導(dǎo)語：我國行政程序立法論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

I.導(dǎo)言：作為“政府再造”之契機的行政程序立法

今天，如果我們仔細聆聽任何有關(guān)中國政治、經(jīng)濟或社會問題的對話與討論，我們都會注意到，“法治”、“法治國家”等詞語正愈來愈成為我們所置身的社會的關(guān)鍵詞。當(dāng)我們聆聽這社會呼喚“法治國”的滾滾雷聲之際，我們也渴望那久久期待的甘霖。就像雷聲不能夠解渴一樣，流于形式的法制口號即便響入云霄、波及萬韌，也不能滋潤制度的生長。因此，一個顯而易見的道理是，法治不僅僅是“政府守法”的理念，不僅僅是“依法治X”的口號；法治必須具體化、制度化。令人欣慰的是，這個常識正不斷成為我們社會中思考者的共識、行動者的指南。在很大意義上，正是對于法治的“具體化”和“制度化”的訴求，使得我們突然發(fā)現(xiàn)，那在傳統(tǒng)中國法文化中一直被冷落、被漠視的法律程序，或許正是構(gòu)建法治國大廈的棟梁。

于是，就好像能使經(jīng)濟走出衰退的所謂“新的經(jīng)濟增長點”一樣，“程序正義”也以一副救世主的面目闖入中國法律界，成為每一個試圖展示學(xué)術(shù)水平、爭奪話語權(quán)力的法律人首選的話題。1國內(nèi)法學(xué)界對法律程序的關(guān)注從何時開始尚需考證，但想來也不過是十年之間的事情。作為對過分注重結(jié)果公正的反動，程序正義強調(diào)達到結(jié)果之過程本身的正當(dāng)性、合法性的獨立價值。程序正義理念在法學(xué)諸領(lǐng)域得到了廣泛的呼應(yīng)。2但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，在看起來呼之欲出的“程序革命”表象的背后，法律程序、程序正義之理念實際上大多停留于“口號化”、“標(biāo)簽化”的層面。3在一個通過“運動化”（socialcampaign）而達到某種社會目標(biāo)的傳統(tǒng)語境中，口號和標(biāo)簽確實可以作為制造某種“錯覺”的廉價的原料，但是對于一種制度的真正實現(xiàn)和運行而言，則不免有自欺欺人之虞。

在這樣的背景下，正在進行的行政程序立法，應(yīng)當(dāng)被視為我國“行政法治具體化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一個契機。建立合理的、可操作的程序制度，應(yīng)當(dāng)成為行政程序立法的基本目標(biāo)。因此，我們討論中國的行政程序立法問題，有必要首先明確什么是《行政程序法》的基本目標(biāo)，有必要具體探討這些目標(biāo)得以落實的制度性保障，有必要以一種較為理性化的方式確定對于行政程序功能的期待，同時也有必要具體研究程序功能得以實現(xiàn)的制度化機制。

II.程序法治意識的覺醒與制度實踐：對我國行政程序制度發(fā)展的簡要考察4

自1978以來，伴隨著經(jīng)濟改革的啟動和深入，中國法制現(xiàn)代化也開始了它的歷程。經(jīng)濟改革所導(dǎo)致的重要社會結(jié)果之一是推動了中國的社會轉(zhuǎn)型以及權(quán)力的“非中央化”（decentralization）。社會轉(zhuǎn)型作為中國法制現(xiàn)代化的社會背景對于后者有著全面與深刻的影響。其中一個方面就是要求我們對在法律制度中占有樞紐地位的法律程序制度的建設(shè)，給予充分的關(guān)注。5隨著法制改革向縱深發(fā)展，法律程序建設(shè)，特別是在行政法治國家中占有核心地位的行政程序法律制度建設(shè)的重要性已經(jīng)得到社會的承認。在實踐中，行政程序，特別是行政決定制作程序方面制度的改革，已經(jīng)取得了相當(dāng)大的成果。但是另一方面，行政決定制作程序中“公平、公正和公開”等程序正義的要求還沒有得到全面落實，行政程序改革的任務(wù)仍然很艱巨。對行政程序改革以下幾個方面的考察可能有助于我們對我國行政決定制作程序的現(xiàn)狀以及今后努力的方向等問題的理解。

程序合法性要求的確立

程序合法性是法治原則的一項基本要求。但是在行政過程中，對行政權(quán)行使的程序合法性要求一直沒有受到重視。1989年4月全國人大通過的《行政訴訟法》第一次提出了行政權(quán)行使的程序合法性要求?！俺绦蚍ㄖ巍睆拇顺蔀樾姓ㄖ螌嵺`中的一個方面。在推動中國法制現(xiàn)代化進程的法律改革中，行政訴訟法應(yīng)該是一部具有里程碑意義的法律。一般認為，這部法律的主要貢獻是在中國確立了對行政行為的司法審查制度。其實從行政程序制度建設(shè)的角度來看，《行政訴訟法》對行政法治建設(shè)的另一個重要貢獻就是第一次提出了行政行為程序合法性的要求。該法第一次規(guī)定了人民法院對“違反法定程序的”具體行政行為，“可以判決撤銷”，6從而以立法的形式確立了行政權(quán)行使過程中的程序合法性原則。

毫無疑問，《行政訴訟法》以立法形式確立的程序法治原則，對于當(dāng)代中國的行政法治建設(shè)和法制現(xiàn)代化而言，是一個巨大的進步。但是從中國行政程序法律制度的現(xiàn)狀而言，該法所確立的程序法治原則的意義實際上是有限的。在我們看來，中國行政程序法律制度中的兩個事實在實際上可能制約該法所確立的程序法治原則的落實：第一，《行政訴訟法》對于程序法治的要求，僅僅限于“程序合法性”，換言之，它只要求行政權(quán)在行使過程中必須遵循“法定程序”。而我們的現(xiàn)實恰恰是：規(guī)范行政權(quán)行使的“法定程序”很少。在實踐中，許多行政活動仍然沒有法定程序可循。第二，在實踐中，那些蘊含程序正義之基本要求的原則之法律效力在很大程度上仍然沒有得到承認，程序法律原則并不能直接作為規(guī)范行政權(quán)活動的“法定程序”。因此，當(dāng)法律對行政活動的程序沒有作出明確規(guī)定時，旨在保障程序公正和決定理性化的法律程序之基本原則，也很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。簡言之，在這種情況下，程序的公正性和合理性可能很難得到實現(xiàn)。

在我們看來，上述對程序合法性問題的檢討同時也為我們指出了程序改革努力的一個方向。對于行政程序而言，程序法治原則不僅僅要求行政權(quán)的行使必須遵循法定程序，同時也要求當(dāng)行政機關(guān)享有程序自由裁量權(quán)時，行政機關(guān)對程序的適用和操作必須滿足程序公正諸原則的基本要求，否則就是濫用自由裁量權(quán)，同樣構(gòu)成程序違法。針對上述問題，程序合法性要求的落實應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進一步努力：第一，對于那些涉及到相對一方當(dāng)事人重大利益或者對他們影響較大的行政決定制作過程，應(yīng)當(dāng)盡快以立法形式確立合理的、公正的程序制度。第二，在行政過程和司法審查的實踐中，應(yīng)當(dāng)承認旨在保障和促進程序公正和決定理性化的法律程序之基本原則的效力。必須看到，不論法律對程序的規(guī)定如何詳密，行政活動的多樣性和復(fù)雜性都將表明，法定程序都不可能對所有行政活動過程或行政過程的所有方面進行規(guī)范。因此，在行政決定制作過程中，行政機關(guān)程序活動方面的自由裁量空間是不可避免的。況且，行政活動的靈活性與行政效率等目標(biāo)也要求行政機關(guān)在程序活動方面擁有一定的自由裁量權(quán)。程序活動中自由裁量權(quán)的存在，意味著程序法治原則不僅應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)行使的合法性提出要求，同時也應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)行使的程序合理性提出要求。為了保證程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿于行政程序活動過程之中。7換言之，正當(dāng)行政程序的基本原則應(yīng)當(dāng)具有與程序規(guī)則同樣的法律效力。

程序合理性意識的覺醒

在中國行政程序改革中，盡管法律沒有明確提出對程序合理性的問題的關(guān)懷，但不能因此而認為程序改革仍然對程序合理性問題保持沉默。事實上，法律中的程序合理性意識已經(jīng)覺醒。1990年頒布、1994年修訂的《行政復(fù)議條例》，以及1999年制定的《行政復(fù)議法》可以被認為是中國喚起沉睡的程序合理性意識并建立制度性保障的一個努力。《行政訴訟法》作為中國法制改革進程中一個里程碑，雖然規(guī)定了法院對行政行為進行司法審查的范圍和原則以及制度性框架，但該法的一個不足之處也是明顯的：根據(jù)這一法律，法院原則上只能對具體行政行為的合法性進行審查。換言之，法院對行政過程中的合理性問題仍然鞭長莫及。與此不同的是，《行政復(fù)議條例》以及后來的《行政復(fù)議法》規(guī)定了復(fù)議機關(guān)對具體行政行為的合法性和合理性進行審查。8從邏輯上講，具體行政行為的合理性既包括實體合理性，也包括程序合理性。復(fù)議機關(guān)對其認為違反程序合理性要求的行政決定有權(quán)予以撤銷。由于程序合理性的核心問題實質(zhì)上就是“程序公平”，因此《行政復(fù)議條例》對程序合理性問題的關(guān)注，意味著程序公平作為對行政決定制作程序的基本要求已經(jīng)受到關(guān)注?？梢灶A(yù)見，隨著人們程序正義意識的進一步覺醒，程序合理性問題將成為行政活動過程中的一個焦點。

行政決定制作過程中程序合理性問題的凸顯，進一步印證了關(guān)于程序正義和正當(dāng)程序的一系列基本原則對于構(gòu)建正當(dāng)?shù)男姓绦虻囊饬x。從本質(zhì)上講，程序合理性問題就是程序正當(dāng)性問題。如果我們對程序正義的基本原理以及正當(dāng)程序的基本要求沒有深入全面的理解，實踐中就很難判斷或評價某種程序活動是否“合理”，是否“公正”。同樣的，如果我們應(yīng)當(dāng)通過適用和解釋程序正義和正當(dāng)程序的基本原則來判斷和評價程序活動的合理性和公正性，這些基本原則就必須被賦予法律效力。在普通法系國家中，程序正義的基本原則可以通過普通法形式而得到確認。在中國這樣受成文法傳統(tǒng)影響的國家，程序正義的基本原則被賦予法律效力的基本途徑應(yīng)當(dāng)是制定有關(guān)行政程序活動的基本法。

程序公正的制度化嘗試

與立法中程序公正意識的覺醒相呼應(yīng)，中國法制改革中也出現(xiàn)了關(guān)懷程序公正的制度化嘗試。就行政決定制作過程來看，構(gòu)成正當(dāng)行政程序的基本要素，諸如裁決者的中立性、相對一方當(dāng)事人的參與、程序公開、決定理性化等，都已經(jīng)開始由一種關(guān)于程序正義的觀念而轉(zhuǎn)化為行政活動的程序規(guī)則。這些可以被視為行政決定制作過程中程序公正之實現(xiàn)的制度化嘗試。

例如，1989年全國人大常委會通過的《中華人民共和國集會、游行示威法》規(guī)定：對于公民集會、游行示威的申請，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)至少在申請日2天之前告知其是否批準(zhǔn)的決定。如果公安機關(guān)決定不批準(zhǔn)公民的申請，必須說明理由，并告知有關(guān)的救濟途徑。如果公安機關(guān)在規(guī)定的時限內(nèi)未能作出決定，則視為其同意公民的申請。9從程序公正的角度來看，上述程序規(guī)則已經(jīng)開始認真地對待程序公平的一些基本要素，例如為決定說明理由，告知，以及程序法治等，至少從法律文本角度看是如此。

在行政決定制作過程中程序公正之實現(xiàn)的制度化嘗試方面，1995年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）是一個里程碑式的標(biāo)志。在筆者看來，該法至少在以下幾個方面為程序公正的實現(xiàn)進行了努力。

1.對裁決者中立性的保障?！缎姓幜P法》對行政處罰決定制作過程中的裁決者的中立性第一次給予了明確的關(guān)注。該法規(guī)定，如果相對一方當(dāng)事人認為處罰決定的制作者與處罰決定有利害關(guān)系或者有偏私，可以申請其回避。偏私既可以是決定制作者與案件有直接的利益關(guān)系，也可以是決定制作者與其所處理的案件的當(dāng)事人有個人關(guān)系。在行政處罰的聽證程序中，相對一方當(dāng)事人有權(quán)對其認為存在偏私的聽證主持者申請回避。10另一方面，該法還通過設(shè)置職能分離來防止和消除處罰決定制作者的偏見。例如，該法明確規(guī)定，在行政處罰過程中，主持調(diào)查的人員不得參與處罰決定的制作。11

2.聽證制度的設(shè)置。《行政處罰法》第一次以立法的形式將聽證作為一項程序制度引入行政決定的制作過程，這無疑是行政決定制作過程中實現(xiàn)程序公正的一個顯著進步。聽證制度的設(shè)置使相對一方當(dāng)事人的一項重要的程序權(quán)利──聽證權(quán)──得到落實。對于行政機關(guān)來說，當(dāng)其對相對一方實施吊銷許可證和較大數(shù)額罰款的行政處罰時，相對一方有權(quán)申請獲得聽證的機會。12根據(jù)該法的規(guī)定，在聽證過程中，當(dāng)事人有權(quán)在合理的時間內(nèi)獲得與聽證活動有關(guān)的信息；有權(quán)聘請律師；有權(quán)進行辯論；有權(quán)要求聽證公開進行，等等。聽證制度的引入以及旨在保障聽證過程公正化的這些程序規(guī)則，為行政決定制作過程中程序公正的實現(xiàn)提供了制度化途徑。

《行政處罰法》關(guān)于聽證程序的規(guī)定，就很多程序特征看，與美國聯(lián)邦行政程序法關(guān)于正式裁決程序的“審判式聽證”是相似的。13但是，從程序公正的基本要求看，《行政處罰法》中設(shè)置的聽證程序仍然存在著諸多值得反思之處。第一，正如我們所強調(diào)的那樣，裁決者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。誠然，《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序中不是沒有考慮這一因素，但不可否認的是，主持聽證活動的官員與作出決定的行政機關(guān)之間實際上存在著直接的聯(lián)系。例如，主持聽證活動的官員要受到行政機關(guān)的控制。沒有理由能夠使人們充分地相信他們可以不受控制地、獨立地主持聽證活動和作出處罰決定。在美國，主持聽證活動官員的中立性通過“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中國是否可以借鑒這一制度呢？第二，《行政處罰法》規(guī)定聽證程序適用的事項是行政機關(guān)對相對一方實施吊銷許可證和較大數(shù)額罰款，應(yīng)該說符合“程序經(jīng)濟原則”的要求：相對一方受影響的利益重要性程度較大，其所應(yīng)當(dāng)受到的程序保障程度也應(yīng)該較高。但是，如果從這一思路出發(fā)，行政機關(guān)對相對一方施加拘留以及限制人身自由的強制措施等活動過程中，更應(yīng)當(dāng)適用聽證程序。因為人身自由與財產(chǎn)權(quán)對于公民來說至少具有同等的重要性，如果說不是更為重要的話。但《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序并不適用于對公民人身自由權(quán)的保障。我們?nèi)绾螢榉傻倪@一規(guī)定進行正當(dāng)化辯解呢？第三，從“程序自治”原則的要求看，制作行政決定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是那些通過程序過程而產(chǎn)生和被確認的事實與證據(jù)。具體就聽證程序而言，“程序自治”要求通過聽證程序制作決定的依據(jù)只能是聽證記錄中的事實、證據(jù)和有關(guān)材料，而不能是聽證活動之外的材料。否則，就會產(chǎn)生使聽證活動成為形式或“過場”的危險。即使來自聽證活動之外的材料沒有影響決定的實體公正性，也可能導(dǎo)致人們對聽證活動公正性和有效性的懷疑?！缎姓幜P法》盡管規(guī)定了聽證程序，但卻沒有確立“行政決定必須依據(jù)聽證活動記錄中的材料而制作”這一“聽證記錄排他性”規(guī)則。對這一程序規(guī)則的忽視對聽證程序的公正性和有效性有什么負面影響呢？

3.職能分離。雖然《行政處罰法》沒有明確將行政處罰決定制作過程中的職能分離作為一項基本原則，但體現(xiàn)了將決定制作過程中的調(diào)查、決定以及執(zhí)行諸職能分離的精神。14簡言之，職能分離表現(xiàn)在兩個方面。第一，該法規(guī)定，主持調(diào)查活動的人員不得參與處罰決定的制作。這一規(guī)則的實質(zhì)是將調(diào)查職能或追訴職能與制作決定的職能分離，其目的是為了防止決定者由于職能混合而可能產(chǎn)生的偏見。第二，該法將制作行政罰款決定的職能與執(zhí)行罰款決定的職能分離。從程序原理看，前者是一種“內(nèi)部的職能分離”，后者屬于“外部職能分離”。不論形式如何，職能分離的目的在于保障程序公平。假如程序?qū)⒄{(diào)查職能與決定職能混合于同一個主體，就是說就會出現(xiàn)決定者成為“自己案件的法官”的情形；假如在行政處罰中，作出罰款決定的主體同時可以收繳罰款，就可以認為決定者與其所作的決定有“直接的利益關(guān)系”。

從職能分離的作用機理來看，比較理想的程序公平邏輯上要求行政決定的制作過程貫徹“完全的職能分離”，即實現(xiàn)“外部的職能分離”。完全的職能分離主張將行政決定制作過程中的追訴職能、調(diào)查職能、決定職能以及執(zhí)行職能完全分開，由不同的行政機關(guān)來行使。在美國，這種主張自本世紀(jì)20年代起就被反復(fù)提出，但是始終沒有被接受。其中一個重要的原因在于，完全的職能分離可能加劇行政機構(gòu)膨脹，降低行政活動的效率，同時也會降低行政決定的質(zhì)量。程序公平與行政效率的沖突使人們考慮“職能的內(nèi)部分離”，即行政機構(gòu)可以同時享有追訴、調(diào)查、決定和執(zhí)行的職能，但是這些職能必須由不同的人員來行使。執(zhí)行追訴和調(diào)查職能的人員不得參與決定的制作；行使決定職能的人員不得和調(diào)查人員、追訴人員單方面接觸。15美國現(xiàn)行的聯(lián)邦行政程序法采用了內(nèi)部職能分離制度。但是批評者認為，行使不同職能的人員在同一個機關(guān)內(nèi)工作而形成的“團隊精神”，可能大大影響職能分離的實際效果。

從我國《行政處罰法》的規(guī)定來看，處罰決定制作過程中的職能分離，主要是內(nèi)部職能分離。雖然我們可以對內(nèi)部職能分離的局限性進行批評，但是在筆者看來，內(nèi)部職能分離制度可能是行政決定制作過程中兼顧程序公平與行政效率的一個方面。對程序公平與行政效率的兼顧，在理論上并不是一個問題，但是在行政活動的實踐中卻是一個極為復(fù)雜的問題，很難設(shè)計出一種“理想制度”，需要根據(jù)具體問題作出判斷和評價。

《行政處罰法》規(guī)定的上述制度，標(biāo)志著中國在追求法律程序公正性目標(biāo)方面的巨大進步。與行政處罰決定制作程序的上述發(fā)展相呼應(yīng)，目前規(guī)范另一類具體行政行為──行政許可的統(tǒng)一立法，即《行政許可法》，正在起草之中。從程序公正角度觀察，《行政許可法》草案除確認了行政許可決定程序中決定者的獨立性、聽證、決定理性化等程序正義的基本要求之外，還第一次對“禁止單方面接觸”的程序規(guī)則作了規(guī)定。16有理由相信，《行政許可法》的頒布將進一步推進行政決定制作過程法制化和公正化的進程。

對行政決定進行審查的程序保障

相對于行政決定的制作過程來說，對行政決定進行審查雖然只是一種“事后”監(jiān)督，但這種事后的、來自決定制作主體之外的審查不僅對行政決定的制作過程產(chǎn)生重要影響，而且就程序正義理念的表達和實現(xiàn)而言也具有直接的意義。就第一個方面講，雖然相對于某個特定的行政決定來說，不論是行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查還是司法審查都是“事后的”，但是通過這種審查而對該行政決定作出的評價及其相應(yīng)地理由或標(biāo)準(zhǔn)，卻可以為將來的行政決定制作過程提供實體的和程序的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則。由于審查主體通常具有更高的法律權(quán)威，審查決定更具有終決性，事后審查的上述作用實際上是不可忽視的。在英美法系國家中，這種作用的突出性由于“遵守先例”這一規(guī)則的存在而一目了然。即便在不將“遵守先例”作為一項法律原則的國家中，基于形式理性的要求，人們也沒有理由否認對同樣情況給予同樣對待的必要性。因此，審查制度的存在不僅對已作出的、接受審查的決定是一種必要的監(jiān)督，同時也是對將來的行政決定制作過程的一種指引。就上述第二個方面看，對行政決定的事后審查，至少為當(dāng)事人追求他們所相信的正義提供了另一個途徑。而且，從人們的心理層面上看，經(jīng)過多個主體檢驗過的決定至少就形式上看更容易獲得公正性，因而更容易被人們所接受。

雖然我國早在1954的憲法中就規(guī)定了公民有權(quán)對國家機關(guān)及其工作人員的行為進行監(jiān)督，1982年憲法也對這一規(guī)定加以確認，但是由于缺乏相應(yīng)的制度化和程序機制，對行政機關(guān)所作出的影響相對一方權(quán)益的決定在法律上一直缺乏有效的監(jiān)督。因此，1989年頒布的《行政訴訟法》從這一意義上看具有里程碑式的意義，因為該法第一次確立了法院對行政決定進行司法審查的實體與程序制度，從而使對行政決定的司法審查由一項“憲法的承諾”變?yōu)橐惶赚F(xiàn)實的法律制度。1990年《行政復(fù)議條例》的頒布，則進一步使對行政決定的內(nèi)部層級監(jiān)督得到制度化。可以認為，上述對行政決定外部和內(nèi)部監(jiān)督制度的確立，確實體現(xiàn)了中國法制改革中關(guān)注程序正義的巨大努力。

但是從正當(dāng)程序的構(gòu)造及其作用機理看，我國通過上述立法而確立的對行政決定的審查制度依然存在較大的缺陷。這些缺陷至少表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，應(yīng)當(dāng)接受審查的行政決定的范圍主要是通過“列舉”的方式而確立的，因而隨著行政活動多樣性的發(fā)展，受案范圍事實上可能將縮小。列舉的方式也容易為行政機關(guān)規(guī)避審查提供可能性。因此從長遠看，有必要以“概括”的方式規(guī)定對行政決定進行審查的范圍。第二，行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度方面仍然存在著混亂。雖然《行政訴訟法》和《行政復(fù)議條例》對有關(guān)的程序作了統(tǒng)一規(guī)定，顯示了一定的使程序統(tǒng)一的愿望，但同時又對復(fù)議和司法審查中的程序不統(tǒng)一情況采取了難以理喻的容忍態(tài)度。例如，行政訴訟法規(guī)定對行政決定提起訴訟的期限為三個月，17但是有的法律、法規(guī)卻規(guī)定起訴期限為30天或15天；行政訴訟法沒有將“復(fù)議前置”作為提起訴訟的條件，但有的法律法規(guī)卻作出這樣的規(guī)定。這些混亂現(xiàn)象在行政復(fù)議程序中就更為明顯了。在復(fù)議和訴訟的關(guān)系上，有的法律法規(guī)規(guī)定必須“復(fù)議前置”；有的法律法規(guī)規(guī)定復(fù)議和訴訟可以選擇，但選擇了復(fù)議不得再提起訴訟；有的法律規(guī)定復(fù)議是終決的，等等。我們并不反對程序的多樣性，但是程序多樣性并不等于在程序的設(shè)置上隨心所欲，因為后者實質(zhì)上是一種恣意。這里的問題就是：這些程序上的“差別待遇”能夠得到正當(dāng)化嗎？程序的統(tǒng)一與程序特征多樣性的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理？上述問題在我國行政程序制度體系中可以說是比比皆是。

III.行政程序制度的基本問題：一個歸納

盡管我們應(yīng)當(dāng)承認，改革開放以來，隨著我國民主法治建設(shè)的推進，行政程序制度已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但是從宏觀上看，這一領(lǐng)域的法律程序建設(shè)還遠遠不能滿足依法行政和建設(shè)社會主義法治國家的需要，還存在著許多缺陷。具體來說，這些缺陷主要表現(xiàn)為：（1）現(xiàn)有的程序制度在體系上存在著很大的零散性，缺乏必要的銜接和一致性，因而可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突；（2）一些重要的行政決定制作過程仍然缺乏法定程序規(guī)范，行政權(quán)的行使在程序上享有過度的自由裁量權(quán)，難以保障程序公正；（3）相對一方在程序上享有的權(quán)利“量”太小，即使是已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因為缺乏相應(yīng)的配套制度而難以得到保障，相對一方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮；（4）與程序立法中對“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”問題仍然沒有得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制；（5）程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴重，顯示出程序設(shè)計上的隨意性；（6）一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有直接的法律效力；（7）程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作過程中的恣意留下了空間；（8）對于違反法律程序，侵犯程序權(quán)利行為的法律責(zé)任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任；（9）行政機關(guān)及其工作人員的程序法治意識不強，程序工具主義意識仍然比較濃厚，實踐中不按程序辦事的情況比比皆是；（10）公民、法人或其它組織的程序權(quán)利意識依然十分淡?。坏?。

在筆者看來，程序改革所面臨的上述問題可以被歸結(jié)為兩類：第一類是主觀方面的原因造成的。從主觀方面看，長期以來我國法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠，可以說是一個最重要的原因。例如，行政機關(guān)認為法律程序只是其用以管理與控制社會的手段，只能施與“被管理者”，而不能管理管理者，否則就會“捆綁自己的手腳”；認為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段，因而如果程序不能為行政機關(guān)的目的服務(wù)，就可以違反程序。18同理，社會成員法律程序和程序權(quán)利以及程序公正意識的淡薄也主要是一個法觀念問題。第二類是由客觀原因造成的問題。從客觀方面看，主要是學(xué)理研究和程序設(shè)計等技術(shù)方面的原因。其中包括對法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當(dāng)程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠。由此也會導(dǎo)致相應(yīng)的程序設(shè)計方面的問題。相應(yīng)地，程序的改革也必須從上述方面入手。

IV.作為行政程序立法準(zhǔn)備工作的理論研究

對于行政程序制度及其問題的的研究，我國學(xué)者已經(jīng)開始給與充分關(guān)注，并且為制度改革與創(chuàng)新提供了進行了一定的理論準(zhǔn)備和積累。這些理論研究對于中國即將進行的行政程序立法無疑具有極為關(guān)鍵的指導(dǎo)意義。歸納起來，現(xiàn)有的理論研究可以分為以下幾個方面。

第一，行政程序之理念與觀念啟蒙。這一方面的研究涉及到行政程序的法文化基礎(chǔ)、法治國家中行政程序的意義、程序法治概念及其意義、程序正義與正當(dāng)程序的法理、程序性權(quán)利、程序法律關(guān)系與實體法律關(guān)系等問題。學(xué)術(shù)界對上述重大理論問題的研究，為中國行政程序立法提供了觀念基礎(chǔ)。

第二，行政程序基本原則與制度研究?；驹瓌t和制度研究涉及到行政程序立法的基本架構(gòu)。這些研究涵蓋的主題包括行政程序基本原則的效力與意義、基本原則的具體內(nèi)容、基本原則的要求、基本原則與程序制度的關(guān)系、行政程序基本制度安排等問題。這些研究為中國行政程序立法提供了直接的理論支持。

第三，行政程序比較研究。行政法學(xué)界為行政程序立法所進行的理論研究，突出了一種全球化視野，對西方主要國家的行政程序立法及其實踐問題進行了較為全面的考察和研究。透過這一比較研究的視角，學(xué)界不僅翻譯介紹了西方主要國家的行政程序法，而且考察了兩大法系主要國家行政程序制度實踐經(jīng)驗或教訓(xùn)，為我國行政立法提供了必要的參照和借鑒。

第四，行政程序立法研究。除了一般理論研究和比較研究，學(xué)界也已經(jīng)展開直接面對行政程序立法的研究。這些研究包括我國行政程序立法的目標(biāo)模式選擇、基本框架和架構(gòu)、立法形式和立法技術(shù)，并且已經(jīng)提出了一些具有啟發(fā)意義的草案或立法綱要。

V.作為行政程序立法一項基礎(chǔ)工作的實證研究

毫無疑問，學(xué)界為行政程序立法而進行的各種研究，為中國行政程序立法提供了重要的理論和知識的資源。但是，反思中國法學(xué)界關(guān)于法律程序研究的過去與現(xiàn)狀，我們不難發(fā)現(xiàn)：盡管學(xué)者們對發(fā)軔于西方法治語境中的程序價值和觀念與理論進行了反復(fù)的介紹、闡釋和論證，但是當(dāng)他們希望以此來改革中國當(dāng)下的法律程序制度時，卻鮮有對此種法律程序現(xiàn)狀的深入了解和實證研究。進而言之，程序改革基本上是在一種并不確知改革對象為何物的情況下進行的。或許，我們已經(jīng)想當(dāng)然地認為，現(xiàn)有的制度存在問題。但是，究竟存在哪些問題？為什么會存在這些問題？這些問題導(dǎo)致的后果是什么？諸如此類我們不可能在書齋中通過苦思冥想得到答案的問題，可能正是確定改革思路與方案的關(guān)鍵所在。

有鑒于此，面對行政程序立法的契機，首先意味著我們面臨一項基礎(chǔ)性的工作，那就是對現(xiàn)行的主要行政機關(guān)的程序進行觀察、描述，并進而進行分析與評估。如果我們同意改革的基礎(chǔ)是對被改革對象的了解，而立法并不是僅僅根據(jù)價值判斷和邏輯去設(shè)定規(guī)則的話，這樣一項研究的意義應(yīng)該是不言自明的。19

自1989年以來，我國行政法制度改革取得了舉世矚目的成就，極大地促進了個體權(quán)利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是與此同時一些關(guān)系到行政法制度的基礎(chǔ)性問題也日益突出，行政程序制度的隨意性、零散性、低效率等問題就是一個典型方面。近幾年來，不僅行政法學(xué)界對制定一部統(tǒng)一的行政程序法的必要性越來越達成共識，而且包括國家機關(guān)在內(nèi)的社會各界對行政程序的改革和立法也都給與了很大的熱情和支持。在這種背景下，“中國行政立法研究組”于2000年開始了《行政程序法》的起草準(zhǔn)備工作，全國人大法工委對該法的起草給與了高度重視。20

“行政立法研究組”在組織《行政程序法》起草準(zhǔn)備工作之初，就充分意識到關(guān)于我國行政程序現(xiàn)狀的實證研究對于立法的關(guān)鍵意義。在2000年7月于大連召開的“中美行政程序法國際研討會”上，“行政立法研究組”提出：在制定行政程序法的準(zhǔn)備階段，有必要對我國行政程序制度的現(xiàn)狀進行系統(tǒng)的調(diào)查研究，從而使立法能夠有針對性地回應(yīng)中國行政程序領(lǐng)域中的諸問題。該提議得到了與會的中外專家學(xué)者的支持。在隨后制定的“行政程序立法項目計劃書”中，行政程序立法實證研究被確定為立法準(zhǔn)備階段的一項重點工作。這項實證研究的基本目標(biāo)是：從2001年初到2002年底，對主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序進行調(diào)查研究，并提交研究報告和相應(yīng)的立法建議，供立法參考。21

2001年9月至2002年5月，行政立法研究組首先對中央行政機關(guān)的主要行政程序進行了調(diào)查。課題組選取公安部、外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、海關(guān)總署、國家計委、衛(wèi)生部等部委，由課題組成員采用網(wǎng)上資料搜集、訪談、參加實習(xí)等方式，對各部位的主要行政程序進行了解，收集相關(guān)資料，在此基礎(chǔ)上對相應(yīng)的行政機關(guān)程序進行描述和評估。22目前，課題組成員正在上海、重慶、武漢、湖南、山東、遼寧等省市進行地方行政程序的調(diào)研工作。預(yù)計到今年底將提交關(guān)于行政程序調(diào)研的最終報告。

需要指出的是，就方法與技術(shù)而言，我們所進行的行政程序調(diào)查可能并不是一項“嚴格”意義上的實證研究或者技術(shù)意義上的“田野調(diào)查”（fieldwork）。考慮到我們所擁有的非常有限的資源（財政的、時間的、經(jīng)濟的和權(quán)力的），23我們的目的主要定位于對我國行政程序的現(xiàn)狀作一種觀察和理解，試圖展示一幅行政程序運行態(tài)勢的素描。因此，這個調(diào)查的目的并不在于（或許也不可能）試圖提供關(guān)于程序作業(yè)的全方位“知識”。我們的目的在于引起改革者對其改革對象的審視和關(guān)注，在于呼吁立法者對行政程序立法本土語境的認真觀察和解讀。我們期待運用更多資源、涉及更大規(guī)模的實證研究能夠在此基礎(chǔ)上得以展開。從這個意義上說，我們希望這項調(diào)查只是一個開始。

由于我們的調(diào)查就目的而言更多是描述性的，我們希望通過調(diào)查去展示行政程序中現(xiàn)實存在的問題，并且希望立法者能夠面對這些問題而作出制度性的回應(yīng)。調(diào)查仍在繼續(xù)，現(xiàn)在指出實際的行政程序領(lǐng)域存在哪些問題可能為時尚早。但即便是從目前所得的資料看，我們?nèi)匀豢梢跃托姓绦蛄⒎ㄖ械膸讉€基礎(chǔ)性問題進行一些初步的觀察。

1.行政程序統(tǒng)一立法的必要性問題。有無必要進行統(tǒng)一的行政程序立法，這是行政程序立法中首先要面對的問題。理論上的爭論似乎一直都在進行：主張統(tǒng)一立法的一方強調(diào)行政程序統(tǒng)一化對于法律統(tǒng)一實施、行政過程的公平和效率的重要意義；主張個別立法的一方則強調(diào)不同行政過程程序的特殊性和針對性。從現(xiàn)實情況看，統(tǒng)一立法的必要性到底應(yīng)如何認識？從我們對中央行政機關(guān)調(diào)查中所獲得的資料看，以下三個方面情況可能有助于我們對這一問題的思考。第一，目前在中央部委層面上，并不缺乏有關(guān)行政程序的規(guī)范，恰恰相反，部門行政程序規(guī)范數(shù)量和種類很多，程序作業(yè)也表現(xiàn)出多樣性。但是問題在于這些程序規(guī)定存在很多重復(fù)甚至相互“牽制”或沖突的現(xiàn)象。例如，就外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的行政程序看，該領(lǐng)域目前已有的行政程序至少包括：配額管理程序、進出口許可管理程序、反傾銷程序、反補貼程序。進一步，以反補貼和反傾銷程序為例，僅立案程序就涉及到外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會等各機構(gòu)，而各機構(gòu)又有各自的程序規(guī)定。這些規(guī)定展示了一幅行政過程中“相互牽制”的程序之網(wǎng)，影響了行政效率和管制合理性。第二，各部門的程序規(guī)定大多涉及非常具體的問題，而隨著情況變化，相應(yīng)規(guī)定也表現(xiàn)出很大的變動性。程序規(guī)范缺乏統(tǒng)帥性的原則和對行政活動連續(xù)性的關(guān)注。24第三，各部門之間程序規(guī)定的銜接與協(xié)調(diào)上缺乏一致性，法律實施在不同部門間的非統(tǒng)一性和隨意性比較突出。以上幾個方面的情況無疑為行政程序統(tǒng)一立法的必要性提供了現(xiàn)實的支持。但是，問題并沒有這么簡單。如果統(tǒng)一立法是必要的，又如何解決統(tǒng)一的行政程序立法與各部門具有特殊性的程序需求之間的關(guān)系？這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何定位？又如何通過統(tǒng)一的行政程序立法而得到協(xié)調(diào)？

2.統(tǒng)一行政程序立法的可行性。行政程序的統(tǒng)一立法可行嗎？迄今為止，理論和實務(wù)界都沒有對此進行充分的研究，也沒有給出有說服力的回答。25我們的調(diào)查也并不能完全回答這個問題，而只是試圖呼吁更多關(guān)注現(xiàn)實的研究。從目前情況看，我們相信行政程序統(tǒng)一立法具有可行性。第一，經(jīng)過十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過程“程序合法性”意識正在逐步增強，26這為程序作業(yè)中合法性的落實提供了“人”的基礎(chǔ)，因為立法的可行性不僅包括法律制定的可行性，還應(yīng)當(dāng)包括法律實施的可行性。第二，多年來，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已經(jīng)積累了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要的行政部門也已經(jīng)開始了很多立法嘗試。例如，在海關(guān)、外經(jīng)貿(mào)等部門都進行了一些具有前瞻性的立法嘗試。第三，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立，并且取得了很好的效果。例如，反傾銷調(diào)查中的聽證程序、信息披露程序等等。這些程序制度的建立和運用為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實踐經(jīng)驗。

3.行政程序統(tǒng)一立法的形式。行政程序立法應(yīng)當(dāng)采用何種形式？是一部統(tǒng)一、詳盡的法典還是一個通則性的規(guī)定？對這個基本問題過去已有很多討論。27從實際情況來看，行政程序的立法模式，應(yīng)當(dāng)綜合考慮程序作業(yè)的需要：一方面，應(yīng)當(dāng)看到不同的行政部門在管制過程的實體和程序方面都具有自己的特殊性，因此統(tǒng)一詳盡的程序法典可能會導(dǎo)致“削足適履”或“顧此失彼”的情形。另一方面，盡管不同行政過程在具體的程序作業(yè)上有所不同，但其本質(zhì)上都是政府權(quán)力的行使，而這種權(quán)力行使應(yīng)當(dāng)滿足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率與公平等。因此，如果程序立法不就這些共同的、基本的原則與價值進行規(guī)定，立法本身就失去了必要性?；谶@兩方面的考慮，我們認為立法形式可以采取“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)。原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過程的具體化。

4.行政程序立法的的制度創(chuàng)新。行政程序法的制度安排，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對現(xiàn)實問題的回應(yīng)態(tài)度。法律制度說到底就是一種公共產(chǎn)品，制度的設(shè)計必須考慮現(xiàn)實的需求。從這個意義上說，法律制度的設(shè)計不僅僅是基于理論的思考，也應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注現(xiàn)實。從行政程序的現(xiàn)狀看，即將制定的行政程序法需要充分考慮以下方面的制度安排：第一，關(guān)于行政程序一般原則的規(guī)定。目前，行政程序?qū)嵺`的多樣性雖然反映了各種不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混亂和零散性。行政程序立法的一個重要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是提供一個基本的“程序樣本”，使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導(dǎo)下運行，促進一種多樣性的統(tǒng)一。一般程序規(guī)定的目的還在于，通過“示范作用”，為非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一個標(biāo)準(zhǔn)，為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架。28第二，需要進一步使聽證程序規(guī)范化、合理化。目前，我國行政過程中關(guān)于聽證程序的規(guī)定種類繁多，缺乏基本的統(tǒng)一性。29近幾年來，聽證正成為社會政治經(jīng)濟生活中的一個“關(guān)鍵詞”，各種各樣的聽證會頻頻舉行，但與此同時，公眾對聽證的程序公正性、實際有效性等問題提出越來越多的質(zhì)疑。程序的“失范”正成為各種聽證程序的一個“致命傷”。為此，《行政程序法》應(yīng)當(dāng)對聽證程序的“最低要求”-即被聽取意見的機會-作出原則性的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上對該種程序的基本要求作出規(guī)定。同時，對不同情況下聽證程序的要求則留由其他單行立法加以規(guī)定。這樣可以更好地將原則性和靈活性結(jié)合起來。第三，需要對政府信息披露和公開作出原則性的規(guī)定。雖然目前行政過程中一般都認為公開、參與是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封閉性”，公眾對行政活動的參與受到很大的制約。個體面對政府時信息的不對稱，導(dǎo)致其合法權(quán)益很難得到真正和有效地維護?？梢哉f，沒有對行政機關(guān)信息公開的法定要求，行政程序的一系列基本制度將無法得到有效落實。因此，在行政程序立法中不僅需要對信息公開作原則性的規(guī)定，而且針對一些具體情形還必須作出較為具體的規(guī)定（當(dāng)然，更為詳盡的信息公開要求有待于專門的立法）。第四，需要對行政主體程序違法的法律責(zé)任作出具體規(guī)定。目前有關(guān)行政程序的立法中，一個最大的問題就是對行政主體程序違法的法律責(zé)任規(guī)定過于原則化甚至缺乏規(guī)定，這導(dǎo)致了行政程序作業(yè)中各種違法行為的泛濫以及對程序規(guī)則的漠視，乃至程序的虛無主義。沒有法律責(zé)任規(guī)定的程序立法實際上是對立法本身的嘲弄。行政程序立法應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定各種程序違法行為的法律責(zé)任及其追究機制。

VI.中國行政程序立法的基本框架和設(shè)想

在全國人大法工委的大力支持下，“行政立法研究組”在國家行政學(xué)院應(yīng)松年教授主持下于2001年初開始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小組完成了《行政程序法框架稿》?？蚣芨宀莅竿瓿珊?，全國人大法工委于2002年4月和6月分別在天津、北京召開研討會，對草案進行討論并征求修改和補充意見。目前，“行政立法研究組”正在充分吸收兩次會議所征求意見以及國外考察基礎(chǔ)上，組織有關(guān)專家撰寫《行政程序法》條文草案。

《行政程序法框架稿》的基本內(nèi)容

1.既包含行政程序的一般規(guī)定，也對特定行政行為的程序進行規(guī)定。體現(xiàn)一般與特殊相結(jié)合。

行政程序法是關(guān)于行政行為程序的規(guī)定，但并非每種行政行為程序的簡單羅列，而是關(guān)于各種行政行為共同程序規(guī)則的規(guī)定，因為程序制度與行政行為之間的關(guān)系是交叉的，一種程序制度可以被多種行政行為所運用，一種行政行為又需要運用許多種程序制度。如果行政程序法的章節(jié)結(jié)構(gòu)按照行政行為的種類來安排，那就會在每一種行政行為中都詳細規(guī)定它所運用的程序制度，這部行政程序法就如同各類行政行為程序法的“匯編”，不但篇幅冗長、內(nèi)容重復(fù)，而且不能形成一個有機整體。因此，各國行政程序法都選擇了規(guī)定各種行政行為共同的程序規(guī)則的方式。

意大利、奧地利等國家在規(guī)定各種程序制度后，不再規(guī)定特定行政行為的程序。而德國、西班牙、葡萄牙、澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)的行政程序法在規(guī)定各種程序制度后，還選擇規(guī)定了幾種特定行政行為的程序。經(jīng)綜合考慮，我國行政程序法宜借鑒德國等國家的作法：在對行政程序作出一般規(guī)定的同時，規(guī)定特定種類行政行為的程序。經(jīng)過認真考慮，草擬稿規(guī)定的特定種類行政行為包括：行政規(guī)范、行政規(guī)劃和計劃、行政合同、行政指導(dǎo)。之所以選擇規(guī)定這四種特定種類行政行為是出于以下考慮：（1）在行政程序法制定之前，《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等單行法律已經(jīng)出臺。（2）這幾類行政行為不可能制定單行法予以規(guī)范，而這些問題又是實際中需要解決、規(guī)范的問題。

2、除程序性規(guī)定外，還包括實體規(guī)范，體現(xiàn)程序與實體相結(jié)合。

這種構(gòu)想的理由是：行政行為基本原則、成立、效力等內(nèi)容、違反行政程序的法律責(zé)任與后果等重大問題，目前缺乏明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致行政執(zhí)法和司法過程中對行政行為實體與程序合法性的判定存在很大問題。

3、除外部行政程序外，還包括內(nèi)部行政程序，體現(xiàn)內(nèi)部與外部相結(jié)合。

行政程序主要是規(guī)范外部行政行為的。內(nèi)部行政程序雖不直接影響當(dāng)事人，但不規(guī)范的內(nèi)部行政程序事實上將影響當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，特別是我國目前存在的內(nèi)部行政程序外部化問題、行政機關(guān)之間管轄權(quán)沖突（積極沖突和消極沖突）、行政機關(guān)之間的協(xié)助等問題一直沒有規(guī)范化，已經(jīng)嚴重影響當(dāng)事人的權(quán)益，應(yīng)予以規(guī)范。

4、僅規(guī)定事前、事中程序，不包括事后救濟程序，體現(xiàn)行政行為事前事中與事后相分離。

這是因為，《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等法律已規(guī)定了事后救濟程序，不必在行政程序法中再作規(guī)定。

行政程序法內(nèi)容的設(shè)想，主要是按照以上“三個結(jié)合，一個分離”為基本出發(fā)點來考慮的。

《行政程序法框架稿》內(nèi)容的架構(gòu)

從上述分析可以看出，草擬稿規(guī)定的內(nèi)容較多，如何科學(xué)、合理、符合邏輯架構(gòu)上述內(nèi)容是制定行政程序法面臨的第二個難題。借鑒國外的經(jīng)驗，草擬稿的架構(gòu)思路基本如下：

1、一般規(guī)定在前、特別規(guī)定在后。第一章為總則性規(guī)定，第二章、第三章屬于程序的一般規(guī)定，第五章為行政決定的實體規(guī)定，也為一般性規(guī)定。第四章、第六章至第八章為特定種類行政行為的規(guī)定。第四章“行政規(guī)范”之所以放在第五章之前是為了遵循制定規(guī)范在先、執(zhí)行規(guī)范在后的順序。

2、程序規(guī)定在前、實體規(guī)定在后。對一般性規(guī)定的架構(gòu)，考慮到行政行為是行使行政權(quán)力的主體通過一定程序運行作出的決定，因此，草擬稿以行政權(quán)力為軸心，按照行政權(quán)力的主體――行政權(quán)力的運行程序――行政權(quán)力的運行結(jié)果的構(gòu)架順序，先規(guī)定程序內(nèi)容，后規(guī)定行政決定的成立、效力等實體內(nèi)容。因此，第二章為“主體”，是關(guān)于行政權(quán)力主體的規(guī)定；第三章為“行政程序的一般規(guī)定”，是關(guān)于行政權(quán)力運行程序的規(guī)定；第四章和第五章是關(guān)于行政權(quán)力的運行結(jié)果的規(guī)定。

3、內(nèi)部行政程序規(guī)定在第二章第一節(jié)“行政機關(guān)”中。

《行政程序法框架稿》各章節(jié)的具體內(nèi)容

《行政程序法》框架稿將所設(shè)想的具體內(nèi)容分十章進行規(guī)定。各章節(jié)的具體內(nèi)容是：

第一章，總則?？倓t包括兩節(jié)：

第一節(jié)，立法目的、定義和適用范圍。本節(jié)將規(guī)定制定行政程序法的立法目的、對一些概念的界定、適用范圍等內(nèi)容，還將明確行政程序法與單行法之間的關(guān)系。

第二節(jié)，基本原則。本節(jié)為關(guān)于行政權(quán)力運行的一般原則的規(guī)定，這些原則既有程序性原則、又有實體原則；既有公法原則、又有私法原則，初步考慮規(guī)定合法原則、公開原則、參與原則、聽取當(dāng)事人意見原則、公正原則、作出決定原則、比例原則、誠信原則和信賴保護原則、效率原則等。

第二章，主體。本章分四節(jié)：

第一節(jié)，行政機關(guān)。本節(jié)規(guī)定行政機關(guān)成為行政主體的條件（依法成立、有法定職權(quán)等）、管轄制度、行政協(xié)助制度、回避制度等內(nèi)容。內(nèi)部行政程序為本節(jié)規(guī)定的重點。

第二節(jié)，其他行使行政權(quán)力的主體。本節(jié)規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織和行政機關(guān)委托的組織、個人。

第三節(jié)，當(dāng)事人。本節(jié)規(guī)定當(dāng)事人的范圍和形式、當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力、制度等內(nèi)容。

第四節(jié)，“參與人”，本節(jié)規(guī)定行政程序中的證人、鑒定人、翻譯人員等。

第三章，行政程序的一般規(guī)定。本章分九節(jié)，基本按照程序的開始――進行――結(jié)束安排節(jié)的順序：

第一節(jié)，程序的開始。本節(jié)規(guī)定行政程序開始的兩種形式：依職權(quán)和依申請，后者為本節(jié)規(guī)范的重點，將規(guī)定當(dāng)事人申請啟動行政程序的條件和形式、登記和回執(zhí)制度、行政機關(guān)對當(dāng)事人申請的受理、期限制度、當(dāng)事人因行政機關(guān)不作為受到損害的救濟制度等內(nèi)容。

第二節(jié)，調(diào)查。本節(jié)規(guī)定行政機關(guān)進行調(diào)查的權(quán)限和范圍，當(dāng)事人要求行政機關(guān)進行調(diào)查的權(quán)利，調(diào)查方式，調(diào)查中應(yīng)遵守的各種規(guī)定，因調(diào)查引起的被調(diào)查人損害的賠償?shù)葍?nèi)容。

第三節(jié)，證據(jù)。行政機關(guān)為行政行為與法院作出判決一樣是一個認定事實、適用法律的過程，因此，與訴訟制度一樣，證據(jù)制度在行政程序法中也具有重要地位，所以將證據(jù)單列一節(jié)，以更好對之進行規(guī)范。本節(jié)將規(guī)定行政程序中證據(jù)的種類、舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷等內(nèi)容。

第四節(jié)，非正式聽證。本節(jié)規(guī)定采用聽證會之外的形式聽取當(dāng)事人意見的制度。本節(jié)規(guī)定聽取意見是行政機關(guān)的一般程序義務(wù)，至于形式則可以多樣化。

第五節(jié)，正式聽證。本節(jié)詳細規(guī)定正式聽證程序制度，是關(guān)于正式聽證程序規(guī)則的規(guī)定，至于是否適用正式聽證程序則由單行法規(guī)定。本草擬稿之所以將正式聽證與非正式聽證單獨分節(jié)規(guī)定是考慮到正式聽證制度雖然適用范圍小，但關(guān)系到當(dāng)事人的重大權(quán)益，而且我國雖然已在一些單行法中規(guī)定了正式聽證制度，但由于缺乏具體規(guī)定，已使此項制度在一定程度上被虛化，應(yīng)在行政程序法中對此作出具體規(guī)定。

第六節(jié)，信息公開。本節(jié)規(guī)定信息公開制度。政府信息公開可以分為兩個層面：第一層面為對不特定公眾的公開，第二層面為特定行政程序中對特定當(dāng)事人的公開。第一層面的信息公開大多數(shù)國家都有專門的政府信息公開法予以規(guī)定，因其內(nèi)容繁雜不宜在行政程序法中作出具體規(guī)定。因此，本草擬稿借鑒西班牙、我國臺灣地區(qū)等行政程序法的作法，在行政程序法中規(guī)定特定行政程序中信息對當(dāng)事人的公開制度（包括閱覽卷宗制度、說明理由制度等），對第一層面的政府信息公開用1條規(guī)定公眾對政府信息的知情權(quán)，同時規(guī)定在多長時間內(nèi)另行制定單行的《政府信息公開法》將之具體化。

第七節(jié)，公文簡化與自動化。本節(jié)規(guī)定行政活動與環(huán)境保護、知識經(jīng)濟相適應(yīng)，即要求加強綠色行政的觀念，加強行政活動的自動化。

第八節(jié)，簡易程序。從行政的經(jīng)濟、效率考慮，行政機關(guān)在處理事實清楚、對當(dāng)事人權(quán)利影響較輕等事項時，可以適用簡易程序。行政機關(guān)在適用簡易程序作決定時即可適用行政程序法的規(guī)定。

第九節(jié)，期間、送達與費用。本節(jié)規(guī)定行政活動中各類文書的送達和受領(lǐng)方式，期間的計算辦法，行政活動的收費范圍、標(biāo)準(zhǔn)和方法等內(nèi)容。

第四章，行政規(guī)范。本章規(guī)定行政立法之外、行政機關(guān)制定其他規(guī)則的程序。包括行政規(guī)范與行政立法的界限、行政機關(guān)內(nèi)部工作規(guī)范的制定、制定行政規(guī)范的年度計劃、行政機關(guān)相互之間的協(xié)調(diào)、征求公眾意見、公眾意見的處理、通過與、行政規(guī)范的無效等內(nèi)容。

第五章，行政決定。本草擬稿沒有采用現(xiàn)行立法所采用的抽象行政行為與具體行政行為的劃分，而是將行政機關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、作出決定的行為稱為“行政決定”。本章主要為關(guān)于行政決定的實體規(guī)定，分為兩節(jié)：

第一節(jié)，行政決定的成立。包括行政決定的生效時間、附款制度、行政決定應(yīng)記載的內(nèi)容、行政決定的更正、行政決定的通知等內(nèi)容。

第二節(jié)，行政決定的效力，包括行政決定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政決定的無效、撤銷、廢止、補正、轉(zhuǎn)換等內(nèi)容。

第六章，行政規(guī)劃和計劃。本章規(guī)定行政規(guī)劃和計劃的涵義和范圍，行政規(guī)劃和計劃擬定過程中行政機關(guān)之間的協(xié)調(diào)及征求公民意見，行政規(guī)劃和計劃生效的條件以及效力，行政規(guī)劃和計劃的實施和變更，對受行政規(guī)劃和計劃不利影響的當(dāng)事人進行補救等內(nèi)容。

第七章，行政指導(dǎo)。本章規(guī)定行政指導(dǎo)的含義和性質(zhì)、適用范圍、形式、法律后果、當(dāng)事人的權(quán)利等內(nèi)容。

第八章，行政合同。本章規(guī)定行政合同的概念、原則、須采取書面形式、行政機關(guān)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、訂立行政合同的程序、影響第三人的行政合同須取得第三人同意、法律責(zé)任等內(nèi)容。

第九章，法律責(zé)任。行政程序法以行政機關(guān)的程序義務(wù)為主要規(guī)范內(nèi)容，行政機關(guān)違反法定程序作出的行政行為將引發(fā)行政行為的無效、撤銷、變更、補正等法律后果，這些內(nèi)容已由第四章第二節(jié)予以規(guī)定，本章是關(guān)于違反法定程序的責(zé)任人員的法律責(zé)任的規(guī)定。

第十章，附則。本章規(guī)定涉外行政行為、本法的解釋權(quán)、生效日期等內(nèi)容。

《行政程序法框架稿》所采用的立法形式

《行政程序法》框架稿的立法形式選擇

就以上內(nèi)容的形式安排來看，行政程序立法過程中始終存在著一個立法形式選擇的問題。從國外情況看，立法形式的選擇主要有以下幾種方案：（1）高度法典化立法形式。如德國，我國臺灣地區(qū)都采用這種方案。其特點是將所有與行政程序相關(guān)的內(nèi)容均納入行政程序法典，其優(yōu)點是可以盡可能使行政程序規(guī)范統(tǒng)一；（2）單行通則立法形式，使單行通則與其他相關(guān)法律構(gòu)成一個整體，共同調(diào)整行政活動的程序，如日本，意大利等國家；（3）單行立法加法典編纂的立法形式，如美國。這種立法形式的特點是：先制定一般通則性的程序法典，然后逐步將有關(guān)的單行立法通過法典編纂形式納入行政程序法，使行政程序法稱為一個開放的立法過程。上述立法形式各有其優(yōu)缺點。我們認為，我國《行政程序法》立法形式的選擇，需要考慮立法成本、立法需求、行政程序法與其他單行法的配套協(xié)調(diào)、以及形式可能性等因素?；趯@些因素的綜合考慮，《框架稿》所采用的立法形式，基本上屬于單行通則立法形式，當(dāng)然，完全可以考慮在條件進一步成熟時通過法典編纂或高度法典化方式使行政程序法制度進一步得到完善。

VII.我國行政程序立法中幾個重點與難點問題

從行政程序法研究和正在進行的立法實踐看，我們認為，我國行政程序立法中仍然存在一系列重點和難點問題，需要通過進一步的比較研究、實證研究而尋找適合我國國情的解決方案。目前亟待研究和解決的問題至少包括以下幾個方面的問題：

第一，行政程序法原則的效力問題。行政程序法的基本原則將是立法中要突出的重要問題。這些基本原則是否應(yīng)當(dāng)具有直接的規(guī)范和約束力？立法中應(yīng)如何處理？

第二，行政程序的一般規(guī)定與特別行為程序的關(guān)系應(yīng)如何處理？一般程序規(guī)定是不是行政程序要求的“底線”？抑或特別程序優(yōu)先于一般程序？

第三，行政程序法與其他相關(guān)法律的關(guān)系應(yīng)如何處理？是新法與舊法的關(guān)系還是一般法與特別法的關(guān)系？例如，行政許可和處罰程序，是使用《行政許可法》和《行政處罰法》，還是適用行政程序法？

第四，行政主體和相對人違反程序的法律責(zé)任應(yīng)如何規(guī)定？違反程序的行政行為將導(dǎo)致何種法律后果？相對人違反程序與行政機關(guān)違反程序在法律責(zé)任上是否應(yīng)有所區(qū)別？

第五，行政程序立法形式應(yīng)當(dāng)如何選擇？

注釋：

1一個耐人尋味的現(xiàn)象是，這種情況已經(jīng)不僅僅局限于學(xué)術(shù)界的討論，在實務(wù)界也體現(xiàn)出一種蓄勢待發(fā)之態(tài)。例如，1999年12月，在北京市海淀區(qū)法院，一位大學(xué)畢業(yè)生認為自己在博士論文答辯中沒有得到程序上的公正對待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陳詞，要求以制定法為案件審理依據(jù)的中國法院適用“正當(dāng)程序原則”。類似的情況近年來屢有所聞。參見“中國法律信息網(wǎng)”（），《劉燕文訴北京大學(xué)詞》（何海波）。

2例如，仿佛是在一夜之間，程序正義、正當(dāng)程序、程序革命、程序的獨立價值、看得見的正義，以及諸如此類的概念，突然成為法學(xué)理論和諸部門法學(xué)的關(guān)鍵詞。在法律改革的實務(wù)方面，刑事訴訟、民事訴訟程序的改革成為“亮點”。

3一個可以作為例證的情形是，有學(xué)者干脆提出“法即程序”的命題，并引發(fā)一定范圍內(nèi)的討論。

4這里主要對行政決定制作程序（decision-makingprocedure）進行簡要考察。關(guān)于行政立法程序（rulemakingprocedure），特別是規(guī)章制定程序，由于在立法和制度實踐上還處在不斷變動的摸索階段，在這里我們不專門進行考察。

5關(guān)于社會轉(zhuǎn)型對中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的影響，以及這一社會現(xiàn)實中法律程序?qū)τ诜ㄖ平ㄔO(shè)的意義，筆者在其他論文中進行了比較系統(tǒng)的討論。參見，羅豪才，王錫鋅：《行政程序法與現(xiàn)代法治國家》，載于《行政法論叢》第三卷，法律出版社，2000年。

6《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），第54條。

7關(guān)于對正當(dāng)行政程序的基本原則和要求的詳細討論，參見王錫鋅《程序正義基本要求解釋》，載于《行政法論叢》，第三卷，法律出版社2000年；《正當(dāng)程序與“最低限度的公正”》，載于《法學(xué)評論》，2002年第2期。

8《行政復(fù)議條例》，第5條。

9《中華人民共和國集會、游行示威法》，第32條。

10《行政處罰法》，第42條，第（4）款。

11《行政處罰法》，第38條，第42條第（4）款。

12《行政處罰法》，第37條。

13關(guān)于美國正式的行政裁決過程中“審判式聽證程序”的特征，參見BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.

14關(guān)于《行政處罰法》立法精神的討論，參見王錫鋅，《試析行政處罰法的立法精神》，載《法商研究》，1996年第6期。

15參見王名揚《美國行政法》，中國法制出版社（1995），第442－443頁。

16《行政許可法》（草案）。

17《行政訴訟法》，第39條。

18客觀地說，從法律程序總是要服務(wù)于某種“目的”這一意義上講，“程序工具主義”并不是不可接受的。事實上，在任何法律制度中，法律程序總是具有一定程度的工具主義功能。但是，如果認為法律程序只是為實體結(jié)果服務(wù)的，而當(dāng)程序不能為該結(jié)果服務(wù)時就可以不再遵守程序的話，這就不再僅僅是“程序工具主義”了，其實質(zhì)乃是“程序虛無主義”。

19在各國行政程序法的立法史上，相關(guān)的實證研究構(gòu)成立法的基礎(chǔ)。以美國《聯(lián)邦行政程序法》的制定為例，在該法的制定過程中，不僅美國律師協(xié)會（ABA）組織了長期的實證研究，而且官方也進行了頗具規(guī)模的實證研究。1939年，羅斯?？偨y(tǒng)成立了“關(guān)于行政程序的司法部長委員會”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），該委員會由杰出的學(xué)者、私人律師和法官組成，其目的就是對行政程序的現(xiàn)狀進行廣泛的調(diào)查研究。委員會在隨后的2年里，通過訪談行政官員、律師和公眾、參加行政機關(guān)會議、審閱有關(guān)文檔等途徑，對27個聯(lián)邦政府部門的行政程序進行了實證研究，并于1941年提出了一份長達474頁的報告。該報告被稱為“美國行政法上的一個地標(biāo)”，為1946年APA的制定提供了一個極為重要的基礎(chǔ)。參見1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.

20例如，全國人大法工委于2002年6月在北京主持召開了對《框架》進行研討和征求意見的國際會議。

21“中國行政程序?qū)嵶C研究”課題，由國家行政學(xué)院應(yīng)松年教授主持，北京大學(xué)法學(xué)院的十多名研究生和博士生參與了具體的調(diào)研工作。目前，我們已經(jīng)對部分中央國家機關(guān)和地方行政機關(guān)的行政程序制度與實踐進行了調(diào)查，課題實證調(diào)查報告處在最后整理階段。全國人大法工委對此項研究提供了巨大的支持，亞洲基金會為該研究提供了資助。

22關(guān)于行政程序調(diào)查的中央行政機關(guān)部分，見《行政程序法立法調(diào)研報告》（中央行政機關(guān)部分）。該報告是一個初步的文本，最終報告將在調(diào)研結(jié)束后公開出版。

23蘇力在其《送法下鄉(xiāng)》一書中對社會調(diào)查中的權(quán)力資源作了非常深入的考察。確實，權(quán)力、金錢、私人關(guān)系、認同感、調(diào)查技術(shù)等等因素，都可能作為社會調(diào)查中的資源而對調(diào)查結(jié)果產(chǎn)生影響。對此，我們在調(diào)查中也深有感受。參見蘇力，《送法下鄉(xiāng)》，第12章，中國政法大學(xué)出版社，2000年。

24參見《調(diào)研報告》（中央行政機關(guān)部分），2002年中國行政法學(xué)研究會年會資料。

25迄今為止，對行政程序立法必要性和可行性的研究與論證，主要采用理論推導(dǎo)和“比較研究”。但是邏輯的常識告訴我們：美國制定了APA以及其他國家紛紛制定相應(yīng)的程序法等事實，并不能證明中國也必須制定行政程序法，也不能證明制定行政程序法就必定可行。必要性與可行性研究應(yīng)當(dāng)主要是實證的而不是理論的。

26這是我們通過調(diào)查和訪談所得到的一個基本印象。

27有代表性的討論請參見：應(yīng)松年主編，《行政行為法》，人民出版社（1993年）；姜明安，《我國行政程序立法模式選擇》，載于《中國法學(xué)》，1995年第6期。

28目前已經(jīng)起草的《行政程序法框架稿》對一般程序作了比較好的規(guī)定，基本上能夠滿足這些要求。

29根據(jù)筆者的統(tǒng)計，目前聽證程序表現(xiàn)形式至少有幾十種之多。各種程序的要求差別很大，不同地域、不同部門之間的規(guī)定也有很大的差異性。