導(dǎo)語：我國司法最終權(quán)探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

沒有行政訴訟制度在中國的誕生,就不會有近幾年關(guān)于“司法最終權(quán)”的提法。但行政訴訟也似乎只是給了人們一些現(xiàn)象上的提示,我國立法對司法最終權(quán)既沒有明確肯定,也沒能力完全肯定一一在一定程度上這應(yīng)該是一個憲法或憲政中的問題。也許,更重要的還不是立法的態(tài)度,而是司法最終權(quán)在理論上是否成立。如果理論上的回答是肯定的,那么,我國法制建設(shè)中的某些方向性問題也就迎刃而解了。

一

司法最終權(quán)的意義

盡管我國已經(jīng)有人嘗試著談?wù)撝袊摹八痉ㄗ罱K權(quán)”,但這個概念既不是我國的特產(chǎn),也不首先產(chǎn)自中國。最先提出并肯定司法最終權(quán)的是西方人,我國有些人只是在發(fā)現(xiàn)我國的某些制度有些西方司法最終權(quán)制度的樣子,才有了這種不合傳統(tǒng)憲政思想的提法。事實上,所請西方的司法最終權(quán),既不是由憲法或哪個普通立法的某個條文明確規(guī)定的,也不是在十年八載中形成的,而是在長期的法治思想、尤其是憲政思想的不斷發(fā)展,在法治實踐、尤其是憲政實踐的不斷進步中形成的,如今已被認為毫無疑問:法院給人定罪、處理民事糾紛;法院審查、裁決行政行為是否合憲合法;法院審查、裁決議會的立法是否違憲。而除了法院自身或另一個法院,其他任何國家機關(guān)都無權(quán)審查、撤銷法院的裁決。具體地說,司法最終權(quán)應(yīng)當(dāng)包括三點含義:

1.一切因適用憲法和法律而引起的法律糾紛和相應(yīng)的違憲違法行為由法院進行裁決。刑事糾紛、民事糾紛是最傳統(tǒng)的法律糾紛,是平民違法或被認為違法而引起的法律糾紛,傳統(tǒng)上就由法院裁決。議會立法要適用并服從憲法,政府行使行政權(quán)要執(zhí)行憲法和法律,他們也有可能違反憲法和法律并侵犯他人權(quán)利引起法律糾紛。這些公權(quán)力的行使引起的法律糾紛在進入法治社會之后也由法院一一無論是普通法院還是諸如憲法法院或行政法院之類的專門法院一一解決。

2.一切法律糾紛,至少在原則上通過司法程序即訴訟程序解決。從根本上說,法院的性質(zhì),即法院之所以是法院,是由它適用司法程序決定的,法院是外在的,而程序是內(nèi)在的。我們暫時不必說司法程序包括哪些要素或內(nèi)容,僅從它對解決法律糾紛的重要作用看,它應(yīng)該是具有產(chǎn)生高度公正的素質(zhì)和能力的制度,因為,法律糾紛的解決最本質(zhì)的要求是公正。

3.法院對于法律糾紛以及相關(guān)的法律問題有最終的裁決權(quán)。所謂最終的權(quán)力,是說任何其他國家機關(guān)、組織或個人無權(quán)否定、撤銷法院的裁決,而事實上主要是相對于立法權(quán)、行政權(quán)而言的。如果法院對于議會的立法元權(quán)審查,議會的立法權(quán)就是最終的;如果法院不能審查行政行為,行政權(quán)就是最終的。但司法最終權(quán)的意思是說,任何適用憲法和法律而引起的法律糾紛,原則上只能由法院最終裁決,這種最終權(quán)具有排它性。當(dāng)然,無論是這種還是那種法院,無論是一審還是二審、三審法院行使了最終裁決權(quán),都不影響法院的最終裁決權(quán)命題的成立。

傳統(tǒng)的中國:司法權(quán)?最終極?

談?wù)撍痉ㄗ罱K權(quán)的前提是先有司法權(quán)或司法機關(guān),而奇怪的是我國雖有法院,但卻并沒有嚴(yán)格意義上的司法機關(guān)和司法權(quán)。迄今為止,我國憲法性立法甚至普通立法中并沒有關(guān)于司法權(quán)、司法機關(guān)的規(guī)定。在理論上以及官方的非正式文件中,關(guān)于司法機關(guān)、司法權(quán)的含義及用法占主導(dǎo)地位的是指檢察院和法院,以及檢察院的法律監(jiān)督權(quán)和人民法院的審判權(quán),[1]在80年代中期以前,關(guān)于司法機關(guān)的范圍甚至還包括公安機關(guān)和司法行政機關(guān),[2]只是到近幾年,司法權(quán)才更多地從審判權(quán)的意義上使用,司法機關(guān)才更多地被非官方理解為人民法院。而近幾年關(guān)于司法最終權(quán)的提法事實上是特指法院的權(quán)力。所以說,從我國立法上的態(tài)度以及傳統(tǒng)法學(xué)理論上看,司法最終權(quán)絕不是我國立法和法治(制)思想所肯定的制度。

從我國各國家機關(guān)傳統(tǒng)的職能權(quán)力、相應(yīng)的制度及其所體現(xiàn)的思想內(nèi)容看,即使假定審判權(quán)就是司法權(quán),司法最終權(quán)的說法也不能成立,實際法制現(xiàn)狀也很難刺激人們關(guān)于司法最終權(quán)的想象。首先,作為我國基本政治制度的人民代表大會制所推崇的是以人民代表大會或國家權(quán)力機關(guān)為核心,其他國家機關(guān)受它監(jiān)督、對它負責(zé)的原則。盡管權(quán)力機關(guān)這個“核心”地位的內(nèi)涵并不清晰,其他機關(guān)如何對權(quán)力機關(guān)負責(zé)、負責(zé)到什么程度也很模糊,但它所包含的對審判權(quán)在有關(guān)法律問題上的權(quán)威性地位的否定精神應(yīng)該是可以肯定的,因為從實踐看,權(quán)力機關(guān)正是打著監(jiān)督權(quán)的大旗行使對審判工作的監(jiān)督權(quán)的,而且現(xiàn)在對法院個案審理的監(jiān)督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判決的程度。我國在對審判獨立的理解方面,也只提不受行政機關(guān)、社會團體和個人干預(yù),而從不提不受其他國家機關(guān)干預(yù)。這種連審判權(quán)相對于權(quán)力機關(guān)的獨立性都沒有肯定的情況,在很大程度上也決定了對法院的“司法最終權(quán)”的否定。第二,即使從具體適用法律、具體決定公民或組織的權(quán)利義務(wù)的角度來理解“最終權(quán)”,在很長一個歷史時期,甚至直到今天,實際上享有“最終權(quán)”的也不止是法院一家。在1996年刑事訴訟法未修改以前,人民檢察院享有對被告人的“免予起訴”決定權(quán),事實上是一種當(dāng)事人不能上訴也無人能夠撤銷的“最終”定罪權(quán)。行政機關(guān)則普遍享有通過一般行政決定確定公民權(quán)利義務(wù)的權(quán)力,通過對公民或組織的行政違法行為的確認實施行政處罰的權(quán)力。在沒有行政訴訟制度以前,盡管從制度的層面看,權(quán)力機關(guān)可以撤銷同級政府的決定和命令,但卻沒有說可以撤銷政府下屬部門的決定和命令,而且即使是權(quán)力機關(guān)對同級政府的決定、命令的撤銷權(quán),事實上也未聽說真正使用過。這說明行政機關(guān)在事實上的權(quán)力也是“最終的”,直到今天,對那些不受行政審判管轄的大量行政領(lǐng)域和行政行為,事實上行政機關(guān)仍然有最終權(quán)。相比之下,雖然事實上權(quán)力機關(guān)也不撤銷法院的判決,司法判決也有最終的意義,但由于這種最終權(quán)并非獨此一家,沒有特色,不提也罷。事實上最重要的也許是,正由于其他國家機關(guān)也有最終權(quán),而法院不能審查、撤銷其他機關(guān)的決定并進而否定其“最終權(quán)”,法院的最終權(quán)才不是真正意義上的最終權(quán)。第三,在我國,相對于司法最終權(quán)而極富挑戰(zhàn)意義的制度是,在法院的背后有一個憲法確定的法律監(jiān)督機關(guān),而這個監(jiān)督機關(guān)卻不是一個法院一一它叫檢察院。而更進一步的一個更有意思的問題是,這個高高在上、可以對一切國家機關(guān)實施法律監(jiān)督權(quán)的機關(guān)卻不能撤銷法院的判決,當(dāng)然也不能撤銷行政行為、宣布立法違憲。這個對法律問題一元裁決權(quán)的機關(guān)不知道為什么叫法律監(jiān)督機關(guān),僅僅是為了在形式上或思想上否定法院的最終權(quán)嗎?抑或是可以等待取得一種裁決權(quán)?行政訴訟:司法最終權(quán)?

應(yīng)當(dāng)說主要是出于經(jīng)濟、民主與法制建設(shè)的實際需要以及由于改革開放從海外吹進來的包括法治建設(shè)經(jīng)驗在內(nèi)的新鮮空氣,我國誕生了行政訴訟制度和行政訴訟法。我們把這部將政府椎上被告席的行政訴訟法叫做中國法制建設(shè)史上的里程碑。其實,政府走上被告席只是里程碑意義的一個方面,另一方面的意義應(yīng)該是司法權(quán)一一審判權(quán)一一的發(fā)展,尤其是那種帶有最終裁決權(quán)味道的發(fā)展。

進入資本主義民主政治社會之后的英國在很長一段時間里有“國王不能為非”的觀念,那意思是說國王不會做錯事,他永遠都是對的,其實質(zhì)是對國王法律責(zé)任的豁免,即承認英王法外特權(quán)。新中國成立后早已沒了國王但事實上長期貫徹著“政府不能為非”的思想,有一段時間,甚至“明確地談?wù)撜`法”在政治上是相當(dāng)危險的問題。行政訴訟制度的誕生及其首要的貢獻應(yīng)當(dāng)是結(jié)束了政府法外特權(quán)的歷史,從立法上、制度上明確地肯定了政府違法現(xiàn)象的存在。肯定了這一點,由誰來處理以及怎么處理政府違法問題就是必須做的文章了。

1982年憲法上本來寫著一些具有中國特色的答案:權(quán)力機關(guān)可以審查同級政府的立法、決定和命令,人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關(guān)。這些答案甚至在1954年憲法里都有,那時關(guān)于人民檢察院對行政機關(guān)及其工作人員的違法失職問題的監(jiān)督權(quán)甚至更明確,但實踐表明,這些規(guī)定不夠?qū)嶋H或缺乏成效,檢察院的監(jiān)督權(quán)有名無實,權(quán)力機關(guān)的撤銷式監(jiān)督權(quán)幾乎從不使用。當(dāng)我們的目光投向西方的相關(guān)做法時,我們發(fā)現(xiàn)他們對行政行為違法問題的處理是由法院來承擔(dān)的,而無論這個法院是普通法院還是行政法院。無論是出于實際需要,還是由于借鑒他國經(jīng)驗,我們最終還是選擇了由法院通過司法程序解決行政糾紛并實施對行政行為的合法性監(jiān)督這個方案。表面上看這只是一個解決對行政的監(jiān)督的方法問題,而事實上則是對傳統(tǒng)政治體制、法制觀念的重大突破。無論如何,權(quán)力機關(guān)和檢察機關(guān)對行政的“法律監(jiān)督”并沒有落到實處,而這個問題一旦交給法院解決,就立即變得實實在在了。這其中的奧妙在程序,只是能夠真正認識到這一點的人并不多。

傳統(tǒng)上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之間產(chǎn)生了一種全新的關(guān)系:法院可以審查、撤銷政府機關(guān)的具體行政行為。法院一旦能夠撤銷行政機關(guān)的決定,行政機關(guān)傳統(tǒng)的決定權(quán)就不再是“終局”的了;而另一方面,由于法院能夠撤銷本來行政機關(guān)具有終局意義的決定,法院的權(quán)力便突出地顯示出“最終”的意義了。公權(quán)力用于決定平民的權(quán)利義務(wù)是一種傳統(tǒng)特權(quán),沒有新異之處,但一種公權(quán)力可以撤銷另一種公權(quán)力的決定并直接實施法律制裁,則極富現(xiàn)代法治意義。中國人開始認識到司法最終權(quán)的存在和意義,主要就是上述原因。當(dāng)然,沒有其他機關(guān)能夠撤銷或事實上沒有撤銷司法判決,以及即使作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察院的法律主張(其實就是訴訟程序中的主張)最終仍須由法院確認或決定等因素,也從另一些側(cè)面提示人們司法(法院)最終權(quán)的存在。

二

存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中國由法制向“法治”的轉(zhuǎn)變,行政訴訟制度對傳統(tǒng)相關(guān)制度的一定意義上的否定,似乎已昭示人們認識這一點。從世界范圍看,司法權(quán)從裁決普通的刑事、民事糾紛到審查、裁決立法行為、行政行為的合法性并進而成為“最終”的權(quán)力已有近兩百年的歷史,而我國的行政訴訟制度一誕生便對促進行政機關(guān)依法行政起了巨大的作用,并受到民眾的熱烈擁護和高度評價。這樣的制度應(yīng)該有其存在的理論根據(jù);而充分認識這一點,也許正是打開我國法治大門的一把金鑰匙。

司法權(quán)的本質(zhì)功能由司法程序以及構(gòu)成司法程序基礎(chǔ)和要素的司法制度所決定。制裁一切違反憲法和法律的行為是法治的保障,司法權(quán)的使命正在于此。但是,法的保障卻不是靠縱容違法或濫殺無辜、容忍無政府狀態(tài)或強樹社會秩序所能實現(xiàn),它應(yīng)當(dāng)是保障和實現(xiàn)法的公正。作為保障司法功能得以實現(xiàn)的司法程序或司法制度也就當(dāng)然應(yīng)以實現(xiàn)司法公正為目標(biāo)。但司法權(quán)也是由人掌握的,“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”,[3]司法制度必須有能力控制法官濫用權(quán)力的傾向;同時,由于司法權(quán)的功能對象還包括對一些附有國家強制力的公權(quán)力行為的評判和制裁,尤其是要面對權(quán)力性能主動,人、財、物、武裝實力強大的政府,為使法官能夠免受外來強力或權(quán)力濫用行為的干預(yù),司法制度對法宮的制約與保障功能的辯證結(jié)合,應(yīng)當(dāng)是促進司法裁判高度公正并實現(xiàn)司法最終權(quán)價值目標(biāo)的良性機制。在人們學(xué)會畫圓之前,圓的半徑并不是長短不齊的,畫圓不圓事實上是人的過錯。在這方面,西方人認識得更早一些,司法制度更成熟些,而我們則幾乎是剛剛起步。對司法權(quán)的制約

無論是歷史地、還是現(xiàn)實地認識法定程序與權(quán)力的關(guān)系,都可以得出程序是權(quán)力濫用的天敵的結(jié)論。在當(dāng)今社會存在的立法、行政和司法三大程序中,沒有比司法程序更復(fù)雜的了。司法程序的突出特點就是程序參與者明確的角色定位一一雙方當(dāng)事人平等對抗而法官作為中立的裁判者,并為這些不同角色的實現(xiàn)而給程序的參加者設(shè)置了一系列復(fù)雜而又明確的權(quán)利義務(wù),而當(dāng)當(dāng)事人的程序權(quán)利成為法官必須尊重的義務(wù)時,法官的感意就會受到嚴(yán)格限制,程序的對立物是態(tài)意……程序參加者在角色就位之后,各司其職,相互之間既配合又牽制,感意的余地自然就受到壓縮?！盵4]“程序公正的實質(zhì)是排除,咨意因素,保證決定的客觀正確?！盵5]肯定了程序?qū)Ψü俚闹萍s功能,對于司法最終權(quán)應(yīng)當(dāng)需要何種程序的制約以及司法程序之所以復(fù)雜的原因也就容易理解了。剩下的就應(yīng)當(dāng)是對作為司法程序突出特點的具有高度強制力的具體程序或制度的認識:

(1)不告不理。不告不理是司法制度的基礎(chǔ)和重要特征。司法程序的設(shè)置和運轉(zhuǎn)必須遵循這個原則,司法權(quán)的運用必須受它限制。比如,法院只能審理原告提出的訴訟請求以及相應(yīng)的爭執(zhí)焦點,當(dāng)事人應(yīng)對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任,司法裁判不能超過訴訟請求的范圍。這個原則決定了法院對于違法行為和法律糾紛不能象俠客那樣主動出擊,因而司法權(quán)是一種自我抑制性很強的權(quán)力,不容易惡性膨脹并對民主制形成威脅。相比之下,行政權(quán)是一種主動性很強的權(quán)力,可以主動把權(quán)力之手伸向社會的任何一個角落,富有侵略性,容易導(dǎo)致權(quán)力濫用,也正因為如此,它的背后才需要一個法律監(jiān)督者,即法院。

(2)法庭。立法、行政程序中沒有法庭,在一定意義上,法庭正是司法權(quán)的象征。當(dāng)然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促進司法公正的內(nèi)在機制,包括:當(dāng)事人雙方直接對抗,爭議焦點鮮明,并可相互監(jiān)視、有言而盡;法官面對面地聽訟,感覺全面、直接,有助于產(chǎn)生客觀、全面的判斷;法官的審理活動同時受雙方當(dāng)事人監(jiān)視,舞弊機會受制;便于對全社會公開,公眾能夠?qū)徟谢顒舆M行監(jiān)督。當(dāng)然,那種將實質(zhì)性審理活動放在庭外而僅把庭審裝樣子的做法一一正如我國現(xiàn)在存在的現(xiàn)象,其實質(zhì)是逃避法庭的制約。

(3)律師或法律專家的參與。律師作為人參與訴訟并有機會發(fā)揮作用是世界各國司法制度的普遍特征。作為法律專家,律師的意見趨于中肯,便于促進法官的科學(xué)認識;但另一方面,公開化的律師意見客觀上對于法官也起制約作用一一公眾和當(dāng)事人會關(guān)注法官排斥律師意見的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序過分開放或過分簡易,律師很難有參與的機會或者其作用無法有效發(fā)揮。

(4)嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則。法官認定事實要借助大腦,甚至可以“自由心證”,但卻必須依照證據(jù)認定事實,受證據(jù)規(guī)則的約束。法庭的存在還要求證據(jù)必須經(jīng)過法庭質(zhì)證才能適用。在行政程序中,某些行政決定雖然也受證據(jù)的約束,但是,一方面對證據(jù)的適用條件并不嚴(yán)格,另一方面大量的決策性行政決定不受具體證據(jù)的約束。在司法程序中,證據(jù)是可定質(zhì)定量計算的,法官是否適用某一證據(jù)都應(yīng)有相應(yīng)的、正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

(5)程序自治。這個問題與法庭有關(guān),即法官制作裁判必須以當(dāng)事人在法庭上提出的主張、證據(jù)和其他案件信息為依據(jù),而不能以法庭外的任何案件信息和當(dāng)事人在法庭上未提出的主張為依據(jù),裁判的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是庭審的當(dāng)然結(jié)果,庭審信息與裁判結(jié)論構(gòu)成一個“自治”過程。這一要求對法官是個重要的約束,它意味著法官有責(zé)任排斥一切庭審以外的說情、指示作為裁判的依據(jù)。當(dāng)然,程序自治必然要求法官庭前避免與案件的實體問題接觸以及當(dāng)庭宣判。當(dāng)庭宣判也可以避免外來干預(yù)在庭審后向法官施加影響。我國很少做到當(dāng)庭宣判,主要是為那些不聽審案件的行政領(lǐng)導(dǎo)在庭后下達指示開綠燈,事實上這是案件審批制的要求,幸喜案件審批制這個無法律依據(jù)的制度現(xiàn)已開始取消了。行政程序中沒有法庭,程序是開放式的,因而不可能存在程序自治。(6)法官之間以及上下級法院之間的相互制約。所謂法官之間的制約,是說聽審法官或“合議庭”成員之間對案件裁判有平行的投票決定權(quán),而不存在“行政領(lǐng)導(dǎo)”,不存在誰必須服從誰的問題。這樣的體制對于防止個別聽審法官作弊是非常重要的。在這一點上,審判體制與金字塔式的行政體制有著重大區(qū)別,通常,行政機關(guān)實行首長負責(zé)制,下級服從上級,這種體制在防止權(quán)力濫用方面當(dāng)然不能與審判體制相比。至于上下級法院之間的監(jiān)督,對于防止有意無意的錯判當(dāng)然也是必要的。與行政體制不同的是,上級法院與下級法院相互之間是獨立的,上級法院對下級法院審理的案件,無權(quán)命令或指示這樣判或那樣判。同時,上下級法院的這種相互獨立性也決定了,下級法院的裁判對上級法院也有制約作用,上級法院沒有正當(dāng)理由不能隨意否定或撤銷下級法院的裁判。相比之下,由于上下級行政機關(guān)之間往往是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,下級行政機關(guān)只能服從上級,而上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督可以比較任意而少受制約。

對司法權(quán)的保障

對司法的制約既是針對當(dāng)事人的、也是針對整個社會或民主制的,但對司法的保障主要針對的卻是那些掌握著國家權(quán)力的機關(guān)或官員。當(dāng)然,也防止當(dāng)事人和金錢美女的滲透。從這個意義上說,有些對法官有制約意義的程序或制度,對法官同時也有保障的意義。比如程序自治,雖然限制了法官舞弊的機會,但對于防止外來干預(yù)進入審判程序也有保障意義。不過,對法官的保障,主要還是指法官的職務(wù)保障、福利保障以及審判獨立。(1)職務(wù)保障。這是指除非有正當(dāng)理由法官不受免職、降級、轉(zhuǎn)任等處分,甚至可終身任職。這種制度旨在為法官因主持公道而可能遭到的外來權(quán)力干預(yù)提供身份和地位保障,“為了防止不當(dāng)?shù)牧T免、降職和轉(zhuǎn)任而給以的法律保障,目的在于使法官這一特殊性質(zhì)的職務(wù)不致因個人的考慮而被左右,使這一職務(wù)能夠以一種非人格的嚴(yán)格方式來行使?！盵6]

(2)福利保障,即離薪制。主要是為了防止法官為金錢誘惑而枉法裁判。

(3)審判獨立。審判獨立是對司法公正特別重要的保障,即法官可以不受他人干預(yù)地根據(jù)自己的判斷、根據(jù)法律作出裁判。法院是一種弱小的機關(guān),缺錢、缺人、也沒軍隊,所可以擁有的僅一股正氣而已。而行政機關(guān)則人財物軍隊警察應(yīng)有盡有,如果沒有審判獨立的保障,司法公正就很難存在,“由于法官必須公正無私,所以有必要確保他的獨立。在當(dāng)事人一方是國家機關(guān)時尤須如此”。[7]當(dāng)然,審判獨立應(yīng)該是指法官獨立,而非法院獨立。司法必須貫徹直接、言詞審理原則,不聽審的法官不應(yīng)當(dāng)有裁判權(quán),也不應(yīng)當(dāng)干預(yù)昕審法宮,僅從這個意義上看,審判獨立只能指法官獨立。如果認為審判獨立僅指法院獨立,那么法院內(nèi)部行政領(lǐng)導(dǎo)對普通法官的不當(dāng)干預(yù)就很容易成立,而事實上這正是我國現(xiàn)實的司法弊病所在。只要翻一下各國憲法,只要思考一下其中的道理,就不難明白到底應(yīng)該是誰獨立。

“最終權(quán)”

我們可以說,司法程序能夠產(chǎn)生高度公正的結(jié)果。但有人也可能會說,法院再公正也有判制錯案的時候,也有濫用職權(quán)的時候,為什么立法、行政機關(guān)都不能作為自己案件的法官,為什么法院可以審查立法、行政的合憲性、合法性,而法院卻可以作自己案件的法官,而且可以享受最終裁決權(quán)呢?對這個問題的回答是:第一,法院不同于行政機關(guān),行政機關(guān)總是上下一體的,而法院則是相互獨立的。法院之間名稱相同,實則兩體。我們當(dāng)然可以說,在法院的背后應(yīng)該而且也確有另一個監(jiān)督者,只是這個背后的監(jiān)督者仍然必須適用司法程序、仍然必須適用司法制度,因而它仍然是一個法院,它也應(yīng)是個法院。第二,法的公正不是絕對的,它要受效率的限制,起訴時效、舉證時效等在事實上均限制了當(dāng)事人的實體權(quán)利的實現(xiàn),都以效率限制了實體公正。為什么一個案件在經(jīng)過了一審、二審甚至三審或復(fù)核審這樣一個充滿著全方位、多角度的淘汰謬誤的戰(zhàn)斗和努力的過濾過程之后,還嫌產(chǎn)生的公正不夠純正,還要在法院之后再設(shè)置一個監(jiān)督者呢?再說。即使再設(shè)一個監(jiān)督者,除了是一個法院還能是什么呢?所以,“任何一個由國家機關(guān)所作的決定總要有一個最后的裁決者,否則即使存在國家權(quán)力之間的制約機制,也只能使一個決定在不同的國家機關(guān)之間到處轉(zhuǎn)而不能形成最終的確定力,國家權(quán)力的維護秩序、造福人民的使命也就無法完成了。”[8]三對司法最終權(quán)的認識,有利于分析、認識我國法律制度中存在的問題和不足。當(dāng)然,我國現(xiàn)在的實際情況是,司法不公問題還比較嚴(yán)重,在這種情況下還在倡導(dǎo)司法最終權(quán),似乎與現(xiàn)實不夠協(xié)調(diào)。不過,一個同樣的問題是,當(dāng)我們的人民法院比現(xiàn)在還要弱小的時候,我們卻把審查具體行政行為、監(jiān)督行政機關(guān)的權(quán)力給了它,還不說那時同樣存在司法不公問題。司法不公問題部分地是由于歷史條件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的問題。我們對司法最終權(quán)理論根據(jù)的分析恰恰折射出了我國司法制度中存在的一系列問題一一從制約機制到保障機制沒有不存在問題的。因配藥錯誤而致病癥不治并不是藥方的問題。司法制度有問題應(yīng)當(dāng)解決,但不能因此否認司法最終權(quán)的合理性以及進一步完善這種權(quán)力的必要性。下面對幾個與司法最終權(quán)有關(guān)的制度問題略談管見。

1.法院對行政案件的“主管”

法院對具體行政行為的審查的必要性在理論上似乎問題不大,行政訴訟法當(dāng)時對行政訴訟受案范圍的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為受歷史條件的限制。但也并不是全無理論上的問題,如公安機關(guān)的偵查行為是否可訴問題,村委會的被告資格問題,等等,都是理論上爭議很大、而現(xiàn)實中迫切要求解決的問題。公安機關(guān)是行政機關(guān),其偵查行為不是具體行政行為是什么?難道是司法行為嗎?十幾年前好象是有這個說法,但也早已沒人提了。用“刑事偵查措施”之類的字眼來回避是行政行為還是其他性質(zhì)的行為,在理論上本應(yīng)是很脆弱的,也不高明。行政訴訟法并沒有說公安的偵查行為不可訴,為什么就不讓訴?如果以其他理由強調(diào)偵查行為應(yīng)受司法豁免,或許不會全無道理但現(xiàn)在刑事偵查行為侵犯他人合法權(quán)益的問題很嚴(yán)重,而且公安機關(guān)也常以偵查行為為借口濫用權(quán)力,讓它享受司法豁免實在于理不通。英國人不是還可以向法院申請人身保護狀嗎?再說,大凡濫用偵查權(quán)的行為,常在偵查權(quán)之“外”,為何不能讓法院審審再說,再如村民委員會的可訴性問題,什么是行政行為,不能只考慮形式標(biāo)準(zhǔn),村委會依法享有一些事實上的行政權(quán),它當(dāng)然會侵犯公民或組織的權(quán)利,不讓人家告村委會又去告誰?對管理行為或事實上的行政行為又怎么能作為民事行為起訴?我國的行政訴訟已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展,實踐中對具體行政行為的可訴性提出了許多迫切需要解決的問題,修改立法也罷,擴大司法解釋也好,這些問題應(yīng)當(dāng)解決了。

對抽象行政行為的司法監(jiān)督問題一直是個理論上爭論不休的問題。反對者多半以現(xiàn)行體制為理由,主張由權(quán)力機關(guān)監(jiān)督。但權(quán)力機關(guān)的“法律監(jiān)督”沒有正當(dāng)法律程序,如何監(jiān)督?法律監(jiān)督不是政治監(jiān)督,發(fā)發(fā)議論就行,或者發(fā)不發(fā)議論都行,對于公民的控告沒有必須受理的義務(wù),這個問題本身就說明了,這種監(jiān)督權(quán)是一種可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的權(quán)力,它不是一種法治意義上的權(quán)力。對比一下司法最終權(quán)的理論根據(jù),我們就會發(fā)現(xiàn),這種制度、這種權(quán)力是靠不住的。再說,權(quán)力機關(guān)對于部委規(guī)章是沒有撤銷權(quán)的,我們總不能說,在對部委規(guī)章的合法性監(jiān)督方面,依賴政府作為自己案件的法官就夠了。

以舊制度舊體制為理由而為舊制度辯護,理由既不合適也不可能充分。改革都要否定舊制度,行政訴訟法事實上已經(jīng)否定了許多舊制度,尤其是否定了舊觀念,也向仍然存在的舊制度提出了挑戰(zhàn)。為什么舊制度就不能改?事實上,人民法院在審理行政案件過程中已經(jīng)審查了抽象行政行為,只是所能做到的是棄而不用而不能正式宣告它違憲、違法或無效罷了,對于這樣的立法,為什么不能通過宣告無效而避免它侵害更多人的利益呢?

2.人民法院與人民儉察院的關(guān)系

將人民法院與人民檢察院合稱為“司法機關(guān)”,在立法上無依據(jù),在理論上說不通。一種是裁決權(quán),一種是偵查權(quán)和參加訴訟的權(quán)利。兩者的內(nèi)容、作用、屬性完全不同,怎能相提并論!將法律監(jiān)督權(quán)置于司法權(quán)(審判權(quán))之上與司法最終權(quán)也有內(nèi)在矛盾。檢察院的實際權(quán)力就是對部分刑事案件的偵察權(quán)和一些參加訴訟的權(quán)利,包括行政、民事訴訟中的抗訴權(quán),且不說這些抗訴權(quán)與司法公正的內(nèi)在要求有矛盾,[9]就說這些權(quán)力的內(nèi)容和性質(zhì)吧,與西方的作為行政機關(guān)的檢察機關(guān)的權(quán)力并沒有太大的不同為什么要把它上升為可以無限擴展的憲政意義上的法律監(jiān)督權(quán)呢?這種對法律問題沒有決定權(quán)、沒有裁決權(quán)的權(quán)力又怎么能叫法律監(jiān)督權(quán)?同樣重要的問題是,如果說它是凌駕于法院之上可以對法院實施法律監(jiān)督權(quán)的監(jiān)督者,那么它產(chǎn)生公正結(jié)論的能力在哪里?如果復(fù)雜的司法程序所產(chǎn)生的結(jié)論可以被檢察院否定,那么以一種更不可靠的權(quán)力否定一種可靠權(quán)力的正當(dāng)性根據(jù)是什么?檢察機關(guān)的“監(jiān)督”程序并沒有立法明確規(guī)定,當(dāng)然不能給它實際的監(jiān)督權(quán)。既然并沒有或者不應(yīng)當(dāng)有這種權(quán)力,那就讓它回到它本來應(yīng)該在的地方去。一個實踐中更為突出的問題是,檢察機關(guān)濫用權(quán)力侵犯他人權(quán)益的情況也相當(dāng)嚴(yán)重,有人把檢察院告到法院,法院又不能管。誰來監(jiān)督它?上述的一些說法看上去實際意義不大,但落實到這些問題的解決上就很現(xiàn)實了。不改檢察機關(guān)的法律地位,就始終存在著一塊不受監(jiān)督、不受法律約束的特權(quán)領(lǐng)地。這個問題也可以反過來讓人思考,是司法(審判)最終權(quán)合理呢,還是“法律監(jiān)督權(quán)最終”更好?3.對法律、法規(guī)的審查監(jiān)督

對法律、法規(guī)的審查監(jiān)督事實上涉及到對權(quán)力機關(guān)、國務(wù)院的監(jiān)督。國務(wù)院的地位雖高,但畢竟是行政機關(guān),將對它的監(jiān)督納入司法程序在理論上容易成立,論證也并不難。我們不好說,將對其他所有行政機關(guān)的法律監(jiān)督納入司法程序是符合法治要求的,而讓國務(wù)院接受最高國家權(quán)力機關(guān)的“法律監(jiān)督”也是對的。如果真是對的,對地方政府的“法律監(jiān)督”也應(yīng)該交給地方權(quán)力機關(guān)。實際上,從中央到地方的國家權(quán)力機關(guān)對同級政府一直都存在著法律上的法律監(jiān)督權(quán),但這種權(quán)力在事實上一直不用這個事實說明,這個制度有內(nèi)在的問題。

存在成文憲法的國家,都當(dāng)然存在普通立法違憲的問題。我國的立法層次多,效力等級也相當(dāng)明確,法律有違憲問題,行政法規(guī)有違憲和違反法律的問題,地方性法規(guī)存在違反憲法、法律和行政法規(guī)問題,規(guī)章則不能與所有上述立法相抵觸。這說明,對立法的合憲性、合法性審查非常重要,否則立法的效力等級的存在毫無意義?，F(xiàn)在實踐中已反映出解決這個問題的迫切性,法院在處理具體案件、尤其是行政案件時,面對法規(guī)與法規(guī)、與l法律的沖突束手無策。但對于這種立法沖突問題,除非由法院解決,否則無論由其他任何機關(guān)解決都會產(chǎn)生以下幾個問題:第一,自己作為自己案件法官的問題。一個機關(guān)無論是審查其他立法與自己的立法相抵觸,還是審查自己的立法與其他立法抵觸,都將是自己案件的法官。第二,程序問題。沒有具有一定意義的程序就沒有公正,甚至,沒有程序就沒有法治,“正是程序決定了法治與怒意的人治之間的基本區(qū)別”,[10]而立法程序和行政程序不可能適合這種公正要求很高的對立法的合憲、合法性審查。第三,機關(guān)的其他屬性是否適合于處理這類問題,比如,會議制的權(quán)力機關(guān)是否有這種精力和時間,沒有法律專家怎能處理法律問題,等等。

美國早期著名憲政學(xué)家漢密爾頓說:“國家與其成員或公民間產(chǎn)生的糾紛只能訴諸法庭,其他方案均不合理?！盵11]美國以及其他西方國家以后的憲政實踐均應(yīng)驗了他的斷言?？磥?司法最終權(quán)問題是我們值得認真思考的問題,過去我們走的彎路已經(jīng)夠多了。

[1]《法學(xué)詞典》,上海辭書出版社1884年12月第2版,第241頁。

[2]參閱張子培主編:《刑事訴訟法教程》,群眾出版社1982年版。

[3]孟德斯鳩:《論法的精神》(上),商務(wù)出版社1982年版,第154頁。

[4][5]李衛(wèi)東:《法律程序的意義》,載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

[6](日)棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第159頁。

[7](日)早川武夫:《外國法》,吉林人民出版社1984年版,第10頁。

[8]羅豪才主編:《行政法論叢》第1卷,法律出版社1998年版,第424頁。

[9]檢察機關(guān)在民事、行政訴訟中的抗訴權(quán)與司法制度中的處分權(quán)主義有矛盾,當(dāng)事人不告,為何檢察院要抗訴?法院根據(jù)當(dāng)事人舉證責(zé)任履行情況作出的判決是公正的,檢察院以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為理由,抗訴要求再審,怎么能要求撤銷本來公正的判決?

[10]威廉姆?道格拉斯語,轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《法律程序的意義》,《中國社會科學(xué)》1993年?第1期。

[11]《聯(lián)邦黨人文集》,商務(wù)出版社1992年版,第400頁。