導(dǎo)語：我國破產(chǎn)法缺陷分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、現(xiàn)行破產(chǎn)法存在的缺陷

(一)立法目的過于陳舊

早在1986年，全國人大常委會就制定了《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其與1991年修訂的民事訴訟法及其他法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成了我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度?，F(xiàn)行破產(chǎn)法對規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)行為、審理企業(yè)破產(chǎn)案件發(fā)揮了重要作用。如在法中就規(guī)定了是促進全民所有制企業(yè)的自主經(jīng)營,加強經(jīng)濟責(zé)任制和民主管理,改善經(jīng)濟現(xiàn)狀,提高經(jīng)濟效益,保護債權(quán)人,債務(wù)人合法權(quán)益，特制定本法。由此可見，此法是在我國改革的目標(biāo)模式尚未確定為建立社會主義市場經(jīng)濟的情形下建立的，它擔(dān)心出現(xiàn)大規(guī)模破產(chǎn)會產(chǎn)生一些消極影響，所以其主要是希望利用破產(chǎn)制度來促進經(jīng)濟體制改革，改善企業(yè)的經(jīng)營機制?？墒瞧飘a(chǎn)法不是所謂的“促進法”，它的功能和作用在于通過國家公權(quán)力來解決不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，它只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，只具有補充意義而不能充當(dāng)促進改革的重任。

（二）適用主體過于狹窄

《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第2條規(guī)定：“本法只適用于全民所有制企業(yè)”。國有企業(yè)是我國改革發(fā)展的中堅力量，由于長期管的過多過死，企業(yè)管理水平低下，缺乏自主權(quán)，經(jīng)濟效益不高，當(dāng)時經(jīng)濟改革的主要內(nèi)容就是調(diào)動和增強國有企業(yè)的活力。破產(chǎn)法作為促進經(jīng)濟發(fā)展的手段，自然首先被運用于國有企業(yè)。同時，1988年我國《私營企業(yè)暫行條例》頒布后，私營企業(yè)的概念和地位才正式確立，因而1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法》對私營企業(yè)沒有規(guī)定是可以理解的?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第199條、206條規(guī)定了只要是企業(yè)法人，均可以因資不抵債而依法破產(chǎn)，這已將破產(chǎn)的適用主體擴大到包括私營企業(yè)法人在內(nèi)的所有企業(yè)法人，但對于不是法人的企業(yè)，如個體戶、農(nóng)戶、個人合伙制企業(yè)的破產(chǎn)仍然無法可依。更為重要的是從以上可以看出，我國實行的是“企業(yè)法人破產(chǎn)主義”，個人并沒有被作為破產(chǎn)主體對待。我國破產(chǎn)法的這種現(xiàn)狀存在嚴(yán)重缺陷：首先，這種按不同所有制形式分別制定破產(chǎn)法的內(nèi)容極其雷同，我國民事訴訟法中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)ζ飘a(chǎn)法的某些條文的重復(fù)就是一個例證，這不利于對破產(chǎn)問題的統(tǒng)一化。其次，個人不作為破產(chǎn)法的調(diào)整對象，市場經(jīng)濟參與者的地位沒有被平等對待，不利于商品經(jīng)濟的發(fā)展。

（三）程序不完善

1、破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要

[1]破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要是原則1除債權(quán)人可以對不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人申請宣告破產(chǎn)外，債務(wù)人本人亦可申請破產(chǎn)。關(guān)于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，我國現(xiàn)行法還有所限制，即須征得企業(yè)的上級主管部門的同意。這種立法例唯我獨有，它無不體現(xiàn)了計劃經(jīng)濟體制下依賴行政權(quán)力的思維方式，因此必須要強調(diào)的是政府不是破產(chǎn)申請的決策者、發(fā)動者，它不應(yīng)該扮演積極主動者的角色。

2、我國的破產(chǎn)程序的可操作性不強

我國沒有建立破產(chǎn)管理人制度，從受理破產(chǎn)案件之日起，人民法院就不僅要組織對破產(chǎn)企業(yè)的清算，監(jiān)督破產(chǎn)及清算組的工作，還要在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前負(fù)責(zé)管理破產(chǎn)企業(yè)，這不僅增加了人民法院的工作量，而且不利于社會的分工，不利于提高破產(chǎn)清算的效率，這些問題的解決只能依*制度上的創(chuàng)新，依*法律制度的完善。

（四）對債權(quán)人、債務(wù)人的利益保護不力

破產(chǎn)立法從其本體上來講，屬于程序性立法，所要解決的問題是法院如何通過破產(chǎn)程序來處理債務(wù)清償不能的客觀情事，以維護債務(wù)人的應(yīng)有的利益、協(xié)調(diào)債權(quán)人相互間的利益沖突，至于破產(chǎn)法所規(guī)定的實體規(guī)范，則是為了更好地貫徹破產(chǎn)程序而變通民商事實體法規(guī)范的結(jié)果，與破產(chǎn)程序不同。所以破產(chǎn)立法首先必需考慮到對債務(wù)人和債權(quán)人利益的保護。但是現(xiàn)行破產(chǎn)法的適用對象是國有企業(yè)，目的僅僅是為了促進經(jīng)濟體制改革，談何保護債權(quán)人利益？

1、行破產(chǎn)法關(guān)于債權(quán)人申報債權(quán)的規(guī)定

《破產(chǎn)法（試行）》第9條規(guī)定：“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)，并說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔(dān)保，并且提交有關(guān)證明材料，逾期未申報債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)”。如債權(quán)人因故未及時看到公告或受到通知，未在法定期限內(nèi)申報債權(quán)，就永遠(yuǎn)不能主張其權(quán)利。這一規(guī)定對債權(quán)人而言顯然有失公平。

2、關(guān)于對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護制度

破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)案件自受理至宣告破產(chǎn)而成立清算組這段時間，財產(chǎn)仍由債務(wù)人掌握，無臨時的管理人制度，這容易導(dǎo)致債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)。如破產(chǎn)人可能為滿足暫時利益或成員個人利益而實施欺詐，歧視性清償或任意清償，或者任憑財產(chǎn)流失等嚴(yán)重影響債權(quán)人利益的行為。但是若破產(chǎn)財產(chǎn)由債權(quán)人保管則可能因某個債權(quán)人為了一己私利導(dǎo)致其他債務(wù)人無法就破產(chǎn)財產(chǎn)清償自己債權(quán)的現(xiàn)象。國際上實施破產(chǎn)程序受理開始主義的國家，均設(shè)有財產(chǎn)的臨時管理制度，以防止債務(wù)人損害債權(quán)人的利益，這一制度值得我國借鑒。

二、修改現(xiàn)行破產(chǎn)法需要注意的問題

（一）引入一般破產(chǎn)模式，建立個人破產(chǎn)制度

根據(jù)破產(chǎn)主體的不同，國內(nèi)外學(xué)者將各國破產(chǎn)立法和判例分為“商人破產(chǎn)主義”和“一般破產(chǎn)主義”。商人破產(chǎn)主義認(rèn)為，凡商人遇有喪失支付能力，不能支付到期債務(wù)而有無計可施時，可以破產(chǎn)，實現(xiàn)債權(quán)受償?shù)淖畲蠡皞鶆?wù)人受債務(wù)困擾的最小化。大陸法系國家如法國、意大利、比利時、希臘等采用“商人破產(chǎn)主義”，英國、美國、日本在立法初期也采用這種立法主義?！耙话闫飘a(chǎn)主義”則認(rèn)為，一切民事主體均有破產(chǎn)能力，不論自然人或法人商人或非商人，只要破產(chǎn)條件存在，都可申請破產(chǎn)。在第一次世界大戰(zhàn)后，一般破產(chǎn)主義開始居于主導(dǎo)地位，德國法系、英美法系國家普遍采用這種立法主義。針對世界立法趨勢，我國應(yīng)建立能夠適用于所有民事主體、經(jīng)濟主體和商事主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典，也即在破產(chǎn)能力或破產(chǎn)資格上實行一般破產(chǎn)，具有法人資格的組織及不具有法人資格的組織以及所有公民個人均可成為破產(chǎn)的主體。其原因如下：

1、是破產(chǎn)法律制度發(fā)展的基本規(guī)律和不可抗拒的國際趨勢所致

商人破產(chǎn)主義是一種古老的立法原則，隨著時間的推移，這種立法原則越來越不適應(yīng)時展的需要。原來采用商人破產(chǎn)主義的某些國家現(xiàn)在已通過修訂破產(chǎn)法，紛紛改而采用一般破產(chǎn)?？梢哉f，采用一般破產(chǎn)已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家采用的通例。

2、是實行我國對外開放政策的必然結(jié)果

隨著我國加入世貿(mào)組織，跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問題日益變得突出，如果我國依然恪守企業(yè)法人破產(chǎn)或者排斥個人成為破產(chǎn)主體的立法體例，則勢必造成破產(chǎn)司法上的諸多沖突及難題。比如，如果我們不承認(rèn)個人可以破產(chǎn)，那么，對外國個人在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營或其他民事活動能否被宣告破產(chǎn)，以及我國公民在外國被宣告破產(chǎn)后在中國將產(chǎn)生何種法律效果，則必然會造成處理上的僵局。

3、是完善和健全我國市場經(jīng)濟法律體系的迫切需要

市場經(jīng)濟就其本質(zhì)而言乃是使法制體系與之相配合。在此法律體系的巨大網(wǎng)絡(luò)中，破產(chǎn)法無疑是一個極為重要的組成部分。如果破產(chǎn)法僅僅適用于一定范圍內(nèi)的市場主體，那么，整個市場經(jīng)濟法律體系就不能說是健全的。這種法律體系上的殘缺性勢必影響市場經(jīng)濟機制的正常發(fā)育和運轉(zhuǎn)。

4．是實現(xiàn)平等原則和公平理念的需要

市場經(jīng)濟是對身份社會與等級、特權(quán)社會的一種否定，它遵循平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。破產(chǎn)法對市場經(jīng)濟主體起著一種平等的保障和調(diào)節(jié)作用。破產(chǎn)法是一柄雙刃劍，它既對市場主體起著無情的淘汰作用，又對市場主體發(fā)揮著有力的保障功能；它既有清算的功能，又有免責(zé)的功能。破產(chǎn)法對債務(wù)人而言，是一種體現(xiàn)人道主義的公平救濟法和債務(wù)豁免法，比如，在個人破產(chǎn)中它解除了剩余債務(wù)，這相當(dāng)于多數(shù)債權(quán)人共同來分擔(dān)這部分剩余債務(wù)或者說多數(shù)債權(quán)人只是分別減少了自己的收益，而對于債務(wù)人來說，卻可以獲得新生，重新投入到社會經(jīng)濟生活中去。而對債權(quán)人而言，破產(chǎn)法則是一種平等求償?shù)姆杀ＷC。

5、是彌補民事執(zhí)行制度不足的需要

民事執(zhí)行中較多地存在著“執(zhí)行難”的現(xiàn)象。這個現(xiàn)象的原因當(dāng)然是多方面的，但是有一個不可忽視的原因便是破產(chǎn)機制的缺乏。對企業(yè)法人而言，因無力支付而造成“執(zhí)行難”的固然可以通過破產(chǎn)程序化解。但是對公民個人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)而造成的“執(zhí)行難”又如何化解呢？從理論上說，如果沒有破產(chǎn)法可以適用，那就永遠(yuǎn)結(jié)決不了這種“執(zhí)行難”的問題?！皥?zhí)行難”的長期存在，一方面會導(dǎo)致市場秩序的凝滯，另一方面，有會致使所謂“父債子還”的傳統(tǒng)習(xí)性沿襲下去。此外，對于個人債務(wù)的強制執(zhí)行，也會因為沒有破產(chǎn)法的運用而導(dǎo)致債權(quán)人之間在清償上的不公平。

6、是為了適應(yīng)消費者破產(chǎn)的需要

對消費者的法律保護需要形成一個法律制度上的體系，破產(chǎn)法無疑是這個體系中的重要一環(huán)。因為，消費者參與民事活動也可能導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的問題，例如消費借貸逾期不還、分期付款逾期無力清償?shù)鹊?。遇此情況，如果運用民事訴訟制度和民事強制執(zhí)行制度無法化解，則產(chǎn)生了運用破產(chǎn)機制予以徹底解決的必要。這對消費者是一個有力的保護。

總之，實行一般破產(chǎn)，將所有的民事主體和經(jīng)濟主體均納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這既是實現(xiàn)民商事，經(jīng)濟法律主體和破產(chǎn)法律主體統(tǒng)一化的需要，又是實現(xiàn)同國際接軌，完善市場經(jīng)濟法律體系的需要。這種模式的優(yōu)勢促使我們應(yīng)當(dāng)果斷地確立一般破產(chǎn)觀念，擴大破產(chǎn)法的適用范圍。

在一般模式的指引下，我國應(yīng)該建立個人破產(chǎn)制度。所謂個人破產(chǎn)制度，是指將個人納入破產(chǎn)法的適用范圍，當(dāng)個人資產(chǎn)遠(yuǎn)小于個人負(fù)債并且無力償還的情況下，個人可以申請破產(chǎn)。在個人破產(chǎn)申請批準(zhǔn)后，破產(chǎn)人的債務(wù)可以獲得豁免。

1、個人破產(chǎn)這種制度的主體存在特殊性

與法人這一社會組織不同，個人破產(chǎn)的主體是以個體存在的自然人、法人破產(chǎn)時，破產(chǎn)財產(chǎn)是破產(chǎn)開始時所有可用于破產(chǎn)分配的財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利的財產(chǎn)性集合，幾乎包括了破產(chǎn)時法人擁有的一切物質(zhì)資產(chǎn)和利益，及少甚至沒有個人破產(chǎn)中的自由財產(chǎn)（即用于維持破產(chǎn)人基本生活及再生或用于償還不免責(zé)之債的財產(chǎn)）。而在個人破產(chǎn)中，因為自然人在破產(chǎn)后仍需生存，所以各國法律均規(guī)定，個人破產(chǎn)時必須為破產(chǎn)人留出適當(dāng)自由財產(chǎn)，使破產(chǎn)人在破產(chǎn)后有維持生計和實現(xiàn)再生的可能。

2、破產(chǎn)能力的無差異性

破產(chǎn)能力是民事主體依法獲得的破產(chǎn)資格。破產(chǎn)是一種民事行為，行為者必須具有相應(yīng)的權(quán)利能力即破產(chǎn)能力。由于法人是一種社會組織體，其破產(chǎn)能力受到其經(jīng)營范圍的限制，所以各個法人的破產(chǎn)能力是有差異的，如各國法律均否定公法人具有破產(chǎn)能力。而在私法人中，對于一些涉及國計民生的企業(yè)，如交通、金融、郵電等，其破產(chǎn)能力也受到了多方面的限制，較為典型的例子是現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第3條第1款的規(guī)定，即公用事業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或采取其他措施幫助清償債務(wù)的不宜宣告破產(chǎn)。與之相反，自然人在破產(chǎn)能力上就沒有這樣的差異性。自然人權(quán)利能力平等一致，他們的破產(chǎn)能力也不因出身、民族、年齡、職業(yè)、教育程度等的差異而有所不同。

3、破產(chǎn)原因的多方面性

破產(chǎn)原因是導(dǎo)致民事主體出現(xiàn)破產(chǎn)狀態(tài)的事由。從實踐看，法人的破產(chǎn)原因較為單一，即法人的經(jīng)營行為。與法人不同的是，個人破產(chǎn)的原因卻是多方面的。在相關(guān)的理論中，有學(xué)者提出了三個方面的原因，商事型破產(chǎn)、民事型破產(chǎn)和制裁型破產(chǎn)。商事型破產(chǎn)又叫經(jīng)營性破產(chǎn)，即因為個人的經(jīng)營行為而導(dǎo)致的破產(chǎn)；民事型破產(chǎn)是指因為經(jīng)營性行為以外的一切民事活動而導(dǎo)致的破產(chǎn)，其中最常見的是消費信貸；制裁型破產(chǎn)是指將破產(chǎn)作為一種制裁手段，強制宣告某人處于破產(chǎn)狀態(tài)，使其承受破產(chǎn)法上的諸多不利后果，目前我國尚未規(guī)定此種破產(chǎn)。

4、個人破產(chǎn)的人道主義精神

商主體破產(chǎn)，無論其是否有法人資格，將使原來的主體不復(fù)存在，即非個人破產(chǎn)有消滅破產(chǎn)者人格的效力。但是，毫無疑問，所有承認(rèn)個人破產(chǎn)主義制度的國家均絕對地禁止以破產(chǎn)對個人人格的貶損，更不用說剝奪個人的生命權(quán)。而且，前面我們已經(jīng)提到，在個人破產(chǎn)中，要為破產(chǎn)人留出必要的自由財產(chǎn)。因此我們說，個人破產(chǎn)具有明顯的人道主義精神。

（二）破產(chǎn)申請權(quán)主體的擴充

針對前文已論述的我國破產(chǎn)申請中存在的缺陷，提出以下幾種建議：首先從法理上來講，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，為保護多數(shù)債權(quán)人的利益，債務(wù)人應(yīng)向法院申請宣告破產(chǎn)。我國法律應(yīng)明文規(guī)定申請宣告破產(chǎn)是債務(wù)人的權(quán)利但在有破產(chǎn)原因時則是債務(wù)人的義務(wù)?；蛘咴跓o債務(wù)人債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時，考慮到破產(chǎn)并非債務(wù)人與個別債權(quán)人之間的私事，它涉及到多數(shù)債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，所以作為國家公權(quán)力執(zhí)行機關(guān)的法院，有必要進行適度的干預(yù)，在民事訴訟或民事執(zhí)行程序中，受案法院發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而應(yīng)該宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)“依職權(quán)宣告破產(chǎn)”。1[2]

（三）建立破產(chǎn)管理人制度

債務(wù)人被宣告破產(chǎn)以后，依現(xiàn)行破產(chǎn)法由清算組接管，那么在這一時期，破產(chǎn)財產(chǎn)的歸屬是應(yīng)當(dāng)解決的首要問題，為此我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)本著獨立性原則，中立性原則，效率性原則建立我國的破產(chǎn)管理人制度，在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)債務(wù)人的財產(chǎn)管理和其他事務(wù)。

根據(jù)獨立性原則，我國的破產(chǎn)管理人應(yīng)超脫在破產(chǎn)債務(wù)人和債權(quán)人之外成為獨立的價值主體，這樣可以更好的解決諸如破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬等問題。

本著中立性原則，破產(chǎn)管理人既非破產(chǎn)人的人亦非破產(chǎn)債權(quán)的人，但其可進行破產(chǎn)財產(chǎn)的處分行為，以其為破告起訴并非為自己的實體權(quán)利義務(wù)而進行訴訟，不是訴訟當(dāng)事人。而在我國目前破產(chǎn)實踐中涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟時，一般把清算組作為當(dāng)事人一方是錯誤的，清算組只是一個法定的臨時從事破產(chǎn)清算工作的機構(gòu)，案件實體上的權(quán)利和義務(wù)并不是由清算組來享受或承擔(dān)，而都直接歸于破產(chǎn)財產(chǎn)。

本著效率性原則，避免過多的行政干預(yù)，破產(chǎn)主體各方應(yīng)相互配合，保證破產(chǎn)程序高效進行。

三、對新《破產(chǎn)法（草案）》的評價

2004年6月14日召開的全國人大財經(jīng)委員會第二十七次全體會議討論通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》正處于熱議中，該草案將立足我國國情和實踐經(jīng)驗，統(tǒng)一適用于各類企業(yè)組織，建立優(yōu)勝劣汰和陷入困境企業(yè)的挽救制度，公開保護破產(chǎn)案件各方當(dāng)事人利益，充分保障職工合法權(quán)益，維護破產(chǎn)法律制度的統(tǒng)一作為其立法指導(dǎo)思想，一改以往破產(chǎn)法立法目的的陳舊，符合歷史發(fā)展趨勢。但《破產(chǎn)法（草案）》中也存在一些問題，需要予以解決。

（一）《破產(chǎn)法（草案）》力求保證市場經(jīng)濟下法律適用的統(tǒng)一性

新破產(chǎn)法將適用于一切企業(yè)，包括非法人的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)。由于這兩種企業(yè)由合伙人或出資人對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，所以，如果允許合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)破產(chǎn)，就應(yīng)該允許其合伙人或出資人破產(chǎn)，所以草案規(guī)定了破產(chǎn)法適用于合伙企業(yè)極其合伙人，個人獨資企業(yè)及其出資人，這實際上就是“商自然人破產(chǎn)”，但可惜的是草案仍未將自然人破產(chǎn)納入破產(chǎn)主體之中，其原因是很多人認(rèn)為我國目前信用制度不完善，所以不適合建立個人破產(chǎn)制度，其實筆者在前文介紹一般破產(chǎn)模式的優(yōu)勢中提到了它的一個作用即對消費者的保護，同時在一般破產(chǎn)模式指引下建立的個人破產(chǎn)制度對社會也起著作用，即完善個人信用制度在全社會建立一個規(guī)范健全的信用體系，形成良好的信用氛圍，也就是說當(dāng)這種個人信用成為全社會恪守的信用準(zhǔn)則時，就能建立起良好的信用秩序，減少信用中的道德風(fēng)險。隨著消費信貸已經(jīng)進入尋常百姓的日常生活，從理論上來講個人負(fù)債的出現(xiàn)一定會伴隨著個人破產(chǎn)的出現(xiàn)，我們不能把信用制度的不健全作為不建立個人破產(chǎn)制度的理由。此外隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會管理體制的變化，原來登記為事業(yè)法人的單位，實際以營利為目的而設(shè)立的私立學(xué)校、醫(yī)院、社會中介機構(gòu)（律師事務(wù)所，會計師事務(wù)所）及企業(yè)化經(jīng)營的科研院所等非企業(yè)營利組織，究竟能否作為破產(chǎn)主體？我們認(rèn)為，作為一個法人機構(gòu)，他們具有完全民事能力，應(yīng)該具有破產(chǎn)能力，而且他們的破產(chǎn)不會對國民經(jīng)濟、人民生活和社會秩序產(chǎn)生重大不利影響。目前，新《破產(chǎn)法（草案）》雖然將非企業(yè)營利性組織納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍，但對其范圍究竟包括哪些組織仍存在不同意見，需進一步明確。我們認(rèn)為，這些以營利為目的但登記為事業(yè)法人的機構(gòu)在草案中應(yīng)明確規(guī)定他們可以作為破產(chǎn)主體。

（二）建立破產(chǎn)管理人制度

1、破產(chǎn)管理人的法律地位

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人除了依《草案》第一百二十九條規(guī)定決定解除或繼續(xù)履行雙務(wù)合同外，在對債務(wù)人財產(chǎn)進行管理、估價、處理等過程中，也需要實施大量民事行為，如訂立《委托拍賣合同》、《保管合同》、《委托評估合同》等。因此我建議，在立法上應(yīng)當(dāng)賦予破產(chǎn)管理人民事主體資格，明確規(guī)定管理人的法律地位。

2、破產(chǎn)管理人的產(chǎn)生

《草案》第十五條規(guī)定，人民法院決定受理破產(chǎn)申請的應(yīng)當(dāng)同時指定管理人，第二十條規(guī)定，人民法院依本法第十五條規(guī)定指定的管理人，由債權(quán)人會議確認(rèn)或者另行選任。由此可知，《草案》實際采用的是債權(quán)人會議選任制。但是由債權(quán)人會議選任管理人，可能損害管理人的中立性原則，從而影響破產(chǎn)清算結(jié)果的公平性。由債權(quán)人會議選任管理人，側(cè)重于把管理人當(dāng)作債權(quán)人會議的執(zhí)行機關(guān)，管理人的地位和性質(zhì)更接近于債權(quán)人的人。誠然，破產(chǎn)清算的目的，是為了盡可能地實現(xiàn)債權(quán)人的受償利益。但是，我們還要看到，在破產(chǎn)案件中，實際上有多個利益群體，不同利益群體的利益往往是不同的甚至是互相沖突的，不僅有債權(quán)人和債務(wù)人的矛盾，不同順序的債權(quán)人（如職工，國家稅收）之間的利益也相沖突，還有別除權(quán)人、取回權(quán)人、抵消權(quán)人等等，他們的利益既相聯(lián)系也有沖突。管理人作為其中任何一個利益群體的人，都可能損害清算結(jié)果的公平性。

依《破產(chǎn)法（草案）》第十五條規(guī)定，人民法院雖然在決定受理破產(chǎn)申請的同時指定了管理人，但被指定人的身份，地位并沒有明確，尚需等待債權(quán)人會議確認(rèn)（《草案》第二十條）。因此，在債權(quán)人會議確認(rèn)之前，被指定人并不能真正完全履行管理人的職責(zé)。而依《草案》第十八條“自人民法院受理破產(chǎn)案件之日起，破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品，仍由債務(wù)人極其有關(guān)人員（不含管理人）保管”。由此導(dǎo)致在人民法院受理破產(chǎn)案件后，債權(quán)人會議確認(rèn)或選任管理之前，沒有管理人及時接管債務(wù)人財產(chǎn)，可能會導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)不必要的減少或者損失。

3、破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的確定。由前述可知，法院依《草案》第十五條所指定的管理人，由于未得到債權(quán)人會議的確認(rèn)，尚不能履行管理人職責(zé)。因此，破產(chǎn)管理人只能在得到債權(quán)人會議確認(rèn)或者被選任了之后，才能開始履行管理人的職責(zé)，開始清算工作。但依《草案》第五十七條規(guī)定，第一次債權(quán)人會議須于債權(quán)申報期限屆滿后15日內(nèi)才能召開；《草案》第四十三條第一款的規(guī)定，債權(quán)申報期限最短不得少于30日，最長不得超過90日。也就是說，第一次債權(quán)人會議至少在法院受理破產(chǎn)申請40日后才可能召開。如此一來，勢必遷延時日，影響破產(chǎn)清算和人民法院破產(chǎn)審判工作的效率。

我認(rèn)為，如果非要保留《草案》第十五條和第二十條的規(guī)定，如果必須強調(diào)債權(quán)人會議對清算機構(gòu)（管理人）的確認(rèn)程序，則建議在條文中至少應(yīng)明確規(guī)定，人民法院依照本法第十五條規(guī)定指定的管理人，在召開第一次債權(quán)人會議之前，其行為對債務(wù)人及所有債權(quán)人發(fā)生法律效力，但另有規(guī)定的除外（如損害債務(wù)人或者債權(quán)人利益的，有違法違紀(jì)行為查證屬實的等等）。

綜合考慮，我建議刪除《草案》第二十條關(guān)于人民法院指定的管理人，由債權(quán)人會議確認(rèn)或者另行選任的規(guī)定，明確規(guī)定管理人由人民法院指定，同時賦予債權(quán)人會議對管理人及其成員的監(jiān)督權(quán)。在符合法定事由時，債權(quán)人會議可以申請人民法院對管理人及其成員予以撤換。

我們應(yīng)正視現(xiàn)行破產(chǎn)法的嚴(yán)重缺陷及實施中遇到的障礙，并結(jié)合我國正在審議中的破產(chǎn)法草案，借鑒外國的立法經(jīng)驗，制定一部符合我國實際的，具有可操作性的破產(chǎn)法。法制進步的歷史告訴我們立法者可以是理想主義者，也可以是現(xiàn)實主義者，但不可是守舊主義者。我們相信，不遠(yuǎn)的將來，我們將會擁有一部完整的、進步的破產(chǎn)法。

參考文獻

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②文杰、張麗琴：建立我國個人破產(chǎn)制度問題研究，載于《民商法學(xué)》2002年第11期。

③汪世虎、李剛：自然人破產(chǎn)能力研究，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期。

④鄒海林：破產(chǎn)法若干理論與實務(wù)問題研評，載于《民商法論叢》1994年第1卷。

摘要我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對建立優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制及規(guī)范市場秩序，發(fā)揮了很大作用，但是由于種種原因，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中也存在諸多理論和實踐問題，如立法目的陳舊、適用主體狹窄、破產(chǎn)程序不完善、對債權(quán)人和債務(wù)人利益保護不得力等等。為解決上述問題，應(yīng)引入一般破產(chǎn)模式、擴大破產(chǎn)申請權(quán)主體的范圍、創(chuàng)建破產(chǎn)管理人制度。

關(guān)鍵詞缺陷；完善；一般破產(chǎn)；破產(chǎn)管理人