導(dǎo)語(yǔ)：電子廣告郵件法律規(guī)制論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：電子廣告郵件，通常被人們稱(chēng)為“垃圾郵件”，它作為一種新興的廣告營(yíng)銷(xiāo)方式，自產(chǎn)生以來(lái)就引發(fā)了一系列的問(wèn)題。本文通過(guò)詳細(xì)分析電子廣告郵件的產(chǎn)生和起源、構(gòu)成以及所引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題，準(zhǔn)確把握其法律性質(zhì)，并結(jié)合國(guó)內(nèi)外立法實(shí)踐，提出解決這一問(wèn)題的法律技術(shù)層面上的辦法。

關(guān)鍵詞：電子廣告郵件法律性質(zhì)立法現(xiàn)狀對(duì)策

電子廣告郵件起源于美國(guó)，隨后波及全世界。它的滋生和發(fā)展，給網(wǎng)民帶來(lái)諸多的不便，侵犯到用戶的隱私權(quán)、通信自由權(quán)等權(quán)利。在我國(guó)，由于立法上的空白以及技術(shù)手段的滯后，反“垃圾郵件”方對(duì)這一痼疾尚無(wú)相應(yīng)的法律手段予以規(guī)制。2006年2月，我國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部宣布了《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》于3月30日起施行，至此對(duì)于垃圾郵件界定問(wèn)題給予了明確界定。筆者認(rèn)為，對(duì)電子廣告郵件的規(guī)范和管理，并不能單靠立法或技術(shù)手段，而應(yīng)當(dāng)是幾種措施的綜合，特別是要將網(wǎng)絡(luò)廣告納入到法制化的軌道上來(lái)。

電子廣告郵件的起源與發(fā)展

電子廣告郵件，通常被人們稱(chēng)為“垃圾郵件”，在美國(guó)又被稱(chēng)為“不請(qǐng)自來(lái)的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail)，它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。

1994年10月，美國(guó)《熱線雜志》（Hotwired）推出了包括AT&T在內(nèi)的14則廣告主的圖象和信息，宣告了網(wǎng)絡(luò)廣告的誕生。1997年9月，搜狐主頁(yè)上出現(xiàn)了國(guó)內(nèi)第一個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告。作為網(wǎng)絡(luò)廣告的一部分，電子廣告郵件利用成本低、利潤(rùn)高、隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，快速發(fā)展起來(lái)。

在我國(guó)，對(duì)電子廣告郵件并沒(méi)有一個(gè)明確且統(tǒng)一的定義。根據(jù)2003年2月頒布實(shí)施的《中國(guó)互連網(wǎng)協(xié)會(huì)反垃圾郵件規(guī)范》中第3條規(guī)定，電子廣告郵件包括：收件人事先沒(méi)有提出要求或者同意接收的廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品等宣傳性的電子郵件；收件人無(wú)法拒絕的電子郵件；隱藏發(fā)件人身份、地址、標(biāo)題等信息的電子郵件；含有虛假的信息源、發(fā)件人、路由等信息的電子郵件。這是目前我國(guó)對(duì)電子廣告郵件作出的概括性規(guī)定，但電子廣告郵件確切的內(nèi)涵和外延仍需進(jìn)一步確定。

電子廣告郵件是一種新興的廣告營(yíng)銷(xiāo)方式，在其發(fā)展過(guò)程中，引發(fā)了許多的問(wèn)題：首先，電子廣告郵件不但占用了用戶的郵箱空間、阻礙了正常郵件的進(jìn)入，也造成整個(gè)網(wǎng)絡(luò)資源的緊張，對(duì)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和電子郵路的暢通帶來(lái)負(fù)面影響。其次，電子廣告郵件的侵犯性使網(wǎng)民對(duì)網(wǎng)絡(luò)的信任度降入低谷，從某種程度上來(lái)說(shuō)，扼殺了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。同時(shí)，大量垃圾郵件的狂轟濫炸造成用戶電子郵箱崩潰無(wú)法使用，郵箱中真正有價(jià)值的內(nèi)容易丟失。對(duì)于按時(shí)計(jì)費(fèi)上網(wǎng)的用戶尤其是收費(fèi)郵箱的用戶而言，花費(fèi)大量時(shí)間接收、閱覽、刪除垃圾郵件就意味著經(jīng)濟(jì)利益的損失。更重要的是，垃圾郵件對(duì)網(wǎng)民的隱私權(quán)、私人生活安寧權(quán)、通信自由權(quán)、虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)也造成某種程度的損害。最后，垃圾郵件還可能被不法分子利用散發(fā)各類(lèi)虛擬廣告、從事國(guó)家明令禁止的傳銷(xiāo)等違法行為，擾亂市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

電子廣告郵件侵犯行為分析

傳統(tǒng)廣告往往涉及到廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等諸多主體，而在網(wǎng)上，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者三者的界限日益模糊，從而無(wú)法用現(xiàn)行法律的概念來(lái)理解。對(duì)電子廣告郵件來(lái)說(shuō)，區(qū)分他們各自的主體身份，有利于明確其職責(zé)，追究其責(zé)任。

電子廣告郵件泛濫的原因有兩點(diǎn)：一是電子廣告郵件者的肆意行為，二是從事網(wǎng)絡(luò)安全等工作的服務(wù)提供商不盡職責(zé)，致使電子廣告郵件順利進(jìn)入用戶郵箱以致達(dá)到了無(wú)法阻擋的地步。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)主體的以上行為，不僅有違正常的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)體系，也背離了網(wǎng)絡(luò)用戶的初衷，造成對(duì)用戶甚至對(duì)其他主體的侵權(quán)。

電子廣告郵件者的侵權(quán)行為

對(duì)于電子廣告郵件的者來(lái)說(shuō)，他不僅侵犯到了用戶正常的通信自由，而且有可能侵犯到企業(yè)的名稱(chēng)權(quán)。

侵犯公民的通信自由權(quán)在我國(guó)，通信自由和通信秘密是一項(xiàng)基本人權(quán)。1982年《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！痹趶V告郵件問(wèn)題上，只有取得用戶同意的發(fā)送行為才是合法的。但是，由于電子廣告郵件的強(qiáng)迫性和不可抗拒性，在沒(méi)有取得用戶同意的情況下已經(jīng)發(fā)送了郵件，并且事后往往得不到用戶的諒解，這種行為構(gòu)成了對(duì)用戶通信自由權(quán)的侵害。

侵犯其他公司名稱(chēng)權(quán)任何濫發(fā)郵件的人都知道會(huì)收到無(wú)數(shù)的回復(fù)郵件，所以為了繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，避免他們的服務(wù)器被這些電子郵件充斥，廣告者往往會(huì)偽造電子郵件的返回地址。如果返回地址屬于某家公司，這種做法就涉及到民法里名稱(chēng)權(quán)問(wèn)題。不法商人濫用某公司的郵件地址傳送廣告，實(shí)際上觸犯了該公司的名稱(chēng)權(quán)。根據(jù)公安部《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、國(guó)務(wù)院《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》以及我國(guó)《刑法》第286條的規(guī)定，濫發(fā)垃圾郵件對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾造成計(jì)算機(jī)不能正常運(yùn)行的，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，后果嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)色情淫穢圖片或文字、轉(zhuǎn)發(fā)未經(jīng)證實(shí)的消息也可能構(gòu)成犯罪。雖然轉(zhuǎn)發(fā)色情淫穢圖片或文字的目的不是營(yíng)利，但也構(gòu)成傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片的事實(shí)，進(jìn)而可能觸犯刑法的規(guī)定。

電子廣告郵件服務(wù)提供商的侵權(quán)行為

對(duì)于電子廣告郵件服務(wù)提供商來(lái)說(shuō)，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)為用戶提供安全保密的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，但實(shí)際上他們不僅未盡義務(wù)，反而造成了對(duì)用戶的侵權(quán)。

侵犯用戶的隱私權(quán)傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本人格權(quán)利，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)?！本W(wǎng)絡(luò)資源的個(gè)人隱私權(quán)主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個(gè)人有關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖象，以及毀損的意見(jiàn)等?！?/p>

垃圾郵件的大量涌現(xiàn)，主要是因?yàn)椋菏紫龋陌l(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡(luò)廣告商任意在網(wǎng)絡(luò)上搜集眾多電子郵箱地址。其次，提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣(mài)其掌握的會(huì)員資料，包括用戶的電子郵箱地址，廣告商采取這種方式，在短時(shí)間內(nèi)，就能寄發(fā)大量垃圾郵件。提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站為了商業(yè)利益，在未經(jīng)用戶允許的情況下，對(duì)用戶的個(gè)人資料進(jìn)行搜集、整理并應(yīng)用于以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，侵犯了消費(fèi)者對(duì)其個(gè)人隱私所享有的隱瞞、支配、維護(hù)以及利用權(quán)，侵犯了用戶網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)。

違反合同的附隨義務(wù)電子郵件服務(wù)商在為用戶提供服務(wù)之前一般都會(huì)要求用戶全盤(pán)接受其提供的格式合同條款，若不接受則不能使用免費(fèi)的郵件服務(wù)?；陔娮余]件的傳輸涉及復(fù)雜的技術(shù)因素，在運(yùn)轉(zhuǎn)中出現(xiàn)故障是不可避免的，要求服務(wù)商負(fù)擔(dān)過(guò)重的責(zé)任對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利，因此服務(wù)商在格式合同中列舉一些免責(zé)條款是合理的。但在合同中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商往往利用其優(yōu)勢(shì)地位加入一些不公平的條款，并在糾紛發(fā)生時(shí)作為免責(zé)依據(jù)，實(shí)踐中多數(shù)服務(wù)商在其提供的格式合同中聲明解釋權(quán)屬于網(wǎng)絡(luò)，這就明顯屬于濫用優(yōu)勢(shì)地位加重用戶義務(wù)并排除其主要權(quán)利，有違合同的公平原則。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商擅自將用戶的郵件地址透露給網(wǎng)絡(luò)廣告商，違反了合同的附隨義務(wù)。以上主要分析的是電子廣告郵件者和服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，由于電子廣告郵件宣傳的是廣告主的產(chǎn)品或服務(wù)，其間廣告經(jīng)營(yíng)者也起到了不可忽視的作用，所以他們也有著不可推卸的責(zé)任。針對(duì)以上的侵權(quán)行為，國(guó)內(nèi)外均采取了相應(yīng)的法律措施。

國(guó)內(nèi)外有關(guān)電子廣告郵件的立法現(xiàn)狀

我國(guó)立法現(xiàn)狀

如前所述，網(wǎng)絡(luò)廣告這種廣告形式在我國(guó)出現(xiàn)較晚，1994年10月27日通過(guò)，到1995年2月1日起施行的《中華人民共和國(guó)廣告法》并沒(méi)有對(duì)此作出相應(yīng)的規(guī)定，于是出現(xiàn)了在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告上的立法空白。2000年5月15日，北京市工商行政管理局了《關(guān)于對(duì)利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告》，這是國(guó)內(nèi)第一部對(duì)垃圾郵件進(jìn)行規(guī)范的法規(guī)。隨后，上海、廣州、浙江等省市相繼出臺(tái)了關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告包括電子廣告郵件的法規(guī)。另外，2000年6月，中國(guó)電信也了《中國(guó)電信對(duì)垃圾郵件處理暫行辦法》，以行業(yè)規(guī)則的形式對(duì)垃圾郵件發(fā)行行為進(jìn)行了約束。雖然這些法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)則都對(duì)電子廣告郵件作了一些規(guī)定，但因其內(nèi)容籠統(tǒng)、不統(tǒng)一、針對(duì)性不強(qiáng)、可操作性差，加之電子廣告郵件引起的是全國(guó)甚至全球性的問(wèn)題。因此，我國(guó)目前借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定出一部完整而統(tǒng)一的電子廣告郵件法，是現(xiàn)實(shí)的需要。

其他國(guó)家或地區(qū)立法現(xiàn)狀

美國(guó)美國(guó)是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，垃圾郵件的“災(zāi)情”最為嚴(yán)重。從1997年內(nèi)華達(dá)州率先通過(guò)禁止垃圾郵件的立法以來(lái)，其他各州也陸續(xù)頒布了法律法規(guī)用以約束發(fā)送電子廣告郵件的行為，雖然有一定成效，但效果并不明顯。2003年，美國(guó)頒布了《反垃圾郵件法》（CAN-SPAM），該法2004年1月1日起施行，但效果令人失望，垃圾郵件占全部郵件的比例反而上升。該法的失敗關(guān)鍵在于對(duì)垃圾郵件的定義完全錯(cuò)誤：“給接受者提供退出選擇的郵件列表不是垃圾郵件”，即我可以一直給你發(fā)垃圾郵件，除非你按照我的指示申明退出我的郵件列表。顯然這種定義是錯(cuò)誤的，相應(yīng)地制定出來(lái)的法律也就起不到規(guī)范作用了。

歐盟國(guó)家在歐盟國(guó)家，《電子商務(wù)指令》、《遠(yuǎn)程合同指令》及其他有關(guān)保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)和隱私權(quán)的指令構(gòu)成了完整的法律體系，規(guī)定任何商業(yè)廣告郵件必須符合透明原則，讓收件人有選擇的自由，并不應(yīng)導(dǎo)致接收者額外通訊費(fèi)用的支出。英國(guó)1998年通過(guò)的《資料保護(hù)法》中規(guī)定，廣告郵件發(fā)送人必須提供收信人拒絕再收到廣告電子郵件的功能。截至2002年，歐洲通過(guò)關(guān)于垃圾郵件法律的國(guó)家已達(dá)到16個(gè)，其中有6個(gè)國(guó)家明文禁止發(fā)送未經(jīng)對(duì)方同意的商業(yè)廣告郵件，尤其是對(duì)職業(yè)發(fā)送垃圾郵件的機(jī)構(gòu)或個(gè)人進(jìn)行嚴(yán)厲制裁，效果比較顯著。

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2000年10月我國(guó)臺(tái)灣《電子廣告郵件管理?xiàng)l例草案》對(duì)垃圾郵件進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)制，規(guī)定發(fā)送電子廣告信件一方，必須在信件開(kāi)頭注明發(fā)件人的詳細(xì)資料；發(fā)送行為必須事先獲得收件人的同意，除非雙方已有往來(lái)；信件內(nèi)必須有收件人選擇不再接收發(fā)件人的電子郵件方式，若收信人選擇從名單中移除，收件人不得再以任何方式對(duì)該收件人發(fā)送。同時(shí)，這一草案還禁止制造、販賣(mài)、散發(fā)、使用被設(shè)計(jì)來(lái)變?cè)祀娮余]件發(fā)信記錄的電腦程序。

從電子廣告郵件引發(fā)的問(wèn)題可以看出，隨著信息時(shí)代的到來(lái)，隨著人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種高科技技術(shù)設(shè)備的依賴(lài)，人們的私人空間卻遭到侵害，正常的生活、工作秩序被打亂，也給社會(huì)的穩(wěn)定帶來(lái)了不利因素。對(duì)這一復(fù)雜的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，需要有效的措施來(lái)加以規(guī)范。針對(duì)這一問(wèn)題，許多專(zhuān)家學(xué)者也提出了各自的觀點(diǎn)和看法，無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，都有了一定的經(jīng)驗(yàn)，制定出我國(guó)的《反垃圾郵件法》是切實(shí)可行的。

解決電子廣告郵件問(wèn)題的對(duì)策

電子廣告郵件是一個(gè)前沿問(wèn)題，它涉及到計(jì)算機(jī)、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)廣告學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的相關(guān)知識(shí)，如何解決這一問(wèn)題，可謂眾說(shuō)紛紜，有的強(qiáng)調(diào)技術(shù)，有的強(qiáng)調(diào)立法。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題，需要從技術(shù)、行業(yè)自律、以及立法等方面來(lái)研究。

技術(shù)上層面可采取黑名單和過(guò)濾手段

所謂黑名單，一般是指互連網(wǎng)上的志愿組織和個(gè)人提供的有發(fā)送垃圾郵件記錄的IP地址數(shù)據(jù)庫(kù)，上了黑名單的IP地址或IP地址段就無(wú)法和郵件服務(wù)提供者的用戶通信，從而有效地防范了垃圾郵件。另外，人們可以運(yùn)用一些辦法過(guò)濾掉垃圾郵件，比如在網(wǎng)頁(yè)上放一個(gè)白底白字的郵箱地址，這樣的地址被垃圾郵件發(fā)送者的程序收集到，如果向這個(gè)地址發(fā)信，那就是垃圾郵件，這樣的過(guò)濾方式就是行為過(guò)濾；內(nèi)容過(guò)濾就是根據(jù)垃圾郵件中常用的詞匯和字符將郵件過(guò)濾，但這種方式容易將正常的郵件剔除。事實(shí)證明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取這兩種方式來(lái)抵制電子廣告郵件是行之有效的方法。

法律層面可借鑒中外立法經(jīng)驗(yàn)

應(yīng)制定個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)方面的法律雖然有學(xué)者曾主張學(xué)習(xí)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)隱私權(quán)提供較高水平的保護(hù)，建立相對(duì)統(tǒng)一和完善的隱私權(quán)法律保護(hù)體系。但是一直以來(lái)，隱私權(quán)不是歸于名譽(yù)權(quán)之列就是單列出來(lái)，而沒(méi)有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題集中于網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人隱私權(quán)的法律保護(hù)，因此我國(guó)應(yīng)從法律上明確將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步制定我國(guó)的《隱私權(quán)法》，從而對(duì)傳統(tǒng)意義上的或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的個(gè)人隱私權(quán)都加強(qiáng)法律保護(hù)。

應(yīng)制定完善的ISP責(zé)任制度基于美國(guó)立法上的教訓(xùn)，立法者應(yīng)將電子廣告郵件的內(nèi)涵和外延界定在一個(gè)較為科學(xué)合理的范疇之內(nèi)，比照歐盟等國(guó)家和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部較完善的《反垃圾郵件法》和相應(yīng)的責(zé)任制度，即ISP責(zé)任制度和對(duì)垃圾郵件的發(fā)送者設(shè)定懲罰性賠償制度。ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商InternetServiceProvider）是網(wǎng)絡(luò)世界的締造者和秩序的維護(hù)者，通過(guò)對(duì)其設(shè)定一定的管制制度義務(wù)是必要的，這是一種從源頭上解決問(wèn)題的方法。ISP明知或者有意避免知悉寄信人正在傳輸或準(zhǔn)備傳輸，而仍提供實(shí)質(zhì)上的協(xié)助，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。大多垃圾郵件發(fā)送者看中電子郵件這種費(fèi)用極低的廣告營(yíng)銷(xiāo)方式，是為了更多的贏利，因此對(duì)其設(shè)定懲罰性的經(jīng)濟(jì)賠償制度合乎情理。

實(shí)踐層面應(yīng)采取相應(yīng)的預(yù)防措施為了預(yù)防垃圾郵件，用戶應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成良好的上網(wǎng)習(xí)慣，不要響應(yīng)來(lái)路不明的電子郵件，不要把郵件地址在互連網(wǎng)上隨意登記，不要把郵件地址告訴不信任的人等。網(wǎng)民可正確設(shè)置郵件過(guò)濾功能這道防火墻以有效防止垃圾郵件，如果遇到使用虛假地址或者匿名的垃圾郵件，最好安裝專(zhuān)業(yè)的清理軟件。

總之，電子廣告郵件引發(fā)的是跨區(qū)域、全球性問(wèn)題，單憑某一國(guó)家或地區(qū)的法律并不能從根本上解決。因此技術(shù)手段的改進(jìn)、相關(guān)法律法規(guī)的完善以及國(guó)際性的合作顯得尤為重要。我國(guó)在加強(qiáng)立法的同時(shí)，應(yīng)不斷促進(jìn)科技進(jìn)步，加大宣傳力度，搞好國(guó)際合作，為解決這一問(wèn)題作出最大的努力。

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