導(dǎo)語：連續(xù)交易型證券操縱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：連續(xù)交易型證券操縱行為是最隱蔽、最難認(rèn)定的操縱行為之一。因其操縱手法與正常的證券交易行為在表面上幾乎沒有任何區(qū)別，在證券監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)難、調(diào)查難、認(rèn)定難是其典型特征。對(duì)此操縱行為，我國(guó)所有法律法規(guī)皆為一般概括，語焉不詳，甚為籠統(tǒng)。直接導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)在實(shí)際查處過程中，無法可依，查處的公信力下降。本文試圖對(duì)連續(xù)交易型操縱行為進(jìn)行深入分析，提出確切的，具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證券操縱；連續(xù)交易；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、連續(xù)交易型操縱行為簡(jiǎn)述

連續(xù)交易型證券操縱行為是指單獨(dú)或聯(lián)合以拉高、壓低或維持證券交易價(jià)格或者影響證券交易量為目的，在某一時(shí)間內(nèi)對(duì)某一證券進(jìn)行連續(xù)的買賣的行為。該操縱行為的基本特征為，連續(xù)以階梯上漲型的價(jià)格高價(jià)買入或連續(xù)以階梯下跌型的價(jià)格低價(jià)賣出，縱觀諸多買賣行為的整體表現(xiàn)是單邊的買或賣，不排除期間夾雜個(gè)別反向賣出或買入。單獨(dú)觀察其每一筆交易，都是真實(shí)的，因此需要通過長(zhǎng)期觀察、分析才能發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。

二、我國(guó)相關(guān)規(guī)定及存在的問題

我國(guó)對(duì)連續(xù)交易型操縱行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了從無到有的過程，但對(duì)該行為的認(rèn)定還存在著諸多問題?！蹲C券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》的規(guī)定2007年3月27號(hào)證監(jiān)會(huì)以“證監(jiān)稽查字[2007]1號(hào)”文件形式向下屬單位下發(fā)了“關(guān)于印發(fā)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引(試行)》的通知，該《指引》第三章“操縱手段認(rèn)定”中第二節(jié)即為“連續(xù)交易操縱認(rèn)定”，其第二十二條規(guī)定：“具有下列情形的，可以認(rèn)定為連續(xù)交易操縱：（一）集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)；（二）聯(lián)合買賣證券或者連續(xù)買賣證券；（三）影響證券交易價(jià)格或證券交易量”。同時(shí)，在其他條款中，對(duì)“資金優(yōu)勢(shì)”、“持股優(yōu)勢(shì)”、“信息優(yōu)勢(shì)”及“連續(xù)買賣”等概念進(jìn)行了詳細(xì)說明和認(rèn)定。該《指引》與前述各法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定相比，雖有巨大進(jìn)步，但也存在諸多問題。第一，該指引從來未以官方形式正式，不能作為執(zhí)法的依據(jù)。因此，證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管執(zhí)法中，從來沒有援引過《指引》的任何規(guī)定，而不援引也只是在形式上是合法的，如果證監(jiān)會(huì)依此《指引》認(rèn)定案件，卻不援引又帶來行政處罰沒有法律依據(jù)的尷尬。從實(shí)踐來看，我們也發(fā)現(xiàn)，該指引下發(fā)后，并未給證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法帶來明顯的變化，查處的案件數(shù)量也沒有明顯的上升。第二，該《指引》對(duì)“連續(xù)交易操縱”的規(guī)定，雖然比較詳細(xì)，但卻只有客觀行為和結(jié)果的認(rèn)定，而遺漏了主觀目的要件，這在實(shí)際操作中，容易擴(kuò)大打擊范圍，造成執(zhí)法不公。在實(shí)踐中的上市公司收購(gòu)行為，其客觀表現(xiàn)也體現(xiàn)為集中資金優(yōu)勢(shì)、聯(lián)合或單獨(dú)對(duì)某一股票進(jìn)行連續(xù)的買入行為，客觀上也會(huì)造成該支股票價(jià)格的上漲，但行為人并沒有操縱股票價(jià)格的主觀目的，不宜認(rèn)定為操縱市場(chǎng)行為。第三，該《指引》將操縱行為的結(jié)果表述為“影響證券交易價(jià)格或證券交易量”，要求必須現(xiàn)實(shí)的對(duì)證券價(jià)格或交易量產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這里有兩個(gè)問題：一是不利于對(duì)操縱行為發(fā)生初期的及時(shí)查處；二是結(jié)果出現(xiàn)再查處，事后市場(chǎng)的恢復(fù)和投資的損害賠償比較困難。如果能在操縱發(fā)生的初始階段發(fā)現(xiàn)并及時(shí)查處，才能更好的維護(hù)投資者的權(quán)益，保障市場(chǎng)的交易秩序。綜上，我國(guó)目前對(duì)連續(xù)交易型操縱行為的規(guī)定，都存在諸多問題，導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管難題，市場(chǎng)操縱成風(fēng)，在暴漲暴跌中，投資者損失慘重。

三、連續(xù)交易型操縱行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

（一）客觀要件

客觀要件包括兩個(gè)方面：一是操縱行為，即連續(xù)的買入或賣出的行為；二是操縱結(jié)果，即該行為已經(jīng)或可能產(chǎn)生對(duì)證券價(jià)格或交易量的巨大影響。1．操縱行為的認(rèn)定：第一，操縱行為應(yīng)表現(xiàn)為連續(xù)的拉高買入或連續(xù)的壓低賣出行為。只要在某一時(shí)間段內(nèi)整體表現(xiàn)出拉高或壓低的趨勢(shì)即可，行為人在拉高買入過程中有個(gè)別賣出行為或壓低賣出過程中有個(gè)別買入行為的，只要整體走勢(shì)不受根本影響，即不影響操縱行為的認(rèn)定。第二，“連續(xù)”的認(rèn)定不可過于僵化。行為人操縱的目的是操控證券價(jià)格走勢(shì)，因此對(duì)于連續(xù)幾次為“連續(xù)”交易行為，應(yīng)以是否影響或足以影響證券價(jià)格為判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有的操縱行為可能需要十幾次甚至幾十次的反復(fù)操作，而有的操縱行為可能兩次即可實(shí)現(xiàn)操控的目的。2．操縱結(jié)果的認(rèn)定：如上所述，在操縱結(jié)果的認(rèn)定上，不宜限定在現(xiàn)實(shí)的影響交易價(jià)格和交易量。連續(xù)交易型操縱因其為真實(shí)交易，運(yùn)用資金數(shù)額巨大，對(duì)證券市場(chǎng)秩序的破壞和對(duì)投資者的傷害都是巨大的，證券監(jiān)管應(yīng)立足于防止結(jié)果發(fā)生，而不是待結(jié)果發(fā)生后再行查處。因此筆者認(rèn)為只要連續(xù)交易行為存在對(duì)證券價(jià)格或交易量產(chǎn)生較大影響的“可能性”即可。對(duì)于“可能性”的認(rèn)定，按照該支證券的體量、連續(xù)交易的占比、交易的次數(shù)和頻率、交易的價(jià)格與交易前市場(chǎng)價(jià)格的差距等因素并排除其他干擾因素來綜合確定。

（二）主觀要件

1．主觀要件的內(nèi)容：連續(xù)交易型操縱行為主體為一人（包括自然人或組織）或多人聯(lián)合，主觀上應(yīng)為故意，且具有影響證券價(jià)格或交易量的目的。包括意圖拉高、壓低或維持證券價(jià)格或交易量。如上所述，《證券法》及后來的《指引》都將對(duì)連續(xù)交易操縱行為的認(rèn)定中的主觀目的刪掉，筆者認(rèn)為這是極為不妥的。連續(xù)交易型操縱行為與其他操縱行為有個(gè)最大的不同，即其他操縱行為，如蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱和虛假申報(bào)操縱等，其行為本身就是非正常的證券交易行為，依其非正常交易行為可直推其主觀意圖，如此二者合二為一，無須再單獨(dú)認(rèn)定主觀要件。然而連續(xù)交易型操縱，其證券買賣行為本身是合法的，只有認(rèn)定其主觀的操縱目的，實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一，才能認(rèn)定其買賣證券行為的違法性。因此，主觀要件是連續(xù)交易型操縱必不可少的要件之一。2．主觀要件的認(rèn)定：（1）多人聯(lián)合的認(rèn)定。若行為人之間形成了與聯(lián)合買賣證券相關(guān)的協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定行為人具有聯(lián)合買賣的意圖。若行為人之間沒有相關(guān)協(xié)議，但行為人之間在資金、股權(quán)、身份等方面具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，且在買賣證券行為行動(dòng)上（比如時(shí)間、價(jià)格等）比較一致，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有聯(lián)合買賣的意圖。（2）主觀目的的認(rèn)定。主觀目的存在于行為人的頭腦中，但人的行為是受人的意志支配的，因此從人的行為中必然能觀察到人的意志的蛛絲馬跡，從而為揭露行為人的主觀目的提供了一定的依據(jù)。由于操縱市場(chǎng)行為可能承擔(dān)的是民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上不可一概而論。第一，如若追究行為人的民事責(zé)任或行政責(zé)任，宜采用高度概然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要能夠證明行為人操縱市場(chǎng)的主觀目的具有高度的可能性即可。因此，按此標(biāo)準(zhǔn)，行為人有下列行為又無法解釋其合理目的時(shí)，即可推定具有操縱市場(chǎng)的主觀目的：1.違法使用他人賬戶或違法出借自己賬戶的；2.連續(xù)交易達(dá)到《證券法》規(guī)定報(bào)告和公告標(biāo)準(zhǔn)卻隱瞞不報(bào)的；3.低價(jià)建倉(cāng)或高價(jià)賣空后連續(xù)拉高買入或壓低賣出的；4.同時(shí)存在其他操縱市場(chǎng)行為的；5.有其他合理理由認(rèn)定其行為存在不法目的的。因上述結(jié)論只是具有高度概然性的推定，因此，如若有證據(jù)證明或行為人能證明其有其他目的的，則排除連續(xù)交易行為具有操縱市場(chǎng)的主觀目的。第二，如若追究行為人操縱市場(chǎng)的刑事責(zé)任，則應(yīng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法的要求，要有充分的證據(jù)證明行為人有操縱市場(chǎng)的主觀故意和目的，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到排除一切合理懷疑。否則，應(yīng)按疑罪從無的原則，認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪。但在疑罪從無的原則下，不影響高度概然性的認(rèn)定，從而要求行為人承擔(dān)民事或行政責(zé)任。

四、結(jié)語

相比發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)證券市場(chǎng)依然處于發(fā)展的初級(jí)階段，各種規(guī)章制度正在逐步建立，市場(chǎng)不甚成熟，這就給不法分子以可乘之機(jī)。個(gè)股被暴炒和操縱屢見不鮮，“股市過山車”成為中國(guó)證券市場(chǎng)的真實(shí)寫照。只有完善法律制度，嚴(yán)厲打擊操縱行為，才能維護(hù)市場(chǎng)秩序，增強(qiáng)股民信心，真正發(fā)揮股市為實(shí)體經(jīng)濟(jì)輸血的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳煜．證券信息操縱行為理論辨析．云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）．2014（3）．

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作者:仲偉光 單位:哈爾濱師范大學(xué)