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一、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)立法限制的背景

我國知識產(chǎn)權(quán)領域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關”“入世”過程中被發(fā)達國家“趕”著提高保護水平，特別是被美國通過四次中美知識產(chǎn)權(quán)談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水準不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達國家，如美國、法國、日本的保護水平。由于這是我國學界權(quán)威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動，故，直到2003年初，當超越TRIPS最低標準的“強保護”在社會實踐面前顯得尷尬的時候，有關評論也僅僅認為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國知識產(chǎn)權(quán)保護水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標”的社會背景與人為因素。相反，對一些學者在入世前后從中國立法與實踐出發(fā)論證與批評我國知識產(chǎn)權(quán)保護標準偏高，則指責為“多從中國是發(fā)展中國家、過強的知識產(chǎn)權(quán)保護對國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學理上的深入分析與理論上的說服力”（費蘭芳，2003）。當然，學術爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學界出現(xiàn)某些指出中國知識產(chǎn)權(quán)保護標準偏高的學說，聯(lián)系實際，從發(fā)展中國家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標準以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產(chǎn)權(quán)界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學理上深入分析的有理論建樹的一家之言。

二、勞倫斯·萊格斯關于限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的論述

美國斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律在網(wǎng)絡時代已經(jīng)淪為特定利益集團的牟利工具，必須對之加以改革以恢復其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的理論基于其對因特網(wǎng)對美國社會格局影響的分析。他認為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟學和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統(tǒng)社會，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個資源的公共領域，在這個領域中，公共產(chǎn)權(quán)與全民所有代替了私人產(chǎn)權(quán)與個人主義，人們在其中交流細節(jié)不再是經(jīng)濟的或法律的程序，而是資源的共享。

網(wǎng)絡的公共領域，屬于新型的公共領域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內(nèi)容層、物理層與邏輯層?；诖耍瑒趥愃?？萊格斯堅決支持開放源代碼運動，并對美國國會1998年通過的《數(shù)字千年著作權(quán)法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評，認為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團運作推動的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領域的范圍，違反了知識產(chǎn)權(quán)法的根本原則。

在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內(nèi)容三個層面提出了意見。在物理層的公共領域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進行維護；在內(nèi)容層的公共領域，他認為應修訂傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律，進一步擴展與豐富公共領域的范圍，有效抵抗利益集團的壟斷，保護網(wǎng)絡創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學者對之作了充分肯定，認為其限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的理論應當能夠為我們提供一些啟示。

三、我國學者限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的理論探討與趨勢

我國學界，目前遑論提出限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)理論，就是限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的探討，也是2000年較多出現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)判例的批評而后引起人們更多思考的。中國學者考慮對知識產(chǎn)權(quán)的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)專家一般較少系統(tǒng)研究知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制問題，更絕少對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律和法規(guī)提出批評。其中一個重要的原因，恐怕是中國的一代知識產(chǎn)權(quán)權(quán)威與國家知識產(chǎn)權(quán)立法、司法、行政執(zhí)法關系過分密切的緣故。當前中國知識產(chǎn)權(quán)界這四“位”認識一體，輿論一律，無疑已對中國知識產(chǎn)權(quán)的學術爭鳴與發(fā)展構(gòu)成了影響。

迄今中國學界對知識產(chǎn)權(quán)濫用提出批評，力主限制的并不是知識產(chǎn)權(quán)的圈里人，而是被稱為平民學者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經(jīng)濟法，但也對知識產(chǎn)權(quán)領域頗為關注。早在1999年，她便對“中國知識產(chǎn)權(quán)第一案”[3]，上海“天美時”鬧鐘侵犯日本著作權(quán)等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識產(chǎn)權(quán)保護“攀高”與“超標”的結(jié)論，進而對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制及中國修訂著作權(quán)法作出探討，發(fā)表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權(quán)威刊物所封殺，不能有效影響有關法律條文的修訂，但畢竟使中國知識產(chǎn)權(quán)學界在輿論一律的景況中出現(xiàn)一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價值。2002年12月一份來自發(fā)達國家的報告在日內(nèi)瓦會議上正式發(fā)表。這份由英國政府贊助，由“知識產(chǎn)權(quán)委員會”（CTPR）完成，從發(fā)展中國家利益出發(fā)考察知識產(chǎn)權(quán)保護措施的報告明確認為，發(fā)展中國家應該根據(jù)自己發(fā)展的需要，權(quán)衡自己的利弊得失來制定自己的知識產(chǎn)權(quán)保護政策，而不應該盲從美國和歐盟的相關法律和措施；因為即使知識產(chǎn)權(quán)保護水平稍微提升，都會嚴重影響發(fā)展中國家的知識傳播和知識產(chǎn)品的擴散。報告體現(xiàn)的正義精神和主要觀點，與我國兩年前知識產(chǎn)權(quán)研究這支“支流”與另類不謀而合。

知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告以發(fā)達國家的條件和能力與發(fā)展中國家進行對比，得出在知識產(chǎn)權(quán)幾個涉及的相關領域，發(fā)展中國家一定會吃虧的結(jié)論。報告把中國排在發(fā)展中國家的第一位，一方面是因為整體技術力量較強，另一方面是因為發(fā)展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平之高也是一個方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識產(chǎn)權(quán)保護是專家們認為可以免于審查的。然而，對發(fā)達國家強加給發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護措施以及跨國巨頭超越實際的不合理定價，報告是持反對意見的。同時，呼吁發(fā)展中國家限制知識

產(chǎn)權(quán)的濫用，認為在發(fā)達國家，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，有復雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發(fā)展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。

四、目前信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法律保護偏高的因素分析

《著作權(quán)法》規(guī)定“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護辦法由國務院另行規(guī)定”，但該法出臺后，中國無論是相鄰立法，還是司法實踐，社會輿論，均存在使正在制訂的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護辦法》保護水平偏高的可能。

1.相鄰立法方面

同為《著作權(quán)法》第58條指定由國務院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值我國加入WTO，知識產(chǎn)權(quán)保護相互“競高”與“超標”之時，其中的權(quán)利限制條款，就比《著作權(quán)法》縮減了許多。如《著作權(quán)法》基本保留了原《著作權(quán)法》“權(quán)利的限制”的內(nèi)容，新修訂的《計算機軟件保護條例》則刪去原《計算機軟件保護條例》第22條的內(nèi)容：“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的需要對軟件進行少量的復制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權(quán)利。該復制品使用完畢后，應當妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設第17條：“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”。這里的“學習和研究”，局限在學習研究該“軟件內(nèi)含的設計思想和原理”上，與原條例的學習研究的內(nèi)涵與范圍完全不同。此外，“國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的”需要的復制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權(quán)保護水平的做法，可能影響《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)管理辦法》的制訂。

2.司法保護方面

在有案可查的網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛第一案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號中，就表現(xiàn)出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權(quán)案。姑且不論該案本當遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關法院審理，[5]就是在判決被侵權(quán)上也顯見開了懲罰之風。該案判決之時，我國并無明確具體的有關信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法律可供適用，法官判決可依據(jù)的，乃從原《著作權(quán)法》第11條與第46條的部分規(guī)定引伸而來。被告未經(jīng)原告同意，擅自將原告已經(jīng)發(fā)表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權(quán)；而且，原告以無方名義發(fā)表時注明“版權(quán)所有，不得轉(zhuǎn)載”，被告不能適用《著作權(quán)法》第32條的“可以轉(zhuǎn)載”，但須“支付報酬”的規(guī)定。然而，如何懲罰，《著作權(quán)法》與實施細則沒有規(guī)定，也沒有相關案例可以援引。在法無規(guī)定的情況下，過分強調(diào)被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規(guī)定的應付稿酬231元的3倍，屬判決無據(jù)。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)第一案的經(jīng)濟賠償，開了一個巨額賠償?shù)南壤?/p>

如果說陳衛(wèi)華案在維護作者對作品專有權(quán)方面作出新的探討，即從傳統(tǒng)的網(wǎng)下侵權(quán)向網(wǎng)上延伸的話，那么，王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司著作侵權(quán)案，則將這種保護的法律依據(jù)作出新的解釋，對法律適用作出新的運用。如針對被告提出的“我國法律對在國際互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品是否需要取得作品著作權(quán)人的同意”沒有任何規(guī)定，法院認為“科學技術的發(fā)展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對其作品享有的專有權(quán)利?！薄拔覈鳈?quán)法第十條第五項所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學技術的發(fā)展，新的作品載體出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴張，因此，應當認定作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質(zhì)上都是為實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權(quán)人對其作品傳播的控制權(quán)利。因此，被告作為網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為?！保ê櫢摺②w麗梅，2003）

以上判決文字要闡述的，實際上就是國家知識產(chǎn)權(quán)局許超先生在第三屆海峽知識產(chǎn)權(quán)學術交流研討會上的論文《關于網(wǎng)絡傳播與著作權(quán)的關系》所表述的：“我國著作權(quán)法雖然沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡傳播權(quán)，但是著作權(quán)法以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當時不可能預見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現(xiàn)新的使用方式，至少可以由現(xiàn)行法律中的‘等’字來予以調(diào)整?！保◤堄袢?，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為?！?/p>

以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應當指出，這種前瞻，也僅僅局限于對學術研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學者的研究，甚至社會的輿論不應當混為一談。我們是成文法國家，法院判決當依據(jù)法律，而不是依據(jù)法律外的官員與學者的言論。如果原《著作權(quán)法》一個“等”字便可以調(diào)整解決信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的諸多問題，2001年我國大可不必對著作權(quán)法第10條第12款做出增補。王蒙一案判決起碼有兩個地方是含糊的：一是被告所強調(diào)的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經(jīng)濟損失1680元及訴訟支出的合理費用166元，這經(jīng)濟損失指的是稿酬，還是經(jīng)濟懲罰金？比較陳衛(wèi)華案，24427字的《堅硬的稀粥》被上網(wǎng)，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強調(diào)的是“經(jīng)濟損失”；作為經(jīng)濟損失，1680元的數(shù)字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權(quán)字數(shù)的比例不如陳衛(wèi)華案高，然而，在社會影響與對作品在網(wǎng)上的傳播權(quán)的保護力度上，無疑比陳衛(wèi)華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現(xiàn)有法律對網(wǎng)上侵權(quán)真的“已經(jīng)足夠”所釀造的氣勢，就足以使陳衛(wèi)華案相形見絀。兩案相比，陳衛(wèi)華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛(wèi)華案的判決顯得不那么強詞奪理。兩年后，我國著作權(quán)法修改出臺，宋木文（2002）在論其修改時終于承認，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權(quán)法中找不到直接的法律依據(jù)，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴?！?/p>

這種法無依據(jù)而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學生萊馬奇亞案。法官造法的學理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據(jù)的情況下變通裁決，說明了對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護，從一開始就恃強勢，并呈現(xiàn)一丁點兒霸氣。這種霸氣，一直延續(xù)到著作權(quán)法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現(xiàn)在對數(shù)字圖書館視同第四媒體的強行分析上：本案中，被告某數(shù)字圖書館有

限責任公司作為企業(yè)法人將原告的作品上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上，雖以數(shù)字圖書館的形式出現(xiàn)，但卻擴大了作品傳播的時間和空間，接觸作品的人數(shù)，改變了接觸作品的方式，同時在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。

從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢的策略顯而可見。這種策略的運用，在法制不健全的中華大地上應該說是十分成功的，對推進立法與司法改革也不無作用；但是，如果對名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動中國的法制建設。筆者以為，美國對數(shù)字圖書館某些例外條款的規(guī)定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價值。

3.社會輿論方面

自《著作權(quán)法》確立了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)以來，盡管司法界對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)利的保護總體上仍呈攀高趨勢，社會輿論卻對之表示不甚滿意。這種不滿意表現(xiàn)有三：

其一，夸大網(wǎng)絡信息侵權(quán)的范圍、程度與作用，強調(diào)網(wǎng)絡傳播中的知識產(chǎn)權(quán)問題比任何問題更大，更混亂，更復雜，“大量的上網(wǎng)作品并未征得版權(quán)所有者的同意”，“數(shù)以百萬計的計算機用戶正在利用MP3、Napster及其他技術，通過互聯(lián)網(wǎng)共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權(quán)利應支付的費用”，甚至得出這樣一個結(jié)論：“越來越多的信息上網(wǎng)，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源?！保ㄍ趵伲?002）姑且不論這種輿論重墨描繪網(wǎng)絡傳播負面作用并不符合我國與世界各國的實際，僅就上述言論分析，已可見其實際上并不能正確認識權(quán)利保護與資源共享的關系，特別是把數(shù)以百萬計的最終用戶中無數(shù)的合理使用，也視同為侵權(quán)行為而深惡痛絕。

其二，夸大法律與司法的作用，強調(diào)通過法律途徑給“網(wǎng)上一大抄”的侵權(quán)者以嚴厲的懲罰，特別是2002年1月24日中國最有勢力的門戶網(wǎng)站新浪狀告搜狐網(wǎng)剽竊、抄襲之后，輿論界對這兩個納斯達克上市公司的碰撞拼殺從規(guī)范網(wǎng)上行為提高到樹立“網(wǎng)上侵權(quán)難逃嚴懲”的高度來進行認識，有律師甚至鼓勵“網(wǎng)絡界的‘大腕’‘小腕’們都來尋求法律的支持，以維護自己的合法權(quán)益”，認為這類訴訟多起來，網(wǎng)絡才能得到順利的發(fā)展；有的記者還對該事件作進一步分析，認為世貿(mào)規(guī)則的一個重要內(nèi)容就是對知識產(chǎn)權(quán)的嚴格保護，不嚴懲侵權(quán)者“那就背離了世貿(mào)組織，也背離了我國入世的初衷”，要付出“沉重的代價”等等（侯召迅，2002）。這種輿論的一點論傾向明顯。姑且不說法律不可能完全解決網(wǎng)絡行為的規(guī)范問題，一個國家的網(wǎng)絡規(guī)范與該國家的經(jīng)濟、政治、文化、道德都有密切的關系，指望通過訴訟和法律的懲治，“一網(wǎng)打盡”不規(guī)范行為乃一廂情愿，更何況在幾乎沒有不抄襲他人網(wǎng)站作品的情況下，國家就是再增加10倍的司法力量也無法處理所有的網(wǎng)上侵權(quán)糾紛。平心而論，“網(wǎng)上一大抄”事出有因，在網(wǎng)絡出版制度無根、法制不健全、絕大多數(shù)網(wǎng)站沒有新聞采訪權(quán)及建立自己的新聞隊伍之前，除非宣布關門大吉，否則，不抄襲他人新聞與作品，豈非得在自己網(wǎng)頁上開天窗。當法律懲治所有抄襲、剽竊行為且處以重罰時，網(wǎng)站關門了，網(wǎng)絡經(jīng)濟萎縮，難道這是我們愿意看到的現(xiàn)象嗎？矯枉過正的古訓是辯證法，有一定的道理；但不能為了“矯枉”而打殺一切，特別是對新興網(wǎng)絡上的侵權(quán)行為，懲罰可以，從嚴與從重在目前則大可不必。網(wǎng)絡的規(guī)范，除了法律途經(jīng)之外，還有道德觀念的重塑、文化氛圍的熏陶。在維護網(wǎng)絡法律，伸張正義的同時，也要給出時間，讓網(wǎng)絡經(jīng)營者提高認識，律己律人。這樣，于國于民，才能真正地“有莫大的好處”。浙江大學研究生吳風（2001）論及這個問題時有一段話值得參考：“法律是最昂貴的社會組織工具，它的作用常常產(chǎn)生在事后，這就使法律失去了人們可信賴的共同期望，人們不能指望有法律的存在就能杜絕違法行為的產(chǎn)生，而道德如亞當？斯密所說，是‘出自一種對光榮而又崇高的東西的愛，一種對偉大和尊嚴的愛，一種自己品質(zhì)中優(yōu)點的愛’。道德的實質(zhì)就是同情心，就是對同胞的愛和對我利益的克制，這是受個人利益支配的命令，它是主動的，而不是被迫的。因此，從這種意義上說，我們認為道德自律對媒介或?qū)鞑フ咦饔么笥诜傻淖饔?。因為有了道德，人類社會才變的豐富多彩，才會運轉(zhuǎn)有序，才會始終保持積極向上的時代主旋律?！惫P者不認為這段話沒有片面性，但認為這段話可以克服上述鼓吹什么都來打官司的言論的片面性。在中國，司法途徑的代價已經(jīng)越來越高，已不是一般百姓所能承受的了?？床坏竭@一點，不能體恤弱勢群體的利益，可能走上另一種形而上學。

其三，有意無意地強調(diào)新著作權(quán)法縮小了合理使用的范圍。新《著作權(quán)法》出臺，政府官員在論及其比原法縮小了合理使用范圍時，一般都采取肯定的態(tài)度，甚至為之尋找合理根據(jù)、合理解釋。國家知識產(chǎn)權(quán)局副局長沈仁于先生就曾于2001年11月16日發(fā)表講話，為新《著作權(quán)法》縮小合理使用范圍一事做出解釋和圈定：根據(jù)伯爾尼公約關于在某些特殊情況下，“合理使用”他人作品“不損害作品的正常使用，也不可無故侵害作者的合法權(quán)益”的原則，對“合理使用”的范圍又作了限制，例如：將原著作權(quán)法第22條第3款新聞媒體為報道時事新聞“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第4款新聞媒體刊登或播放其他新聞媒體“已經(jīng)發(fā)表的評論員文章”，改為“已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”，而且規(guī)定“作者聲明不許刊登、播放的除外”。又如，將原著作權(quán)13條廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，“可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬”，改為“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當支付報酬”的法定許可。

此后，一方面由于新法的權(quán)威性，另一方面由于官方蓋棺之論，學術界很少有人探討著作權(quán)法的合理使用是否出現(xiàn)問題。特別是對網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用，盡管因網(wǎng)絡新技術的影響和作用，發(fā)達國家均在不斷地豐富和創(chuàng)新本國的立法與司法解釋；但在中國，似乎仍然是一個不是禁區(qū)的禁區(qū)。其實，《著作權(quán)法》縮小合理使用的范圍，意味著《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)管理辦法》將提高信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護水平。事實上中國司法近年審理信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的案件，相當部分采取要么侵權(quán)要么不侵權(quán)的簡單判決法，已比《著作權(quán)法》更進一步縮小了合理使用的范圍，這種是與否的簡單化，有礙于網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用。

注釋：

[1]參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年《版權(quán)條約》、《表演和錄音制品條約》，美國1995年《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎建議》報告的思路和做法。

[2]反規(guī)避條款指通過創(chuàng)建代碼工具，用以規(guī)避被設定用來保護內(nèi)容的代碼，將被重罰。我國新著作權(quán)法也增設了反規(guī)避條款。

[3]香港Pu公司狀告廣州雅芳公司一案，廣東高院一審做出被告賠償原告1200萬美元判決，成為中國知識產(chǎn)權(quán)案判決賠償最高的案件。

[4]參見唐廣良主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》第11卷（中國方正出版社2001年版）沈木珠的兩篇文章。

[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為發(fā)生地和

侵權(quán)結(jié)果地）或者被告所在地人民法院管轄。2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端和被告住所地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”陳衛(wèi)華案顯非“難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地?！?/p>

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[11]侯召迅。兩大門戶開打新浪網(wǎng)訴搜狐網(wǎng)侵權(quán)[Z].http：xuefajuanminshangfaminshangfa329.htm.

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