導(dǎo)語：依法行政范式轉(zhuǎn)換論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：在我國(guó)，“依法行政”雖然是一個(gè)流行話語，但是尚未形成統(tǒng)一的法律思維方式。透過社會(huì)學(xué)視角，本文認(rèn)為，中國(guó)行政權(quán)是在“計(jì)劃帝國(guó)”和“法治國(guó)家”兩個(gè)操作系統(tǒng)之下運(yùn)行的，它們相互迥異的歷史和特征決定了依法行政的不同范式。計(jì)劃帝國(guó)之下，行政即法。法治國(guó)家之下，“行政在法”，行政與法律分離，行政權(quán)受到人民代表大會(huì)的制定法、抽象的人權(quán)法以及人民法院的司法審查、行政程序的控制和約束。

關(guān)鍵詞：范式，依法行政，計(jì)劃帝國(guó)，法治國(guó)家

引言

當(dāng)下，“依法行政”日益變成一個(gè)流行話語，[1]它表征了多重主體的不同價(jià)值維度。反觀現(xiàn)實(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)：多重主體話語的視角迥異，并未對(duì)“依法行政”形成一個(gè)統(tǒng)一的、彼此能夠接受的法律共同體，即共同的思維方式和利益沖突調(diào)整模式?！耙婪ㄐ姓北豁б鉃E用，迫使有良知的法學(xué)家們不得不思索中國(guó)行政權(quán)賴以成長(zhǎng)的社會(huì)關(guān)系背景，不得不追問行政與法治、憲政的關(guān)系，不得不給出“依法行政”的基本內(nèi)涵和制度架構(gòu)。否則，脫離憲政和法治基礎(chǔ)的“依法行政”只能導(dǎo)致行政專制主義。

“范式”是人們認(rèn)知客觀世界的一套信念模式和框架，它是觀察問題、解決問題的一種“理想類型”。一種范式與其說是精心設(shè)計(jì)出來的，不如說是不斷演化而來的。所以，范式的選擇必須內(nèi)含力量。一種范式的形成至少有如下要素：

首先，從語言的角度看，構(gòu)成認(rèn)知范式的話語從流行話語轉(zhuǎn)換成強(qiáng)勢(shì)話語進(jìn)而形成不需要證實(shí)或證偽的信仰。

其次，從自治體（個(gè)人和非公共權(quán)力團(tuán)體）的角度看，人們的行為以之為參照系，進(jìn)而人們以之為行為規(guī)則，且在遵守上具有不可質(zhì)疑的標(biāo)準(zhǔn)化性。

再次，從政府的角度看，范式已經(jīng)演變成判斷問題、解決問題的價(jià)值尺度，且政府愿意或者不由自主地推廣該種范式所形成的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的理念和方式。

最后，從性質(zhì)上看，范式的功能是多樣化的。它既是未來價(jià)值的原點(diǎn)，又是社會(huì)關(guān)系的模型以及事物運(yùn)動(dòng)的時(shí)空坐標(biāo)點(diǎn)。

透視歷史，中國(guó)行政權(quán)是在“計(jì)劃帝國(guó)”和“法治國(guó)家”這兩個(gè)“操作系統(tǒng)”之下運(yùn)轉(zhuǎn)的，它們所負(fù)載的相互不能兼容的“模板”決定了行政與法律的關(guān)系樣式，從而型構(gòu)了不同的依法行政范式。計(jì)劃帝國(guó)之下，“行政即法”。法治國(guó)家之下，“行政在法”、“行政在人大”。今天，我們正走在歷史的斷裂之間。本文試圖以社會(huì)學(xué)視角，客觀描述計(jì)劃帝國(guó)簡(jiǎn)史和特征、行政與法律的關(guān)系，從中管窺我國(guó)依法行政范式轉(zhuǎn)換的艱難過程，重新界定依法行政的內(nèi)涵和制度建構(gòu)。

一、計(jì)劃帝國(guó)之下：行政即法

社會(huì)和行政體系自身的需求是行政權(quán)膨脹的根本原因。如果我們不從社會(huì)關(guān)系中尋找中國(guó)行政法治的演化路徑，就無法分辨出行政權(quán)持有和行使的正當(dāng)性，也無法跳出“控權(quán)”與“維權(quán)”學(xué)術(shù)之爭(zhēng)的窠臼。“帝國(guó)”是指在一定的時(shí)空里建構(gòu)的龐大組織和嚴(yán)密的管制制度。帝國(guó)主要有兩個(gè)類型，脆弱的帝國(guó)仰賴于龐大的軍事力量，持久的帝國(guó)仰賴于縝密而有彈性的制度。計(jì)劃帝國(guó)的基本特點(diǎn)是：通過嚴(yán)密的組織、管制措施和廣泛的社會(huì)動(dòng)員來進(jìn)行社會(huì)建構(gòu)。在其之下，計(jì)劃與行政是等值的概念和手段，由于行政權(quán)極端地關(guān)注計(jì)劃目標(biāo)的崇高性和結(jié)果性，行政與法律必然沖突。只要計(jì)劃“脫法”，行政亦無法治可言。

（一）計(jì)劃帝國(guó)簡(jiǎn)史

從1927年井岡山根據(jù)地建立到1956年社會(huì)主義改造完畢，計(jì)劃帝國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的形成時(shí)期。在《湖南農(nóng)民運(yùn)動(dòng)考察報(bào)告》中有句名言，“革命不是請(qǐng)客吃飯，不是做文章，不是繪畫繡花，不能那樣雅致，那樣從容不迫，文質(zhì)彬彬，那樣溫良恭儉讓。”但是，在土地革命時(shí)期，蘇區(qū)的行政工作是“繪畫繡花”式的。政權(quán)組織架構(gòu)高度細(xì)密、對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)嚴(yán)加控制、行政區(qū)域集約化，這些構(gòu)成革命根據(jù)地以至新中國(guó)的社會(huì)基本治理方式。“民眾像網(wǎng)一樣組織于蘇維埃之下，去執(zhí)行蘇維埃的一切工作，這就是蘇維埃制度優(yōu)勝于歷史上一切政治制度的最明顯的地方?！盵2]據(jù)記載，1933年閩西的才溪鄉(xiāng)共4928人，除1011人參加紅軍外，只剩下三千多常住人口（幾乎全為老弱病殘和婦孺）。然而，鄉(xiāng)蘇維埃仍下設(shè)了17個(gè)常設(shè)委員會(huì)：擴(kuò)大紅軍、優(yōu)待紅軍家屬、慰勞紅軍、查田、選舉、土地、勞動(dòng)、山林、逃兵歸隊(duì)、赤色戒嚴(yán)、糧食、備荒、戶口、教育、防空防毒、水利、工農(nóng)檢查委員會(huì)，每個(gè)委員會(huì)十至二十名委員不等。有的鄉(xiāng)委員會(huì)還下設(shè)村委員會(huì)，工會(huì)、貧農(nóng)團(tuán)、婦女會(huì)、兒童團(tuán)、互濟(jì)會(huì)等群眾組織也相當(dāng)完備。鄉(xiāng)蘇維埃對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的安排同樣事無巨細(xì)，建立了嚴(yán)格的勞動(dòng)力統(tǒng)籌制度，成立了數(shù)十個(gè)油鹽肉合作社、布匹合作社、豆腐糖果豬子合作社、販米合作社、犁牛合作社等經(jīng)濟(jì)合作組織，實(shí)行貨物統(tǒng)籌統(tǒng)銷。為了便于社會(huì)動(dòng)員，中華蘇維埃頒布法律來調(diào)整行政區(qū)劃。[3]

埃德加？斯諾在《紅星照耀中國(guó)》中扼要敘述了抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期陜甘寧邊區(qū)蘇維埃社會(huì)的政權(quán)組織網(wǎng)絡(luò)和經(jīng)濟(jì)生活。他說，凡是政權(quán)穩(wěn)定的地方，蘇維埃工作進(jìn)展得很順利。代議制政府結(jié)構(gòu)是從最小的單位村蘇維埃開始建立的。上面是鄉(xiāng)蘇維埃、縣蘇維埃、省蘇維埃，最后是中央蘇維埃。每一鄉(xiāng)蘇維埃下設(shè)教育、合作社、軍訓(xùn)、政訓(xùn)、土地、衛(wèi)生、游擊隊(duì)訓(xùn)練、革命防御、擴(kuò)大紅軍、農(nóng)業(yè)互助、紅軍耕田等等委員會(huì)，形成統(tǒng)一的政策執(zhí)行體系。而且，組織工作并非到政府機(jī)構(gòu)為止?！疤K維埃組織的目的顯然是使得每一個(gè)男女老幼都是某個(gè)組織的成員，有一定的工作分派他去完成?！标兏蕦庍厖^(qū)的經(jīng)濟(jì)生活也是管制性和計(jì)劃性的。斯諾說，“我弄到了土地委員會(huì)發(fā)給各個(gè)分支機(jī)構(gòu)，指導(dǎo)他們組織農(nóng)民從事耕種和在這方面進(jìn)行宣傳的許多命令，范圍之廣和內(nèi)容之實(shí)際，使人相當(dāng)驚訝?！盵4]

從1956年到1978年農(nóng)村，計(jì)劃帝國(guó)處于巔峰狀態(tài)。經(jīng)過解放戰(zhàn)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)，有效的鄉(xiāng)村政權(quán)資源網(wǎng)絡(luò)促成了新中國(guó)的誕生，嚴(yán)密的城市政權(quán)網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)致了市場(chǎng)和契約在中國(guó)的消亡、法律為計(jì)劃和政策讓路。受《政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》指引，中央各部委、各大行政區(qū)、省級(jí)政府開始設(shè)立“計(jì)劃局”。1952年底全國(guó)計(jì)劃委員會(huì)成立，并編制了《國(guó)民經(jīng)濟(jì)年度計(jì)劃暫行辦法》，在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)包括糧食、油料、棉布在內(nèi)的重要物資實(shí)行統(tǒng)購(gòu)、統(tǒng)銷、統(tǒng)分。1954年中央要求：中央人民政府所屬的各經(jīng)濟(jì)部門和文教部門必須建立和健全計(jì)劃?rùn)C(jī)構(gòu)，并把計(jì)劃?rùn)C(jī)構(gòu)逐級(jí)建立到基層企業(yè)單位。從此，不僅僅計(jì)劃經(jīng)濟(jì)登上了歷史舞臺(tái)，而且不可避免地促成行政權(quán)登峰造極時(shí)代的君臨。幾乎與此同時(shí)，新政府很快就意識(shí)到了法治的局限性。“法治與正在推進(jìn)的更高的社會(huì)目標(biāo)及其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制是相互沖突的，后者要求的制度應(yīng)當(dāng)具有更大的靈活性和適應(yīng)性，并突出領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的權(quán)威和感召力，即國(guó)家的理性重建應(yīng)當(dāng)是‘卡里斯馬’式的統(tǒng)治，而非法理型統(tǒng)治?！盵5]在“”時(shí)期，明確提出“要人治，不要法治”，認(rèn)為“法律這個(gè)東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰記得?。繎椃ㄊ俏覅⒓又贫ǖ?，我也記不得?！眲⑸倨嬉舱J(rèn)為，比較法治和人治，還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。相應(yīng)地，中央政法小組在《關(guān)于化后政法工作一些問題向主席、中央的報(bào)告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定了。[6]

我們同時(shí)注意到，就在這一時(shí)期（包括八十年代初期），中國(guó)法學(xué)確立了計(jì)劃和政策的高度權(quán)威地位。民法學(xué)家認(rèn)為“國(guó)家有權(quán)干預(yù)一切違背國(guó)家規(guī)劃、國(guó)家法律和法令的民事活動(dòng)”。[7]經(jīng)典的法理學(xué)教科書認(rèn)為“立法應(yīng)以黨的政策為基礎(chǔ)，法律實(shí)施亦應(yīng)以黨的政策為指導(dǎo)?！呔佑谥鲗?dǎo)地位……法律幫助實(shí)現(xiàn)政策?！盵8]這些結(jié)論集中表明：權(quán)利被國(guó)家利益淹沒，法律被政策宰制。

從安徽鳳陽(yáng)小崗村“義舉”到今天，計(jì)劃帝國(guó)正在有序解體。它有兩個(gè)基本標(biāo)志：首先，契約終于恢復(fù)其本來面目和功能。改革開放之初，“經(jīng)濟(jì)合同”是為經(jīng)濟(jì)計(jì)劃服務(wù)的，實(shí)際上是行政行為，工商局等行政機(jī)關(guān)都有權(quán)裁決合同是否有效。直到1999年，中國(guó)的合同法才與國(guó)際上通行的契約制度初步對(duì)接。從計(jì)劃到契約是我國(guó)社會(huì)類型和法律理念的重大轉(zhuǎn)換。計(jì)劃和契約作為安排社會(huì)關(guān)系的兩種方式，前者是單方性支配權(quán)，后者由雙方來確定，而“確認(rèn)契約優(yōu)位的原則卻是唯一與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律理念?！盵9]然而，契約制度從根本上重構(gòu)中國(guó)市民社會(huì)秩序尚需時(shí)日。其次，社會(huì)恢復(fù)了其自治功能。20世紀(jì)最后的20年，國(guó)務(wù)院和地方政府進(jìn)行了艱難的、持續(xù)的機(jī)構(gòu)改革、人事改革。不僅減少了機(jī)構(gòu)的數(shù)量，而且縮小了政府對(duì)社會(huì)的干預(yù)范圍、深度和強(qiáng)度，使行政權(quán)逐漸順應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家的要求。但是，清除計(jì)劃帝國(guó)的遺產(chǎn)是一件極其艱難的工程，改革仍然不得不遺留下新的“遺產(chǎn)”。譬如，我國(guó)已經(jīng)有300多家全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)，許多是由主管經(jīng)濟(jì)的政府部門演化而來的，現(xiàn)在名義上是非政府組織，實(shí)際上有些已經(jīng)變成了“二政府”。[10]

（二）計(jì)劃帝國(guó)的特征

管窺歷史，中國(guó)的計(jì)劃體制主要不是受前蘇聯(lián)影響而成的，它與新政權(quán)成長(zhǎng)的背景和社會(huì)目標(biāo)選擇息息相關(guān)。計(jì)劃體制也并不局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，它實(shí)際上使整個(gè)社會(huì)關(guān)系處于計(jì)劃和管制狀態(tài)。計(jì)劃帝國(guó)的基本特征是：

1、仁慈性。波普認(rèn)為，“計(jì)劃者有著無限的、始終如一的仁慈”。[11]“它預(yù)先假定存在一個(gè)完整的倫理準(zhǔn)則，其中人類的各種不同的價(jià)值都適得其位。”[12]計(jì)劃帝國(guó)與烏托邦主義完美的社會(huì)構(gòu)想有相通之處。它對(duì)人性抱著至善的觀念，對(duì)社會(huì)抱著進(jìn)化的理想，堅(jiān)信自己目的的崇高性和正義性。這樣，行政權(quán)的持有和行使獲得了正當(dāng)性，但是，它也斷然拒絕了形式理性和法律的約束。

2、全能性。社會(huì)主義有許多計(jì)劃是烏托邦性質(zhì)的?！坝?jì)劃理論設(shè)想一種完整知識(shí)，一種決定論的世界，在這種世界上可以制定現(xiàn)在和未來的無比完整的計(jì)劃。實(shí)際上，我們對(duì)生活在其中的世界上的現(xiàn)在和未來都有部分的情況不明，在這個(gè)世界中靈活的方法是非常重要的，而且我們的理論、體制和政策必須對(duì)此加以考慮?！盵13]然而，計(jì)劃帝國(guó)并不顧及計(jì)劃的復(fù)雜性、預(yù)測(cè)的非精確性和信息的不對(duì)稱性，計(jì)劃目標(biāo)和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)經(jīng)常處于矛盾和沖突狀態(tài)。為了消解二者的緊張關(guān)系，行政權(quán)不得不采取多變的強(qiáng)制性的手段來兌現(xiàn)目標(biāo)。前蘇聯(lián)曾經(jīng)搞過計(jì)劃和管理自動(dòng)化系統(tǒng)以配合行政手段完成計(jì)劃目標(biāo)，但是失敗了。在21世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)所需的信息預(yù)測(cè)手段已經(jīng)相當(dāng)成熟，然而人類仍不可能全能地解決社會(huì)矛盾。市場(chǎng)自治和社會(huì)自治仍然是解決社會(huì)問題的基礎(chǔ)性手段。

3、無限性。計(jì)劃帝國(guó)在自身“規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式上具有無限擴(kuò)張、不受有效法律和社會(huì)制約的傾向?！盵14]布哈林把社會(huì)想象成一個(gè)大工廠，所有的人都根據(jù)簿記局和統(tǒng)計(jì)局的指導(dǎo)從事工作，國(guó)家為唯一的雇主，私人沒有選擇權(quán)，“不勞動(dòng)不得食”變成了“不服從不得食”。[15]“計(jì)劃本身的每一個(gè)細(xì)節(jié)，實(shí)際上就是政府的每一個(gè)行為，必須是神圣的和免受批評(píng)的?！盵16]

4、無畏性。一個(gè)政府應(yīng)該有所畏懼。例如，獨(dú)角獸和火怪、民間習(xí)俗和禁忌、上帝、社會(huì)輿論、雷電等自然現(xiàn)象，都是早期帝王畏懼的象征物和圖騰。在英國(guó)憲政史上，從布雷克頓到柯克都清晰地表達(dá)了如下觀念-“國(guó)王不應(yīng)服從任何人，但應(yīng)服從上帝和法律”，[17]即“法律至高無上”原則。在計(jì)劃帝國(guó)之下，行政無所畏懼，也就無所謂約束。

5、無私性。首先，計(jì)劃帝國(guó)自身無私?！肮怖妗钡仍~匯渲染了政府的純潔性、神圣性以及人的圣人秉性的潛質(zhì)。“它決不帶有‘私人的’性質(zhì)，而總是具有‘公眾’的性質(zhì)。它的目的在于按照一個(gè)確定的計(jì)劃或藍(lán)圖來改造‘整個(gè)社會(huì)’；……擴(kuò)大國(guó)家權(quán)力……直到國(guó)家變成幾乎與社會(huì)一樣。[18]其次，沒有形成私人為主體的市民社會(huì)。列寧說：”我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是私法范圍。“[19]我國(guó)法學(xué)家也認(rèn)為，”事實(shí)上公法、私法的劃分是以公有制為基礎(chǔ)的，在社會(huì)主義國(guó)家一般不做出公法與私法的劃分。“[20]所以，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)社會(huì)主義國(guó)家的民法幾乎完全融合在行政法之中。［21］為了解決國(guó)家計(jì)劃與私人的沖突，現(xiàn)代計(jì)劃者中的第一人圣西門甚至預(yù)告，對(duì)那些不服從他所擬議的計(jì)劃委員的人，要”像牲畜一樣對(duì)待“。[22]

6、無形性。人所共知的事實(shí)是，政府的計(jì)劃越多，個(gè)人計(jì)劃就越困難。政府行為的政策化導(dǎo)致了私人行為的局促性和窘迫性，私人喪失了自治力、競(jìng)爭(zhēng)力和創(chuàng)新力。法治首先強(qiáng)調(diào)其形式性和程序性。正如哈耶克所言：“撇開所有技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束-這種規(guī)則使得一個(gè)人可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人事物?！盵23]

在計(jì)劃帝國(guó)這一操作系統(tǒng)之下，行政權(quán)必然呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

其一、行政倫理的至善主義。行政權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是基于國(guó)民的同意以及議會(huì)和法律的授權(quán)，而是行政行為自身的善意和善行，多樣性的政策是善行的化身。合目的性成為行政權(quán)行使的正當(dāng)理由，即“只要目的可欲就視實(shí)現(xiàn)這些目的的幾乎所有手段為合法的”[24].“結(jié)果，在中國(guó)合法性不是建立在來自于人民的人民主權(quán)。相反，政府的合法性是基于政府為人民利益服務(wù)的能力-或者統(tǒng)治者決定人民的利益的能力?！盵25]

其二、行政行為的工具主義。在計(jì)劃?rùn)?quán)威面前，人被變成了不完整的、片面的工具，人是“零件”、“螺絲釘”、“齒輪”、“磚瓦”、“蠟燭”、“筷子”、“小河”……。私人被徹底客體化，行政權(quán)的高尚性被凸現(xiàn)出來。在現(xiàn)實(shí)中，民眾認(rèn)同了非程序性的行政行為的正當(dāng)性，甚至未經(jīng)質(zhì)辯就接受了冒充的行政執(zhí)法者的懲罰……。這些都表明：私人在行政權(quán)面前喪失了主體意識(shí)和必要的私性空間。

其三、行政陷入“自戀情結(jié)”。隨著行政組織和規(guī)則的發(fā)達(dá)和縝密，行政權(quán)越發(fā)處于自我封閉狀態(tài)。在未能分權(quán)的政治架構(gòu)下，行政依靠自身的力量可以不需要外在的價(jià)值尺度和制度來衡量和規(guī)制自己?！耙婪ㄐ姓钡呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)也就是行政主體自己的行為，行政即法，“法”即行政的法，“許可證是國(guó)王”。

其四、法律消亡。計(jì)劃帝國(guó)之下，行政與法律不僅未能分離，而且行政逐漸吞噬法律?？梢哉f存在“依法行政”，也可以說不存在“依法行政”，因?yàn)榘凑辗蓪?shí)證主義的邏輯，行政與法律之間已經(jīng)沒有重大區(qū)別，“法律這一術(shù)語延伸至包括由國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種強(qiáng)制性規(guī)范或措施”，國(guó)王（行政）之手“所觸之物都會(huì)變成法律”。[26]正如命運(yùn)多絳的前蘇聯(lián)法學(xué)家E.Pashukanis所言：“在社會(huì)主義的社會(huì)中，由于不存在自發(fā)的私的法律關(guān)系的余地，只存在著為了社會(huì)利益的管理的空間，所以，一切法律都轉(zhuǎn)換成了行政，所有的既定規(guī)則亦都轉(zhuǎn)變成了自由裁量和種種基于社會(huì)功利的考慮?！盵27]

法治國(guó)家之下：行政在法

我們不應(yīng)該否定計(jì)劃帝國(guó)之下中國(guó)行政權(quán)曾經(jīng)擁有的巨大價(jià)值和正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是，繼續(xù)以其作為一種治國(guó)方略已經(jīng)不合時(shí)宜了。因?yàn)?，人類的憲政史歸根結(jié)底是以約束和控制行政權(quán)的方式使之保障人權(quán)，法律與行政的分離既是法治國(guó)家又是行政法產(chǎn)生的根本標(biāo)志。

（一）行政與法律的分離

行政權(quán)的存續(xù)歷史可以概括為王朝和共和國(guó)兩個(gè)時(shí)代。對(duì)于前者，王權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)依次為：人的自然能力、神的旨意、血統(tǒng)、民族主義。對(duì)于后者，在民族國(guó)家形成之后，行政權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于憲法約束，即經(jīng)由人民同意的社會(huì)契約，包括代議制機(jī)構(gòu)的立法規(guī)則和決議。行政與法律的分離最早發(fā)軔于英國(guó)的都鐸王朝時(shí)代，“國(guó)王在議會(huì)”的政體制度以及“以法治國(guó)”原則共同構(gòu)成了約束專制君主的兩條界限，當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為：“國(guó)王只有在議會(huì)中才不會(huì)做出違反上帝之法律的決定，國(guó)王與議會(huì)在一起才可能辨別何為上帝之法律”。[28]18世紀(jì)末，美國(guó)形成了三種控制權(quán)力的方式，即社會(huì)契約性質(zhì)的憲法、法治和正當(dāng)程序。然而，在歐洲大陸國(guó)家，行政與法律分離的過程相對(duì)滯后，行政法的產(chǎn)生是區(qū)別專制國(guó)家與立憲國(guó)家、行政與法律的分水嶺。近代德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫精湛地?cái)⑹隽诉@一歷史，他說：

19世紀(jì)行政法興盛的根源，即在于行政拋棄了國(guó)家活動(dòng)絕對(duì)不受法律拘束的舊習(xí)，……。只要國(guó)家的行政活動(dòng)僅僅由國(guó)家利益和合目的性來左右，而不受任何法律約束，就只可能有行政技術(shù)，而無行政法可言……。專制國(guó)家根本不可能實(shí)現(xiàn)法律對(duì)行政首腦、統(tǒng)治者的拘束。因?yàn)閷Ｖ平y(tǒng)治者作為行政首腦，甚至可以在偏離法律時(shí)，作為立法主體隨時(shí)為此而更改法律，使不可能作為行政行為的行為，倒作為立法行為而具有效力……。只有在立憲國(guó)家基于分權(quán)說，剝奪由行政首腦-邦主所獨(dú)占的立法權(quán)之后，才可以設(shè)想通過立法機(jī)關(guān)制約行政機(jī)關(guān)，用國(guó)家的立法制約國(guó)家的行政。“國(guó)家的自我約束”、“依法行政”以及作為這一切的后果，臣民相對(duì)國(guó)家所擁有的“主體的、公共權(quán)利”及與此相應(yīng)的對(duì)行政的法律限制-即可以想象的一種行政法。[29]

行政與法律的分離可以精煉為一句話-“行政在法”，即指行政權(quán)的持有和行使必須經(jīng)過議會(huì)及其制定的法律的允許和監(jiān)督。從發(fā)生學(xué)角度看，法治國(guó)家的核心就是以法律約束和控制行政權(quán)力，即行政法首先是一種設(shè)防的學(xué)說和制度。

（二）依法行政的涵義

由于我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)正處于計(jì)劃帝國(guó)向法治國(guó)家轉(zhuǎn)換的行進(jìn)當(dāng)中，法治理想并沒有成為“公共意見中的堅(jiān)實(shí)要素”[30]，舊制度對(duì)新制度尚有遷延性。所以，我們對(duì)“依法行政”及其制度的理解必須保持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度，萬萬不可步某些經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論之后塵-它們?cè)?jīng)以“真理的面目”阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立。

首先，行政權(quán)必須受“人大”、法院及其法律規(guī)則的控制和限制，社會(huì)必須從行政意志統(tǒng)治轉(zhuǎn)向法律統(tǒng)治。在法治國(guó)家，控制行政權(quán)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最重要手段?！翱貦?quán)”既指行政權(quán)不得做出“人大”及其法律禁止之事，又指行政權(quán)必須做出“人大”及其法律要求之事。有一種觀念認(rèn)為，現(xiàn)代行政法必須維護(hù)行政權(quán)。單從人性的弱點(diǎn)和行政權(quán)的積極功能與效果看，“維權(quán)”思想并不錯(cuò)，但若從行政的性質(zhì)看，行政權(quán)只是實(shí)現(xiàn)國(guó)民意志的一種手段，行政除了必要的自由裁量權(quán)以外，本身不再有其他意志和目的。從語義學(xué)的角度看，“維權(quán)”過程同時(shí)就是控制行政權(quán)合目的性行使的過程，法律真正要維護(hù)的只能是國(guó)民的意志和利益。在中國(guó)，“主權(quán)在民”的憲政思想還沒有建立，國(guó)家和政府被奉為不可動(dòng)搖的唯一主體，維護(hù)其權(quán)力亦成為社會(huì)追求的目標(biāo)。其實(shí)，國(guó)家、政府及其權(quán)力都只是一個(gè)健全社會(huì)不可或缺的手段而已，國(guó)民才是唯一的主體?！耙婪ㄐ姓本褪强刂菩姓?quán)以達(dá)致國(guó)民意志之實(shí)現(xiàn)，“行政法所主要關(guān)注的并不是傳達(dá)任何形式的國(guó)家意志。就行政法最基本的表現(xiàn)形式來看，它所關(guān)注的乃是對(duì)行使這種意志所作的限制。”[31]

其次，“依法行政”所依之實(shí)在法必須符合法律規(guī)范等級(jí)秩序。按照凱爾森的理論，每一個(gè)法律規(guī)范的效力都是由另一個(gè)更高級(jí)的法律規(guī)范授予的，憲法是根本規(guī)范，它決定了其他法律規(guī)范的效力。[32]對(duì)行政權(quán)而言，它必須堅(jiān)守憲法至上、議會(huì)至上、法律優(yōu)先、法律保留原則。行政系統(tǒng)內(nèi)部的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則和命令也可以成為行政權(quán)行使的根據(jù)和依據(jù)，但是，一旦涉及國(guó)民的權(quán)利和義務(wù)之時(shí)，必須經(jīng)過授權(quán)。簡(jiǎn)而言之，“依法行政不僅意味著行政行為不得違背法律，而且更強(qiáng)調(diào)任何設(shè)定負(fù)擔(dān)的行政行為，任何對(duì)自由和所有權(quán)的干預(yù)，都必須以法律為依據(jù)（法律保留）。法律授權(quán)可通過十分概括的方式做出……?！盵33]

再次，在本源意義上，行政權(quán)行使必須符合人權(quán)保障原則。人權(quán)是指人之為人所應(yīng)該享有的權(quán)利，它是道德性的權(quán)利，與人的社會(huì)屬性無關(guān)。政府對(duì)人權(quán)保障負(fù)有不可推卸的義務(wù)，首先是消極義務(wù)，即政府除非正當(dāng)理由和正當(dāng)程序不得干涉?zhèn)€人權(quán)利和自由，做即侵權(quán)。其次是積極義務(wù)，即政府必須竭盡全力保障個(gè)人的權(quán)利和自由，不做即違法。雖然行政權(quán)及其自由裁量權(quán)是必要的，但是，“我們不能把（行政）治理效率本身視為一個(gè)終極目的，而應(yīng)當(dāng)把實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的適當(dāng)措施視為是開明進(jìn)步的行政司法的一個(gè)基本條件?！盵34]

（三）依法行政的制度建構(gòu)

如果把法治國(guó)家看作一種理想狀態(tài)，依法行政就是促其形成的手段；如果把依法行政看作一種理想狀態(tài)，法治國(guó)家就是促其發(fā)生的前提。對(duì)中國(guó)而言，依法行政與法治國(guó)家之間存在復(fù)雜的關(guān)系，依法行政的制度建構(gòu)之路決非坦途。

首先，必須通過憲法典確立人民權(quán)利保留制度。立憲主義的基本原則是，“作為社會(huì)契約的憲法，人民保留的權(quán)利，政府服務(wù)于人民所同意的目的。”[35]美國(guó)憲法及其權(quán)利法案最先采納權(quán)利保留制度，禁止特定人權(quán)領(lǐng)域的任何立法活動(dòng)?！皡^(qū)別一個(gè)自由的社會(huì)與一個(gè)不自由的社會(huì)的判準(zhǔn)乃是，在自由的社會(huì)中，每個(gè)個(gè)人都擁有一個(gè)明確區(qū)別于公共領(lǐng)域（Publicsphere）的確獲承認(rèn)的私域，而且在此一私域中，個(gè)人不能被政府或他人差來差去，而只能被期望服從那些平等適用于所有人的規(guī)則?！盵36]

其次，必須建立“人大保留”（立法保留）制度。人民代表大會(huì)必須在基本人權(quán)領(lǐng)域保留壟斷性的專屬立法管轄權(quán)和重大事項(xiàng)決策權(quán)。按照傳統(tǒng)的、普遍的法律信仰，“國(guó)會(huì)保留除了具有法律保留的傳統(tǒng)功能，即確保法的安定外，還具有議會(huì)民主之公開討論，形成共識(shí)的整合作用?！盵37]我國(guó)憲法典沒有規(guī)定“人民保留”事項(xiàng)，1999年通過的《立法法》確認(rèn)了立法保留制度。它從根源上鉗制了“行政即法”觀念的滋生與蔓延，結(jié)束了行政法規(guī)和行政規(guī)章在新中國(guó)五十年立法史上的特殊地位。

復(fù)次，必須建立授權(quán)立法制度。在法治國(guó)家，立法權(quán)專屬于議會(huì)，行政立法本質(zhì)上只能有授權(quán)立法和執(zhí)行立法兩種屬性，涉及公民權(quán)利義務(wù)的行政法規(guī)和規(guī)章斷無“自主性”或“職權(quán)性”的法律身份。我國(guó)《立法法》雖然規(guī)定了授權(quán)立法制度，但是，它能否發(fā)育為成熟的立法技術(shù)、行政技術(shù)和司法技術(shù)，尚需觀察和努力。

再次，必須建立司法審查制度。司法主義是西方法治國(guó)家觀念的重要組成部分，“使一切對(duì)公民財(cái)產(chǎn)或人身所施加的行政權(quán)力受制于司法審查”，是19世紀(jì)自由運(yùn)動(dòng)的支配性理想。[38]無論普通法院還是行政法院都既可以審查行政主體是否濫用了自由裁量權(quán)，也可以審查行政執(zhí)法之根據(jù)的合法性。歷史上，以行政目的和效率為借口，在行政與司法之間曾經(jīng)爆發(fā)過激烈沖突。當(dāng)美國(guó)最高法院一次次宣布羅斯?？偨y(tǒng)的“新政”措施無效后，“整頓最高法院法案”出臺(tái)了。但是，參議院司法委員會(huì)認(rèn)為，“要持續(xù)且恒久地維護(hù)與人治的政府區(qū)別的依法而治的政府”，憲法確立的三權(quán)分立原則必須堅(jiān)守，因此羅斯福整頓最高法院的措施被徹底挫敗。

最后，必須完善行政程序。正當(dāng)法律程序能有效扼制行政恣意，保障行政自由裁量權(quán)的理性選擇，保證公民產(chǎn)生穩(wěn)定、合理的預(yù)期，促使相對(duì)人冷靜接受行政決定，平息、弱化社會(huì)矛盾，降低社會(huì)成本，形成實(shí)體正義。

此外，我們必須看到，中國(guó)的法治國(guó)家之路是由政府推動(dòng)的，然而，政府自身仍然深受計(jì)劃帝國(guó)的諸多理念、習(xí)性和制度支配。學(xué)者對(duì)法治的探討亦是在信息不對(duì)稱的情形下進(jìn)行的，許多有用的信息（制度和理論）都被有意無意地忽略了，因此法治建構(gòu)之結(jié)論相當(dāng)片面。在經(jīng)濟(jì)改革初期，正直的經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)無數(shù)次警告中國(guó)改革不要走回頭路。時(shí)至今日，他們?nèi)匀徽J(rèn)為：“由于國(guó)有企業(yè)改革長(zhǎng)期沒有取得突破，從經(jīng)濟(jì)資源配置的角度看，可以說改革的‘大關(guān)’還沒有過。”[39]與其相似，如果我們依然執(zhí)意建立法治國(guó)家，“依法行政”觀就必須統(tǒng)一。其中，百姓的呼聲、法學(xué)家的謹(jǐn)慎、媒體的公益信仰、政治家的法律思維是至關(guān)重要的。

結(jié)束語：“析權(quán)”時(shí)代的來臨

透過行政權(quán)的社會(huì)關(guān)系史，我們認(rèn)為：我國(guó)行政法學(xué)的焦點(diǎn)問題不僅僅是如何“控權(quán)”和“保權(quán)”，還要科學(xué)地整理行政權(quán)力，即“析權(quán)”?！耙婪ㄐ姓钡囊豁?xiàng)重要工作是，實(shí)證地分析不同社會(huì)領(lǐng)域之中行政權(quán)應(yīng)該如何進(jìn)入與退出、設(shè)定與撤銷、強(qiáng)化與弱化。因?yàn)?，我們無法保證行政權(quán)不做壞事，也無法保證行政權(quán)在缺乏法律控制的條件下愿意做好事。以億萬人民關(guān)注的“打假”為例，我國(guó)投入的行政資源總量已經(jīng)相當(dāng)之大，但因行政腐敗，“打假”效果甚微。雖然“打假”是一項(xiàng)公益事業(yè)，然而籠統(tǒng)地提倡“維護(hù)行政權(quán)力”似乎于情于理皆不相宜。在中國(guó)刑法學(xué)“精雕細(xì)刻”、民法學(xué)“開疆拓土”之際，公法學(xué)急需整理公權(quán)力體系，并將權(quán)力的行動(dòng)界限和程序以法律規(guī)則形式確定下來。

注釋：

[1]有一個(gè)有趣的現(xiàn)象，“依法行政”被肢解為“依法治省”、“依法治市”“依法治縣”“依法治鄉(xiāng)”、“依法治?！薄ⅰ耙婪ㄖ螐S”、“依法治家”……。但是，它們往往不包含憲法至上與法律至上的旨意，與法治和憲政相去甚遠(yuǎn)。

[2]《文集》，第一卷，《才溪鄉(xiāng)調(diào)查》，中共中央文獻(xiàn)研究室編，1993年版，第325頁(yè)。

[3]吳重慶：《革命的底層運(yùn)動(dòng)》，《讀書》，2001年第1期，第19頁(yè)。

[4]（美）埃德加·斯諾著，董樂山譯：《紅星照耀中國(guó)》，新華出版社1984年版，第200-203頁(yè)。

[5]包萬超：《儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗》，《北大法律評(píng)論》（1998），第1卷？第2輯，第563頁(yè)。

[6]同注[5]，第563頁(yè)。

[7]]陶希晉：《起草民法的一些問題》，載《民主與法制》，1981年第9期。

[8]陳守一、張宏生：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第231頁(yè)。

[9]鄭成良：《法律、契約與市場(chǎng)》，《新華文摘》，1994年第12期，第22頁(yè)。

[10]蔡未名：《行業(yè)協(xié)會(huì)不應(yīng)是“二政府”》，《南方周末》2001年5月1日，第11版。

[11]（英）波普著，杜汝楫、邱仁宗譯：《歷史決定論的貧困》，華夏出版社1987年版，第72頁(yè)。

[12]（英）哈耶克著，王明毅等譯：《通往奴役之路》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第60頁(yè)。

[13]（英）埃爾曼著，江春澤、秋亭譯：《社會(huì)主義計(jì)劃工作》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1987年版，第67頁(yè)。

[14]轉(zhuǎn)引自毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第135頁(yè)。

[15]同注[13]，第73頁(yè)。

[16]同注[12]，第152頁(yè)。

[17]轉(zhuǎn)引自薩拜因：《政治學(xué)說史》，下冊(cè)，商務(wù)印書館1986年版，第510頁(yè)。

[18]同[11]，第53頁(yè)。

[19]《列寧全集》36卷，第587頁(yè)。

[20]《中國(guó)大百科全書》，法律卷，1984年版本，第80頁(yè)。

［21］（德）拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第137頁(yè)。

[22]同注[12]，第29頁(yè)。

[23]同注[12]，第73頁(yè)。

[24]（美）哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，上冊(cè)，三聯(lián)書店1997年版，第240頁(yè)。

[25]（美）皮文睿：《論權(quán)利與利益及中國(guó)權(quán)利之旨趣》，載《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第123頁(yè)。

[26]（美）博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第366頁(yè)。

[27]同注[24]，第303頁(yè)。

[28]錢乘旦、陳曉律：《在傳統(tǒng)與變革之間-英國(guó)文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，第48頁(yè)。

[29]同注[21]，第130-132頁(yè)。

[30]同注[24]，第262頁(yè)。

[31]同注[26]，第367頁(yè)。

[32]（奧）凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第149頁(yè)。

[33]同注[21]，第132頁(yè)。

[34]同注[26]，第370頁(yè)。

[35]（美）路易？亨金著，信春鷹等譯：《權(quán)利的時(shí)代》，知識(shí)出版社1997年版，第116頁(yè)。

[36]同注[24]，第264頁(yè)。

[37]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書，1993年，第21頁(yè)。

[38]同注[24]，第252頁(yè)。

[39]吳敬璉：《改革：我們正在過大關(guān)》，《讀書》2001年第3期，第33頁(yè)。