導(dǎo)語：略談注意義務(wù)侵權(quán)法上的運用一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、違反注意義務(wù)的判斷標(biāo)準

若在特定情形下，行為人對特定原告和特定損害具有注意義務(wù)，則法官需要進一步判定在具體環(huán)境和個案情形中行為人是否違反了該注意義務(wù)。對行為人注意義務(wù)違反的判斷，可從如下幾方面進行分析：其一，如果行為人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)是依據(jù)法律、法規(guī)、合同約定等明確可循的依據(jù)而產(chǎn)生的，則依據(jù)相關(guān)規(guī)定的具體要求，判斷行為人是否違反了法律、法規(guī)等書面文件要求應(yīng)達到的注意程度。其二，如果行為人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)并非是依明確的依據(jù)而產(chǎn)生的，則可參照合理人標(biāo)準或善良家父標(biāo)準，考慮行為人是否盡到了一個合理人在相同情況下所應(yīng)盡到的一般注意程度；但當(dāng)行為人屬特殊人群時，應(yīng)適用特殊人群的注意義務(wù)標(biāo)準。其三，應(yīng)考慮效益成本問題和公共政策的要求。對于第一個方面，即相關(guān)規(guī)定對注意義務(wù)的判斷已經(jīng)做出明確規(guī)定的，在實踐中比較容易把握。下文對另外兩個方面的判斷標(biāo)準進行分析。

（一）關(guān)于合理人標(biāo)準和善良家父標(biāo)準的運用

1．合理人標(biāo)準與善良家父標(biāo)準的內(nèi)涵合理人標(biāo)準是英美侵權(quán)法上最常用的標(biāo)準。合理人是法律擬制出來的一個標(biāo)準人。《牛津法律大辭典》將合理人界定為：“理智的人，一種擬制的人，其預(yù)見力、注意力、對傷害的謹慎防范及對傷害的覺察能力等類似的假想特性和行為常被用作判斷具體被告人的實際預(yù)見力和注意力等的參考標(biāo)準?！焙侠砣耸欠上胂蟮漠a(chǎn)物，是一個抽象物，是法官為判案需要而擬制出來的實際不存在的具體人。合理人被認為具有一般社會公眾所公認和期待的理智和謹慎，他既不是一個智力超群的人，也不是一個愚笨的人，其表現(xiàn)行為時的行為方式和注意程度符合社會大眾的要求，因而被視為一種標(biāo)準。合理人標(biāo)準是一種虛擬的客觀化的標(biāo)準，是用以衡量被告的行為是否構(gòu)成過失的外部標(biāo)準。它具有以下特點：第一，合理人標(biāo)準具有普遍適用性。法律以一個一般人的一般的智力和謹慎程度設(shè)定標(biāo)準，它不考慮每個人的個性，普遍適用于一切人。第二，合理人標(biāo)準具有確定行為標(biāo)準的功能。第三，合理人標(biāo)準具有方便實務(wù)操作的特點?！昂侠砣恕睘榉ü倥邪柑峁┝艘粋€標(biāo)準，同時又賦予法官一定的裁量權(quán)?！昂侠砣恕辈皇枪潭ú蛔兊?，在具體案件中合理人有其具體模型。實踐中法官可根據(jù)案件具體情況對合理人標(biāo)準進行調(diào)整，使之趨于合乎情理，以實現(xiàn)公平。善良家父標(biāo)準源自羅馬法，是羅馬法中判斷行為人是否有過失及是否承擔(dān)過失責(zé)任的標(biāo)準。在羅馬法上，如果行為人表現(xiàn)行為時盡到善良家父的勤謹注意義務(wù)，則一般認為他不需要為相應(yīng)行為帶來的損害承擔(dān)過失責(zé)任。拉貝奧在《學(xué)說匯纂》中將善良家父的勤謹注意界定為：人對事務(wù)的認識程度應(yīng)為既不是最細致周到的，又不是最粗枝大葉的，而是通過一般的注意就能獲得的?？梢?，善良家父的勤謹注意要求人們處理事務(wù)時盡到一個具有一般知識與經(jīng)驗的人誠實地處理事務(wù)時所應(yīng)具有的注意。善良家父標(biāo)準對大陸法系民事立法產(chǎn)生了很大的影響。善良家父標(biāo)準是一種客觀標(biāo)準，它以法律設(shè)定的“善良家父”的行為標(biāo)準來衡量行為人的行為。

2．我國司法實踐對合理人標(biāo)準和善良家父標(biāo)準的借鑒由前述可知，無論是“合理人”還是“善良家父”，都是一種法律上的虛擬或擬制。從本質(zhì)上說，“合理人”標(biāo)準和“善良家父”標(biāo)準是相互對應(yīng)的概念。王利民教授認為，合理人標(biāo)準也就是良家父標(biāo)準，也就是按照一個合理的、謹慎的人的標(biāo)準來判斷行為人的行為是否正當(dāng)合理。王澤鑒先生認為，善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，屬一種客觀化或類型化的過失標(biāo)準，即行為人應(yīng)具有其所屬職業(yè)、某種社會活動的成員或某種年齡層通常所具的智識能力。侵權(quán)法注意義務(wù)說源于西方國家，在國外發(fā)展歷經(jīng)上百年，已經(jīng)形成了完整的理論體系，無論上述“合理人”標(biāo)準，還是“善良家父”標(biāo)準在相關(guān)國家都有很深厚的理論和實踐背景。筆者認為，我國司法實踐中當(dāng)行為人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)沒有明確依據(jù)據(jù)以判斷時，可參照合理人標(biāo)準或善良家父標(biāo)準，由法官視具體案情進行判斷。合理人標(biāo)準或善良家父標(biāo)準的核心在于，按照一個合理的、謹慎的人的行為標(biāo)準和注意程度來衡量行為人的行為。筆者認為，合理的、謹慎的人的標(biāo)準，在我國司法實踐中的具體把握是：與行為人處于同一情形下的當(dāng)?shù)厣鐣娖毡榻邮芑蜃袷氐男袨闃?biāo)準。此處“同一情形”是指年齡、資歷、受教育程度、生活閱歷、身體或精神健康狀況、所處環(huán)境等基本相同或相似的情況，但不考慮性格、品行、脾氣、智力水平等帶有個體差異的特征?！爱?dāng)?shù)亍蓖ǔＯ抻凇翱h域”之內(nèi)，因為我國幅圓遼闊、民族眾多、地區(qū)差別、城鄉(xiāng)差別較大，不同地區(qū)的人們的行為模式和對行為標(biāo)準的認同差異較大，適用統(tǒng)一的行為標(biāo)準不僅不可能，而且也會帶來不公平。此注意標(biāo)準為對一般人注意標(biāo)準的判斷，對于特殊人群，在注意義務(wù)標(biāo)準上應(yīng)有特殊考慮。例如對于未成年人、精神病人，一般以與他們處于相同的年齡，相同的知識、經(jīng)歷及智力發(fā)展水平，相同身體健康狀況的限制行為能力人的標(biāo)準為判斷標(biāo)準。對于該特定專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人員，則應(yīng)以本專業(yè)領(lǐng)域的具有中等專業(yè)水平的專家在執(zhí)業(yè)活動中所通常應(yīng)履行的注意義務(wù)為標(biāo)準。

（二）違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準中的效益成本問題和公共政策考慮從法律上講，人們并非要為其實施的一切不小心的行為而向受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也并非要為其導(dǎo)致他人損害的一切行為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，“只有在行為人承擔(dān)了法律上的注意義務(wù)時，行為人才有可能被責(zé)令對他人的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。注意義務(wù)標(biāo)準的把握至關(guān)重要，它不僅從根本上決定著行為人是否對其行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而且在很大程度上關(guān)涉行為自由、權(quán)益保護、社會發(fā)展之間的利益平衡。侵權(quán)法中違反注意義務(wù)的判斷標(biāo)準除關(guān)注個體利益，尋求在侵權(quán)人和受害人之間實現(xiàn)公平、正義外，還需要從社會整體利益出發(fā)，關(guān)注其對社會經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的影響。

1．違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準中的效益成本問題違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準中的效益成本問題或曰效益成本標(biāo)準，源自美國著名侵權(quán)法學(xué)家Terry的危險理論。依據(jù)該理論，對過失行為的判斷，要考慮行為所帶來的危險的大小、行為使他人遭受損害的可能性的大小以及避免損害的可能性和付出的代價的大小。Terry認為，過失行為所涉及到的危險必須是非常大的、極不合理的，行為的損害后果是極有可能發(fā)生的；如果通過適當(dāng)?shù)淖⒁猓梢圆扇☆A(yù)防措施以防止損害發(fā)生，那么，僅僅需要采取合理的預(yù)防措施，而非一切可能的預(yù)防措施；人們并不要求對一切可能發(fā)生的危險采取預(yù)防措施，而僅僅要求對可能發(fā)生的危險采取預(yù)防措施。Terry的危險理論得到英美不少侵權(quán)法學(xué)家的贊同。1947年，美國LearnedHand法官在判案中提出了著名的“漢德公式”。漢德法官將判案中確定行為人是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所涉及的三個因素，即損害發(fā)生的可能性（P）、損害的嚴重性（L）、采取預(yù)防措施的成本（B）之間的關(guān)系用一個數(shù)學(xué)公式表示。漢德法官指出，責(zé)任取決于B是否小于P與L之積，即是否B＜PL。如果B＜PL，則行為人有過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；反之，則行為人無過失，不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。效益成本分析方法將經(jīng)濟效益因素納入到侵權(quán)責(zé)任認定中，確立了當(dāng)避免損害發(fā)生的費用較損害發(fā)生的費用少時，行為人就應(yīng)當(dāng)為損害的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。這一評判標(biāo)準有利于引導(dǎo)人們從經(jīng)濟利益上權(quán)衡造成損害發(fā)生與避免損害發(fā)生的利弊得失，從總體上看有利于提高社會的整體利益?，F(xiàn)代侵權(quán)法在保護受害人合法權(quán)益的同時，也鼓勵人們通過積極的行為推動社會的發(fā)展和經(jīng)濟的繁榮。

在我國以經(jīng)濟建設(shè)為中心的大背景下，司法實踐中對某些案件進行經(jīng)濟分析，兼顧個人權(quán)益保護和社會總體利益維護是非常有必要的。筆者認為利用經(jīng)濟分析方法，兼顧社會總體利益，在判斷行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時應(yīng)綜合考慮下列幾個因素：行為的危險性和損害發(fā)生的可能性、行為人受益的程度、受保護利益的性質(zhì)和價值、預(yù)防或控制損害發(fā)生的成本、行為人行為的社會價值。具體而言，從行為的危險性和損害發(fā)生的可能性之間的關(guān)系來看，如果危險嚴重，損害發(fā)生的可能性大，則行為人的注意義務(wù)就大，相應(yīng)地就要采取足夠的預(yù)防措施；相反，如果危險小，損害發(fā)生的可能性不大，則行為人即便沒有采取預(yù)防措施以避免損害發(fā)生的危險，也可以被認為盡到了合理的注意。從行為人受益的程度、受保護利益的性質(zhì)和價值、預(yù)防或控制損害發(fā)生的成本角度考慮，如果行為人受益程度高，受保護的利益價值低，不涉及到人的生命、健康等利益，則應(yīng)承擔(dān)較低的注意義務(wù)，反之，行為人應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)；假如預(yù)防損害危險發(fā)生的成本相對于損害危險發(fā)生的可能性和嚴重性很小，行為人沒有采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施就是不合理的；假如預(yù)防成本很大，而發(fā)生的損害危險很小，則行為人不采取任何預(yù)防措施可能是合理的；假如避免危險根本就不需要耗費成本，即使損害發(fā)生的危險很小，忽略危險也是過失；假如損害危險特別大，投入的預(yù)防成本再大也不能從根本上避免損害的發(fā)生，行為人只能通過停止危險活動來履行注意義務(wù)。此外，從行為的社會價值來看，為鼓勵人們從事有益于社會的行為，要考慮行為人實現(xiàn)行為目的所產(chǎn)生的社會功效與給他人造成損害危險的比重。如果某行為將他人置于較大的損害危險之中而只取得很小的社會功效，行為人就應(yīng)承擔(dān)行為不當(dāng)?shù)呢?zé)任；如果行為在給他人帶來損害危險的同時，能夠產(chǎn)生更大的社會功效，行為人就基本無需對其行為承擔(dān)責(zé)任。

2．違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準中的公共政策考慮“公共政策”是一個內(nèi)容廣泛、含義模糊的概念。公共政策囊括的因素廣泛涉及共同體道德、社會、經(jīng)濟、管理和政治等方面的利益，以及所有其他法律之外的考慮。但是公共政策是侵權(quán)案件司法裁判中不可避免的考慮因素。因為侵權(quán)案件的發(fā)生，會對社會產(chǎn)生一定的影響，因此司法裁判時不能僅僅考慮當(dāng)事人之間的具體利益，還需考慮公共政策的要求。但是因為公共政策內(nèi)涵的模糊性，以及不同法官的教育背景、社會經(jīng)歷和主觀偏好不同，過度適用公共政策將會加劇侵權(quán)法的不穩(wěn)定性，從而損害行為人對法律的預(yù)期和損害法律的權(quán)威性。因此，在我國司法實踐中，法官在對違反注意義務(wù)判斷標(biāo)準的裁量過程中應(yīng)該從審判的公平、公正與合理角度出發(fā)，適中地考慮那些與案件類型有本質(zhì)和直接聯(lián)系的清晰、適度和顯著的公共政策，以使案件的審判產(chǎn)生較好的社會效應(yīng)。

二、結(jié)語

注意義務(wù)問題是現(xiàn)代各國侵權(quán)法中解決過失侵權(quán)案件的樞紐與關(guān)鍵。綜上可見，注意義務(wù)具有來源的廣泛性、判斷標(biāo)準的靈活性和綜合性，因此在司法實踐中，法官必須考察我國既有法律的規(guī)定，結(jié)合具體案情進行綜合考慮，以使注意義務(wù)的認定兼顧原告、被告和社會三方利益。

作者：劉洪華單位：韶關(guān)學(xué)院