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締約過失責(zé)任，又稱先契約責(zé)任，有的學(xué)者直接稱為締約過失。它是指訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應(yīng)承擔的先合同義務(wù)而造成對方信賴利益損失時所應(yīng)承擔的民事賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任制度是民事責(zé)任制度中一個重要的組成部分，締約過失責(zé)任早在羅馬法中就有萌芽。羅馬法中曾有買賣訴權(quán)制度，用來保護交易中信賴利益的損失，但羅馬法對此理論未予重視。直至1861年，德國法學(xué)家耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報》第四卷上發(fā)表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，才對締約上過失責(zé)任問題進行了系統(tǒng)且周密深刻的分析。至此，締約過失責(zé)任制度開創(chuàng)。隨著時間的推移，這一理論已逐漸完善，并為各國判例、立法所肯定。我國現(xiàn)行《合同法》也以一般規(guī)定和具體規(guī)定相結(jié)合的方式明確規(guī)定了這一制度。但是應(yīng)該看到，締約過失責(zé)任作為民法理論問題在許多方面仍待完善，有待進一步研究?；诖?，本文就幾個問題略作探討。

一、締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)及其制度價值

1、締約過失責(zé)任是指在合同的締結(jié)過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成另一方當事人的損害，因此應(yīng)承擔的賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任具有法定性、相對性和補償性。所謂法定性是指締約過失責(zé)任是一種法定的民事責(zé)任。它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的民事責(zé)任，只要當事人的行為符合法律所規(guī)定的情形即應(yīng)依法承擔責(zé)任，不能由當事人自行約定。相對性體現(xiàn)于兩個方面，一方面是指締約過失責(zé)任只能發(fā)生于締約階段，另一方面是指締約過失責(zé)任只能在締約當事人之間產(chǎn)生，只能是締約一方當事人向合同的另一方當事人承擔的責(zé)任，即使合同未成立。這正如合同的相對性一樣。締約過失責(zé)任是一方當事人因自己的締約過失行為給另一方造成的信賴利益損失，對相對方的這種信賴利益損失給予賠償，此即締約過失責(zé)任的補償性。

2、對于締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，通說認為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是誠實信用原則之上的先契約義務(wù)。所謂先契約義務(wù)，是指在合同成立前的締約過程中，當事人依據(jù)誠實信用原則而負有的通知、協(xié)力、保護、照顧及保密等義務(wù)。先契約義務(wù)不同于契約義務(wù)，契約義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是依法成立的合同，先契約義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實信用原則。將這兩者區(qū)別開來可以清楚地劃分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任，違反先契約義務(wù)承擔的是締約過失責(zé)任，違反契約義務(wù)承擔的是違約責(zé)任。合同的磋商和締結(jié)是一個復(fù)雜而漫長的過程，先契約義務(wù)從何時開始產(chǎn)生呢？一般認為，要約生效標志著先契約義務(wù)的開始。當事人在為締結(jié)契約而接觸磋商之際，已由一般普通關(guān)系進入特殊聯(lián)系關(guān)系，雖非以給付義務(wù)為內(nèi)容，但依誠實信用原則，仍產(chǎn)生了上述附隨義務(wù)，論其性質(zhì)及強度，超過一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而契約關(guān)系較為相近，適用契約法原則，自較符合當事人的利益狀態(tài)。這也就是說締約過失責(zé)任是以締約中一方當事人的過失為基礎(chǔ)，以契約法所要求的締結(jié)契約過程中的誠實信用義務(wù)而產(chǎn)生的一種責(zé)任?！断ＥD民法典》第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商之際，當事人應(yīng)負依誠實信用及交易慣例的要求為一定行為的義務(wù)?！庇纱丝梢娋喖s過失責(zé)任是以誠實信用原則而產(chǎn)生的先契約義務(wù)為基礎(chǔ)。

3、締約過失責(zé)任的作用，在于更進一步保護交易安全。由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都不能對在合同有效成立前的磋商階段一方違反先契約義務(wù)的行為致另一方信賴利益損失的行為進行調(diào)整，致使受害人的權(quán)益得不到救濟。忽略對先契約階段的保護，既不全面，也不公正。規(guī)定了締約過失責(zé)任后，就填補了這一空白。而且隨著經(jīng)濟交往的不斷擴大，交易活動出現(xiàn)了更深、更廣的發(fā)展趨勢。締約過失責(zé)任就適應(yīng)了這種趨勢，突出強調(diào)對當事人在締約過程中所遭受的損失給予保護，從而給交易活動增加了一道安全閥。更可以規(guī)范人們恪守良性交易行為準則，對商業(yè)欺詐有針對性起到制約的作用。

二、締約過失責(zé)任的理論學(xué)說及我國對其原則的確認

締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)是什么，學(xué)術(shù)界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，占主導(dǎo)地位的是侵權(quán)行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。

（二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學(xué)說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當事人之間后來訂立的契約；默示責(zé)任契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導(dǎo)。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務(wù)，造成相對人損害的，自應(yīng)負賠償責(zé)任。該說是德國理論界流行的觀點。

上述各種學(xué)說，各國學(xué)者說法不一，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學(xué)界觀點不一，亦有學(xué)者認為這兩種學(xué)說并無本質(zhì)的差別。因為，締約過失責(zé)任確系法律直接規(guī)定的一種責(zé)任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實信用，誠實信用是我國民法的基本原則，我國《合同法》對締約過失責(zé)任確立的原則也是誠實信用原則，這與我國民事立法的基本精神是一致的。

三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發(fā)生的損害。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨立的責(zé)任。締約過失責(zé)任是一種獨立的責(zé)任，其成立必須具備以下四個要件：

1．締約一方受有損失。損害事實是構(gòu)成民事賠償責(zé)任的首要條件，如果沒有損害事實的存在，也就不存在損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效或被撤銷等而造成的損失。關(guān)于損失的范圍，筆者認為，《合同法》未作出明確規(guī)定，參照該法第七章違約責(zé)任關(guān)于賠償損失范圍的規(guī)定，締約過失責(zé)任賠償范圍同樣應(yīng)包括直接損失和間接損失，但不得超過締約過錯方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反先合同義務(wù)可能造成的損失。具體來說，直接損失應(yīng)包括締約費用；準備履行合同所支出的費用；上述費用的利息。間接損失（或稱可得利益）為喪失與第三方另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。

2．另一方違反先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始，逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)（或稱附隨義務(wù)），包括協(xié)助、通知、照顧、保護、保密等義務(wù)。它自要約生效開始產(chǎn)生。

3．違反先合同義務(wù)者有過錯。這里的過錯是指行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意義務(wù)而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷的過錯。

4．違反先合同義務(wù)的行為與該損失之間有因果關(guān)系，即該損失是由違反先合同義務(wù)引起的。二、締約過失責(zé)任的適用范圍

《合同法》第四十二條采用列舉式和歸納式對締約過失責(zé)任的適用范圍作了規(guī)定，它包括：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

惡意磋商，是指一方?jīng)]有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對方磋商而導(dǎo)致另一方遭受損失的行為。如甲企業(yè)知悉自己競爭對手在收買乙企業(yè)，為了與對手競爭，遂與乙企業(yè)談判購買事宜，在談判中故意拖延時間，使競爭對手失去收購機會，之后即宣布談判終止，致使乙企業(yè)遭受重大損害。

故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，是指對涉及合同成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不符的情況而引誘對方訂立合同的行為。如人隱瞞無權(quán)這一事實而與相對人進行磋商；沒有得到進（出）口配額而謊稱獲得；故意隱瞞標的物的瑕疵等等。

其他違背誠實信用的行為，應(yīng)理解為違反先合同義務(wù)的行為。三、締約過失損害賠償責(zé)任與侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任的請求權(quán)競合

締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任有時會發(fā)生請求權(quán)競合現(xiàn)象，受害人主張何種責(zé)任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，某甲與某商場乙進行磋商欲訂立一買賣合同，在查看樣品時，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責(zé)任，受害人某甲僅能向某乙索賠，若依侵權(quán)責(zé)任，某甲則不僅可向某乙索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應(yīng)該以何種請求權(quán)來索取賠償呢？

《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題，但是第一百二十二條承認違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。因此，根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責(zé)任有利，有時請求侵權(quán)責(zé)任更好，那么法律應(yīng)該賦予他選擇權(quán)，允許當事人任意選擇其中一種權(quán)利進行行使，以達到側(cè)重于保護無辜受害人合法權(quán)益的目的。

四、締約過失責(zé)任的賠償范圍

對于締約過失責(zé)任之損害賠償范圍，學(xué)術(shù)界爭議頗大。有的主張以履行利益為準，而有的則認為應(yīng)僅以信賴利益為限；有人認為不應(yīng)包括間接損失之賠償，而有人則認為直接損失和間接損失均應(yīng)予以賠償，等等。對此，筆者認為：

1、賠償范圍應(yīng)以信賴利益為基準。因為締約過失責(zé)任的賠償實質(zhì)上是信賴利益的賠償，而非履行利益的賠償。如果以履行利益作為信賴利益的賠償標準，這在道理是不太說得通的。而且從實際情況來看，發(fā)生締約過失賠償?shù)臅r候，許多合同都尚未成立，已成立的也有不少沒有履行，有的甚至連成就的條件也沒有具備，在這種情況下，以履行利益作為損害賠償標準，顯然是不合理，不公平的。[10]

2、賠償?shù)木唧w數(shù)額應(yīng)以受害人的實際利益損失為準，多則多賠，少則少賠。這符合締約過失責(zé)任制度確立的宗旨，能夠使締約雙方回復(fù)到締約之前的情勢之中。對于何謂實際利益的損失，筆者認為既應(yīng)包括直接損失，即因他方的締約過失行為而導(dǎo)致的信賴人直接財產(chǎn)的減少，如支付的各種費用；也應(yīng)包括合理的間接損失，即信賴人本應(yīng)增加但因相對方締約過失行為而未增加的可得利益的損失，如與第三人訂立合同機會的喪失。具體地說，一般應(yīng)包括一下幾項：（1）締約費用；（2）準備履約所支出的費用；（3）上述費用的孳息；（4）喪失與第三人訂立合同機會的損失。上述四項賠償費用中，前三項容易證明和確定數(shù)額。對于最后一項，必須明確：a、“與第三人訂立合同的機會”必須是曾在締約過程中真實存在的：一是此機會曾經(jīng)客觀存在，是真實的，而不是基于信賴人的主觀愿望而存在，不是信賴人的單方意愿；二是此機會是指與第三人訂立合同的機會，而不是“產(chǎn)生與第三人訂立合同的機會的機會”，這個機會若被把握，就會產(chǎn)生與第三人訂立合同的結(jié)果。b、“與第三人訂立合同的機會”在確定賠償時已真實的不存在。這是因為對信賴利益的賠償目標是使信賴人達到訂立合同過程未曾發(fā)生的狀態(tài)。如果這樣的機會還真實存在，那么這一局部狀態(tài)并未改變，也就不需要恢復(fù)。

五、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的競合

1、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任作為兩種獨立的民事責(zé)任，彼此之間有著明顯的區(qū)別：（1）、締約過失責(zé)任僅發(fā)生在締約過程當中，它基于雙方當事人之間的一種特殊的信賴關(guān)系產(chǎn)生；而侵權(quán)責(zé)任不一定發(fā)生在締約過程當中，也不要求當事人之間存在信賴關(guān)系。（2）、在侵權(quán)責(zé)任中，損害結(jié)果都是由加害人直接實施侵權(quán)行為造成的；而締約過失責(zé)任中，僅有締約過失行為尚不足以造成損害，往往還得借助于信賴人本人的善意行為。[13]（3）、締約過失行為所致?lián)p失的利益是受害人合理期待、試圖獲得的利益；而侵權(quán)行為所侵害的利益是受害人欲以維持和保護的利益，并非為受害人努力追求的利益，等等。鑒于諸多區(qū)別，因此筆者認為一般不會發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合問題，只在涉及人身傷害和商業(yè)秘密等少數(shù)情況下才會發(fā)生。譬如，某甲到商場購物，在試用產(chǎn)品的過程中，因產(chǎn)品質(zhì)量問題而遭受人身傷害。此案中，按照締約過失責(zé)任理論，受害人完全可以以此獲得救濟。但是同時也應(yīng)當看到，此案還符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。如果說有人認為此案適用侵權(quán)責(zé)任有“瑕疵”的話，筆者推測那也僅是因為此案在損害發(fā)生之前雙方之間已存在締約關(guān)系。值得提醒的是，我國民事立法在侵權(quán)責(zé)任適用方面并無“侵權(quán)責(zé)任法僅宜適用于尚未因頻繁社會接觸而結(jié)合之當事人間所產(chǎn)生的摩擦沖突”的限制。因而，所謂的“瑕疵”，筆者認為是不存在的，此案適用侵權(quán)責(zé)任當無虞?？紤]到適用侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任各有利弊，如，此案中，若以產(chǎn)品質(zhì)量為由適用侵權(quán)責(zé)任，不僅可向商場索賠而且還可以向產(chǎn)品制造者索賠，而適用締約過失責(zé)任則僅能向商場索賠，責(zé)任主體單一，因而就可追責(zé)主體來看，此案適用侵權(quán)責(zé)任更有利于保護受害人之利益。但是也應(yīng)當明確，締約過失責(zé)任對注意義務(wù)要求較高，若受害人基于締約過失責(zé)任請求賠償則更易獲得成功。所以筆者認為，在締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的場合，應(yīng)根據(jù)民事法律對待請求權(quán)競合的一般原則，允許受害人依據(jù)具體情況任意選擇如何救濟，以獲充分賠償。

2、締約過失責(zé)任與違反預(yù)約之違約責(zé)任的競合

預(yù)約，又稱預(yù)備合同，是指當事人之間約定將來訂立某一合同的合同。與之相對應(yīng)，當事人將來欲訂立的合同即為本合同或稱本約。預(yù)約是當事人意思表示一致的結(jié)果，雖然其約定的不是某種具體的權(quán)利義務(wù)，但是不可否認其本身也是一種合同。既然是一種合同，那么違反預(yù)約，當事人承擔的應(yīng)當是一種違約責(zé)任，而不是其他性質(zhì)的責(zé)任。預(yù)約也有一個訂立的過程，因而按照前述締約過失責(zé)任理論，在預(yù)約成立之后發(fā)生的過失是不會導(dǎo)致當事人承擔締約過失責(zé)任效果的，故而對于同一過失行為，單就過失來說，不會發(fā)生違反預(yù)約之違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的競合問題。但是應(yīng)當明白，預(yù)約是相對于本約而言的，其本身就是締結(jié)本約的一個過程。因而，相對于本約而言，違反預(yù)約的行為可以視為是本約之締約過失行為。可見，如果考慮本約，就有可能發(fā)生締約過失責(zé)任和違反預(yù)約之違約責(zé)任的競合。在此種競合情形下，應(yīng)如何保護受損方的利益呢？筆者認為應(yīng)當允許當事人通過適用違反預(yù)約之違約責(zé)任方式獲得救濟。理由在于：合同法的基本出發(fā)點在于保護當事人意志自由。在本約的締結(jié)過程中，當事人有權(quán)約定如何締結(jié)本約及在一方違反預(yù)約后應(yīng)承擔何種責(zé)任。如果在發(fā)生本約不能成立時，只允許以締約過失為由追究對方責(zé)任，而不允許以違反預(yù)約為由追究違約責(zé)任，則很難說當事人在訂立預(yù)約時所體現(xiàn)的意志自由得到了法律保護。