導(dǎo)語：政府采購性質(zhì)試析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容提要]政府采購對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的依賴性很大，具有公共性、非營利性和影響廣泛等特點(diǎn)，因而與私人采購明顯不同。政府采購是維護(hù)社會(huì)主義公有制、保護(hù)和促進(jìn)公共利益、提供個(gè)人所不能提供的公共產(chǎn)品的重要手段。將政府采購活動(dòng)制度化、規(guī)范化，就是為了減少財(cái)政支出，減輕納稅人負(fù)擔(dān)，提供物美價(jià)廉的公務(wù)用和公眾用產(chǎn)品，并實(shí)現(xiàn)特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人權(quán)。在政府采購過程中，競爭者享有參與權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)、正當(dāng)期待權(quán)、行政訴權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)等公法上的權(quán)利，應(yīng)受到法律的保護(hù)。政府采購法律關(guān)系是一種混合法律關(guān)系。政府采購的主體不僅包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)、主管機(jī)關(guān)、采購實(shí)體、中標(biāo)廠商，也包括競爭者和采購標(biāo)的的使用者。這些主體之間的關(guān)系既是監(jiān)督關(guān)系，又是“行政伙伴”關(guān)系。制度化的政府采購實(shí)際上是政府為有效利用市場競爭機(jī)制和競爭廠商的監(jiān)督機(jī)制來降低成本所規(guī)定的一系列公法措施和私法措施的總和。政府采購從性質(zhì)上講，與政府雇傭公務(wù)員的行為一樣，是一種公法行為，是包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的多方主體為獲得物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品而采取私法手段，利用市場機(jī)制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協(xié)助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。

「關(guān)鍵詞」政府采購；公法；行為；競爭

對(duì)政府采購行為如何定性，直接關(guān)系到整個(gè)政府采購法律制度的構(gòu)建。正因?yàn)槿绱?，國?nèi)外學(xué)者就政府采購的性質(zhì)展開了激烈的爭論，有的認(rèn)為政府采購行為屬于私經(jīng)濟(jì)行為，采購爭議不受司法審查；有的認(rèn)為政府采購行為是一種公權(quán)力行使行為，可以接受司法審查；而我國雖有學(xué)者認(rèn)為政府采購本質(zhì)上是一種行政行為，但并未說明其理由。[1]本文為了便于探討政府采購的性質(zhì)，首先就政府采購的涵義和特征作一介紹，然后，為給政府采購性質(zhì)的探討找到一條合理的出路，還就政府采購的目的和政府采購過程中競爭者的基本權(quán)利進(jìn)行了全面的分析，最后才從不同角度來探討政府采購的性質(zhì)。

一、政府采購的涵義和特征

（一）政府采購（Acquisition）的由來及涵義

政府采購制度最早形成于十八世紀(jì)末的西方資本主義國家，例如美國在1761年就制定了《聯(lián)邦采購法》。在美國，采購（Acquisition）一詞原來用“Procurement”（購買或獲得）來表示。在二十世紀(jì)四十年代以前，美國聯(lián)邦采購制度大部分還是自南北戰(zhàn)爭以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一詞。直到二戰(zhàn)以后，《軍事采購規(guī)章》（ArmedServicesProcurementRegulation簡稱ASPR）和《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)和行政服務(wù)法》才相繼制定，后來，《軍事采購規(guī)章》這一名稱被行政命令變更為《國防采購規(guī)章》（DefenseAcquisitionRegulation）這一新的名稱，[2]相應(yīng)地，“Procurement”被“Acquisition”一詞所取代。我們認(rèn)為這種名稱在法律上的變化與美國人當(dāng)時(shí)對(duì)“采購”認(rèn)識(shí)的逐步加深有關(guān)。人們當(dāng)時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，實(shí)際的招標(biāo)、評(píng)標(biāo)和授予合同所代表的只是采購工作的一小部分，大部分工作都發(fā)生在這些特殊行動(dòng)之前。而在過去，許多立法者和大眾成員卻認(rèn)為這些特殊行動(dòng)只具有“辦事員”的性質(zhì)，這是一種錯(cuò)誤的理解。也正因?yàn)槿绱?，他們才無法正確判斷采購所要真正實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。[3]1979年《聯(lián)邦采購政策法》修正案對(duì)采購作了一個(gè)新的定義：“采購包括了自確定財(cái)產(chǎn)和服務(wù)之需要這一階段開始至聯(lián)邦政府獲得和支配這些財(cái)產(chǎn)和服務(wù)為止的采購過程之各階段。[4]但后來人們認(rèn)識(shí)到這種定義又過于寬泛，有些需求可以用一種立法功能來描述，往往先于采購中的一些更具體的需要而存在。真正的采購可以說發(fā)生在對(duì)更一般意義上的需要所作立法裁決之后。聯(lián)邦政府進(jìn)行采購的目的是通過諸如購買、租賃、協(xié)議、易貨交易等方式而不是憑借扣押、判刑、捐贈(zèng)或征用方式來獲得供給和服務(wù)。此外，采購應(yīng)包括獲得供給和服務(wù)所必要之功能，例如需求之描述、資源之選擇、合同之準(zhǔn)備與授予以及合同管理的各個(gè)階段。西方學(xué)者普遍認(rèn)為，公共采購法關(guān)注的應(yīng)該是尋求獲得政府采購合同成功或不成功的投標(biāo)人或要保人在合同履行中的權(quán)利和義務(wù)、有關(guān)合同履行過程中以及履行之后之救濟(jì)的權(quán)利和義務(wù)，以及可能在私人采購中引起的無數(shù)相關(guān)問題。正是基于人們對(duì)政府采購過程或程序之重要性的認(rèn)識(shí)，立法者才以”Acquisition“這一術(shù)語來取代原來使用的”Procurement“，后來在法律中也就一直使用這一術(shù)語，例如1984年5月1日生效的《聯(lián)邦采購規(guī)章》（FAR）。

我國政府采購真正開始受到官方重視，還只是近幾年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相繼制訂政府采購條例或政府采購管理辦法以來，輿論界也開始關(guān)注政府采購問題，“政府采購”一詞也方始屢見于報(bào)端。關(guān)于政府采購的涵義，單從法律法規(guī)的規(guī)定看，《河北省政府采購管理暫行辦法》所下的定義相對(duì)而言比較合理：政府采購是指采購實(shí)體（國家機(jī)關(guān)和接受財(cái)政經(jīng)常性資助的組織）在財(cái)政部門的組織或監(jiān)督下，為開展政務(wù)、業(yè)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要，以公開招標(biāo)為主要形式，從市場購買貨物、工程及服務(wù)的行為。筆者認(rèn)為，政府采購作為一種公共采購，可以在不同層面上使用，可以是指具體采購過程意義上的政府采購，也可以是指采購政策、采購程序、采購管理、爭端解決等具體制度的總稱。

（二）政府采購的特征

政府采購屬公共采購之范疇，而公共采購與私人采購的區(qū)分，正如KEYES所說，公共采購大都依賴于立法權(quán)和行政權(quán)；而私人購買則只是部分依賴于制定法。[5]此外，政府采購比私人采購更強(qiáng)調(diào)采購過程的規(guī)范、更強(qiáng)調(diào)如何選擇供應(yīng)人。何以會(huì)有此種差別？原因是政府采購權(quán)是采購實(shí)體憑借現(xiàn)代官僚體制所行使的一種公共權(quán)力，目的是為公共行政提供物質(zhì)基礎(chǔ)，在這樣“一個(gè)沒有委托人的世界里，關(guān)于契約關(guān)系委托人的人的法在相當(dāng)程度上是復(fù)雜的行政管理法和政治行為法，而不是人類委托人和人的相對(duì)各別法”[6].在政府采購中，采購實(shí)體只是人而已，為了預(yù)防人不致因?yàn)樽约旱膫€(gè)人利益而不正當(dāng)履行其對(duì)委托人所承擔(dān)的義務(wù)，真正保全其人之角色，就必須增強(qiáng)官僚系統(tǒng)的技術(shù)理性，這有賴于行政法來為政府采購的方式和過程設(shè)定規(guī)則，為政府采購糾紛建立司法審查機(jī)制，以糾正違法的政府采購行為，從而確保掌握政府采購權(quán)的人只能在法律規(guī)定的范圍、限定的程序和限定的程度上行使權(quán)力，這是政府采購與私人采購相區(qū)別的本質(zhì)特征。應(yīng)該承認(rèn)，私人采購中發(fā)生的各種問題在政府采購中依然存在，理所當(dāng)然需要適用保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)和契約自由不受政府干涉的私法，但這掩蓋不了公共采購和私人購買之間存在的上述區(qū)別。事實(shí)上，政府采購也只能是受公法和私法共同調(diào)整的領(lǐng)域，這不僅與政府采購所使用財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)性質(zhì)（即行政法上的所有權(quán)或物權(quán)）有關(guān)，更與公有制下政府采購目的的復(fù)雜性有關(guān)。

除上述本質(zhì)特征以外，政府采購與私人采購相比，還具有如下特征：

1.政府采購所使用的財(cái)物具有公共性。這種財(cái)物包括財(cái)政撥款和需要由財(cái)政償還的公共借款，以及其他國有財(cái)產(chǎn)例如國有土地等，這種財(cái)物屬于國家所有，其所有權(quán)是公法上的所有權(quán)，必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定來處分。目前學(xué)者們將政府采購所使用的財(cái)物僅限于資金，[7]是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.政府采購具有非營利性。政府采購為非商業(yè)性采購，不是為了盈利，而是以提供公務(wù)所需要的物質(zhì)基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)中的行政受益權(quán)為唯一目的，本質(zhì)上是一種通過私法上的購買方式所進(jìn)行的輔助行政活動(dòng)。

3.政府采購主體具有特定性。政府采購權(quán)只能專屬于依靠國家財(cái)產(chǎn)運(yùn)作的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等采購實(shí)體或者說是為公民提供公共產(chǎn)品的組織。

4.政府采購方式具有多樣性。政府采購可以采取以資金購買的方式，也可以采取物物交換的方式；可以采取租賃的方式，也可以采取BOT、BOO等其他方式。

5.政府采購影響面廣。國家作為一個(gè)最大的消費(fèi)者，政府采購是其消費(fèi)的主要方式，政府采購作為一個(gè)整體，所使用的國家財(cái)產(chǎn)異常龐大，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的方方面面影響巨大：首先，政府采購涉及到采購實(shí)體如何花納稅人的錢的問題，這就與人民負(fù)擔(dān)緊密聯(lián)系在一起；其次，政府采購的客體具有廣泛性，既有軍用產(chǎn)品，又有民用產(chǎn)品，既有有形產(chǎn)品，也有無形產(chǎn)品，既有價(jià)值高的產(chǎn)品，也有價(jià)值低的產(chǎn)品，既有貨物和工程，也有服務(wù)，因而涉及到社會(huì)的各行各業(yè)；第三，政府采購在公有制下的購買力比私有制下的購買力要大得多，它決定著國有財(cái)產(chǎn)使用的現(xiàn)實(shí)分配，具有事實(shí)上的壟斷性和強(qiáng)制性，它不僅關(guān)系到公務(wù)的效益和為公眾提供的服務(wù)的質(zhì)量，也關(guān)系到國有企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、特殊人群的保護(hù)、貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、某些特定企業(yè)的生存與發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等國家政策的貫徹問題，它既涉及到對(duì)公民人權(quán)的尊重，又關(guān)系到對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀調(diào)控和社會(huì)主義制度優(yōu)越性的發(fā)揮等重大問題。

二、公有制下政府采購之目的

科學(xué)社會(huì)主義理論以及建立社會(huì)主義的宗旨與社會(huì)公共利益觀念有著天然的聯(lián)系，因此，社會(huì)主義國家的法律要求政府在包括采購活動(dòng)在內(nèi)的一切行使公共權(quán)力的活動(dòng)都必須以保護(hù)社會(huì)公共利益、促進(jìn)公共福利為宗旨也就具有必然性。在現(xiàn)代福利國家里，國家必須為公民提供經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等方面的生活條件和發(fā)展條件，例如建設(shè)水、電、煤氣、交通方面的基礎(chǔ)設(shè)施，建立醫(yī)院、養(yǎng)老院、包括學(xué)校在內(nèi)的培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等。然而“社會(huì)公共利益”或“公共福利”是一個(gè)不確定概念，學(xué)者們對(duì)其認(rèn)識(shí)并不一致，有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益就等于國家利益；[8]有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益概念與國家利益概念不同，社會(huì)公共利益的主體是公眾，即公共社會(huì)，其主體既不能與個(gè)人、集體相混淆，也不是國家所能代替，整體性和普遍性是社會(huì)公共利益的兩大特點(diǎn)。[9]姑且不論兩者理論上的關(guān)系如何，但至少在公有制下，國家利益和公共利益在理論上應(yīng)該是一致的，在實(shí)踐中，也應(yīng)使兩者趨于一致，否則，社會(huì)主義國家的性質(zhì)就會(huì)發(fā)生變化，國家也將不再是人民主權(quán)。可以說，建設(shè)社會(huì)主義、堅(jiān)持社會(huì)主義方向的關(guān)鍵是在實(shí)踐中如何確保國家利益和社會(huì)公眾利益的一致性，限制國家的活動(dòng)于提供公共產(chǎn)品、保護(hù)和促進(jìn)公共利益的范圍內(nèi)。因此，從理論上講，政府采購活動(dòng)的目的也只能是維護(hù)社會(huì)主義公有制，提供個(gè)人所不能提供的公共產(chǎn)品、保護(hù)和促進(jìn)公共利益。

具體而言，制度化的政府采購之首要目的是提供公務(wù)用和公眾用產(chǎn)品；其次是減少財(cái)政支出，減輕人民負(fù)擔(dān)，提高采購的效率；再次是政府在行使行政法上的權(quán)利（例如財(cái)政資金或其他國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，或其他公權(quán)利）獲得供給和服務(wù)的過程中，必須貫徹一些特定的行政政策，例如擴(kuò)大內(nèi)需、保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)、調(diào)整國有企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增加就業(yè)、保護(hù)自然環(huán)境、刺激經(jīng)濟(jì)增長、促進(jìn)貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等，這既與社會(huì)主義制度的本質(zhì)相符合，也不違背《政府采購協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，例如WTO的《政府采購協(xié)定》第5條就規(guī)定，發(fā)展中國家可以在政府采購中適當(dāng)貫徹一些特定的行政政策，諸如保障國際收支平衡，促進(jìn)國內(nèi)工業(yè)的建立和發(fā)展，扶持那些完全依賴或基本上依賴政府采購的工業(yè)單位。[10]即使在實(shí)行資本主義制度的我國臺(tái)灣地區(qū)，其《政府采購法》第97條、第98條也明確規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)得參酌相關(guān)法令規(guī)定采取措施，扶助中小企業(yè)承包或分包一定金額以上之政府采購”：“得標(biāo)廠商其于國內(nèi)員工總?cè)藬?shù)逾一百人者，應(yīng)于履約期間雇傭殘障人士及原住民，人數(shù)不得低于總?cè)藬?shù)百分之三，雇傭不足者，應(yīng)繳納代金”。[11]在德國，政府為刺激建筑行業(yè)的發(fā)展，在建筑行業(yè)萎縮時(shí)期也常常增加建筑方面的定額，此外，公共任務(wù)的分配及其履行也常常通過建筑合同的方式進(jìn)行。[12]

除此之外，政府采購目的還與政府采購客體的復(fù)雜性有關(guān)。政府采購的客體包括開展政務(wù)、業(yè)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)所需要的財(cái)物、工程及服務(wù)。其中有些屬于公產(chǎn)，尤其是公眾用公產(chǎn)，與公共利益關(guān)聯(lián)甚大，政府采購公眾用公產(chǎn)的目的實(shí)質(zhì)上就是為公眾提供服務(wù)；而對(duì)公務(wù)用公產(chǎn)而言，政府采購之目的在于為執(zhí)行公務(wù)創(chuàng)造必要的物質(zhì)條件，這種采購來的財(cái)產(chǎn)是作為行政權(quán)要素之一的行政受益權(quán)的客體，由管理有關(guān)公務(wù)的行政機(jī)關(guān)使用，這種公務(wù)用公產(chǎn)例如交通信號(hào)指揮系統(tǒng)與公務(wù)的質(zhì)量息息相關(guān)。正是基于政府采購目的的復(fù)雜性，王名揚(yáng)老先生才感慨萬千地談到世界各國政府采購中一個(gè)普遍而棘手的問題就是政府（或其采購實(shí)體）列黑名單的問題。列黑名單本身是一種行政特權(quán)，這種特權(quán)的存在不可避免地增加了對(duì)政府采購過程中各種舞弊行為進(jìn)行監(jiān)控的難度和復(fù)雜性。

三、政府采購過程中競爭者的基本權(quán)利

在政府采購過程中，競爭者尤其是落選廠商處于什么地位，享有哪些權(quán)利，這是探討政府采購行為的性質(zhì)時(shí)不可回避的一個(gè)問題。臺(tái)灣地區(qū)和德國的許多學(xué)者一直主張政府采購行為就是一種民事行為，但卻從理論上回答不了落選廠商的地位問題。正是基于這一原因，本文還就競爭者應(yīng)享有的基本權(quán)利從理論上作一初步探討。

（一）正當(dāng)期待權(quán)和平等對(duì)待不受歧視權(quán)等有關(guān)人格尊嚴(yán)方面的權(quán)利

黑格爾明確指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利，法律就是增強(qiáng)和保護(hù)這種尊重的主要手段之一。[13][4]啟蒙運(yùn)動(dòng)最重要的成就在于樹立起了“理性的人”的觀念，把人的尊嚴(yán)奉為至上。因此，法律程序的設(shè)計(jì)者、指揮者時(shí)刻不能忘記面對(duì)的是有自由意志的自治主體。美國WilliamBrennan法官曾在PaulV·Davis一案中說：“我一直認(rèn)為法院一個(gè)最重要的作用是捍衛(wèi)每個(gè)人秉于人的自我價(jià)值而懷有的正當(dāng)期望”。[14]也就是說，正當(dāng)期待權(quán)應(yīng)屬于人的基本權(quán)利。

從人的主體性和目的性這個(gè)根本命題我們還可以推演出“參與”和“聽取對(duì)方意見”是法律程序應(yīng)當(dāng)遵奉的兩個(gè)基本價(jià)值。黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書中所遵循和闡發(fā)的一條基本原則就是“主觀自由的原則”或“主體自由的原則”。[15]原則的主觀性指的是主體的自我意識(shí)、個(gè)人特殊性、自由、獨(dú)立自主、能動(dòng)性等含義。主觀自由的原則主要是對(duì)國家和個(gè)人之間的合理關(guān)系的規(guī)定。[16]因此，從人的主體性原理出發(fā)，國家在政府采購過程中應(yīng)理性地行使政府采購權(quán)，尊重競爭者的人格和權(quán)利，保障競爭者的參與權(quán)、異議申請(qǐng)權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)和基于對(duì)自我價(jià)值的肯定而應(yīng)享有的正當(dāng)期待權(quán)。這些權(quán)利雖然是一種應(yīng)然權(quán)利或道德權(quán)利，屬于基本人權(quán)的范疇，但最終仍可體現(xiàn)為法定權(quán)利，可以通過法律賦予競爭者在政府采購中的程序權(quán)利來實(shí)現(xiàn)。就公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利而言，《憲法》第38條已作了概括規(guī)定，今后的工作是在各部門法中將這一權(quán)利具體化，并規(guī)定實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利的手段，例如在將來的《政府采購法》中賦予競爭者資訊了解權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、要求說明理由權(quán)、要求聽取意見權(quán)等。

（二）獲得行政救濟(jì)權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)等有關(guān)監(jiān)督方面的權(quán)利

在政府采購關(guān)系中，政府（或采購實(shí)體）與國家已經(jīng)分離，政府只是國家的一種表現(xiàn)形式而不是國家自身，[17]政府當(dāng)局所作的政策決定也并不必然代表公共福利。這是因?yàn)槿祟惖谋拘允侨菀追稿e(cuò)誤，首先政府官員可能會(huì)誤識(shí)社會(huì)利益，可能會(huì)在指定和執(zhí)行公共政策時(shí)犯嚴(yán)重錯(cuò)誤，甚至還可能將國家之船引向覆滅和災(zāi)難之淵；其次，政府官員“個(gè)人的一些利益常常是同政治社會(huì)的利益相對(duì)抗的，而且人具有做出侵損公共福利的行為的傾向”，[18]正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，……，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方為止?！盵19]因此，為捍衛(wèi)公共福利，防止政府官員犯錯(cuò)誤或?yàn)E用權(quán)力，就應(yīng)為政府采購權(quán)的行使設(shè)定前述的“界限”或規(guī)定嚴(yán)格的規(guī)則。然而應(yīng)如何設(shè)定呢？通過權(quán)限和行政程序，以及對(duì)違法行為的制裁來為政府采購權(quán)的行使設(shè)定界限自不待言，不過為提升采購效率而將采購程序中嚴(yán)格的規(guī)定變?yōu)橹笇?dǎo)性規(guī)則已成為世界各國政府采購大勢之所趨，例如近來美國政府采購改革的主要目標(biāo)就是將政府采購機(jī)關(guān)與供應(yīng)商的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎锇椤标P(guān)系，并通過修訂聯(lián)邦法規(guī)簡化采購程序——變嚴(yán)格的管理規(guī)定為指導(dǎo)性規(guī)則。[20]是故，政府采購者之巨大自由裁量權(quán)受控的程度將受到很大影響。

正是基于以上考慮，筆者認(rèn)為，在不妨害采購效率和功能的前提下，為減少采購雙方的守法和執(zhí)法成本，同時(shí)為政府采購權(quán)的行使設(shè)定一個(gè)有真正權(quán)威的界限，賦予競爭者申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)、行政訴權(quán)和基于訴權(quán)而應(yīng)享有的獲得法定報(bào)酬權(quán)，從而建立一種以權(quán)力制約權(quán)力的防弊機(jī)制是非常必要的：

1.政府采購實(shí)體是憑借行政官僚體系來運(yùn)作的組織，由于該種組織的集權(quán)化程度相對(duì)于其他組織而言要高得多，因而按照布萊克對(duì)法律運(yùn)作行為的分析，該組織中個(gè)人的不軌行為就相應(yīng)增多，公民指控代表組織的個(gè)人的違法的可能性就越少，組織對(duì)不軌行為的反應(yīng)也越強(qiáng)烈，[21]最終的結(jié)果是社會(huì)對(duì)這種不軌行為的監(jiān)控變得越來越困難，在這種情況下，民眾監(jiān)督尤其是作為知情人的競爭者監(jiān)督之優(yōu)勢就應(yīng)予以發(fā)揮。

2.對(duì)不軌行為之本體監(jiān)督遠(yuǎn)不如異體監(jiān)督有效。正如柏拉圖所說，無數(shù)的禍害、罪惡和沒落早已教育我們，公眾幸福不能依賴于自身的美德，不對(duì)其施以外在的法律限制，它就可能墮落為“最野蠻的動(dòng)物”。[22]政府采購制度作為典型的公共行政制度，如果只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，不注重規(guī)定有效防止采購實(shí)體濫用權(quán)力的措施，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫和采購中的腐敗現(xiàn)象?！拔覀兒茈y想象，一個(gè)現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對(duì)政府官員的行動(dòng)至少作一種有限審查的情況下，就能防阻政府官員濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[23]在我國，傳統(tǒng)的內(nèi)部行政監(jiān)督，例如審計(jì)監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督，只是作為行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)自身的本體監(jiān)督而存在的。本體監(jiān)督若沒有異體監(jiān)督，例如人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、民眾監(jiān)督作為最后屏障，政府采購中的不軌行為是不可能得到有效遏制的。畢竟內(nèi)部行政監(jiān)督主體和被監(jiān)督的采購實(shí)體同處在一個(gè)行政官僚體系之中，兩者存在著千絲萬縷的聯(lián)系。要完全依賴于政府自身的完善和內(nèi)部監(jiān)督來防止采購中的不軌行為，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加強(qiáng)異體監(jiān)督就成為首選之策。然而由于司法監(jiān)督只是一種被動(dòng)監(jiān)督，而且人大監(jiān)督要作為主動(dòng)監(jiān)督發(fā)揮作用時(shí)，其監(jiān)督成本很大，因而其原則上也只是作為被動(dòng)監(jiān)督起作用。但問題是被動(dòng)監(jiān)督的監(jiān)督程序難以啟動(dòng)，唯一的辦法是將人大監(jiān)督、司法監(jiān)督等異體監(jiān)督與民眾監(jiān)督有機(jī)結(jié)合起來，賦予政府采購中的競爭者監(jiān)督權(quán)和行政訴權(quán)，[24]以啟動(dòng)異體監(jiān)督程序，從而建立起以“權(quán)力制約權(quán)力”的有效防弊機(jī)制。

3.政府采購不管是作為“后備行政”抑或“服務(wù)行政”，政府采購資金都取之于民，因而對(duì)于采購實(shí)體如何花納稅人的錢，競爭廠商作為納稅人自然有監(jiān)督之權(quán)利，也有監(jiān)督之迫切需要。一方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)參與者來說，只有存在著依法檢查的可能性時(shí)，才能保證建立一種按照規(guī)章制度辦事的國家采購行為。[25]另一方面，雖然采購實(shí)體與國家之間就如同國有企業(yè)與國家之間一樣存在著一種“虛幻”的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但因政府采購行為并非營利性經(jīng)濟(jì)行為，而且不是法人所進(jìn)行的持續(xù)性經(jīng)營活動(dòng)，相反只是一次借用私法手段而進(jìn)行的目的復(fù)雜的公共行政活動(dòng)，因此，采取明晰“產(chǎn)權(quán)”的方式來防止采購中的舞弊行為，不僅成本太大，而且可能收效甚微。

4.為激勵(lì)競爭者踴躍挑戰(zhàn)采購實(shí)體工作人員的違法失職行為，真正對(duì)舞弊者產(chǎn)生威懾力，法律可以規(guī)定將一定比例的罰款或?qū)覐倪`法者那里獲得的賠償中拿出一定比例作為競爭者的報(bào)酬，以降低競爭者的訴訟成本是完全必要的。否則，即使競爭者享有訴權(quán)，因考慮訴訟成本太大，也將放棄行使訴權(quán)。

5.《憲法》第41條對(duì)公民的監(jiān)督權(quán)已作了具體規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利……?！币虼耍x予競爭者行政訴權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)只是實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)定的公民監(jiān)督權(quán)的邏輯延伸。

綜上所述，在政府采購過程中，競爭者應(yīng)享有參與權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)、基于對(duì)自我價(jià)值的肯定而享有的正當(dāng)期待權(quán)、監(jiān)督權(quán)、行政訴權(quán)、獲得法定報(bào)酬權(quán)等行政法上的基本權(quán)利，這些基本權(quán)利主要體現(xiàn)為程序上的權(quán)利，是由政府采購所使用之財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)決定的。

四、政府采購行為的性質(zhì)

（一）政府采購法律關(guān)系分析

在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關(guān)系。那么，政府采購法律關(guān)系是否就是如此呢？德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者認(rèn)為，官方的采購行為原則上屬于私法范疇，政府采購法律關(guān)系是民事法律關(guān)系，因?yàn)檫@里政府的行為不是直接履行公務(wù)，國家更象一個(gè)私人在行事。這種觀點(diǎn)存在以下幾個(gè)問題：第一，雖然這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了對(duì)成熟而又適用的私法規(guī)范形式的尊重，有利于保護(hù)個(gè)人利益，但是是否官方在與公共利益關(guān)系緊密的政府采購活動(dòng)中難道就不需要受法治國家的約束而可以隨意花納稅人的錢呢？第二，政府采購中行政機(jī)關(guān)能不能為貫徹某些特定的行政政策而為相對(duì)人提供各種優(yōu)惠，例如稅收優(yōu)惠、代為辦理各種許可證等。在行政法上歷來將建設(shè)公共設(shè)施視為事實(shí)行為（Tathandlung），[26]難道采取采購公共設(shè)施的方式以后，其性質(zhì)就發(fā)生變化了？第三，認(rèn)為官方的采購行為不屬于公法范疇的依據(jù)何在？難道在法律規(guī)定不健全時(shí)公共行政就不能援用民法規(guī)定？事實(shí)上，采購機(jī)關(guān)必須按照法律、法規(guī)、規(guī)章、上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政命令所規(guī)定的權(quán)限、招標(biāo)條件和方式、資格審查標(biāo)準(zhǔn)、最有利標(biāo)的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)限等來決定是否授予相對(duì)人采購合同，國家在這里的行為所受約束與公法上的行政行為無異。

正是基于以上問題，德國行政法學(xué)界提出了兩階段法律關(guān)系理論，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根據(jù)兩階段法律關(guān)系理論，政府采購行為可以分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是行政機(jī)關(guān)依照規(guī)定的權(quán)限和程序做出是否授予采購合同的決定，以確定花納稅人多少錢或使用多少國家財(cái)產(chǎn)，這一決定的標(biāo)準(zhǔn)主要是公法的規(guī)定，屬于行政行為；第二個(gè)階段是為了執(zhí)行該決定，獲得供給或服務(wù)而簽訂政府采購合同、支付有關(guān)款項(xiàng)，應(yīng)主要適用民法的規(guī)定，屬于民事行為。這樣，政府采購法律關(guān)系就分成了前一階段的行政法律關(guān)系（其內(nèi)容包括采購機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間的行政法上的權(quán)利和義務(wù)）和后一階段的民事法律關(guān)系（其內(nèi)容主要是合同中規(guī)定的民事權(quán)利和義務(wù)），這種理論的意義在于克服了長期以來只對(duì)政府采購行為進(jìn)行私法解釋的片面性，明確了授予采購合同的決定作為行政行為應(yīng)具有的公法約束力，并據(jù)此進(jìn)一步將其置于民眾監(jiān)督和司法控制之下。

然而，兩階段法律關(guān)系理論也受到了一些批評(píng)，其問題主要有：第一，政府采購合同的前提是要約和承諾，因此，授予政府合同的決定不是行政行為；[28]第二，增加了救濟(jì)方面的困難，人為地將原本統(tǒng)一的法律關(guān)系分成兩個(gè)法律關(guān)系，從而導(dǎo)致其救濟(jì)途徑難以確定；第三，兩個(gè)階段之間的法律關(guān)系難以把握，是第一階段通過第二階段得以執(zhí)行和中止呢？還是第一階段始終約束第二階段？學(xué)者意見不一致；第四，如果采購機(jī)關(guān)做出的授予采購合同的決定因程序違法而被撤銷（例如第三人主張撤銷，或者主管機(jī)關(guān)自行撤銷或廢止），此時(shí)采購合同效力如何？接下來的救濟(jì)問題又怎么解決？

因此，許多學(xué)者基于以上問題而主張代之以“一階段法律關(guān)系”，主要有行政合同法律關(guān)系和私法合同法律關(guān)系兩種替代方案。[29]就后一方案而言，由于采購機(jī)關(guān)的采購行為與公共利益、公務(wù)目的以及特定的行政政策的實(shí)現(xiàn)關(guān)系甚大，因此，這種合同關(guān)系屬于“行政私法上”的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)受公法規(guī)則的約束。

（二）政府采購主體分析

政府采購主體是僅指采購機(jī)關(guān)或采購實(shí)體呢？還是包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)，以及中標(biāo)廠商和競爭者，甚至使用者呢？這個(gè)問題影響到對(duì)政府采購行為的定性，必須首先予以回答。

長期以來，我們存在著這樣一種思路，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以以高權(quán)者的身份采取單方行為的方式完成行政任務(wù)，也可以以與相對(duì)人平等的地位采取私法方式來完成行政任務(wù)。但我們往往忽略了下面這樣一種可能性，即行政機(jī)關(guān)可以獨(dú)自完成行政任務(wù)，也可以與相對(duì)人合作，或在相對(duì)人協(xié)助之下完成行政任務(wù)。不可否認(rèn)，政府采購行為，尤其是在采購小額辦公用品時(shí)，確實(shí)需要適用大量的民事規(guī)則，似乎應(yīng)將其定性為民事行為，然而綜觀各國政府采購法之規(guī)定，眾多的“民事規(guī)則”在政府采購中得到了修正，眾多行政法上的程序規(guī)則被包容于其中，在有關(guān)爭議的處理方式上更是五花八門，因此，如果將競爭廠商排除于政府采購主體范圍之外，我們就解釋不了競爭廠商為什么享有公法上的程序權(quán)利等眾多問題。

筆者認(rèn)為，無論出于何種理由都應(yīng)將競爭廠商納入政府采購主體的范圍。政府采購的客體是公務(wù)必需品，獲得這一客體的對(duì)價(jià)是國家財(cái)政資金或其他國家財(cái)產(chǎn)，甚至是某些公法上義務(wù)的免除。購買公務(wù)必需品作為一種事實(shí)行為，與內(nèi)部行政行為一樣，對(duì)行政效率的影響巨大；而作為對(duì)價(jià)的國家財(cái)政資金或其他財(cái)產(chǎn)又攸關(guān)公共利益，對(duì)其加以處分的權(quán)力專屬于行政機(jī)關(guān)，是一種必須依法行使的公共權(quán)力，因此，與其說政府采購行為是一種民事行為，還不如說政府采購行為是采購實(shí)體為公務(wù)需要而謀求相對(duì)人的合作與協(xié)助的活動(dòng)，是采購實(shí)體采取私法措施行使上述公共權(quán)力的公共行政活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，中標(biāo)廠商和競爭者處于采購機(jī)關(guān)的“行政伙伴”的地位，其參與是為了協(xié)助采購機(jī)關(guān)更好地完成公共任務(wù)。鑒于政府因采購目的復(fù)雜而不得不在某些情況下列黑名單的事實(shí)，倘將中標(biāo)廠商和競爭者看成是私法上的協(xié)助力量，并賦予其與采購機(jī)關(guān)一道擔(dān)負(fù)起完成公共任務(wù)的重任，倒可以解釋這一列黑名單的問題；此外，這種定性還可以為競爭者在政府采購中享有的行政法上的基本權(quán)利和地位提供依據(jù)，可以防止實(shí)踐中僅對(duì)當(dāng)事人一方明顯不利的情況發(fā)生，例如在符合規(guī)定條件的供應(yīng)廠商單一，而所辦采購又為公務(wù)所急需時(shí)，廠商可能大肆抬高價(jià)格；或者過去一直與政府有良好合作關(guān)系并依靠政府采購維持生存的廠商，一旦因政府單方面之不公正行為而得不到政府的定單時(shí)，就可能面臨破產(chǎn)或倒閉。

至于采購機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為他們自然應(yīng)屬于政府采購主體的范疇。首先，主管機(jī)關(guān)處于政府采購協(xié)助者和裁判者的地位，例如負(fù)責(zé)政府采購資訊之搜集、公告及統(tǒng)計(jì)，負(fù)責(zé)采購申訴之處理。[30]其次，主管機(jī)關(guān)處于內(nèi)部行政主體或行政監(jiān)督主體的地位，例如根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于辦理公告金額以上的采購時(shí)，招標(biāo)方式必須報(bào)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；對(duì)于應(yīng)撤銷決標(biāo)、終止或解除契約時(shí)，應(yīng)先報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；因政策變更需要解除或終止部分或全部契約時(shí)，必須報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；對(duì)于屬查核金額以上之采購，需要減價(jià)收受驗(yàn)收結(jié)果與規(guī)定不符的財(cái)物、工程和服務(wù)時(shí)，應(yīng)報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。

就政府采購中各主體的行為之性質(zhì)而言，筆者認(rèn)為：

1.采購實(shí)體本來就代表公共利益和國家利益進(jìn)行活動(dòng)，從保護(hù)公共利益的角度看，其行為應(yīng)受公法約束，尤其是程序約束，并應(yīng)當(dāng)接受司法審查，即使其行為要遵循一些民事規(guī)則，也應(yīng)將該行為視為公法上的行為。

⒉中標(biāo)方代表的是自己的個(gè)人利益，從有利于保護(hù)個(gè)人利益的角度看，其行為原則上應(yīng)視為私法上的行為，只不過其行政協(xié)助義務(wù)的履行與其民事義務(wù)的履行發(fā)生重合，具體表現(xiàn)為按時(shí)提供符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)物、工程或服務(wù)，在這里，正如費(fèi)斯廷格教授所說，從長期來看，利他的或者合作的行為其實(shí)是一種自利行為。[31]

3.就競爭者而言，正如前所述，競爭者在政府采購過程中享有行政法上的有關(guān)人格尊嚴(yán)和監(jiān)督方面的基本權(quán)利，因而具有公法上的地位和私法上的地位雙重身份，所以。其行為既可能是公法上的行為，例如要求說明理由、資訊、指控違法失職行為等，也可能是私法上的行為，例如具體的投標(biāo)行為等。

4.就主管機(jī)關(guān)而言，其行為自然應(yīng)為公法行為，可能是一種內(nèi)部行政行為，也可能是抽象性行政行為，例如制訂采購計(jì)劃、采購規(guī)則、對(duì)特殊情況下所采取的措施予以批準(zhǔn)、裁決采購糾紛等。

根據(jù)以上分析，不難看出，政府采購主體之間的關(guān)系既是一種監(jiān)督關(guān)系，又是一種“行政伙伴”關(guān)系。

（三）政府采購之經(jīng)濟(jì)分析

過去，公務(wù)必需品都由各個(gè)行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位自行去購買，而現(xiàn)在要建立的政府采購制度就是要將各部門的采購集中委托給政府成立的政府采購中心或其他組織來辦理。兩相比較分析后，我們不難發(fā)現(xiàn)，制度化的政府采購出現(xiàn)的直接動(dòng)因是，制度化的政府采購例如集中采購制度可以大大降低交易成本和財(cái)政部門的監(jiān)督成本，減少國家財(cái)政支出。眾所周知，降低交易成本的方法是：穩(wěn)定交易對(duì)象和交易條件，減少機(jī)會(huì)主義行為。換句話說，就是用一次談判代替多次談判，用一份契約代替多個(gè)契約，實(shí)行集中采購，用激勵(lì)和監(jiān)督手段，減少損人利己的行為。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，分工與合作能促進(jìn)效率，因此將政府采購事務(wù)委托給具有采購專業(yè)知識(shí)和技能的組織辦理，對(duì)于提高采購效率是必要的，例如臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》第40條規(guī)定：“機(jī)關(guān)之采購，得洽由其他具有專業(yè)能力之機(jī)關(guān)代辦?！?/p>

然而，無論是公共事務(wù)的委托，還是私人事務(wù)的委托，都存在著一個(gè)降低成本、減少風(fēng)險(xiǎn)的問題。在政府采購過程中，政府總是面臨受委托人采取機(jī)會(huì)主義行為或不軌行為如行賄、受賄、拉關(guān)系、圖標(biāo)、綁標(biāo)等來達(dá)到自我效用最大化的威脅。從世界各國政府采購實(shí)踐的情況看，主要采取以下降低成本和減少風(fēng)險(xiǎn)的方式：

1.建立完備的監(jiān)督機(jī)制。首先，由于監(jiān)督的前提是采購的公開、公平、透明，因此許多國家的政府都保證所有供應(yīng)廠商在采購需求確立之后，有關(guān)采購的方式、投標(biāo)的具體要求、資格條件、最有利標(biāo)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、程序等注意事項(xiàng)有足夠的時(shí)間知曉，有關(guān)采購信息，除依法需要保密的以外，都允許競爭廠商查閱，從而建立起了一套公開、透明的采購程序規(guī)則。其次，由于符合條件的競爭廠商最關(guān)注采購過程，因此，各國大都依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理使這些競爭廠商成為政府采購的監(jiān)督者，同時(shí)為保證其利益與監(jiān)督的效果正相關(guān)，還使其能夠通過對(duì)采購實(shí)體和中標(biāo)廠商違法行為的指控而獲利。雖然，對(duì)政府采購過程的監(jiān)督除落選廠商的監(jiān)督外，還有財(cái)政監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督以及上級(jí)主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但這些監(jiān)督的成本太大，如果沒有一個(gè)公開、公平、透明的采購制度和競爭廠商的積極監(jiān)督相配合，這些監(jiān)督將很難發(fā)揮作用。

2.建立一套約束采購實(shí)體采購行為的法律制度，規(guī)定采購實(shí)體不得從事的行為，以及規(guī)定各種權(quán)限、程序規(guī)則來防止被委托組織對(duì)國家利益或社會(huì)公共利益的損害，并由主管機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人予以行政處罰等，使采取不軌行為的成本（即不軌行為被查出的幾率×被查出后所招致?lián)p失或處罰）大于收益，從而有效地防止了舞弊行為的發(fā)生。

3.建立一套各方都能追求利益最大化的激勵(lì)機(jī)制。一方面，這種機(jī)制能吸引最優(yōu)秀的采購者來完成采購實(shí)體的采購任務(wù)，并使其能從有效實(shí)現(xiàn)國家財(cái)政政策和其他特定行政政策目標(biāo)的過程中獲取一定的利益；另一方面，這種機(jī)制保證所有廠商能在產(chǎn)品、性能、質(zhì)量等方面公平地展開競爭；最后，這種機(jī)制能確保在政府與采購實(shí)體的委托合同中，權(quán)責(zé)規(guī)定明確、統(tǒng)一，并由簽約官承擔(dān)簽約的風(fēng)險(xiǎn)。

4.將能夠降低采購成本的規(guī)則法律化。許多國家規(guī)定簽訂政府采購合同必須采取書面形式，并實(shí)行押標(biāo)金制度等都是為了防止供應(yīng)方的機(jī)會(huì)主義行為；建立資格審查制度是為了避免浪費(fèi)雙方不必要的人力和物力；此外，還根據(jù)不同的采購客體、采購數(shù)額，確立靈活的采購程序，包括公開招標(biāo)采購、限制性招標(biāo)采購、選擇性招標(biāo)采購、協(xié)商采購、單一來源采購等，這都是各國為了降低交易成本而遵循的一些規(guī)則。

這就是說，制度化的政府采購只不過是政府為有效利用市場競爭機(jī)制和競爭廠商的監(jiān)督機(jī)制來降低成本而采取的各種公法措施和私法措施的總和。由于這種制度化的政府采購在政府采購的各個(gè)環(huán)節(jié)都采取了有效降低交易成本或監(jiān)督成本的措施，并將采購結(jié)果予以公開，主動(dòng)接受競爭廠商和使用者的有效監(jiān)督，因而使政府能夠真正為公眾提供物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品，并使最有競爭力的中標(biāo)廠商從“薄利多銷”中獲得好處。

五、結(jié)論

從表面看，政府采購行為采取的是買賣、承攬、委任、甚至保證等私法形式，國家似乎處于與私人相同的地位，因而應(yīng)將政府采購行為定性為私經(jīng)濟(jì)行為。但這種定性無法解釋：如果政府采購過程中落選廠商遭受違背行政法原則之歧視待遇，即其平等待遇不受歧視權(quán)利受到侵犯時(shí)，如何以私法程序請(qǐng)求救濟(jì)？被告又是誰？訴訟標(biāo)的是什么？私法依據(jù)何在？再者，政府采購權(quán)作為基于復(fù)雜的政府采購目的而行使政府采購所使用之資金或其他國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種權(quán)利，其性質(zhì)又如何？何以這種權(quán)利的行使要受到如此多的公法約束？最后，作為獲得公務(wù)必需的人力和物力基礎(chǔ)的兩種方式，難道政府雇傭公務(wù)員作為一種公法行為，與政府采購有什么本質(zhì)區(qū)別？

事實(shí)上，在政府采購過程中，無論是采購決定的作出，廠商參與投標(biāo)之資格的審定，還是將特定廠商列入黑名單等，都是一種公權(quán)力行使的行為，是一種行使行政法上所有權(quán)的行為，這種行為理所當(dāng)然要接受司法審查。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，政府采購行為已不僅僅是受特別法嚴(yán)格約束的采購實(shí)體與中標(biāo)廠商之間的民事買賣行為，而是包括財(cái)政部門、審計(jì)部門、上級(jí)主管部門、采購實(shí)體、中標(biāo)廠商、競爭者等在內(nèi)的各主體行為之總和，其中包含大量的公法行為，需要適用公權(quán)力行使的規(guī)則。因此應(yīng)明確將政府采購行為定性為公法行為。

但應(yīng)將政府采購行為定性為怎樣的一種公法行為呢？筆者認(rèn)為至少有以下三種模式可供選擇：

1.將財(cái)政部門、審計(jì)部門、上級(jí)主管部門、采購實(shí)體作為一個(gè)整體即政府看待時(shí)，因?yàn)檎畬?shí)質(zhì)上是被委托者，其職責(zé)是接受納稅人的委托，花納稅人的錢或其他國家財(cái)產(chǎn)去購買公務(wù)必需品，同時(shí)實(shí)現(xiàn)某些特定的行政政策，因此，政府不能如同私人一樣去花錢購物，而要受許多公法上的約束，即必須依法采購。在這種模式里，政府的行為適用公法規(guī)范，但不排除公法沒有規(guī)定時(shí)適用民事規(guī)則，政府的行為本質(zhì)上是一種公法行為；而對(duì)供應(yīng)廠商來說，其行為主要為民事行為，除法律有特別規(guī)定外，原則上適用私法，但不排除其行為中包括某些公法行為，不排除供應(yīng)廠商可以處于公法上的地位，所有這一切之目的都是為了保障其權(quán)利和利益免受侵犯。政府采購過程中政府的行為與供應(yīng)廠商的行為在性質(zhì)上的這種不一致性，正是長久以來學(xué)者們難以給政府采購行為定性的根本原因。但由于在政府采購行為中，政府的行為相對(duì)于供應(yīng)廠商行為而言占據(jù)主導(dǎo)地位，因此政府采購行為本質(zhì)上是一種類似于政府雇傭公務(wù)員行為的后備行政行為。

2.若政府采購權(quán)可以分解為公權(quán)與私權(quán)，政府保留對(duì)采購的管理權(quán)，將私法上的購買權(quán)委托給具有專業(yè)采購知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的組織例如采購實(shí)體或政府采購中心行使，則被委托組織與供應(yīng)廠商之間的關(guān)系為純粹的民事法律關(guān)系，政府的意志通過對(duì)被委托組織的監(jiān)督和管理得以實(shí)現(xiàn)，政府與被委托組織之間的關(guān)系是公法上的行政合同法律關(guān)系，但政府不能對(duì)采購過程中供應(yīng)廠商的行為進(jìn)行直接管理，供應(yīng)廠商一旦有侵犯公共利益的違法行為，只能通過被委托組織提起民事訴訟獲得補(bǔ)救，或由工商部門進(jìn)行查處，政府采購主管機(jī)關(guān)無權(quán)干預(yù)。

3.若政府采購權(quán)不可分，政府將采購之職權(quán)職責(zé)同時(shí)授予簽約官（最優(yōu)秀的采購官員）[32]，由簽約官利用市場競爭機(jī)制選擇最佳的行政伙伴，以便為政府和公眾提供公共產(chǎn)品，則供應(yīng)廠商一旦中標(biāo)，就成為簽約官的合作伙伴，成為行政法上的私法協(xié)助力量，具有行政法上的主體地位，政府與中標(biāo)廠商的關(guān)系是一種行政合同法律關(guān)系。有關(guān)為政府和公眾提供物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品的責(zé)任除主要由簽約官承擔(dān)以外，中標(biāo)廠商也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，并應(yīng)積極、忠實(shí)履行行政合同規(guī)定的義務(wù)，接受來自政府、競爭廠商、使用者的廣泛監(jiān)督。在中標(biāo)廠商沒有忠實(shí)履行義務(wù)，而危及重大公共利益，例如出現(xiàn)1998年朱總理所說的防洪工程質(zhì)量問題時(shí)，政府若采取向法院提起民事訴訟的方式來強(qiáng)制違約方履行義務(wù)，則可能使公共利益遭受難以彌補(bǔ)的巨大損失而得不到中標(biāo)廠商的全額賠償，因此政府必須享有依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施或其他補(bǔ)救手段的權(quán)力，確保公共產(chǎn)品的質(zhì)量，保障公共利益。

就以上三種模式而言，第二種模式難以解決落選廠商在政府采購過程中的地位問題，尤其是在落選廠商受到違背行政法原則之歧視待遇時(shí)，如果要為其提供救濟(jì)手段將與“被委托組織與供應(yīng)廠商之間的民事法律關(guān)系”性質(zhì)相違背，因此，此種模式不宜采納。

第一種模式和第三種模式都能反映政府采購制度的本質(zhì)特點(diǎn)，反映了政府與中標(biāo)廠商之間的行政合同法律關(guān)系，不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)中標(biāo)廠商權(quán)益的保護(hù)和對(duì)落選廠商人格尊嚴(yán)的尊重，而且也強(qiáng)調(diào)對(duì)政府采購權(quán)行使者的程序制約，以保護(hù)公共利益，提升采購效率和功能。筆者認(rèn)為，這兩種模式在政府采購領(lǐng)域都有其存在的價(jià)值，第一種模式反映了政府采購中的多方混合法律關(guān)系特征，適用于一般的政府采購活動(dòng)，而第三種模式反映了政府采購中的積極服務(wù)行政法律關(guān)系特征，適用于有關(guān)重大公共利益的政府采購活動(dòng)。

綜上所述，我們認(rèn)為，單用“經(jīng)濟(jì)行政”、“公共行政”、“財(cái)政行政”、“私法行政”等詞語確實(shí)已難以準(zhǔn)確反映政府采購行為的性質(zhì)，政府采購行為應(yīng)該是包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的多方主體為獲得物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品而采用私法手段，利用市場機(jī)制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協(xié)助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。這是政府所有行為中最接近民事行為的一類公法行為。

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[1]例如林興登：《立法規(guī)范政府采購》一文，載于《中國商法》1999年第4期，第27頁；《萬國法律》雜志第102期所載《BOT（興建／經(jīng)營／移交）之法律架構(gòu)與行政程序》等文章。

[2]W·NOEL.KEYES：《政府合同》，西方出版公司1990年版，第1～2頁。

[3]同上書，XXIX.

[4]同上書，XXX.

[5]同上書，XXX.

[6]見麥克尼爾著：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年12月版，第71頁～75頁。

[7]參見樓繼偉主編：《政府采購》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1998年12月版，第1頁。吳金群、鄧飛：《政府采購近期研究綜述》，載于《財(cái)政研究》1999年第5期，第38頁。

[8]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第61頁。

[9]參見孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年9月版，第69頁。

[10]參見WTO的《政府采購協(xié)定》，1994年4月馬拉咯什達(dá)成。

[11]參見臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》，1998年5月27日公布。

[12]HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第17頁。

[13]轉(zhuǎn)引自E·博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月版，第81頁。

[14]轉(zhuǎn)引自陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年7月版，第95頁。

[15]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第11頁。

[16]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第395頁。

[17]參見陳端洪著：《對(duì)峙一從行政訴訟看中國的憲政出路》，《中外法學(xué)》1995年第4期。

[18]博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月版，第299頁。

[19]轉(zhuǎn)引自薛剛凌著：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年5月版，第100頁。

[20]ADMINISTRATIVELAWREVIEW，winter1998，volume50，第150頁。

[21]布萊克著：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年4月版，第111頁～119頁。

[22]轉(zhuǎn)引自陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年7月版，第123頁。

[23]博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月版，第368頁。

[24]這里的“行政訴權(quán)”是指競爭者按照法律預(yù)設(shè)程序，請(qǐng)求人大或法院等裁判機(jī)構(gòu)對(duì)其主張予以公正處理或裁判的權(quán)利，是廣義上的訴權(quán)。

[25]參見羅爾夫·斯特博著：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1997年7月版，第252頁。

[26]HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第78頁。

[27]詳細(xì)內(nèi)容參見HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第187頁；羅爾夫。斯特博著：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1997年1月版，第249頁。

[28]筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)授予合同的決定若從公共利益角度看是一種行政行為，而從相對(duì)人角度看是行政機(jī)關(guān)私法上的要約。事實(shí)上，公共利益所指向的行為和個(gè)人利益所指向的行為是可以發(fā)生重合的。

[29]參見HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第189頁。

[30]參見臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》第20條、第22條、第50條、第56條、第64條、第72條。

[31]轉(zhuǎn)引自陳舜著：《權(quán)利及其維護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1999年8月版，第54頁。

[32]將采購職權(quán)職責(zé)同時(shí)授予簽約官是美國政府采購中的作法，很值得我國借鑒。