各階層,代表著普世的社會價值觀念。他們不一定懂得法律對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定,也不一定懂得民事法律行為的定義,但他們對事實有著最敏銳的感覺,對是非有著最公正的判斷,因此可以在蓋然性上獲得較為正確的裁斷。陪審員的見證,使法院的公正經(jīng)受了一次世俗的檢驗。

法國政治家托克維爾曾指出:“民主的法制一般趨向于照顧大多數(shù)人的利益,因為它來自公民之中的多數(shù)。公民之中的多數(shù)雖然可能犯錯誤,但它沒有與自己對立的利益?！盵13]中國的陪審制度在“照顧大多數(shù)人的利益”方面,固然有過較好的體現(xiàn),但是,在相當(dāng)長的一段時間內(nèi),人民陪審員的代表性已徒具虛名。一份在《決定》出臺之前的調(diào)研報告顯示,廣東省人民陪審員的主要來源是:來自各級人大代表160人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的10.8%;來自政協(xié)委員96人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的6.5%;來自公務(wù)員系列598人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的40.4%;來自企業(yè)、事業(yè)單位197人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的13.3%;來自其他行業(yè)(主要是婦女聯(lián)合會)428人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的29%。[14]代表大多數(shù)人利益的農(nóng)民階層已經(jīng)消失在人們的視野之中,人口眾多的普通工薪階層也逐漸淡出人民陪審員行列。那么,現(xiàn)行的人民陪審員制度是否對此有所改觀呢?一方面《憲法》賦予公民依法參與管理國家事務(wù)的權(quán)力,而司法事務(wù)是國家事務(wù)的重要組成部分。實行人民陪審員制度是人民群眾參與司法活動最直接、最重要的形式,是健全社會主義民主政治制度的重要內(nèi)容,是我國社會主義司法民主的重要體現(xiàn)。另一方面《,決定》對人民陪審員資格的限定,以及各地在挑選人民陪審員人選時的傾向性做法,仍然使所謂的“大多數(shù)人的利益”處于邊緣化?！稕Q定》后有報道稱,在揚州市兩級人民法院現(xiàn)有的203名人民陪審員中,來自政府機關(guān)92人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的44.6%;來自事業(yè)單位46人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的22.3%;來自企業(yè)24人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的11.65%;其他41人,占人民陪審員總?cè)藬?shù)的21.36%。[15]當(dāng)政府機關(guān)公務(wù)員、政協(xié)委員、人大代表、企業(yè)家以及一些特權(quán)階層人士成為人民陪審員的主力大軍時,所謂陪審是為“保障公民參與司法”的口號就變得非?？斩戳?。因此,如果說陪審制度改革提升了民主,那么這種提升可能體現(xiàn)在陪審的操作程序上。因為《決定》賦予了人民陪審員更加實質(zhì)性的權(quán)力,貫徹了民主制度中的“多數(shù)決定原則”和“少數(shù)保留原則”。而這,恰恰構(gòu)成了對訴訟效率的挑戰(zhàn)。

陪審制度改革提升了訴訟效率嗎?答案在某種程度上是肯定的。在過去幾年里,我國的司法機關(guān)面臨著空前的審判壓力。全國各地基層人民法院受理的案件呈現(xiàn)“井噴”式增長,以致一線法官審理案件的壓力驟然加大,很多地方的法官已經(jīng)不堪重負。[16]在有的基層法院,有時甚至都沒有辦法湊足組成合議庭的人數(shù)。[17]這無疑影響了合議庭的審判質(zhì)量。而在法官之外增設(shè)的人民陪審員,擁有與法官一樣的審判職權(quán),且又不占法院的編制和經(jīng)費預(yù)算,當(dāng)然受到法院的歡迎?！稕Q定》雖然規(guī)定人民陪審員的任期為五年,但既未規(guī)定是否可以連任,也未規(guī)定陪審員的數(shù)額,因此從理論上說,法院可以長期聘任一定人數(shù)的人民陪審員來充當(dāng)“編外法官”,以緩解審判人員不足的問題。但是,這些選任的人民陪審員真的能提升訴訟效率嗎?答案可能是否定的。由于人民陪審員通常都是兼職的,而擁有較高學(xué)歷和工作能力的人民陪審員本身的工作可能就是比較重要的,因此,陪審與本職工作就產(chǎn)生了一定的沖突。試想,人民陪審員會舍本職工作而參加案件的陪審嗎?對此,筆者甚為懷疑。有的法官抱怨,要安排人民陪審員參與審判的案件,反而比一般案件的進度慢很多,且當(dāng)法官與人民陪審員意見相左時因為要提交審判委員會討論,所以人為地拖延了訴訟時間。由于人民陪審員不是法院的工作人員,當(dāng)其推諉或者怠于參加審判時,法院也束手無策,[18]給法院的管理工作也帶來很多不便。審判活動被這種疲于奔命的工作方式所耽擱,可能效率也所剩無幾了。因此最壞的結(jié)果可能是,現(xiàn)行的人民陪審員制度不但會喪失原有的民主性,可能連效率也要一同喪失。

四、人民陪審員:公民權(quán)利還是政治權(quán)力?

正如前述,陪審制度被認為是體現(xiàn)民主的一大設(shè)置。很多政治家、法學(xué)家和思想家都曾指出陪審與民主具有密切的關(guān)系。不過在法國,陪審團雖然曾經(jīng)被托克維爾視為“民主的學(xué)習(xí)學(xué)?！?但也被克倫威爾認為是“司法公正的一個絆腳石”。需要特別說明的是,后者對陪審團的指責(zé)可能是一種“妖魔化”的手段。因為在法國大革命時期,陪審團拒絕了克倫威爾要求重建特別審判法庭的主張,克倫威爾為此大為惱火,才出言不遜。[19]而這恰恰從另一面證明了陪審團的獨立性。在法國政治學(xué)家路易斯·博洛爾看來,陪審團具有一種使自己的存在成為不可或缺的品質(zhì)特征:它是獨立而不受制約的,用政治手段也無法收買通過抽簽組成的陪審團。[20]由是觀之,通過隨機方式挑選陪審團成員的傳統(tǒng)具有非常重要的制度意義,即它在客觀上能保證陪審團免受政治勢力的左右。

在程序法上,隨機挑選這種機制,保證了被選者具有不確定性。只要供選對象具有廣泛的代表性,經(jīng)過隨機選擇的對象在理論上說也具有廣泛的代表性。在美國,挑選陪審團的候選人時,采取了比較科學(xué)的跨區(qū)選擇制度,即把一個地區(qū)分成若干陪審員選區(qū),從每一個選區(qū)中選擇相同人數(shù)組成陪審池(jurypool),以保障其對地區(qū)人員的廣泛代表性?！睹绹媳妵ǖ洹返摹胺雌缫暯埂睏l款規(guī)定,任何公民不得因為種族、膚色、宗教、性別、籍貫或經(jīng)濟地位的原因而被排除在陪審團候選人之外。[21]美國聯(lián)邦最高法院在1975年的一個判例中明確指出,如果陪審團較為明顯地把一個特殊人群中的某一類人如女性、黑人從陪審池中整體排除,那么這樣的陪審團被認為違憲而導(dǎo)致整個審判無效。[22]此外,美國的陪審團制度還被戴上了“正義的蒙眼布”,即陪審員在審判期間相對隔絕于世,不受外界的影響和干擾,以保證程序上的客觀和中立。如果某個重要案件在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)造成了廣泛的影響,辯方可以申請在其他地區(qū)進行審判并另選陪審團。新組成的陪審團被絕對禁止接觸社會輿論,因此也不存在受特定利益團體操控之虞。陪審員選任的隨機性、任期的短暫性和相對的封閉性,使陪審員不太可能成為“權(quán)力尋租”的對象,從而使陪審被牢牢地控制在公民權(quán)利的疆域內(nèi)。

我國人民陪審員制度采用的是定期常任制,而且對候選人的消極資格沒有過多的限制?！稕Q定》第5條明確規(guī)定:“人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、司法行政機關(guān)的工作人員和執(zhí)業(yè)律師等人員,不得擔(dān)任人民陪審員?！奔毿牡淖x者可能發(fā)現(xiàn),這一資格規(guī)定為一些特殊的主體留下了后門:其一是人大代表,只要不是人大常委會的組成人員,就可以成為人民陪審員。筆者也注意到目前很多地方的人民陪審員隊伍中都吸收了一定數(shù)量的人大代表。這就可能在實踐中產(chǎn)生一些問題。因為從程序上說,人民陪審員的名額、任命和免除都必須提請由同級的人大代表選舉產(chǎn)生的人大常委會來確定,并受其監(jiān)督,這將間接影響人民陪審員任命、考核和處分的客觀性、公正性。此外,一方面由人大代表兼任的人民陪審員與法官一樣行使司法審判權(quán),另一方面人大代表本身享有對司法機關(guān)審判工作的監(jiān)督權(quán),這種雙重身份難免會與權(quán)力制約理念發(fā)生沖突。其二是行政人員,根據(jù)《決定》的規(guī)定,只要不是司法行政機關(guān)的工作人員,就可以擔(dān)任人民陪審員。因此,大量的政府機關(guān)公務(wù)員都可以成為人民陪審員。然而作為國家執(zhí)法人員,政府公務(wù)員如果再擁有司法審判權(quán),其很難保證這種司法審判權(quán)與其本身擁有的行政權(quán)不產(chǎn)生沖突。其三是政協(xié)委員,情形如前所述,雖然政協(xié)委員作為人民陪審員是以個人身份參與審判的,但對于熱心陪審工作的人來說,要其根據(jù)場合認真區(qū)分這兩種身份,實在是有點勉為其難。此外,地方黨委的成員充當(dāng)人民陪審員也存在同樣的問題。殊不知,當(dāng)人大代表、政府官員和政協(xié)委員充斥人民陪審員群體的時候“,人民”二字已變得相當(dāng)尷尬。雖然《決定》也規(guī)定了人民陪審員要“在名單中隨機抽取確定”,但既然被抽取的基數(shù)已經(jīng)不具有廣泛的代表性,又如何能使人民陪審員具有廣泛的代表性呢?更何況,這種“抽取”在實踐中已經(jīng)淪為了“法官選取”。

褪去籠罩在人民陪審員制度外面的光環(huán),盤桓在筆者心中的疑問漸漸凸現(xiàn):人民陪審員,到底是人民陪審,還是精英陪審?陪審,到底是公民權(quán)利還是政治權(quán)力?按照《決定》的規(guī)定,人民陪審員擁有與法官同等的審判權(quán),甚至在特殊情況下?lián)碛刑厥鈾?quán)力。《決定》第11條規(guī)定:“必要時,人民陪審員可以要求合議庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定。”在一個案件的審理過程中,由于人民陪審員人數(shù)不得少于合議庭人數(shù)的1/3,而評議案件又是實行“少數(shù)服從多數(shù)原則”,因此從理論上說,當(dāng)人民陪審員的人數(shù)多于法官時他們是可以“左右”審判的。極端一點的例子是,當(dāng)承辦法官認為被告人(如佘祥林)不應(yīng)當(dāng)被判死刑而兩位人民陪審員認為應(yīng)當(dāng)判死刑時,被告人可能最后真的會被判死刑。這令人想起古代雅典的“貝殼放逐法(Ostracism)”。[23]蘇格拉底,這位偉大的哲學(xué)家,也是死在類似的一種民主投票機制下的。這種標(biāo)榜民主的制度實際上掩蓋了“多數(shù)人暴政”的事實。而當(dāng)這些投票者本身大部分擁有政治權(quán)力或者謀求政治權(quán)力的時候,陪審制度“防止政府壓迫人民”的初衷已經(jīng)蕩然無存。筆者當(dāng)然不是說我國的人民陪審制度是“多數(shù)人的暴政”,而在于提醒善意的立法者們:當(dāng)陪審成為一種并非普通公民可以享受的奢侈品,當(dāng)人民陪審員的資格成為一種固定的社會地位,當(dāng)人民陪審員掌握生殺予奪的審判大權(quán),當(dāng)人民陪審員可以左右法官裁判的時候,我們就要警惕:陪審是否已經(jīng)從權(quán)利異化為權(quán)力?這樣說并非筆者危言聳聽,而是在我國人民陪審員制度的實施過程中,確實出現(xiàn)了潛在的權(quán)力尋租勢頭。當(dāng)事人通過人民陪審員向法官托關(guān)系、講人情的現(xiàn)象雖然目前還屬少數(shù),但如果在制度上沒有遏制的方法,[24]]這種勢頭難免不成為一個新的腐敗點。

五、中國式陪審:食之無肉、棄之有味

中國式陪審制度走的是大陸法系的模式,卻又與大陸法系國家的參審制度存在差別。它試圖改變傳統(tǒng)陪審制度的弊端,卻又不敢引入英美法系陪審團的模式。在定性上,中國式陪審制度把人民陪審員定位為非專職法官,實際角色卻是“編外法官”。人民陪審員的選任條件被大大提高,其目的在于保證人民陪審員在適用法律上也能發(fā)揮作用,但似乎效果不彰,既沒有從根本上提升司法民主,也沒能顯著地提高訴訟效率。人民陪審員制度雖然對程序正義有一定的推動,但本身卻存在程序上的問題,而且,過于關(guān)注實質(zhì)正義也使陪審制度的功利化色彩過于濃重。雖然人民陪審員制度的出發(fā)點在于保證公民參與司法的權(quán)利,然而制度設(shè)計的疏漏,使之有可能淪為利益交換的籌碼。立法者試圖讓人民陪審員來緩解社會對司法公正的壓力,同時解決法官審判工作的壓力。雖然目前不能說人民陪審員制度是完全失敗的,但至少可以說是不成功的。人民陪審員制度沒能成為浴火重生的鳳凰,倒像是食之無肉、棄之有味的“雞肋”。

為什么會出現(xiàn)這樣的局面?如果我們回顧一下人民陪審員制度的出臺,或許可以明白其中的端倪。人民陪審員制度的改革,是在整個司法改革的大背景下提出來的,它既要解決司法的公正問題,又要解決司法的效率問題,而對抗制庭審方式的改革在很大程度上已經(jīng)陷入失敗的泥沼。因此,陪審制度的改革多少擔(dān)負了“解司法改革于倒懸”的任務(wù),而這可能是它無法承擔(dān)的重任。既然造成問題的原因是多方面的,當(dāng)然就不能指望畢其功于一役。我們既不能對一項已經(jīng)成為標(biāo)志、圖騰的制度寄予更高的期望,也很難讓我國已經(jīng)僵死的陪審制度復(fù)活。雖然《決定》是由最高立法機關(guān)頒布的,但最高司法機關(guān)卻是最有力的“推手”。而司法機關(guān)作出的立法,因為視角上的偏差和利益上的糾葛,可能會存在一些體制內(nèi)難以克服的硬傷。如果非要給人民陪審員制度“向左走”還是“向右走”定一個路線,筆者倒是覺得,可以先站下來看看,我們到底要不要走。

陪審制度在世界范圍內(nèi)是否還有生命力,這是一個可以繼續(xù)討論的問題,但本文關(guān)注的是,陪審制度在我國是否仍有存在的必要。贊成陪審制度繼續(xù)存在的理由,不外乎司法民主、審判公正、實現(xiàn)正義等“大詞”,但這些價值的實現(xiàn),真的必須仰賴陪審制度么?筆者認為,答案是否定的,理由有三:首先,司法民主并不需要人民陪審員制度來實現(xiàn)。很多人對民主一直有一種錯誤的觀念,認為民主就是讓普通公民直接參與決策,其實直接民主只是實現(xiàn)民主的一種方式,更多的時候民主是靠代議制的機構(gòu)來實現(xiàn)的,如全國人民代表大會就是通過代議的方式實現(xiàn)立法的民主。同樣,司法民主也可以體現(xiàn)在諸如法官是通過人民代表大會選舉或者任命、法院院長要向人民代表大會負責(zé)并報告工作、審判是向社會民眾公開的、訴訟雙方當(dāng)事人要充分參與、合議庭實行少數(shù)服從多數(shù)原則等方面,并不一定非要普通公民參與審判。如果現(xiàn)行的能體現(xiàn)司法民主的措施都無法貫徹落實,那么增加一項人民陪審員制度又有何意義!其次,審判公正也不需要人民陪審員制度來體現(xiàn)。審判公正表現(xiàn)為程序公正與結(jié)果公正。前者有三大訴訟法的具體規(guī)定,后者有辯護制度、審理公開制度、上訴制度以及法官責(zé)任制等來保障。如果我國的程序性規(guī)范在實踐中被普遍遵守,不公正的裁判可以在有效糾錯機制內(nèi)得以糾正,那么人民陪審員制度并無實際的意義;如果法官在審判過程中已無公正性可言,人民陪審員又能改變什么?不反思司法改革中的體制弊病,而寄希望于陪審來改變可能存在的司法危機,這實在是人民陪審員“不能承受之重”。最后,我國司法實踐的“需要”不能由人民陪審員來滿足。我國司法實踐最需要的,在筆者看來,是法官的素質(zhì)、訴訟的效率和司法的權(quán)威。人民陪審員的素質(zhì)再高,也難以取代高水平的法官,而司法的專業(yè)化與法官的精英化,也將使可勝任的人民陪審員越來越少;訴訟的效率要求更多的案件實行無陪審員參與的簡易程序,人民陪審員消耗的司法資源增加了訴訟的成本,將加深業(yè)已存在的矛盾;司法的權(quán)威來自法院與法官的權(quán)威,來自判決的執(zhí)行力。人民陪審員的參與并不一定能增加我國法院與法官的權(quán)威,甚至有可能導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人對法院與法官的權(quán)威產(chǎn)生質(zhì)疑。人民陪審員有決定當(dāng)事人命運的權(quán)力嗎?如果人民陪審員在某些具體問題上有專長,完全可以以專家證人或者專家輔助人的身份參與訴訟,不一定要以專家陪審員的身份出現(xiàn)。筆者認為,我國現(xiàn)行的人民陪審員制度,無論是在資格選任、權(quán)力分配上,還是價值追求上,其實都已經(jīng)完全脫離了傳統(tǒng)的陪審制度,演變成一個徒有虛名的擺設(shè)。

相對于媒體鼓吹陪審制度的優(yōu)越性而言,筆者的拙見顯然是一瓢涼水。筆者的評論對于醞釀多年的陪審制度的改革來說可能過于苛刻,畢竟這項制度是近年來“為保障公民依法參加審判活動,促進司法公正”的大舉措,需要更多的時間來檢驗?；蛟S,我們可以進行再一次改革的努力,來解決人民陪審員制度的困境。但在筆者看來,問題或許并不在人民陪審員制度本身,而在于整個司法體制。司法公正與司法效率的問題,需要觸動更為根本的制度。人民陪審員制度的出臺,盡管被披上了華麗的外衣,但卻是政治造勢和司法作秀的結(jié)果,它“看上去很美”,卻無法承擔(dān)它被寄予的厚望。司法改革之路,任重而道遠。