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一、對條例第三十三條第二款的解讀

條例第三十三條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！北究钜?guī)定了政府違法或怠于履行政府信息公開義務(wù)的救濟(jì)途徑，被認(rèn)為是條例的一大亮點(diǎn)。人們因此也對于“用利害關(guān)系人請求救濟(jì)倒逼政府信息公開”充滿了期待。但是，如何破解“政府信息不公開”的救濟(jì)困局，卻成為最近一個時期媒體熱議的話題。應(yīng)當(dāng)說，所謂的救濟(jì)困局，更大程度上是因?yàn)槿藗冟笥趥鹘y(tǒng)理念，對這一條款的規(guī)定存在諸多誤讀。

（一）對“具體行政行為”的理解

本款關(guān)于“具體行政行為”的表述，是對《行政訴訟法》的固有提法的沿用。我國行政法上的具體行政行為概念，確立于1989年《行政訴訟法》的頒布。將具體行政行為規(guī)定為提起行政訴訟的起訴權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，立法的本意是為了排除與之對應(yīng)的“抽象行政行為”。但是，有些人對“具體行政行為”的理解過于狹窄，將其與德國法上的行政處分等同起來，即與行政命令、行政許可等針對特定人和事直接引起權(quán)利義務(wù)法律效果的行為。而政府信息公開是一種非常特殊的行政活動，與傳統(tǒng)的行政處分的內(nèi)涵有非常大的不同，如果把政府信息公開行政行為硬往“行政處分”這個模子里套，就會得出這樣一個認(rèn)識：行政機(jī)關(guān)公開不公開政府信息，并沒有產(chǎn)生法律效果，既不對申請人的權(quán)利產(chǎn)生影響，也沒有給申請人增加什么義務(wù)，因而是不可訴的。

為了澄清這些模糊認(rèn)識，我們有必要介紹幾對概念。

第一對概念是干預(yù)行政和服務(wù)行政。干預(yù)行政也稱作干涉行政，系指干預(yù)人民權(quán)利，限制其自由或財產(chǎn)，或課以人民義務(wù)或負(fù)擔(dān)的行政行為。干預(yù)行政是傳統(tǒng)的行政行為的方式。但是，在現(xiàn)代社會，隨著國家職能的轉(zhuǎn)變，積極主動地向人民提供服務(wù)與生存照顧業(yè)已成為國家的重要任務(wù)。因此，服務(wù)行政（或稱作給付行政）的理論體系也就應(yīng)運(yùn)而生。政府信息公開，正是在服務(wù)行政的背景下出現(xiàn)的一種新的行政活動方式。黨的十七大報告提出明確要求：“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府?！笨偫碓趯ㄔO(shè)服務(wù)型政府的內(nèi)涵進(jìn)行的界定中，“公共信息”赫然在列。條例第一條在規(guī)定立法目的時也有這樣的表述：“充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用?！币虼?，建立政府信息公開制度，是建設(shè)服務(wù)型政府的一個重要組成部分。政府信息公開應(yīng)當(dāng)屬于服務(wù)行政或給付行政的一種。

第二對概念是法律行為和事實(shí)行為。德國行政法學(xué)家哈特穆特·毛雷爾把行政活動區(qū)分為行政行為和其他活動方式。所謂行政行為，是指行政機(jī)關(guān)針對具體事件、單方面作出的、具有外部效果的、行政法上的處理行為。這有些類似于狹義上的具體行政行為。但行政活動的種類顯然不限于狹義上的行政行為。按照毛雷爾的分類，狹義上的行政行為之外的其他活動方式包括法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為、計劃和計劃行為、行政司法活動、補(bǔ)貼行為、行政自動化等。那么，政府信息公開行為屬于哪一類？這就引出了我們所要討論的行政法律行為和行政事實(shí)行為。行政法律行為和行政事實(shí)行為是對行政活動的一種最常見的分類方法。所謂行政法律行為，是指行政主體以實(shí)現(xiàn)某種特定的法律效果為目的而實(shí)施的行為，如行政處罰、行政許可、行政命令等等；所謂行政事實(shí)行為，一般認(rèn)為，是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的行為。該行為只導(dǎo)致事實(shí)上的后果，該后果可能是特定法律效果的條件。行政事實(shí)行為在行政法學(xué)上扮演著越來越重要的角色，不僅緣于行政事務(wù)的持續(xù)擴(kuò)張與行政實(shí)務(wù)的發(fā)展，也基于社會和國家不斷向給付行政與信息社會的發(fā)展。行政機(jī)關(guān)公開政府信息的行為就被視為典型的事實(shí)行為。接下來的問題是，事實(shí)行為的救濟(jì)途徑如何？若墨守“無行政處分即無法律救濟(jì)”的原則，事實(shí)行為勢將無法經(jīng)由行政訴訟獲得法律監(jiān)督。但是，“行政法必須隨時代進(jìn)展而引入新的主題?！毙姓V訟救濟(jì)途徑亦應(yīng)隨著行政行為模式的增加而擴(kuò)張。在一些國家和地區(qū)，一般給付訴訟就是針對事實(shí)行為而設(shè)立的一種訴訟類型。[1]將行政事實(shí)行為納入救濟(jì)范圍是一種普遍現(xiàn)象。

由上面的分析可知，政府信息公開屬于服務(wù)行政語境下事實(shí)行為之一種。作出這種定位，意在明確政府信息公開這一行政活動與傳統(tǒng)的干預(yù)或管制行政是有明顯不同的；與狹義上的“具體行政行為”不是同一概念。事實(shí)上，我國《行政訴訟法》中的具體行政本身就是廣義上的具體行政行為，因?yàn)樵谄渌信e的可訴行為中，有些行為本身就是行政事實(shí)行為而不是行政法律行為。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解》（以下簡稱《若干解》）使用“行政行為”的概念（其中包括行政事實(shí)行為）完全符合《行政訴訟法》的立法意圖。最高人民法院2004年的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》所列舉的行政行為種類達(dá)27種之多，而且包括了行政給付、行政合同、行政允諾等行政處分以外的行為。這就是注意到了行政活動方式的不斷豐富和多樣，并與時俱進(jìn)地作出司法上的應(yīng)對。

（二）對“合法權(quán)益”的理解

條例第三十三條第二款關(guān)于“認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益”表述，沿用了《行政訴訟法》第二條和第四十一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定。這里的“合法權(quán)益”怎樣理解？實(shí)踐中存在這樣一種觀點(diǎn)：行政訴訟的受案范圍主要限于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或其他法律規(guī)定的權(quán)利，條例作為國務(wù)院的行政法規(guī)也不直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利，因此，只有當(dāng)政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的時候，公民、法人或者其他組織才能尋求法律救濟(jì)。本文對此觀點(diǎn)難以茍同。

第一，《行政訴訟法》第十一條第一款關(guān)于受案范圍的列舉，的確僅僅局限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。但是，如前所述，這種列舉只是《行政訴訟法》對于受案范圍規(guī)定的一部分內(nèi)容，并非全部。該法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，被認(rèn)為是關(guān)于受案范圍的總的概括性規(guī)定，使用的就不是“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”的概念。第十一條第二款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的規(guī)定，不僅將行政訴訟受案范圍的創(chuàng)制權(quán)授予法律，也授予了法規(guī)。并且，這種授權(quán)也沒有限定在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍之內(nèi)?？梢赃@樣理解，《行政訴訟法》在受案范圍上采取的是逐步擴(kuò)大的方針，即先確定一定范圍，然后根據(jù)時代的發(fā)展、權(quán)利保護(hù)的需要、司法經(jīng)驗(yàn)的積累，再通過單行法律法規(guī)的規(guī)定，逐步放開。第十一條第二款實(shí)際上是為日后的發(fā)展預(yù)留了一個空間。作為一部行政法規(guī)，條例在規(guī)定可以提起行政訴訟的其他行政案件時，并沒有將“合法權(quán)益”局限在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)方面。

第二，行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯的是公民、法人或者其他組織的哪一類“合法權(quán)益”呢？條例第一條開宗明義規(guī)定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”。從這種表述來看，這種權(quán)利顯然超出了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范疇。一般認(rèn)為，公眾獲得政府信息的權(quán)利屬于知情權(quán)，它是一項(xiàng)基本人權(quán)，是表達(dá)自由權(quán)這一憲法權(quán)利的必要前提。普遍認(rèn)為，盡管在憲法中難以直接找到“知情權(quán)”的明確規(guī)定，但它隱含在憲法所規(guī)定的表達(dá)自由權(quán)中。也就是說，“知情權(quán)”屬于表達(dá)自由權(quán)的一部分。因此應(yīng)當(dāng)說，條例規(guī)定“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”并非沒有憲法依據(jù)，也并非在以行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)權(quán)利（事實(shí)上，我國立法法并沒有禁止行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)權(quán)利）。有研究者提出，條例并沒有表述為“……的權(quán)利”，因此不應(yīng)當(dāng)把“依法獲取政府信息”理解為該法規(guī)所保護(hù)的一種公民權(quán)利；條例僅創(chuàng)設(shè)了政府信息公開的義務(wù)，這一義務(wù)并不必然導(dǎo)致知情權(quán)受到法律保護(hù)。但是，權(quán)利和義務(wù)是法律最為核心的內(nèi)在構(gòu)成要素。沒有權(quán)利也就沒有法律。法律義務(wù)和法律權(quán)利共同構(gòu)成法律的基本內(nèi)容。另外，法律權(quán)利和法律義務(wù)，既可以規(guī)定在或設(shè)定在法律規(guī)范中，也可以隱含在法律規(guī)范中。以此為觀照，條例所說的“合法權(quán)益”究竟是一種什么權(quán)利，“依法獲取政府信息”究竟是不是一種權(quán)利，在權(quán)利遭到侵害時可不可以提起行政訴訟以求得救濟(jì)，應(yīng)該不是一個問題。當(dāng)然，即使不在裁判文書中直接使用“知情權(quán)”的字樣，或表述為“依法獲取政府信息的權(quán)利”，而表述為“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”，同樣能夠厘清已經(jīng)隨時代與情境的轉(zhuǎn)移而發(fā)生變遷的“合法權(quán)益”的內(nèi)涵。

第三，這里討論所謂權(quán)利問題，說到底，是在討論原告資格問題。條例對政府信息申請人的資格并沒有限定特殊的條件。盡管第十三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，申請獲取相關(guān)政府信息。但是，在隨后的第二十條所規(guī)定的政府信息公開申請應(yīng)當(dāng)包括的三項(xiàng)內(nèi)容中，并沒有要求說明申請公開政府信息出于何種特殊需要。既然如此，在申請人遭到拒絕尋求司法救濟(jì)時，同樣也不應(yīng)當(dāng)在原告資格上進(jìn)行限制。

（三）什么是“直接利害關(guān)系”

實(shí)踐中還有一種認(rèn)識：在政府信息公開訴訟中，如果一個與政府信息公開有關(guān)的具體行政行為與公民沒有直接利害關(guān)系，法院就不應(yīng)受理。這種觀點(diǎn)是正確的。但這種利害關(guān)系需要達(dá)到什么程度，是否達(dá)到直接利害關(guān)系的程度，則有不同認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果公民申請公開的政府信息與該公民沒有直接利害關(guān)系，該起訴就不能受理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“就政府信息公開而言，的確是最大限度地放寬了申請獲取政府信息的當(dāng)事人資格限制，但是，這并不意味著在行政訴訟上引入了客觀訴訟，也就是說，并不是任何人均可以不受限制地提起行政訴訟，要求法院審查政府機(jī)關(guān)有關(guān)不公開政府信息的行為是否合法。當(dāng)事人申請公開政府信息公開的依據(jù)是知情權(quán)乃至于是政府信息公開法律中所規(guī)定的信息公開請求權(quán)，政府機(jī)關(guān)不公開有關(guān)政府信息公開的決定或者行為影響的乃是公民的該項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)事人提起訴訟只能主張自身知情權(quán)或者政府信息公開請求權(quán)因?yàn)檎畽C(jī)關(guān)的不公開行為而受到侵害。這意味著，能夠就政府機(jī)關(guān)不公開信息的行為提起行政訴訟的，僅能限于當(dāng)事人依法提起了政府信息公開申請，且被申請的政府機(jī)關(guān)作出了不公開決定、部分公開決定或者逾期未作出任何決定的情形。”該學(xué)者進(jìn)而指出：“世界范圍內(nèi)沒有任何一個實(shí)施政府信息公開的國家和地區(qū)對政府信息公開申請人的申請資格和申請理由加以限制。特別是，如果加以限制，則政府信息公開法與傳統(tǒng)上的行政程序法就毫無區(qū)別，制定政府信息公開法的意義也就蕩然無存了，因?yàn)?，只有傳統(tǒng)的行政程序法才要求申請公開信息的當(dāng)事人必須與相關(guān)信息存在利害關(guān)系，而政府信息公開法的出現(xiàn)正是要取消這種在利害關(guān)系上的資格限制?！盵2]我們傾向于后一種意見。首先，無論是《行政訴訟法》還是條例，均沒有將原告資格限制為“直接利害關(guān)系”。另外，從比較法解釋的角度看，將“直接利害關(guān)系”作為原告資格的限制也是不正確的。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，信息公開與行政程序中行政的公開性不同，具有獨(dú)立存在的理由。他說：“信息公開，從其出發(fā)點(diǎn)開始就將其基礎(chǔ)置于民主主義之上。從這種觀點(diǎn)來看，誰都可以請求，在請求時，也沒有必要自己明確表示請求該信息的宗旨?！薄霸谛畔⒐_的情況下，即使是與請求人的主觀利益無直接關(guān)系的文書，也能成為請求的對象。關(guān)于具體的信息，雖然沒有固有的主觀性利益，卻廣泛地對居民承認(rèn)請求該信息公開的權(quán)利。信息公開制度的特色就在這里?！痹谌毡居幸粋€案例。橫濱地方法院判決，認(rèn)為與該公文書沒有直接利害關(guān)系的人，其自己的具體權(quán)利、利益并沒有因請求拒絕處分而受到任何影響，所以駁回了起訴。與此相對，作為控訴審法院的東京高等法院判決則認(rèn)為，本條例（指《神奈川縣關(guān)于機(jī)關(guān)公文書的公開之條例》），在該縣內(nèi)具有住所等的人，視為與縣政府的行政具有利害關(guān)系，并且，立足于與縣政府的行政具有利害關(guān)系的人，關(guān)于公文書的閱覽，一般具有利益這種假設(shè)之上，認(rèn)為賦予了這些人作為個別的具體權(quán)利的閱覽請求權(quán)，承認(rèn)了訴的利益。但是，也許根本沒有必要讓有關(guān)’看做’或者’假設(shè)’介入，對每個人直截了當(dāng)?shù)刭x予公文書的閱覽權(quán)，可以和縣的設(shè)施之利用權(quán)被賦予每個人同樣理解，所以，關(guān)于該利用拒絕，可以通過撤銷訴訟爭議。關(guān)于信息公開拒絕處分之撤銷訴訟的其后的判例，都承認(rèn)了原告的訴的利益之存在?！斑@種請求權(quán)，雖然是從公益性角度予以承認(rèn)的，但是，也是能夠接受裁判上的救濟(jì)的個人的主觀性權(quán)利”。[3]在美國，1946年實(shí)施的《聯(lián)邦行政程序法》對信息公開提供了有限保障。該法原來的第二條規(guī)定，對于利益受到直接影響的個人，行政機(jī)關(guān)應(yīng)披露有關(guān)信息。當(dāng)事人要獲得信息，首先必須證明他是“合適”的對象。1966年的《信息自由法》就是要解決這個關(guān)鍵問題。它把信息披露的對象從“直接相關(guān)”的個人擴(kuò)展到任何人。作為原則，任何人可要求行政機(jī)構(gòu)披露其所存檔的任何信息。[4]

至于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開政府信息沒有主動公開，公民能否提起訴訟？在這種情況下，起訴人與被告之間并不像依申請公開那樣，存在一個申請和拒絕申請的關(guān)系。有人認(rèn)為，條例第三十三條第二款關(guān)于提起行政訴訟的規(guī)定針對的只是依申請公開，對主動公開的行為不可訴。根據(jù)舉重以明輕的解釋法理，這種觀點(diǎn)是不能成立的。屬于主動公開范圍的政府信息如沒有公開，能否申請公開？依當(dāng)然解釋之法理，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的。因?yàn)闂l例對依申請公開政府信息的范圍并未規(guī)定，你沒有主動公開，自然就在可以申請公開之列。如果經(jīng)過申請遭拒絕后再起訴，自然就轉(zhuǎn)化成依申請公開的訴訟了，這時就不能再限定為“侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”了。

二、受案范圍

（一）受理政府信息公開行政案件是否超出了法定的受案范圍

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院受理與政府信息公開有關(guān)的行政案件，是基于行政機(jī)關(guān)的邀約實(shí)際上超出了法定的受案范圍。本文認(rèn)為，這種理解是不準(zhǔn)確的。在《行政訴訟法》第十一條第一款所列舉的可訴行政行為的種類中，確實(shí)找不到與政府信息公開案件相匹配的內(nèi)容。但是，第十一條第一款并不是受案范圍的全部?！缎姓V訟法》關(guān)于受案范圍的完整規(guī)定，應(yīng)該是既概括，又列舉，又排除；另外，還規(guī)定可以通過具體法律法規(guī)補(bǔ)充。關(guān)于后者，體現(xiàn)在第十一條第二款：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！弊鞒鲞@種規(guī)定，意在對受案范圍循序漸進(jìn)、逐步擴(kuò)大。至于作出哪些擴(kuò)大，則取決于單行法的規(guī)定。條例就屬于這種單行法。條例關(guān)于起訴權(quán)的規(guī)定事實(shí)上使《行政訴訟法》的這一“休眠條款”以激活。所以，人民法院受理政府信息公開行政案件，不僅有條例的規(guī)定，而且有《行政訴訟法》的授權(quán)，并未超出法定的受案范圍。

（二）受案范圍的列舉

本文認(rèn)為，對于政府信息公開行政案件受案范圍進(jìn)行確定，應(yīng)當(dāng)把握以下幾個方面：一是要考慮現(xiàn)行《行政訴訟法》劫的規(guī)定，分析政府信息公開工作中的行政行為的性質(zhì)，只有那些直接針對特定的行政管理相對人作出的具體行政行為才具有可訴性；二是既要為公民、法人或者其他組織依法獲取政府信息提供盡可能廣泛和充分的救濟(jì)，又要照顧政府信息公開制度實(shí)行伊始的現(xiàn)實(shí)情況，口子開得太小或者開得太大，都不是明智的選擇。人民法院可以受理公民、法人或者其他組織對下列政府信息公開工作中的具體行政行為（下稱信息公開行為）不服提起的訴訟。

第一，向行政機(jī)關(guān)申請獲取政府信息，行政機(jī)關(guān)拒絕提供或者不予答復(fù)的。

根據(jù)條例的規(guī)定，除了行政機(jī)關(guān)主動公開政府信息之外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。屬于公開范圍的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑。如果行政機(jī)關(guān)對申請予以拒絕或者不予答復(fù)，公民、法人或者其他組織就有權(quán)提起行政訴訟。這是因?yàn)?，申請獲取政府信息是條例賦予公民、法人或者其他組織的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地公開政府信息是條例為行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。向行政機(jī)關(guān)申請獲取政府信息，就在申請人和行政機(jī)關(guān)之間形成了一種申請和被申請的關(guān)系，同時也形成了行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。由于法規(guī)的授權(quán)，公民、法人或者其他組織對政府信息的獲取已經(jīng)不是一個愿望，而是一個具有司法保障的權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)對于屬于公開范圍的政府信息拒絕提供或者不予答復(fù)，既是對合法權(quán)益的侵犯，也是沒有履行法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。明確的拒絕提供當(dāng)然屬于一種依申請作出的具體行政行為，不予答復(fù)則屬于不作為。這是政府信息公開行政訴訟中最典型、最常見的一種。應(yīng)當(dāng)指出的是，“拒絕提供”不僅包括完全拒絕，也包括部分拒絕。

第二，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)公開政府信息不符合其在申請中描述的內(nèi)容、要求的獲取方式或者載體形式的。

行政機(jī)關(guān)對于政府信息公開申請予以拒絕、不予答復(fù)可能引發(fā)訴訟，行政機(jī)關(guān)對于政府信息予以公開了，同樣可能引發(fā)訴訟。條例規(guī)定，申請人可以在申請中對申請公開的政府信息的內(nèi)容進(jìn)行描述，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地公開；申請人還可以對申請公開的政府信息的形式提出要求，行政機(jī)關(guān)在可能的情況下應(yīng)當(dāng)按照申請人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)公開政府信息不符合其在申請中描述的內(nèi)容、要求的獲取方式或者載體形式，就可以提起行政訴訟。當(dāng)然，也有同志對此持不同意見，主張申請人應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)提出，再次拒絕后方可提起行政訴訟。實(shí)踐中可以對此繼續(xù)加以論證。

第三，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)依申請公開的政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私的。

行政機(jī)關(guān)在滿足了申請人獲取政府信息的要求的同時，還有可能侵犯第三方的合法權(quán)益。條例規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。如果第三方認(rèn)為行政機(jī)關(guān)依申請公開的政府信息涉及其商業(yè)秘密、個人隱私，但行政機(jī)關(guān)沒有書面征求其意見，或者在其明確不同意公開的情況下仍然決定公開，就有可能提起行政訴訟。這種訴訟被稱作反信息公開訴訟，是一種反向訴訟。因?yàn)榕c一般的要求公開政府信息的訴訟相反，這類訴訟是要求人民法院阻止行政機(jī)關(guān)公開政府信息。

第四，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準(zhǔn)確，要求行政機(jī)關(guān)予以更正，行政機(jī)關(guān)拒絕更正、不予答復(fù)或者不予轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的。

條例規(guī)定，公民、法人或者其他組織有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準(zhǔn)確的，有權(quán)要求該行政機(jī)關(guān)予以更正。要求更正行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的不準(zhǔn)確的政府信息記錄，其實(shí)屬于個人信息保護(hù)的范疇。由于我國尚沒有制定個人信息保護(hù)法律，考慮到個人信息保護(hù)問題日益迫切，又與政府信息公開密切相關(guān)，在制定條例時就增加了這樣一個“搭車條款”。既然公民、法人或者其他組織在有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準(zhǔn)確的情況下，有權(quán)要求該行政機(jī)關(guān)予以更正，行政機(jī)關(guān)也有更正的義務(wù)，那么在遭到拒絕或者不予答復(fù)時，就可以提起行政訴訟。此外，條例還規(guī)定，該行政機(jī)關(guān)無權(quán)更正的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)更正的行政機(jī)關(guān)處理，并告知申請人。因此，行政機(jī)關(guān)在無權(quán)更正時不予轉(zhuǎn)送有權(quán)更正的行政機(jī)關(guān)處理，也屬于不履行法定義務(wù)，也是可以提起訴訟的。

第五，法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件。

前列四類是可訴性政府信息公開行政行為的主要類型。如果法律、法規(guī)對可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件作出規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這里包含兩層含義。

一是在條例的現(xiàn)有規(guī)定下，如果還有其他依法可以提起行政訴訟的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。究竟還有哪些行為可以起訴，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界還存在一些爭議。譬如對于政府信息公開的收費(fèi)能否提起訴訟，就有兩種認(rèn)識。贊同者認(rèn)為，受理這類訴訟很有必要，可以防止行政機(jī)關(guān)違法收取過高的費(fèi)用，以阻撓民眾的信息公開申請。這類訴訟在其他國家也是可以受理的。但反對者認(rèn)為，對于收費(fèi)問題還是不宜單獨(dú)提起訴訟，應(yīng)當(dāng)通過向上級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報的途徑解決。

二是在條例之外，其他法律、法規(guī)規(guī)定了可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件，也應(yīng)當(dāng)受理。在政府信息公開的范圍以及司法審查的范圍方面，許多國家均選擇了循序漸進(jìn)、逐步擴(kuò)大的路徑。我們在實(shí)施這一全新的制度之初，口子亦不宜一下子開得過大，否則很有可能遭遇看起來非常美麗、實(shí)際上難以兌現(xiàn)的尷尬困境。但隨著社會的進(jìn)步與實(shí)踐的成熟，法律、法規(guī)對于受案范圍的規(guī)定肯定會有發(fā)展。譬如公益訴訟問題，如果《行政訴訟法》的修改能夠確立這一制度，也會豐富政府信息公開行政訴訟的種類。

（三）受案范圍的排除

就哪些事項(xiàng)提起的訴訟應(yīng)當(dāng)排除在受案范圍之外的問題，目前爭議較多。

第一，主動公開政府信息的行為。

從一些國家的做法來看，任何人請求公開政府信息遭到拒絕，都可以提起訴訟。但對于主動公開政府信息的行為，公眾請求公開起訴時，則限于受到不利影響的人。在我國，對于主動公開政府信息的行為能否起訴，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界存在不同意見。第一種意見：能夠起訴。認(rèn)為無論是主動公開，還是依申請公開，都是條例賦予行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。條例關(guān)于提起訴訟的規(guī)定也并沒有將主動公開行為排除。如果將主動公開行為排除在受案范圍之外，不利于監(jiān)督，也無從救濟(jì)。第二種意見：能夠起訴，但要參考其他國家的做法，在原告資格上限定一定條件。有的主張應(yīng)當(dāng)限于侵犯其合法權(quán)益；但也有人認(rèn)為限于侵犯其合法權(quán)益與依申請公開無從區(qū)別，應(yīng)當(dāng)限于侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。第三種意見：直接排除在受案范圍之外。理由是，首先，主動公開政府信息的行為針對的是不特定的對象，具有抽象行政行為的某種特征；其次，原告與主動公開政府信息的行為沒有訴的利益，個人要求行政機(jī)關(guān)向社會公開政府信息，具有公益訴訟的性質(zhì)；再次，不能提起訴訟也還有其他救濟(jì)渠道，例如依照條例第三十三條第一款的規(guī)定，向上級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報，還可以依申請程序要求行政機(jī)關(guān)提供，行政機(jī)關(guān)拒絕申請的，當(dāng)然就可以提起訴訟了。本文傾向于第二種意見。

第二，行政機(jī)關(guān)對于同一申請人就同一內(nèi)容反復(fù)提出公開申請的重復(fù)處理行為以及不重復(fù)答復(fù)行為。

實(shí)踐中，少數(shù)當(dāng)事人濫用信息公開申請權(quán)、濫用訴權(quán)的現(xiàn)象比較突出。主要表現(xiàn)是，同一申請人就同一內(nèi)容或相似內(nèi)容反復(fù)提出公開申請，如果行政機(jī)關(guān)拒絕公開或者不予答復(fù)，就提起行政訴訟。導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和人民法院不堪重負(fù)，極大地浪費(fèi)了行政資源和司法資源。對于這個問題，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行＜中華人民共和國政府信息公開條例＞若干問題的意見》規(guī)定：“對于同一申請人向同一行政機(jī)關(guān)就同一內(nèi)容反復(fù)提出公開申請的，行政機(jī)關(guān)可以不重復(fù)答復(fù)?！敝貜?fù)處理行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，見于《若關(guān)干解釋》第一條第二款第（五）項(xiàng)。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)橹貜?fù)處理行為沒有重新作出實(shí)質(zhì)性審查，對申請沒有作出新的實(shí)質(zhì)決定，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)沒有產(chǎn)生新的影響。值得注意的是，國務(wù)院辦公廳的意見規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以不重復(fù)答復(fù)，這種不重復(fù)答復(fù)實(shí)質(zhì)上就是一種肯定原來所作答復(fù)的充分處理，因此，無論是重復(fù)處理行為還是不重復(fù)答復(fù)行為，均應(yīng)排除在受案范圍之外。

第三，歷史信息問題。

所謂歷史信息，指的是條例施行之前形成的政府信息。歷史信息可不可以公開？換句話說，是不是只能申請條例施行之后才形成的政府信息？實(shí)踐中有不同的看法。我們以媒體熱炒的所謂條例施行后政府信息不公開第一案為例。簡要案情是，黃由儉、鄧柏松等五位退休職工在條例實(shí)施后的第一個工作日，來到汝城縣政府，遞交了《政府信息公開申請書》，申請汝城縣政府公開縣政府有關(guān)部門對原自來水公司改制情況出具的調(diào)查報告，遭當(dāng)場拒絕。據(jù)《法制日報》2008年5月8日《究竟什么樣的政府信息應(yīng)公開》一文報道：汝城縣政府有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，有關(guān)原自來水公司改制情況的調(diào)查報告是在2007年作出來的，而條例是2008年5月1日才實(shí)施的，按照法不溯及以往的原則，此調(diào)查報告不受條例的約束?？梢?，汝城縣政府主張調(diào)查報告不受條例約束的理由是法不溯及既往。

法不溯及既往原則，反對的是以明天的法律來調(diào)整人們今天的行為。其內(nèi)涵是：法律文件的規(guī)定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對于法律文件生效以前的事件和行為不適用。根據(jù)這個原則，人民法院當(dāng)然不能依據(jù)現(xiàn)行條例認(rèn)定行政機(jī)關(guān)在該法施行前未公開政府信息的行為違法。但是，公民、法人或者其他組織在新法施行后才申請公開此前產(chǎn)生的政府信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定審查被訴信息公開行為的合法性。換言之，條例對于行政行為的溯及力與對于新法施行前已經(jīng)形成的政府信息的溯及力是兩回事。既然被訴具體行政行為是汝城縣政府拒絕公開調(diào)查報告的行為，原告的申請以及被告的拒絕都發(fā)生在條例施行后，當(dāng)然要受其調(diào)整，談不上法溯及既往的問題。至于調(diào)查報告形成于條例施行前，實(shí)質(zhì)上涉及到歷史信息的公開問題。

條例制定過程中，一些機(jī)關(guān)和官員希望政府信息公開能夠不溯及既往，將歷史信息排除在適用范圍之外。這主要出于幾個方面的考慮：一是擔(dān)心歷史信息浩如煙海，都去公開負(fù)擔(dān)太重；二是擔(dān)心翻歷史舊帳，“拍醒睡熟的孩子”；三是擔(dān)心在以往不重視依法行政的年代制作的政府信息大多很不規(guī)范，公開出去丟人現(xiàn)眼。條例正式出臺時回避了這一問題。但回避并不說明歷史信息就被排除公開了。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，如果歷史信息構(gòu)成條例所稱的“政府信息”，仍然應(yīng)當(dāng)依法公開。這一點(diǎn)從國務(wù)院辦公廳《關(guān)于做好實(shí)施<中華人民共和國政府信息公開條例>準(zhǔn)備工作的通知》可以得到佐證。為了做好政府信息公開工作，方便公眾依法獲取政府信息，通知要求行政機(jī)關(guān)抓緊編制或修訂政府信息公開指南和公開目錄，其中就要求“要按照由近及遠(yuǎn)的原則，重點(diǎn)對本屆政府以來的政府信息，特別是涉及人民群眾切身利益的政府信息進(jìn)行全面清理。凡屬于應(yīng)當(dāng)公開的必須按規(guī)定納入公開目錄?！钡览砗苊靼?，如果只公開條例施行后形成的政府信息，就用不著“清理”，也談不上“由近及遠(yuǎn)”。

三、特殊的證據(jù)規(guī)則

被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這是《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則，在政府信息公開行政訴訟中亦應(yīng)適用。同時，由于此類案件有許多不同于普通行政訴訟案件的特殊性，在證據(jù)問題上還要適用一些特殊的規(guī)則。

（一）涉及國家秘密信息的舉證

由于政府信息公開行政訴訟所要解決的主要問題是政府信息應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)公開的問題，因此，涉訴政府信息當(dāng)然成為此類訴訟中最主要的證據(jù)。按照《行政訴訟法》關(guān)于被告“應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的一般規(guī)定，當(dāng)然要向人民法院提供。但是，對于涉及國家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)采取較為特殊的舉證規(guī)則。即被告能夠提供書面證據(jù)材料，證明其拒絕公開的政府信息已經(jīng)依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關(guān)主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結(jié)論的，人民法院可以不要求其提供該政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院認(rèn)為相關(guān)證據(jù)材料不充分的；（2）人民法院認(rèn)為需要對政府信息中含有的不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容與可以公開的內(nèi)容作區(qū)分處理的。人民法院可以準(zhǔn)許被告在訴訟過程中補(bǔ)充證據(jù)，以證明政府信息涉及國家秘密。

人民法院可以不要求被告提供涉及國家秘密的政府信息，基于以下考慮：第一，國家秘密的定密問題涉及特定機(jī)關(guān)的特別權(quán)力需要專門的經(jīng)驗(yàn)、知識和判斷能力，法院是缺乏這方面的條件的，所以在大多數(shù)國家，法院一般都尊重行政機(jī)關(guān)在國家秘密定密問題上的判斷，一般不對其作出實(shí)質(zhì)方面的審查。第二，國家秘密往往事關(guān)重大的國家利益，如果在訴訟過程中提供就面臨著泄密問題。因此，只要被告能夠提供書面證據(jù)材料，證明其拒絕公開的政府信息已經(jīng)依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關(guān)主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結(jié)論，就可以不要求其提供該政府信息。但是，并不是說法院在對待國家秘密信息方面就毫無作為，行政機(jī)關(guān)還是應(yīng)當(dāng)提供能夠證明涉訴政府信息屬于國家秘密的外圍證據(jù)，以供法院據(jù)此進(jìn)行程序方面的審查。當(dāng)然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院經(jīng)過審查認(rèn)為這些外圍證據(jù)不能充分證明涉訴政府信息屬于國家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便進(jìn)行審查；其次，如果人民法院認(rèn)為涉訴政府信息盡管含有秘密內(nèi)容，但可以依照條例的規(guī)定對政府信息作出區(qū)分處理，也需要被告方提供相關(guān)文件，以便審查確定能不能把不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容與可以公開的內(nèi)容區(qū)分開來。

在國家秘密信息的舉證方面還有一種特殊規(guī)則。按照行政訴訟證據(jù)規(guī)則的一般規(guī)定，除非人民法院依職權(quán)要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)，在訴訟過程中被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，被告補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)也是受到嚴(yán)格限制的。但是，由于國家秘密的特殊性，如果被告在訴訟過程中補(bǔ)充證據(jù)，以證明政府信息涉及國家秘密，也是應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許的，甚至在訴訟開始后才補(bǔ)定為國家秘密，也應(yīng)當(dāng)允許被告補(bǔ)充提供這方面的證據(jù)，否則，就難以避免使真正的國家秘密遭到泄露。

美國還提供了另外一項(xiàng)制度，即法院可以要求行政機(jī)關(guān)就被申請公開的政府文件提供一份詳細(xì)的說明，對每一項(xiàng)不公開信息進(jìn)行分類和整理，并就不公開該信息說明理由（這被稱為VaughnIndex）。這樣，法官可以在不必——審閱相關(guān)政府文件的情況下，認(rèn)定其是否屬于不公開信息。如果利用這種方法還不足以作出判斷的，法官才會適用非公開審理的方式。也就是說，非公開審理的方式被作為最后的一項(xiàng)手段。5在1974年的修正案中，法院被授權(quán)可以對“國家秘密”的歸類進(jìn)行法官私人辦公室內(nèi)審查（incamerareview）。這一提案曾因總統(tǒng)認(rèn)為不可行并危及國家安全而遭到否決，但國會又以壓倒多數(shù)再次通過。但法官私人辦公室內(nèi)審查并非自動進(jìn)行。在進(jìn)行審查之前，法院一般允許有關(guān)機(jī)構(gòu)提出書面證明，在不披露秘密的前提下證明被歸類的材料確實(shí)涉及國家機(jī)密。在審查過程中，法院一般對行政機(jī)構(gòu)的歸類予以高度尊重。在1977年的一個案例中，法院指出“只有在記錄模糊，或行政機(jī)構(gòu)的宣稱過于籠統(tǒng)或’有用心不良’的跡象’時，地區(qū)法院才應(yīng)進(jìn)行庭內(nèi)審查，以搜尋可分離的非免除材料。在此過程中，地區(qū)法院只需決定是否存在”合理依據(jù)“，以同意行政機(jī)構(gòu)的歸類。即使證據(jù)不足，行政機(jī)構(gòu)也被允許在訴訟階段補(bǔ)證。只要機(jī)構(gòu)的歸類合乎邏輯且在表面上誠實(shí)，法院就應(yīng)維持歸類。[6]

（二）涉及國家秘密信息的質(zhì)證和審核認(rèn)定

按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。如果按照這一規(guī)定處理涉及國家秘密的信息，就會面臨很大的問題。原告提起行政訴訟的目的，就是為了獲知政府信息的內(nèi)容，如果在確定該政府信息是否可以公開前在法庭上出示和公開質(zhì)證，就可能會使不得公開的國家秘密事實(shí)上得以公開，訴訟的進(jìn)行也就變得毫無意義。因此，對這類問題必須適用特殊的規(guī)則?！缎姓V訟法》第四十五條規(guī)定：“人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。”但是，適用這一規(guī)定難以解決問題。因?yàn)檫@里規(guī)定的不公開審理，是對案件當(dāng)事人以外的旁聽人以及新聞媒體等的不公開，并沒有將原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些國家的法院，都對秘密文件適用一種特殊的審查程序。例如美國實(shí)行法官私人辦公室內(nèi)審查，日本的信息公開救濟(jì)制度也引入了“秘密審理’方式。我們也有必要采取這種方式，即人民法院審查涉及國家秘密的政府信息應(yīng)當(dāng)在被告單方參加下進(jìn)行。當(dāng)然，用于證明政府信息涉及國家秘密的相關(guān)證據(jù)材料，可以公開出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（三）涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息的舉證、質(zhì)證

涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息同樣面臨著保密問題，但是，其保密程度畢竟不同于國家秘密，而且，對于是否構(gòu)成商業(yè)秘密、個人隱私，人民法院應(yīng)當(dāng)審查。因此，涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，被告應(yīng)當(dāng)向人民法院提供，但在作出判決前不得出示、查閱。

四、免除公開信息的司法認(rèn)定

結(jié)合條例和其他有關(guān)法律、法規(guī)的精神，本文認(rèn)為，符合下列條件之一的政府信息，人民法院可以認(rèn)定為屬于不予公開范圍。

第一，根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實(shí)施辦法被確定為國家秘密的。

涉及國家秘密的政府信息在任何國家都被確定為強(qiáng)制例外信息。我國也是如此。條例規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。國家秘密不僅位列三類例外信息之首，而且是在任何情況下（除非解密）都不得公開的信息（與之不同的是，涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息在權(quán)利人同意或者基于公共利益需要的情況下是可以公開的）。我們之所以強(qiáng)調(diào)根據(jù)《守國家秘密法》及其實(shí)施辦法確定某政府信息是否為國家秘密，第一，是因?yàn)樵摲ㄊ俏覈P(guān)于保守國家秘密的專門法律，應(yīng)當(dāng)作為確定國家秘密的依據(jù)；第二，是意在強(qiáng)調(diào)必須是依照《保守國家秘密法》的規(guī)定，按照國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定以及法定程序確定密級的，才能屬于國家秘密，以防止行政機(jī)關(guān)為了逃避公開而濫用這一例外規(guī)定。具體來講，以下幾類情形不應(yīng)認(rèn)定為國家秘密：沒有標(biāo)明密級或者保密期限的；不屬于國家秘密而標(biāo)為國家秘密文件、資料的；國家秘密事項(xiàng)的保密期限屆滿而自行解密的；國家秘密事項(xiàng)在保密期限內(nèi)不需要繼續(xù)保密，已經(jīng)由原確定密級和保密期限的機(jī)關(guān)、單位或者其上級機(jī)關(guān)解密的。在對國家秘密信息的審查方面，國際慣例是，法院一般只作程序?qū)彶椋瑢τ谑欠駪?yīng)當(dāng)定密的實(shí)體問題，除非有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)有欺詐行為，法院基本上都尊重行政機(jī)關(guān)的決定。

第二，行政機(jī)關(guān)政府信息依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)而未批準(zhǔn)以及有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定為不可以公開的。

除了事前的正常定密，條例還規(guī)定了政府信息的批準(zhǔn)程序和政府信息的保密審查機(jī)制。關(guān)于政府信息的批準(zhǔn)程序，條例規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)政府信息依照國家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得?！蹦承┱畔⑿枰鷾?zhǔn)才能，是因?yàn)檫@些政府信息比較重要，之后影響重大。至于哪些政府信息比較重要，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行＜中華人民共和國政府信息公開條例＞若干問題的意見》規(guī)定：“根據(jù)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全狀況、重大傳染病疫情、重大動物疫情、重要地理信息數(shù)據(jù)、統(tǒng)計信息等政府信息，要嚴(yán)格按照規(guī)定權(quán)限和程序執(zhí)行?！眲?wù)院工作規(guī)則》第五十一條規(guī)定：“國務(wù)院各部門涉及政府重要工作部署、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展重要問題、與群眾利益密切相關(guān)事項(xiàng)的信息，要經(jīng)過嚴(yán)格審定，重大情況要及時向國務(wù)院報告?！庇谛枰鷾?zhǔn)的事項(xiàng)，有一些法律、法規(guī)作出了規(guī)定，比如，《中華人民共和國測繪法》、《地質(zhì)災(zāi)害防治條例》等。關(guān)于政府信息的保密審查機(jī)制，條例規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定。”果批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)，或者保密審查結(jié)論將政府信息確定為不可以公開，就成為行政機(jī)馮不予公開政府信息的依據(jù)。人民法院在進(jìn)行審查判斷時，如果認(rèn)為批準(zhǔn)行為確實(shí)屬于依照國家有關(guān)規(guī)定報批和作出，保密審查結(jié)論真實(shí)有效，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于不予公開的法定事項(xiàng)。順便指出在行政法上，經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為屬于“多階段行政行為”，被申請公開政府信息的機(jī)關(guān)作出的不予公開答復(fù)是最后階段的行為。按照《若干解釋》第十九條的規(guī)定，提起訴訟應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。

第三，涉及商業(yè)秘密、個人隱私的，但權(quán)利人同意公開或者不公開可能對公共利益造成重大影響的除外。

行政機(jī)關(guān)不得公開涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，這也是條例明確規(guī)定的法定例外。首先討論商業(yè)秘密。之所以把涉及商業(yè)秘密的政府信息作為公開的例外，一是對公民要求公開政府信息的權(quán)利與其他人的私人利益進(jìn)行平衡；二是為了不至于妨害行政機(jī)關(guān)日后取得此類信息的能力。在政府信息是否涉及商業(yè)秘密的問題上，法院有審查判斷的權(quán)力。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條以及《高人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。不為公眾所知悉，也就是有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的有關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，如果已經(jīng)公開或者可以從其他公開渠道獲得，就不構(gòu)成這一要件；具有實(shí)用性，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢；至于是否采取了保密措施，人民法院可以從信息載體的特性、權(quán)利人的保密意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等方面進(jìn)行審查認(rèn)定。

應(yīng)當(dāng)指出的是，與國家秘密不同，涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息不屬于強(qiáng)制例外，而是裁量例外。根據(jù)《政府信息公開條例》規(guī)定，如果經(jīng)權(quán)利人同意公開，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的，仍然可以予以公開。即使行政機(jī)關(guān)沒有作出這種利益裁量的，法院也可以重新作出。

第四，公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定的。

條例第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定?！庇捎凇叭踩环€(wěn)定”的條款見于總則部分，并非規(guī)定于“公開的范圍”一章，因此，其是否屬于法定例外存在不同的理解。有的研究者認(rèn)為，本條規(guī)定的是政府信息公開應(yīng)當(dāng)保障公共利益的原則。所謂的公共利益，就體現(xiàn)在國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定這幾個方面。本文認(rèn)為，對于公共利益保障原則的適用，應(yīng)當(dāng)屬于行政機(jī)關(guān)裁量公開的情形。如果行政機(jī)關(guān)以“三安全一穩(wěn)定’為由作出不予公開決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。理由充分的，法院應(yīng)當(dāng)支持；反之，則不能支持。無論行政機(jī)關(guān)還是人民法院，都應(yīng)當(dāng)做到既要避免因隨意公開政府信息而損害公共利益，又要避免過分強(qiáng)調(diào)公共利益而剝奪公民獲取政府信息的權(quán)利，尤其要防止裁量權(quán)力的濫用和誤用，以”三安全一穩(wěn)定“為托辭故意逃避信息公開。

在日本，公開可能危害國家安全和公共安全的信息是被列為不公開信息的。《日本行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》第五條（三）項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的首長有相當(dāng)?shù)睦碛烧J(rèn)為公開可能危害國家安全，損害與其他國家、國際組織的信賴關(guān)系或使與其他國家或國際組織的交往受到不利益的信息”。第五條（四）項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的首長有相當(dāng)?shù)睦碛烧J(rèn)為公開可能妨礙犯罪預(yù)防、鎮(zhèn)壓或偵查、支持公訴、刑罰執(zhí)行及其他公共安全和秩序維持的信息?！庇缮鲜鲆?guī)定可以解讀出如下含義：第一，有關(guān)國家安全的信息，主要包括防衛(wèi)關(guān)系信息和外交關(guān)系信息。有關(guān)公共安全的信息，主要包括刑事執(zhí)法的信息。第二，“這些信息也不是作為事項(xiàng)而成為不公開信息，而是被限定在一定條件之下的不公開信息——由于公開，具有侵害國家安全的’危險’”。第三，行政機(jī)關(guān)的首長對此有裁量權(quán)，也就是日本行政法所說的“要件裁量的承認(rèn)”，但這種裁量應(yīng)當(dāng)在達(dá)到“有相當(dāng)?shù)睦碛伞钡某潭认路娇勺鞒?。[7]至于裁量問題與法院審查的關(guān)系，“法院一方面就行政行為中的各個判斷過程承認(rèn)行政廳在一定限度內(nèi)的裁量，同時，也試圖以某種方法對之進(jìn)行控制。’這些方法包括對”裁量權(quán)的逾越和濫用“的控制、程序性控制、審查密度的提高。[8]在英國，也有論者指出，這些豁免通常都適用于披露將會”妨害“特定利益這一點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該提高”實(shí)質(zhì)性妨害“或”必要性“的標(biāo)準(zhǔn)。[9]

第五，根據(jù)其他法律、法規(guī)的明確規(guī)定不予公開的。

除以上四種情形之外，其他法律、法規(guī)還可能作出不予公開某種政府信息的規(guī)定，或者規(guī)定某種政府信息未經(jīng)批準(zhǔn)不得，這些規(guī)定都應(yīng)適用。但是，如果不屬于法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定而作出超出條例所規(guī)定的不予公開范圍的規(guī)定，人民法院只能適用《政府信息公開條例》的規(guī)定。實(shí)踐中，一些地方政府或者行政機(jī)關(guān)自己制定的政府信息公開方面的規(guī)范性文件，往往任意限縮政府信息公開的范圍。例如某地方行政機(jī)關(guān)將“未經(jīng)批準(zhǔn)，標(biāo)注有內(nèi)部文件（資料）和注意保存（保管、保密）等警示字樣的信息”以及“本局認(rèn)定為不宜公開的內(nèi)部政府信息”者規(guī)定為禁止，就大大拓寬了條例規(guī)定的不宜公開的范圍。

以上五類屬于法定免除公開的事項(xiàng)。但也有一些法律規(guī)定不明確，實(shí)踐中爭議較多的事項(xiàng)，需要進(jìn)一步加以澄清。

第一，已經(jīng)移交檔案館且屬于《中華人民共和國檔案法》及其實(shí)施辦法規(guī)定的未開放檔案的，但是，仍由被告所屬的檔案機(jī)構(gòu)、檔案工作人員管理或者在受理公開申請后才移交檔案館的除外。

政府信息一旦移交檔案館，就轉(zhuǎn)化為檔案，其如何和利用就要適用其他的法律。例如《日本行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》規(guī)定，“在依政令規(guī)定的公文書館以及其他機(jī)關(guān)，根據(jù)政令規(guī)定作為歷史的或者文化的資料或者學(xué)術(shù)研究用的資料被特別管理的，不屬于該法所稱的”行政文書“。我國的《政府信息公開條例》對此沒有作出明確規(guī)定。國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行《中華人民共和國政府信息公開條例》若干問題的意見規(guī)定：”已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機(jī)構(gòu)的政府信息的管理，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。“因此如果政府信息已經(jīng)由行政機(jī)關(guān)依照《檔案法》及其實(shí)施辦法的規(guī)定移交檔案館，應(yīng)當(dāng)屬于不予公開的范圍，而應(yīng)當(dāng)由有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定調(diào)整。

但是，有兩種例外的情形，應(yīng)當(dāng)適用條例的規(guī)定。

一是政府信息仍由被告所屬的檔案機(jī)構(gòu)、檔案工作人員管理的。按照中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《機(jī)關(guān)檔案工作條例》規(guī)定，機(jī)關(guān)文書部門或業(yè)務(wù)部門一般應(yīng)在第二年上半年向機(jī)關(guān)檔案部門移交檔案。省級以上機(jī)關(guān)應(yīng)將永久保存的檔案在本機(jī)關(guān)保存二十年左右；省轄市（州、盟）和縣級以下機(jī)關(guān)應(yīng)將永久、長期保存的檔案在本機(jī)關(guān)保存十年左右，再向有關(guān)的檔案館移交。這樣一來，政府信息就從產(chǎn)生之后的次年開始，長時間處于行政機(jī)關(guān)的檔案部門保存之下，如果這個漫長的階段也視同已經(jīng)移交檔案館，那么信息的公開就會成為不可能的事情。而且，《機(jī)關(guān)檔案工作條例》雖然規(guī)定機(jī)關(guān)檔案部門保管的檔案，是現(xiàn)行檔案，主要供本機(jī)關(guān)和上級主管機(jī)關(guān)使用，不屬于開放范圍，但并未禁止對外提供，只不過對外提供利用需經(jīng)上級主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

二是在受理公開申請后才移交檔案館的。既然由被告所屬的檔案機(jī)構(gòu)、檔案工作人員管理的政府信息適用條例的規(guī)定，那么，在受理申請時由被告所屬的檔案機(jī)構(gòu)、檔案工作人員管理，在受理申請后為逃避公開匆忙移交檔案館的，特別是在未滿《機(jī)關(guān)檔案工作條例》規(guī)定的保存期限時就移交的，不應(yīng)認(rèn)定為屬于不予公開的范圍。

不過，對于上述兩種例外情形，有關(guān)部門持保留態(tài)度，實(shí)踐中如何把握，仍須探討。

第二，正在調(diào)查、討論、處理過程中，或者屬于純粹的機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則與事務(wù)，但涉及公民、法人或者其他組織切身利益、需要社會公眾廣泛知曉或者參與的除外。

正存調(diào)查、討論、處理過程中的決策信息、純粹的機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則與事務(wù)，在許多國家是被規(guī)定為信息公開的例外的。這是因?yàn)樾畔⒐_法律制度在保障獲得政府信息的同時也維護(hù)行政特權(quán)。維護(hù)行政特權(quán)，是為了維持政府的正常運(yùn)轉(zhuǎn)以實(shí)現(xiàn)重要的行政職責(zé)，以及為適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)政府的決策功能而賦予行政機(jī)關(guān)不公開某些信息的權(quán)利。具體而言，不予公開正在調(diào)查、討論、處理過程中的信息，是為了保護(hù)行政機(jī)關(guān)之間內(nèi)部的坦率討論，防止對行政機(jī)關(guān)的決策形成各種不利的影響。不予公開純粹的機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則與事務(wù)，是因?yàn)檫@類輕微的事項(xiàng)公眾沒有知道的利益，要求獲取這些信息，只會增加行政機(jī)關(guān)的工作量，對公共利益沒有助益。關(guān)于前者，美國將其定義為“內(nèi)部文件”（intenaldocuments）。所謂行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部文件，就是對機(jī)構(gòu)外部不產(chǎn)生直接約束力的普遍政策闡述或?qū)€案的非終極性意見（opinions）。之所以要免除內(nèi)部文件的公開，目的是保護(hù)機(jī)構(gòu)內(nèi)部或不同機(jī)構(gòu)之間的交流，從而使官員能夠暢所欲言，毫無顧忌地表達(dá)自己的真實(shí)想法。這類文件的披露雖然可以增進(jìn)政府的公開化與透明度，但也有可能使政府官員不能坦率地討論法律下政策問題，從而降低政府效率。因此，在界定何為可以免除信息披露的“內(nèi)部文件”時，行政效率必須和政府公開相平衡。關(guān)于后者，在1983年的字案例中．法院采取了三步標(biāo)準(zhǔn)，即在具體個案中探討以下三個問題：有關(guān)記錄是否和內(nèi)部活動或人事有關(guān)？是否僅涉及“不具備公共利益的行政事”？其披露是否會損害合法公共利益？只有在對上述三個問題的同答是否定的情況下，法院才會要求行政機(jī)構(gòu)披露內(nèi)部管理信息。[10]在美國，“內(nèi)部文件”有兩個限制。首先，它僅限于在“決定前”（pre-decision）的“考慮”（delibretive）階段。決定一旦作出，保護(hù)就沒有必要存在；相反，它必須根據(jù)政府公開原則而被公布。在1975年的案例中，最高法院指出，第五項(xiàng)豁免的目的主要是防止信息披露對行政決定的作出產(chǎn)生不利影響；對于經(jīng)結(jié)束的行政過程，這種影響當(dāng)然已不存在，因而不適用種類例外。其次，要符合例外條件，有關(guān)信息不僅必須在“決定前”，而且?guī)в锌紤]的性質(zhì)，因而反映了機(jī)構(gòu)內(nèi)部的妥協(xié)過程，而不僅僅是關(guān)于事實(shí)。在1973年的一個案例中，一位國會女議員要求有關(guān)部門提供對阿拉斯加島進(jìn)行地下核試驗(yàn)的不同意見。最高法院指出，第五類豁免所免除的內(nèi)部文件并不同于第一類豁免所免除的國家秘密：一旦被歸為“國家秘密”，文件就具有完全保密的絕對特免權(quán)；而“內(nèi)部文件”則僅保護(hù)在政策形成過程中的意見，而不是純粹的事實(shí)信息。有時候，受保護(hù)的政策考慮和不受保護(hù)的事實(shí)信息并不太容易區(qū)分，且可能在同一文件中夾雜在一起。[11]

在日本，有關(guān)審議、討論或協(xié)議的信息是被列為不公開信息的?！度毡拘姓C(jī)關(guān)擁有信息公開法》第五條（五）項(xiàng)規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和地方公共團(tuán)體內(nèi)部或相互之間有關(guān)審議、討論或協(xié)議的信息中，因公開可能對坦率的意見交換、意思決定的中立性造成不當(dāng)損害、可能產(chǎn)生國民間的混亂、可能不當(dāng)?shù)亟o予特定的人利益或不利益的信息?！庇缮鲜鲆?guī)定可以解讀出：第一，將此類信息作為不公開信息，目的是保護(hù)國家機(jī)關(guān)和地方公共團(tuán)體內(nèi)部或相互之間坦率的意見交換、意思決定的中立性；第二，當(dāng)公開具有危害公益的危險時，便成為不公開信息；第三，在這種情況下，對于行政機(jī)關(guān)的首長的認(rèn)定并未設(shè)置特別的規(guī)定。也就是沒有像涉及國家安全和公共安全的信息那樣，設(shè)置對行政機(jī)關(guān)的首長承認(rèn)裁量（要件裁量）的余地為宗旨的規(guī)定，這時，法院就可以就要件存在與否進(jìn)行全面審查。[12]

在大多數(shù)歐盟國家，對于尚處于討論、研究或?qū)彶殡A段的信息，則純粹基于“損害標(biāo)準(zhǔn)”而非文件的形成階段來決定是否公開，即并不是將“處于討論階段的信息”完全排除在外，而是要求決策者證明信息的公開會造成損害（擾亂社會穩(wěn)定或決策制定）。這也構(gòu)成這些國家的政府信息公開法案中的“公共利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”的一部分：決策者需要衡量公開可能帶來的好處（例如告知公眾有一件會對他們產(chǎn)生影響的重要議案）與可能造成的損害（公眾會干擾政府通過該立法的努力）。在許多國家，這并不是絕對的例外，而要取決于根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的審查。[13]

條例沒有將這兩類信息明確規(guī)定為公開的例外。但現(xiàn)行的《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定，公務(wù)員不得泄露國家秘密或者工作秘密。可見，在國家秘密之外，還有一個工作秘密。條例之所以在免予公開的范圍中并未提到“工作秘密”，是因?yàn)樵谄鸩蓦A段經(jīng)過討論，參與專家大都不贊同沿用這樣一個彈性太大的陳舊概念。對于工作過程中的政府信息，專家們認(rèn)為情況非常復(fù)雜，不宜簡單一律地規(guī)定公開或不公開，應(yīng)具體情況作具體分析處理。[14]法院在對這類信息進(jìn)行審查認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面：第一，決策信息強(qiáng)調(diào)的是不宜在作出決策前予以公開，以免造成不必要的混亂和猜測，如果決策已經(jīng)作出，申請人所要求公開的只是某些事實(shí)信息，就不能一概予以拒絕；第二，根據(jù)條例的規(guī)定精神，如果相關(guān)政府信息涉及公民、法人或者其他組織切身利益、需要社會公眾廣泛知曉或者參與，就不能一概適用這一規(guī)則。

第三，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)所實(shí)施的行為過程中制作或者獲取的。

刑事執(zhí)法信息幾乎被各個國家的信息公開法都規(guī)定為免除公開的文件。因?yàn)樾淌聢?zhí)法的性質(zhì)決定了它必須保持一定的秘密，一旦泄露，有可能影響犯罪偵查、公訴、審判與刑罰執(zhí)行，或者影響被告人獲得公正審判權(quán)利。條例并沒有明確地把刑事執(zhí)法信息列為政府信息公開的例外，但不能理解為這類信息屬于公開的范圍。第一，從信息的性質(zhì)來看，《保守國家秘密法》第八條規(guī)定，國家秘密包括“維護(hù)國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)”。因此，如果相關(guān)刑事執(zhí)法信息已經(jīng)依照法定程序定密，當(dāng)然就屬于不予公開的范圍。第二，從裁量公開來看，如果相關(guān)刑事執(zhí)法信息沒有定密，但行政機(jī)關(guān)依照條例第八條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定”的規(guī)定拒絕公開，也是有法律依據(jù)的。第三，從機(jī)關(guān)和行為的性質(zhì)來看，根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為?！度舾山忉尅穼⒐病野踩葯C(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為規(guī)定為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，就是基于這種機(jī)關(guān)和行為的性質(zhì)而考慮的。同理，條例規(guī)范的是行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的政府信息的公開問題，當(dāng)公安、國家安全等機(jī)關(guān)以司法機(jī)關(guān)的身份履行非行政職責(zé)時制作或者獲取刑事執(zhí)法信息時，就不能以行政機(jī)關(guān)的身份受該條例的調(diào)整。

第四，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請人申請公開的政府信息與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)且理由充分的。

從已知的國外立法例看，各國立法對于申請人申請公開政府信息的目的一般都不作限制性要求，也就是說，任何人都可以根據(jù)法律的規(guī)定提出獲取相關(guān)政府信息的要求；任何人遭到拒絕都有尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。我國的條例在第十三條規(guī)定依申請公開政府信息時，提到了“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，有人認(rèn)為，“三需要”的提法單純強(qiáng)調(diào)了政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用，對于“促進(jìn)依法行政”的知情、參與、表達(dá)、監(jiān)督功能有所忽略，而這恰恰是政府信息公開立法宗旨的重要方面。值得注意的是，條例第二十條在規(guī)定政府信息公開申請應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容時，并沒有要求申請人對申請獲取政府信息的目的作出任何說明，一般理解為，申請人申請公開政府信息不需要限于“三需要”。但是，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對申請人申請公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)的政府信息，可以不予提供?！彪m然這被認(rèn)為是對公開范圍的限縮，但考慮到政府信息公開制度剛剛開始實(shí)行，在最初不將公開的范圍開得過大，既符合國情，也符合國際慣例。司法審查中對此應(yīng)當(dāng)注意，行政機(jī)關(guān)以不符合“三需要”為由不予公開政府信息，應(yīng)當(dāng)有比較充分的理由。此外，是否符合“三需要”，既是行政機(jī)關(guān)作出的實(shí)體處分，也是行政訴訟實(shí)體審理所要解決的問題，不應(yīng)成為公民、法人或者其他組織提起行政訴訟所要具備的條件。法院在進(jìn)行實(shí)體審理時，應(yīng)當(dāng)做到寬嚴(yán)相濟(jì)，即對行政機(jī)關(guān)審查要嚴(yán)，必須達(dá)到說明理由充分；對原告審查要寬，只要作出合理的說明即可。

基于國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》的有關(guān)規(guī)定，有的人（主要是行政機(jī)關(guān)官員，也包括一些法官）主張，應(yīng)當(dāng)將要求公開的信息是否屬于申請人的特殊需要納入審查范圍。但有的學(xué)者對此猛烈抨擊：“這顯然是對條例規(guī)定的嚴(yán)重誤讀，條例本身都沒有對公民、法人或者其他組織申請公開政府信息加以限制，法院又有什么權(quán)力和理由在司法審查過程中對此加以審查呢？這顯然是在剝奪和限制公民的知情權(quán)?！盵15]

五、裁量公開與信息的可分割性

（一）裁量公開

如前所述，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息屬于政府信息公開的例外。其中，國家秘密是絕對不可以公開的，但是，涉及商業(yè)秘密或個人隱私的政府信息并非一概不能公開。條例規(guī)定：經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。這一規(guī)定稱作裁量公開。裁量是為了在商業(yè)秘密、個人隱私利益與公共利益之間尋求平衡。因?yàn)?，政府信息的知情?quán)是個人自由，隱私權(quán)、商業(yè)秘密亦屬于個人自由。當(dāng)個人要求公開政府信息，這個信息又涉及他人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密時，個人自由之間就產(chǎn)生了沖突。不僅如此個人自由也可能與國家利益、社會利益產(chǎn)生矛盾和沖突。行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)就要進(jìn)行適度裁量。既要做到在相互競爭的個人利益之間保持公正的平衡，同時又不損害大眾的利益。英國于2005年1月1日開始實(shí)施《信息自由法》。該法規(guī)定，共有24類被免予公布的信息，分為絕對豁免的信息與非絕對豁免的信息。在后一種情況下，豁免僅適用于：在所有此類情況下，免除確認(rèn)或否認(rèn)的義務(wù)所牽涉的公共利益，要高于透露公共機(jī)構(gòu)是否擁有相關(guān)信息所牽涉的公共利益。[16]

涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息屬于政府信息公開的例外。但是個人信息未必就概不能公開。條例規(guī)定，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政行信息，可以予以公開。這一規(guī)定可以稱作裁量公開。其具體內(nèi)容是，對于某些本應(yīng)適用信息公開例外的政府信息，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)利益平衡原則裁量公開的社會利益是否大于不公開的利益，當(dāng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，盡管政府信息涉及商業(yè)秘密或個人隱私，但不公開可能對公共利益造成重大影響的，即使第三方不同意，仍然可以作出予以公開的決定。由此可以看出，所謂利益平衡，是在商業(yè)秘密、個人隱私利益與公共利益之間尋求平衡。至于如何平衡，則取決于行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的適度裁量。在作出和實(shí)施公共政策的時候，管理者必須嘗試在相互競爭的個人利益之間保持公正的平衡，同時又不損害大眾的利益。

法院在對此進(jìn)行司法審查問題上，會涉及如下幾個問題：一是公共利益的界定；二是對行政裁量的司法審查的可得性與如何審查的問題。

政府信息的知情權(quán)是個人自由，隱私權(quán)、商業(yè)秘密亦屬于個人自由。當(dāng)個人要求公開政府信息，這個信息又涉及他人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密時，個人自由之間就產(chǎn)生了沖突。不僅如此，個人自由也可能與國家利益、社會利益產(chǎn)生矛盾和沖突。因此就有一個個人自由與公共利益平衡的問題。然而，公共利益被認(rèn)為是一個不確定的法律概念。所謂不確定的法律概念，是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此確定該概念難以避免主觀因素，在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來。只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論。

在我國，“公共利益”的概念首次出現(xiàn)于憲法層面，1982年《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用?！庇袑W(xué)者作過一個粗略查詢，在中央立法當(dāng)中，“公共利益”一詞就出現(xiàn)600多次，但其內(nèi)涵和外延都屬不確定。該學(xué)者進(jìn)而指出：“不確定概念具有開放性，其可能的文義不足以準(zhǔn)確地劃定其外延，只能說給執(zhí)法者指出了一個大概的方向。至于在這個方向上走多遠(yuǎn)，則完全取決于執(zhí)法者的自由意志。因此，在法律條款的不確定概念之下，行政機(jī)關(guān)享有最大的自由裁量空間。”[17]考察各國信息公開立法，幾乎都確立了利益平衡原則，也幾乎都規(guī)定了公共利益標(biāo)準(zhǔn)，但也幾乎無一例外地都對如何將公共利益界定成一個確定概念而頭疼。澳大利亞聯(lián)邦行政委員會在一個稱作“公開政府”的聯(lián)合報告中指出，對公共利益作出成文法上的界定似乎時機(jī)條件還都不成熟，……理由是，公共利益將隨時間而異，并且依各個具體情形產(chǎn)生作用。因此，若想保留必要的靈活性，即不可能界定公共利益。這種不確定法律概念體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的特點(diǎn)，從而也就給行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中進(jìn)行判斷留下了較大的裁量空間。

對于不確定法律概念和行政機(jī)關(guān)在利益平衡方面比較廣泛的行政裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)能否審查，如果能，審查應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行？首先，司法審查的必要性是沒有什么疑問的。正如德國行政法學(xué)家哈特穆特·毛雷爾指出：“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不確定的法律概念可以并且必須受到全面的司法審查?！薄皬牟淮_定法律概念的角度限制司法控制是有問題的。正是因?yàn)槠洳淮_定性——司法審查才應(yīng)當(dāng)特別細(xì)致，在涉及公民基本權(quán)利的限制時尤其如此。”“消除或者阻止這種不確定性正是法院的任務(wù)之一?！盵18]至于行政裁量權(quán)，因其來源于法律授權(quán)，其行使需要司法控制是勿庸置疑的。那么，如何對行政裁量進(jìn)行司法審查，則因行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系不同，各國有不同的做法。但一個總的趨勢是，“面對行政裁量權(quán)膨脹帶來的濫用權(quán)力的種種弊端，現(xiàn)代司法一反不介入行政裁量的傳統(tǒng)立場，在這一領(lǐng)域展開越來越深入的司法審查”。美國法院在信息自由法訴訟中的做法是，行政法中的實(shí)質(zhì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為重新審理標(biāo)準(zhǔn)所代替，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，法院可以完全不顧行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定，用法院自己對事實(shí)的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，等于行政機(jī)關(guān)的裁定不存在一樣。

鑒于公共利益的內(nèi)涵和外延既然難以界定，對程序問題更加偏愛的美國人的確通過一些判例總結(jié)出了一些規(guī)則，以規(guī)制行政機(jī)關(guān)對于公共利益的判斷。這些規(guī)則包括以下幾個方面。第一，利益大小的權(quán)衡。信息公開請求人能夠證明公開的利益大于保密的利益。第二，分析利益的性質(zhì)。請求人必須從公共利益的觀點(diǎn)出發(fā)而不是從自己的利益出發(fā)證明公開的利益。第三，追求損害的最小化。行政機(jī)關(guān)和法院還要考慮：請求人不能得到要求的文件時，是否也可以達(dá)到他追求的目的；請求人是否有其他信息來源；刪除文件中可以辨別個人的情況后公開是否不致侵犯個人的隱私權(quán)等。

（二）信息的可分割性

美國最高法院1976年對空軍部訴羅斯案的裁決，是運(yùn)用信息可分割性原則的典型判例。此案的原告是《紐約大學(xué)法律評論》雜志的一位見習(xí)編輯。他為了撰寫一篇反映軍事院校紀(jì)律整頓情況的稿件，要求空軍某部門提供一份空軍院校查處違紀(jì)學(xué)員的總結(jié)報告，遭到拒絕后起訴到地方法院。法院判令空軍部門向原告提供相應(yīng)的情報，被告為此提出上訴。最高法院的威廉．布倫南法官在本案的判決意見書中寫到：豁免條款中的任何一項(xiàng)條文都不應(yīng)被當(dāng)作禁止情報公開的萬能的屏障；每一項(xiàng)豁免規(guī)范的實(shí)施，都應(yīng)該在公眾的知情權(quán)與機(jī)構(gòu)或個人的情報保密需要之間保持平衡。就本案而言，了解軍事院校中的違紀(jì)行為，正是公眾利益之所在；況且總結(jié)報告的基本內(nèi)容，并未超出軍校生活區(qū)通知欄中已經(jīng)公開張貼披露的事項(xiàng)。因此，空軍方面應(yīng)向申請人提供報告的復(fù)印件，但可以刪除其中的當(dāng)事人姓名。根據(jù)最高法院的這一判決精神，以后聯(lián)邦法院在許多涉及第二項(xiàng)豁免的訟訴案中，都要求情報獲知的申請人說明，他所索取的信息“確實(shí)事關(guān)重要的公眾利益”。[19]

這一案例不僅是運(yùn)用利益衡量規(guī)則的范例，同時還體現(xiàn)了政府信息公開的另一個重要原則，即信息的可分割性。條例第二十二條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容?！睏l規(guī)定的內(nèi)容，稱作信息的可分割性。美國、日本、韓國、挪威、保加利亞等國的信息公開立法以及歐盟第1049/2001號規(guī)章均對此原則作出規(guī)定。規(guī)定信息的可分割性原則，是基于可以公開的信息均應(yīng)公開的要求，目的是為了在保證其他利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，法院在審查時應(yīng)當(dāng)注意把握以下問題：第一，判斷信息能否分割的關(guān)鍵，是“能夠作區(qū)分處理”?！皡^(qū)分”，是指該部分信息內(nèi)容可以區(qū)別于其他部分的信息內(nèi)容：“處理”，是指在技術(shù)方面兩種信息可以相互分離。第二，分割的方式可以是多種多樣。如果文件中只是援引或引用了不予公開的信息，可以對信息進(jìn)行重新處理或遮蓋；如果申請人申請公開的只是一個文件中可以公開的部分，可以選擇提供該部分內(nèi)容。第三，如果某一不應(yīng)公開的政府信息在內(nèi)容上無法區(qū)分，提供任何一部分都有可能使當(dāng)事人獲知整個信息的內(nèi)容，則不能適用可分割性原則。第四，說明理由。

注釋：

[1、18]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁以下，第145-147頁。

[25、15]呂艷濱主編：《行政訴訟的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第184-185頁，第189頁，第189頁。

[3、7、8、12][日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第217頁，第222頁，第224頁，第84-90頁，第225頁。

[4、6、10、11]參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法》，法律出版社2008年版，第491-492頁，第495頁，第496頁，第500-501頁。

[9、16][英]A.W布拉德利、K.D尤因：《憲法與行政法》（上冊），程潔譯，商務(wù)印書館2008年版，第556頁。

[13]參見呂艷濱、MeganPatriciaCarter:《中歐政府信息公開制度比較研究》，法律出版社2008年版，第130頁。

[14]參見莫于川、林鴻潮主編：《政府信息公開條例實(shí)施指南》，中國法制出版社2008年版，第64頁。

[17]王振宇：《行政裁量與司法審查》，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第20集，法律出版社，第11頁。

[19]參見宋小衛(wèi)編譯：《美國〈情報自由法〉的立法歷程》

【摘要】：建立政府信息公開制度是建設(shè)服務(wù)型政府的一個重要組成部分。隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》的頒行，給行政訴訟提出了許多新問題，它豐富了具體行政行為的內(nèi)涵，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益和直接利害關(guān)系都應(yīng)有新的理解。受理政府信息公開行政案件是否超出了法定受害范圍？歷史信息可不可以公開？在證據(jù)問題上，還要適用哪些特殊規(guī)則？政府信息公開以公開為原則，以不公開為例外，如何實(shí)施免除公開信息的司法認(rèn)定？如何裁量公開與信息可分割性？所有這些問題，都有待于在政府信息公開行政訴訟的實(shí)踐中作深入探索。

【關(guān)鍵詞】：政府信息公開行政訴訟國家秘密