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1.美國的政府行為理論概述

美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當(dāng)程序，任何人的生命、自由或財產(chǎn)不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實際上，第14修正案的重要結(jié)果之一是授權(quán)聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機關(guān)），以撤銷其違反“正當(dāng)程序”和“平等保護”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內(nèi)容的正當(dāng)程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權(quán)諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護并不違反憲法第14修正案的平等保護條款，因為該條禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎(chǔ)上搭建起了政府行為理論的基本框架。

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機關(guān)的權(quán)力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對某一特定行為負責(zé)任的時候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業(yè)余體育運動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運動組織的關(guān)系，尤其是政府對業(yè)余體育運動的影響以及權(quán)力控制問題。

至于政府行為的認定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導(dǎo)及強迫的力度與強度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認為構(gòu)成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關(guān)政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭議的判決成為學(xué)界討論的重點。

2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應(yīng)受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價值。業(yè)余運動員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學(xué)者認為，這個對業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質(zhì)進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學(xué)體育聯(lián)合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構(gòu)（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國奧委會的地位

與其他國家不同，美國并沒有負責(zé)體育管理的政府機構(gòu)或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責(zé)。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業(yè)余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創(chuàng)立源于1975年成立的一個總統(tǒng)委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會界定為聯(lián)邦特許的法人團體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國奧林匹克運動的專有權(quán)力。后來，為應(yīng)對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關(guān)注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。

這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提起訴訟。證據(jù)表明，時任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁。總統(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議?？偨y(tǒng)卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統(tǒng)致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關(guān)注美國奧委會行為在實施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關(guān)系”，因為美國奧委會并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對美國奧委會聯(lián)合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時，法院的地位將會不堪一擊。

另外一個對美國奧委會的私行為性質(zhì)進行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會起訴，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標(biāo)志的專有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔(dān)憲法上的義務(wù)；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會使用奧林匹克標(biāo)志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。

盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務(wù)，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運動管理領(lǐng)域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預(yù)業(yè)余體育領(lǐng)域打開了大門。

2.2學(xué)校體育運動組織的地位

聯(lián)邦最高法院對私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認定不斷變化。二十世紀(jì)五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴(yán)格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關(guān)學(xué)校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個案例是美國大學(xué)體育聯(lián)合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學(xué)校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學(xué)生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認為美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個政府機構(gòu)，其主要根據(jù)是美國大學(xué)體育聯(lián)合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學(xué)體育聯(lián)合會的地位又是本案爭議的焦點。

內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學(xué)體育聯(lián)合會成員。美國大學(xué)體育聯(lián)合會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學(xué)體育聯(lián)合會規(guī)則的行為，其中一些是由該大學(xué)的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴(yán)厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學(xué)體育聯(lián)合會和內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當(dāng)程序權(quán)被剝奪，因此提起訴訟。內(nèi)華達州初審法院與高等法院均判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢判決認為美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為并不屬于政府行為，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認為，從形式上來看，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學(xué)體育聯(lián)合會的影響微不足道，并不足以使美國大學(xué)體育聯(lián)合會披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分校拒絕美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求的調(diào)查行動，并且內(nèi)華達大學(xué)拉斯維加斯分?？梢赃x擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學(xué)體育聯(lián)合會。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動”來證明美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應(yīng)對私行為承擔(dān)責(zé)任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會不是政府機構(gòu)還意味著，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并不受那些試圖對其行為提供正當(dāng)程序保護的法律的約束。事實上，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準(zhǔn)政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學(xué)院訴田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學(xué)校體育組織的第二個經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學(xué)體育組織是政府部門，因為在大多數(shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會認定私立中學(xué)布萊特學(xué)院違反了其招生規(guī)則，因此對該學(xué)院進行了一系列制裁。當(dāng)事人不服起訴，地區(qū)法院判決田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為，應(yīng)遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭推翻了地區(qū)法院的判決，認為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認為州政府應(yīng)當(dāng)對田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為負責(zé)，因為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的成員很大一部分是州立學(xué)校的校長或其他行使官方職權(quán)的人。

在認定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問題上，布萊特學(xué)院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會輕易受理涉及學(xué)校體育聯(lián)合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標(biāo)準(zhǔn)必須是普遍認可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機構(gòu)的地位

在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關(guān)注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經(jīng)歷了一個從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責(zé)任。二十世紀(jì)九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務(wù)，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運動員使用藥物的持續(xù)不斷的報道導(dǎo)致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準(zhǔn)政府）權(quán)力的有效的、負責(zé)任的反興奮劑機構(gòu)，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責(zé)任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構(gòu)成立并開始運作，責(zé)任是進行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機構(gòu)，美國反興奮劑機構(gòu)按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構(gòu)聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機構(gòu)提供了發(fā)展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔(dān)了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構(gòu)經(jīng)常與美國政府進行合作。

美國反興奮劑機構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗依據(jù)是“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎(chǔ)是，如果一個人被起訴，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)與這個法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構(gòu)實施，就有可能會引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當(dāng)程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國反興奮劑機構(gòu)聲稱適用“滿意和認可”標(biāo)準(zhǔn)。如果美國反興奮劑機構(gòu)是政府機構(gòu)，其改變舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的做法可能會導(dǎo)致運動員提出憲法上正當(dāng)程序保護的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，美國反興奮劑機構(gòu)仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）

因此，認定美國反興奮劑機構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因為如果美國反興奮劑機構(gòu)作為非政府機構(gòu)，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當(dāng)程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構(gòu)作為政府機構(gòu)，運動員將獲得憲法上的正當(dāng)程序保護。美國反興奮劑機構(gòu)成立之后，許多人認為，美國業(yè)余體育法提供的正當(dāng)程序保護應(yīng)當(dāng)改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運動員可利用正當(dāng)程序條款在多方面質(zhì)疑美國反興奮劑機構(gòu)的行為。第一，美國反興奮劑機構(gòu)采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要在運動員體內(nèi)檢測出被禁物質(zhì)，其就應(yīng)對此負責(zé)。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運動表現(xiàn)水平、興奮劑標(biāo)準(zhǔn)問題，以及美國反興奮劑機構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對藥物檢測程序進行質(zhì)疑外，運動員還會對上訴程序進行質(zhì)疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對美國反興奮劑機構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經(jīng)將美國反興奮劑機構(gòu)指定為美國的“官方反興奮劑機構(gòu)”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構(gòu)仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護美國反興奮劑機構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權(quán)力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業(yè)余體育運動中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運動有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學(xué)體育聯(lián)合會、USO等管理業(yè)余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學(xué)體育聯(lián)合會與美國奧委會的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔(dān)心會受到合憲性審查或者起訴。如果根據(jù)政府行為理論而對業(yè)余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關(guān)的體育運動項目或者行使某些職務(wù)。以美國反興奮劑機構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預(yù)算以及開支規(guī)劃。

當(dāng)然，上述判例也帶來嚴(yán)重的不良后果。首先，業(yè)余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運動的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業(yè)余體育運動問題。業(yè)余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當(dāng)程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構(gòu)為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構(gòu)以此來規(guī)避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當(dāng)程序權(quán)利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關(guān)的業(yè)余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認可這一觀點。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運動領(lǐng)域政府行為理論應(yīng)用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價值。如果合法權(quán)利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權(quán)衡，不如直接將其公開化。當(dāng)然，該方法并不能完全解決可預(yù)見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構(gòu)。

當(dāng)然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點。首先，對業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構(gòu)。如果繼續(xù)堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業(yè)余體育管理中存在國家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。

4結(jié)語及對中國的借鑒

前述對美國業(yè)余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運動領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學(xué)體育聯(lián)合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構(gòu)”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運動領(lǐng)域。另外，隨著時間的流逝，有關(guān)機構(gòu)進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）

雖然針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運動越來越明顯的職業(yè)化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當(dāng)程序的保護，也就會承認業(yè)余體育運動管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運動領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)承認政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運動，那么有關(guān)運動員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)的保護，也就可以更好地保護當(dāng)事人的權(quán)益。

對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運動的發(fā)展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經(jīng)濟影響，在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中不可避免會出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運動的內(nèi)部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業(yè)余體育運動的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關(guān)當(dāng)局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

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【摘要】美國政府行為理論的基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力以保障個人自由，即政府行為應(yīng)遵循正當(dāng)程序。然而，這一理論在業(yè)余體育運動領(lǐng)域卻形成灰色地帶。針對業(yè)余體育管理機構(gòu)尤其是美國奧委會、美國大學(xué)生體育聯(lián)合會以及美國反興奮劑機構(gòu)的行為是否屬于政府行為，美國法院根據(jù)不同的認定標(biāo)準(zhǔn)做出了若干判決，但幾乎都是否定。美國業(yè)余體育組織的私人行為者的地位可以提高其管理業(yè)余體育運動的自由度，同時也可以保護政府利用自己的權(quán)力和地位來發(fā)展業(yè)余體育運動和避免合憲審查。

【關(guān)鍵詞】政府行為理論；業(yè)余體育運動；正當(dāng)程序