導(dǎo)語(yǔ)：公法崛起與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

現(xiàn)在有個(gè)說(shuō)法是：“為什么研究行政法的女性很多，因?yàn)樾姓ㄊ?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/xingzhenglunwen/xzhflw/200908/249996.html" target="_blank">公法；為什么研究憲法的男性很多，因?yàn)閼椃ㄊ悄阜ā?。?shí)際上憲法既是母法，又是公法，是個(gè)巧合，憲法與行政法都是公法。

1998年我去臺(tái)灣的時(shí)候，有臺(tái)灣的學(xué)者告訴我，在60、70年代，民商法在臺(tái)灣很盛行，但到了70、80年代公法變得非常熱（當(dāng)然現(xiàn)在民商法還是很熱），但是公法-憲法與行政法已經(jīng)發(fā)展得和私法差不多了。臺(tái)灣的大法庭要審查憲法行政法爭(zhēng)議，有十五個(gè)大法官，其中大多數(shù)都是研究公法的，也就是說(shuō)它由“冷學(xué)”變成了“顯學(xué)”。1999年底《法制日?qǐng)?bào)》開(kāi)了個(gè)座談會(huì)，請(qǐng)專家們談?wù)劇斗ㄖ迫請(qǐng)?bào)》的宣傳，應(yīng)該重視那些方面的問(wèn)題？我給他們提了個(gè)建議，說(shuō)要抓住公法這個(gè)核心、這個(gè)環(huán)節(jié)，占領(lǐng)公法這個(gè)最高層，為什么提出這個(gè)問(wèn)題呢？即為什么公法現(xiàn)在國(guó)家會(huì)很重視呢？馬克思曾經(jīng)講過(guò)：“每一個(gè)時(shí)代都有每一個(gè)時(shí)代的問(wèn)題，問(wèn)題就是時(shí)代的聲音”。那么，我們這個(gè)時(shí)代的問(wèn)題是什么呢？我們這個(gè)時(shí)代的問(wèn)題就是發(fā)展經(jīng)濟(jì)，就是發(fā)展民主。而發(fā)展經(jīng)濟(jì)、發(fā)展民主，都離不開(kāi)公法，公法處于非常關(guān)鍵的地位。

一、公法為何會(huì)在21世紀(jì)的中國(guó)崛起，我認(rèn)為主要是三個(gè)方面的原因：

（一）經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化

公、私法的劃分是從古羅馬開(kāi)始的，古羅馬法學(xué)家查士丁尼在《學(xué)說(shuō)會(huì)纂》的前言中提出：關(guān)于羅馬國(guó)家的法是公法，關(guān)于私人的法是私法，首先提出了公私法的劃分。但古羅馬的公法并沒(méi)有發(fā)展起來(lái)，或者說(shuō)發(fā)展得很不充分。而私法則發(fā)展得很充分，即所謂的“市民法”、“萬(wàn)民法”發(fā)展得很充分，是以后《法國(guó)民法典》直接學(xué)習(xí)的樣板，直接影響了近代現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度。到了資產(chǎn)階級(jí)改革以后，古羅馬公、私法的劃分主要是影響了大陸法系國(guó)家，在英美法系國(guó)家并不承認(rèn)公私法的劃分（實(shí)際上也存在著公私法的問(wèn)題，實(shí)際上也存在著不同的法律部門，但基于觀念和傳統(tǒng)的原因，英美法系不大承認(rèn)公、私法的劃分，當(dāng)然也有個(gè)別學(xué)者如培根，是承認(rèn)這個(gè)劃分的）。

為什么說(shuō)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化會(huì)要求公法的崛起呢？美國(guó)有一位著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾獲獎(jiǎng)?wù)咧Z斯提出一個(gè)“諾斯悖論”認(rèn)為：“國(guó)家的存在是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵，但國(guó)家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源”。這類典型的例子是很多的，比如在中國(guó)古代有許多所謂的盛世，有清朝的“康乾盛世”、有唐朝的“貞觀之治”有漢朝的“文景之治”，當(dāng)然這其中最興盛的是清朝的“康乾盛世”，其時(shí)間是1750年，當(dāng)時(shí)我們的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值點(diǎn)世界的33%，人口有4億（當(dāng)時(shí)歐洲只有幾千萬(wàn)人口），我們的經(jīng)濟(jì)總量居世界第一。但到了1949年，我們的國(guó)民生產(chǎn)總值只占世界的0.3%，這200年間降了100倍，這200年間到底發(fā)生了什么事情使中國(guó)衰退的這么厲害？那就是腐敗的制度，腐敗的封建制度，扼殺了資本主義的產(chǎn)生，極大地阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。我國(guó)現(xiàn)在的國(guó)民生產(chǎn)總值，去年是1萬(wàn)1千多億美元，今年大概是1萬(wàn)2千多億美元，美國(guó)是10萬(wàn)億美元，世界的總GDP，大約是30萬(wàn)億美元，我們現(xiàn)在占百分之幾點(diǎn)幾?！笆蟆眻?bào)告提出到2020年要翻兩番，即要達(dá)到接近5萬(wàn)億美元，再提出到2040年再翻兩番，如果按7%增長(zhǎng)速度，到2040年可能達(dá)到20萬(wàn)億美元。那美國(guó)又怎么增長(zhǎng)呢？美國(guó)的增長(zhǎng)速度一般認(rèn)為20年翻0.5番，到2020年是15萬(wàn)億，到2040年大概是22萬(wàn)億。如果按照這一速度，到2040年我國(guó)的GDP總值將與美國(guó)的比較接近，當(dāng)然這只是一種算法。

在“康乾盛世”我們很強(qiáng)大，但由于權(quán)力不受制約，中國(guó)封建社會(huì)就在治亂當(dāng)中生存。一個(gè)年代剛開(kāi)始很興盛，勵(lì)精圖治，把土地分給農(nóng)民，生產(chǎn)力得到極大的發(fā)展。但過(guò)了一段時(shí)間，權(quán)力不受制約就腐敗，土地兼并、民不聊生，最后導(dǎo)致農(nóng)民起義。明朝的時(shí)候鄭和下西洋，艦海業(yè)非常發(fā)達(dá)，李光耀講鄭和下西洋已到了好望角，去年美國(guó)一位教授研究了鄭和艦海日志，認(rèn)為鄭和下西洋已到達(dá)了北美和南非。但到了明朝中期，我們?nèi)珖?guó)封海，把船全部銷毀，到了康熙時(shí)期雖然有所恢復(fù)，但仍然閉關(guān)鎖國(guó)，明朝修長(zhǎng)城修得就很厲害。

當(dāng)時(shí)，利馬竇帶來(lái)了一些相當(dāng)先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，雖然康熙也很重視，但主要是把它作為器玩、器皿來(lái)對(duì)待，沒(méi)有看到科技對(duì)一個(gè)國(guó)家生存與發(fā)展的巨大力量，這樣就使得資本主義制度沒(méi)有在中國(guó)產(chǎn)生，整個(gè)生產(chǎn)力受到了極大束縛。而這個(gè)時(shí)期在英國(guó)等西方資本主義國(guó)家，對(duì)資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了重要作用的兩個(gè)人出現(xiàn)了，一個(gè)是發(fā)明了蒸氣機(jī)的瓦特，一個(gè)是亞當(dāng)？斯密，寫了《國(guó)富論》，奠定了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)。西方國(guó)家技術(shù)發(fā)展很快，技術(shù)比較先進(jìn)，通過(guò)艦海技術(shù)的發(fā)展把殖民地的資本運(yùn)到國(guó)內(nèi)，又把國(guó)內(nèi)的商品運(yùn)到了殖民地，這樣就迅速發(fā)展起來(lái)了。而我們閉關(guān)鎖國(guó)、制度落后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒(méi)有發(fā)展，具體反映在-到了1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之前，我們的國(guó)民生產(chǎn)總值是世界第一，但是被英國(guó)人的幾艘炮艦、幾千軍人就打開(kāi)了國(guó)門，什么原因？制度極端腐敗！

現(xiàn)在有人講，制度是第一生產(chǎn)力，我們說(shuō)按馬克思主義原理來(lái)講，這不對(duì)！制度是上層建筑，最多也就是生產(chǎn)關(guān)系，決定社會(huì)發(fā)展的是生產(chǎn)力，不是生產(chǎn)關(guān)系。但現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，它又是對(duì)的，又很重要，因?yàn)橹贫炔唤夥牛a(chǎn)力不可能發(fā)展，改革開(kāi)放二十多年來(lái)，之所以有如此巨大的發(fā)展？換句話說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為就是放松了制度的束縛，最大限度發(fā)揮了個(gè)人的作用，安徽鳳陽(yáng)農(nóng)民大包干把土地包給農(nóng)民，然后從鳳陽(yáng)到安徽，從安徽到全國(guó)發(fā)展起來(lái)的，企業(yè)的租賃制、承包制、“利改稅”到現(xiàn)在的公司制，都是把經(jīng)濟(jì)利益與個(gè)人掛鉤，沒(méi)有這一條經(jīng)濟(jì)就不可能發(fā)展，本來(lái)農(nóng)村改革沒(méi)有什么神秘的地方，就是把土地從公社手里交給農(nóng)民，就是這一條，就對(duì)生產(chǎn)力起了這么巨大的作用。

我們中國(guó)的科學(xué)技術(shù)的總量是世界第一，有幾百萬(wàn)人在研究，美國(guó)是幾十萬(wàn)人，但我們沒(méi)有一個(gè)諾貝爾獎(jiǎng)獲得者，原創(chuàng)性技術(shù)發(fā)明很少，什么原因？制度束縛起了很大的阻礙作用。比如說(shuō)，科技部和國(guó)有資產(chǎn)者管理局一直爭(zhēng)論：技術(shù)發(fā)明是職務(wù)發(fā)明，還是個(gè)人擁有一定的所有權(quán)和使用權(quán)呢？國(guó)有資產(chǎn)者和管理局認(rèn)為是職務(wù)發(fā)明，個(gè)人不擁有所有權(quán)和使用權(quán)，科技部則認(rèn)為應(yīng)該有。爭(zhēng)論持續(xù)到今年，達(dá)成了妥協(xié)，個(gè)人擁有部分的所有權(quán)和使用權(quán)。爭(zhēng)論當(dāng)然是可以的，但為什么發(fā)明總是出不來(lái)呢？國(guó)外科技人員也不擁有所有權(quán)和使用權(quán)，但科技發(fā)明卻出得來(lái)。

所以制度非常重要，我們國(guó)家的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題從來(lái)就不是純粹的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，它與國(guó)家政府是密切聯(lián)系的，自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，它必然是一種專制經(jīng)濟(jì)，這種小生產(chǎn)方式不可能是民主經(jīng)濟(jì)，也不可能是法治經(jīng)濟(jì)；計(jì)劃經(jīng)濟(jì)必然是權(quán)力經(jīng)濟(jì)，產(chǎn)、銷、財(cái)、物都是調(diào)配的；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)，所以政府與市場(chǎng)的關(guān)系是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。怎么處理這個(gè)關(guān)系，怎么使政府順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律來(lái)保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展？政府與市場(chǎng)的關(guān)系問(wèn)題，從資本主義早期就受到了極大的重視，從亞當(dāng)？斯密開(kāi)始就提倡政府絕對(duì)不干涉經(jīng)濟(jì)，“越小政府、越好政府”，“越少干預(yù)，越好政府”，這就在行政法上產(chǎn)生了嚴(yán)格的依法行政理論，政府絕對(duì)不要介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。例如，英國(guó)早期資產(chǎn)階級(jí)的公民，除了偶爾同郵局和警察打交道外，他們不知道政府的存在，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)政府存在得非常小。美國(guó)剛建國(guó)時(shí)只有三個(gè)部門：陸軍部、外交部、財(cái)政部，公務(wù)員也就六、七千人，所以當(dāng)時(shí)的政府是很小的。亞當(dāng)？斯密這個(gè)理論統(tǒng)治了資本主義世界150多年之久，但資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，規(guī)模越來(lái)越大，絕對(duì)靠市場(chǎng)來(lái)調(diào)節(jié)已不可能。所以當(dāng)時(shí)的行政法雖然嚴(yán)格控制行政權(quán)不得介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但到了這個(gè)時(shí)候已住不行了，資本主義經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大要求政府來(lái)駕馭和調(diào)節(jié)，這時(shí)候要求政府干預(yù)。20世紀(jì)20、30年代就產(chǎn)生了凱恩斯的國(guó)家干預(yù)理論，羅斯福1932年上臺(tái)之后，就是美國(guó)經(jīng)濟(jì)大危機(jī)的時(shí)候-從1929年開(kāi)始的，他采取了一系列政府干預(yù)措施，保障充分就業(yè)、保障企業(yè)利益、擴(kuò)大了行政權(quán)，這時(shí)候是所謂“越大政府，越好政府”，政府全面干預(yù)，政府的行政權(quán)全面擴(kuò)大。但到了20世紀(jì)70、80年代以后，人們認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)會(huì)失靈，政府也會(huì)失誤，政府行政也不是最好的模式，要求政府收縮，要求發(fā)揮市場(chǎng)的作用。

因此，從政府與市場(chǎng)的關(guān)系發(fā)展來(lái)看，它與行政法發(fā)展密切相關(guān)，在今天的情況下，市場(chǎng)主體發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性已經(jīng)充分具備，政府要在其中起到什么樣的作用呢？我們的經(jīng)濟(jì)改革是靠行政權(quán)來(lái)推動(dòng)的，但行政權(quán)是一把“雙刃劍”，既可以推動(dòng)改革，又可產(chǎn)生極大的腐敗，如果不制約，會(huì)給經(jīng)濟(jì)帶來(lái)極大的損害。我們現(xiàn)在已經(jīng)提出政府向“有限政府”轉(zhuǎn)變，政府的職能是有限的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，政府除了不能生孩子什么都可以做。今天我們的政府做什么事，朱基總理去年6月10日在接見(jiàn)國(guó)家行政學(xué)院“省部長(zhǎng)依法行政班”第一期學(xué)員時(shí)，提出政府職能就是三項(xiàng)：依法行政、加強(qiáng)監(jiān)管、提供服務(wù)，他把依法行政落到實(shí)處作為各級(jí)政府的首要職責(zé)。今年朱總理在政府作報(bào)告中將政府的職能進(jìn)一步細(xì)化，講政府職能是四次，一是經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)，二是市場(chǎng)監(jiān)管，三是社會(huì)管理，四是公共服務(wù)，即教育、交通、信息等各種服務(wù)，李嵐清同志又加了一條國(guó)家安全。這四項(xiàng)或五項(xiàng)職能的劃分已經(jīng)跟西方政府差不多，已經(jīng)與國(guó)際慣例接軌，貫徹其中的都是依法行政的問(wèn)題，都是公法的問(wèn)題。

所以，我們今天的政府一定要從全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，從管制政府向服務(wù)政府轉(zhuǎn)變，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，政府就是要把市場(chǎng)管住，但是極大地?fù)p害了效率，今天必須要向服務(wù)政府轉(zhuǎn)變。比如現(xiàn)在的審批改革，《行政許可法》正在制定，它的改革應(yīng)該是市場(chǎng)取向的。我們?cè)谏虾Ｆ謻|進(jìn)行了調(diào)查，他們創(chuàng)造了一個(gè)新的方法，叫“告知承諾制”，比如一個(gè)工廠-假設(shè)是一個(gè)藥廠-原來(lái)蘇州大學(xué)有位教授寫文章講，辦一個(gè)企業(yè)要蓋100多個(gè)章，非常慢，蓋一兩年，現(xiàn)在的IT企業(yè)，一個(gè)企業(yè)從建成到賺錢，半年建不起來(lái)就賺不了錢了。浦東的辦法是，企業(yè)與政府簽訂一個(gè)合同，企業(yè)知道許可條件并承諾能夠達(dá)到，10天左右營(yíng)業(yè)執(zhí)照、許可證就能拿到手，但3個(gè)月后政府再進(jìn)行核查，如果沒(méi)有達(dá)到合同約定的條件則可以調(diào)銷許可證，效率大大提高。

當(dāng)時(shí)，我們?cè)S多研究法學(xué)的都不贊成這種做法，認(rèn)為如果藥廠的藥不合格，造成公民生命健康權(quán)損害怎么辦，而社會(huì)管理機(jī)構(gòu)要承擔(dān)責(zé)任，但通過(guò)進(jìn)一步了解與考證，發(fā)現(xiàn)這個(gè)辦法是符合實(shí)際的。再例如當(dāng)初辦超市、自助餐、自動(dòng)投幣，這些東西剛出現(xiàn)的時(shí)候，我們都有些擔(dān)心，但實(shí)踐證明它們是可行的，雖然還有很多問(wèn)題，但極大地方便了購(gòu)買者和乘客。因此我們的觀念更轉(zhuǎn)變，可以讓企業(yè)先承諾，然后讓其開(kāi)業(yè)，當(dāng)然以后這種辦法也要完善，比如對(duì)企業(yè)信譽(yù)要進(jìn)行審查，如果發(fā)生了責(zé)任可以考慮采取保險(xiǎn)，對(duì)于涉及到社會(huì)安全、百姓安全的可以從嚴(yán)控制。但總體上要堅(jiān)持市場(chǎng)取向的行政審批改革，所以講要從管制行政向服務(wù)政府轉(zhuǎn)變，蘇州工業(yè)園提出對(duì)外商絕不能說(shuō)“不”，當(dāng)然是不是完全說(shuō)不得還是個(gè)問(wèn)題，但確實(shí)要降低門檻。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的潮流下，公法必須要崛起，來(lái)限制政府的權(quán)力，來(lái)嚴(yán)格控制政府，促進(jìn)政府從全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，這是憲法的問(wèn)題，也是行政法的問(wèn)題。

（二）政治民主化

經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度必然要求政治的民主化，英國(guó)著名學(xué)家博登海默說(shuō)得非常好：“法律是人類最大的發(fā)明，其它發(fā)明使人類學(xué)會(huì)了如何駕馭自然，法律使人類學(xué)會(huì)如何駕馭自己”。這句話講得非常深刻，我原來(lái)覺(jué)得把法律的作用講得最好的是韓非，“國(guó)無(wú)常強(qiáng)無(wú)常弱，奉法者則國(guó)強(qiáng)，不奉法者則國(guó)弱”，他講的也同樣得好。美國(guó)建國(guó)200多年來(lái)為什么發(fā)展得那么快，我覺(jué)得最關(guān)鍵的原因就是在于制定了一部符合法治規(guī)律、順應(yīng)美國(guó)國(guó)情的憲法，以及在此基礎(chǔ)上建立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度、民主法律制度，所以整個(gè)國(guó)家發(fā)展得非常平穩(wěn)，沒(méi)有大的衰退，沒(méi)有大的波折。

人類怎么駕馭自已呢？前面講公法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力的法，這是從簡(jiǎn)單意義上講，其實(shí)關(guān)于什么是公法爭(zhēng)議非常大，有幾種說(shuō)法：“權(quán)力說(shuō)”認(rèn)為公法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力power的，私法是規(guī)范公民權(quán)利right的；還有“利益說(shuō)”認(rèn)為公法是規(guī)范公共利益的法律，私法是規(guī)定私人利益的法律；還有“主體說(shuō)”也不完全對(duì)，認(rèn)為公法是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的法律，私法是規(guī)定公民、企業(yè)的法律，這幾種學(xué)說(shuō)可能都有失偏頻，但大體上的意思和范圍是這樣的。人類到底怎么駕馭自己呢？平等主體之間如何駕馭相地容易，最難是對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)和國(guó)家權(quán)力如何駕馭，這是自古至今法治的核心問(wèn)題。其模式無(wú)非有兩種，一種是人治，一種是法治，柏拉圖最早提倡人治，提出除非哲學(xué)家當(dāng)國(guó)王，否則人類無(wú)法避免實(shí)難，但到了晚年他也認(rèn)為人治不行，因?yàn)檎也坏竭@樣最有能力、最有道德的人來(lái)治理國(guó)家。后來(lái)亞里士多德認(rèn)為要靠法治，中國(guó)古代法家也這樣認(rèn)為，堯、舜這樣的人一千年才出現(xiàn)一個(gè)，這一千年之間國(guó)家就不治理了嗎？還是要治理啊！所以要靠法治，核心問(wèn)題是如保配置權(quán)力-權(quán)力的來(lái)源、權(quán)力的控制和權(quán)力的運(yùn)行。

關(guān)于權(quán)力來(lái)源的問(wèn)題，中國(guó)政府與外國(guó)政府，古代政府與現(xiàn)代政府差別非常大，無(wú)論是中國(guó)古代政府還是外國(guó)古代政府都有個(gè)共同的看法：第一句語(yǔ)叫“君權(quán)神授”，第二句語(yǔ)叫“主權(quán)在君”，陳勝、吳廣起義的時(shí)候也要依托天命，從一條魚的肚子剖出一塊布，上面寫著“陳勝王、大楚興”。資本主義政權(quán)建立之初則提出了“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”，這就是盧棱在《社會(huì)契約論》、孟德斯鳩在《論法的精神》、洛克在《政府論》當(dāng)中講的一些觀點(diǎn)，即公民權(quán)利是國(guó)家權(quán)力之本，是政府權(quán)力之源。為什么是資產(chǎn)階有啟蒙思想家、法學(xué)家提出來(lái)的呢？原因主要是在于革命的行動(dòng)先要有革命的理論，就是為了推翻封建政權(quán)，所以要推翻“君權(quán)神授”、“主權(quán)在君”，就像我們1977年提出的“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”一樣，就是為了打倒“兩個(gè)凡是”，如果凡是說(shuō)過(guò)的都不能說(shuō)，那哪能有改革開(kāi)放的局面呢？所以理論是革命的先導(dǎo)。我國(guó)的憲法也明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，人民通過(guò)代議機(jī)關(guān)-人民代表大會(huì)制定法律，因此要從法治上解決權(quán)力的來(lái)源、權(quán)力的運(yùn)行、權(quán)力的制約問(wèn)題，中國(guó)古代都是在治亂中循環(huán)，有過(guò)三大盛世，約四、五百年歷史，然而亂世比盛事長(zhǎng)得多，有一千多年，《三國(guó)演義》開(kāi)宗明義：“天下大勢(shì)，分久必合，合久必分”，孟子也講過(guò)“五百年王者興”，他們講的都是歷史規(guī)律的總結(jié)。20世紀(jì)40年代，民主人士黃炎培曾問(wèn)同志“中國(guó)共產(chǎn)黨怎么帶領(lǐng)中國(guó)人民跳出歷史興衰的周期律”，同志講“我們找到了最好的辦法，這就是民主”，只有人人起來(lái)監(jiān)督政府，政府才能不懈怠，只有人人起來(lái)負(fù)責(zé)，才不會(huì)人亡政息。1954年起草憲法很重視，在杭州西湖親自起草，但是到了1956年以后，情況發(fā)生了很大的變化，國(guó)際發(fā)生了匈牙利事件，國(guó)內(nèi)發(fā)生了反右派斗爭(zhēng)，到了1958年的注意力發(fā)生了變化。在北戴河會(huì)議上講過(guò)一番話，說(shuō)我們不能靠法律治理多數(shù)人，民法、刑法那么多條讓記得住，憲法是我起草的，我也記不得了，法律主要是國(guó)務(wù)院司法局搞的，他們有他們的一套，我們有我們的一套，我們主要是開(kāi)會(huì)搞決議，一年四次。劉少奇同志有一次也講：“到底是人治還是法治，我看主要還是靠人治，法律只能做為辦事參考，所以以為代表的中國(guó)共產(chǎn)黨第一代領(lǐng)導(dǎo)集體，主要還是以政策治國(guó)，不是以法律治國(guó)。

我個(gè)人認(rèn)為，三代領(lǐng)導(dǎo)集體產(chǎn)生了三次重大轉(zhuǎn)變，第一代以為代表的第一次重大轉(zhuǎn)變，就是從俄國(guó)革命的城市中心暴動(dòng)轉(zhuǎn)到農(nóng)村包圍城市，最后采取政權(quán)，這樣才有中會(huì)人民共和國(guó)的建立，但是沒(méi)有解決法治問(wèn)題，直至發(fā)生了“”。以鄧小平同志為代表的第二代領(lǐng)導(dǎo)集體有了第二次重大轉(zhuǎn)變，即把黨和國(guó)家的重心由階級(jí)斗爭(zhēng)為綱轉(zhuǎn)到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來(lái)，開(kāi)辟了一條富國(guó)強(qiáng)民之路，這樣才有二十多年發(fā)展的大好局面，意義非常重大。同時(shí)，鄧小平同志也非常重視民主法制建設(shè)，1978年他在十一屆三中全會(huì)閉幕詞《解決思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》中說(shuō)：“我們要把社會(huì)主義民主制度化、法律化，使這種制度不以領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變、不以領(lǐng)導(dǎo)人注意力的改變而改變，1980年，鄧小平在《黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度改革》中講得更為深刻，他說(shuō)：”我們過(guò)去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與領(lǐng)導(dǎo)者作風(fēng)有關(guān)，但是制度問(wèn)題更具有根本性，制度好可以使壞人沒(méi)辦法做壞事，制度不好可以使好人沒(méi)法充分做好事，甚至走向反面。“鄧小平同志講：同志說(shuō)過(guò)，斯大林踐踏社會(huì)主義法制，這樣的事在英美發(fā)達(dá)國(guó)家不可能發(fā)生。有材料顯示斯大林在二、三十年代肅反，殺死了二、三十千人，蘇聯(lián)紅軍的大部分元帥，將軍都被抓、被殺。最近找著一個(gè)材料說(shuō)，同志講過(guò)，斯大林的統(tǒng)治手段，其黑暗的程度不亞于任何一個(gè)朝代的黑暗程度。也講，雖然我們痛恨美帝國(guó)主義，但是它能發(fā)展到這樣的程度，我們還是應(yīng)該研究它的政治制度中可取的地方。鄧小平同志講到，雖然同志認(rèn)識(shí)到這些，但仍然沒(méi)有避免悲劇的發(fā)生，以致對(duì)黨、對(duì)國(guó)家、對(duì)他個(gè)人都造成了巨大的悲劇，我們今天再不健全社會(huì)主義法制，人民就會(huì)講為什么資本主義國(guó)家能做到的事，社會(huì)主義國(guó)家做不到？所以他最后總結(jié)說(shuō)，制度問(wèn)題更具有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性，關(guān)系到國(guó)家是否改變顏色，必須引起大家的高度重視。小平同志到1989年通講”要解決人治、法治的問(wèn)題“，把黨和國(guó)家的安危寄托在一兩個(gè)人的身上是非常危險(xiǎn)的，但也沒(méi)有來(lái)得及提出依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。契機(jī)應(yīng)該是1992年中國(guó)共產(chǎn)黨提出了建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的決定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)，在主體上要平等、要自由，否則就無(wú)法建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這樣黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)集體以同志為代表，在1996年中共中央政治屆常委第二次講座當(dāng)中明確提出”依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家“。我個(gè)人認(rèn)為，前兩次轉(zhuǎn)變都是已經(jīng)被承認(rèn)的，這是第三次重大轉(zhuǎn)折，就是中國(guó)共產(chǎn)黨從主要政策治國(guó)轉(zhuǎn)到依法治國(guó)，三代領(lǐng)導(dǎo)集體從”開(kāi)元建國(guó)“到”致富強(qiáng)國(guó)“到”依法治國(guó)“是一脈相承的。沒(méi)有制度文明、沒(méi)有政治文明，不可能建設(shè)現(xiàn)代化，即使建成了也會(huì)毀掉，就跳不出治亂循環(huán)。

1996年提出法制國(guó)家，是個(gè)“刀”制，法律的制度的簡(jiǎn)稱，是個(gè)工具，即可以在人治之下，又可在法治之下，中國(guó)古代法家主張的“法治”就是給帝王三個(gè)手段：權(quán)、術(shù)、勢(shì)-包攬一切的權(quán)力，翻手為云、覆手為雨的權(quán)術(shù)，“勢(shì)”則是高高在上，神秘莫測(cè)，所以法家的法治帝王之下的法論治。到了1997年，在“十五大”報(bào)告中確立了“法治”，轉(zhuǎn)成了“水”治，1998年把“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫進(jìn)了憲法修正案，到了2000年底2001年初，在“十五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要中明確提出：“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是社會(huì)主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)”，也就是說(shuō)，法治不再是個(gè)工具，而是目標(biāo)。在“七一”講話和“十六大”報(bào)告中提出非常重要的思想，即中國(guó)共產(chǎn)怎樣從領(lǐng)導(dǎo)人民奪了政權(quán)的黨變?yōu)轭I(lǐng)導(dǎo)人民進(jìn)行建設(shè)的黨，從封閉狀態(tài)下的黨轉(zhuǎn)為開(kāi)放狀態(tài)下的黨？我們黨也面臨著現(xiàn)代化的問(wèn)題，面臨著執(zhí)政方式重大轉(zhuǎn)變的問(wèn)題，執(zhí)政方式轉(zhuǎn)變中第一位的轉(zhuǎn)變就是依法治國(guó)，即主要由政策治國(guó)轉(zhuǎn)到主要依法律治國(guó)，“十六大”報(bào)告中提出了政治文明，即黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的辨證統(tǒng)一。我覺(jué)得政治制度改革在很大程度上是在依法治國(guó)的框架里來(lái)舉行，整個(gè)對(duì)權(quán)力的制約，整個(gè)的政治民主化，必然要求公法的崛起，法治問(wèn)題主要這個(gè)公法問(wèn)題。民商法、私法當(dāng)然也重要，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)制度，但是什么是法治？什么是依法治國(guó)，什么是依法行政，就是依法治權(quán)，依法治官，依法治理國(guó)家機(jī)器，法治的本質(zhì)就是治理國(guó)家權(quán)力。國(guó)家權(quán)力治不住，又有誰(shuí)能治住，把960萬(wàn)平方公里都貼上法也治不住，所以關(guān)鍵是治權(quán)，治國(guó)家權(quán)，依法行政也是這樣，“權(quán)”治不住，就既不能依法治國(guó)，也不能依法行政。我們改革開(kāi)放以來(lái)，一個(gè)重要的教訓(xùn)就是，你想使一個(gè)人變壞，使一個(gè)機(jī)制變壞，就給他非常大的權(quán)力，又不監(jiān)督和制約他，他很快就變壞了，海關(guān)折了幾十個(gè)關(guān)長(zhǎng)就是這個(gè)問(wèn)題，我們?cè)谝噪A級(jí)斗爭(zhēng)為綱的時(shí)期，在“”當(dāng)中，我們的干部一批倒下了，那是因?yàn)殡A級(jí)斗爭(zhēng)整下去的，改革開(kāi)放以后，我們大量的干部一批批倒下去，則是在貪污腐敗中到下去?？雌饋?lái)原因完全不一樣，根據(jù)都是一樣的-我們的制度不健全，我們的公法制度不健全，即不能有效地束縛住政權(quán)，所以我們現(xiàn)在更多地要從制度上、從源頭上治理腐敗。

中國(guó)治理腐敗，歷史上最厲害的時(shí)期時(shí)朱元璋時(shí)期，他對(duì)貪官要?jiǎng)兤?。朱元璋非常勤政，每個(gè)縣官出任都要找來(lái)談一談，縣官上任前兩年還比較勤政，但朱元璋漸漸發(fā)現(xiàn)，貪官像韭菜一樣，割了匝長(zhǎng)一匝，根本殺不完，他就不理解其中的原因。我們的官場(chǎng)上除了一套冠冕堂皇的規(guī)則即法律之外，還有一套規(guī)則在支配官員的行為，《紅樓夢(mèng)》中的賈雨村開(kāi)始也想當(dāng)個(gè)好官，一遇到薛蟠的案子也當(dāng)不了了，《萬(wàn)歷十五年》中講的也是這樣。這些規(guī)則實(shí)際上深層次地制約著官員，想做一個(gè)清官很難，在政治民主化中，急需對(duì)權(quán)力的制約，要求公法一定要完善、一定要發(fā)展，否則我們的經(jīng)濟(jì)就可能停止、甚至毀滅。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，老百姓的民主意識(shí)、法治意識(shí)很高，面對(duì)公權(quán)力，其自我保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈，我們要實(shí)現(xiàn)公民由義務(wù)本位向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變，政府則要從權(quán)力本位向責(zé)任本位轉(zhuǎn)變，去年我們學(xué)院辦了兩期“省部長(zhǎng)依法行政班”，我們給總理交了一個(gè)咨詢報(bào)告叫“建設(shè)責(zé)任政府，推進(jìn)依法治國(guó)”，即政府的核心是責(zé)任，不是權(quán)力，這篇報(bào)告發(fā)在《國(guó)務(wù)院參議文件》第一期，在全國(guó)產(chǎn)生了很好的影響，上海市原市長(zhǎng)陳良宇了這篇文章后在就任市長(zhǎng)的就職演說(shuō)上講要把上海市政府建成責(zé)任政府，建成法治政府，所以政府民主化要求公法的崛起。

（三）加入WTO要求公法的崛起

去年12月11日，我國(guó)成為WTO第143個(gè)成員，我們對(duì)WTO開(kāi)始是有所誤解的，認(rèn)為WTO主要是經(jīng)濟(jì)的事，就由外貿(mào)和懂外語(yǔ)的人去談判，等到要加入的時(shí)候，我們認(rèn)識(shí)到WTO主要是法律規(guī)則，這樣就由國(guó)務(wù)院法制辦副主任去當(dāng)談判代表團(tuán)副團(tuán)長(zhǎng)，再等到加入WTO的時(shí)候，我們又發(fā)現(xiàn)WTO主要是個(gè)公法問(wèn)題，主要不是民商法制度問(wèn)題，主要是行政法問(wèn)題。

什么叫WTO？有三層涵義：一是政府間的國(guó)際組織，更是一個(gè)規(guī)范各國(guó)政府行為的規(guī)則體系和法律體系，同時(shí)也是一個(gè)談判平臺(tái)。WTO主要不是規(guī)范企業(yè)的行為，主要是規(guī)范政府的行為-政府與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等有關(guān)的行政立法行為、執(zhí)法行為、行政裁決行為、行政復(fù)議行為，同時(shí)也包括立法機(jī)關(guān)關(guān)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和行政活動(dòng)的立法行為，也包括司法機(jī)關(guān)于審理行政訴訟中經(jīng)濟(jì)訴訟的司法行為，所以最高法院在中國(guó)加入WTO以后的第一個(gè)司法解釋便是關(guān)于加強(qiáng)行政司法審查的一個(gè)解釋，說(shuō)明它首先與行政法聯(lián)系最密切。中國(guó)的政府行為（大的政府，包括立法與司法）如此大范圍地、長(zhǎng)時(shí)期地受到一個(gè)國(guó)際協(xié)定的制約在歷史上還是第一次，必將引起我們國(guó)家從體制到職能、到觀念、到方式的全面變革和革命，這句話講得并不過(guò)分，隨著時(shí)間的推移會(huì)越來(lái)越明顯，中國(guó)的入世首先是政府入世，重點(diǎn)是轉(zhuǎn)變政府職能，關(guān)鍵是堅(jiān)持依法行政。入世后，我國(guó)政府要承擔(dān)三大職能，第一是中央政府與地方政府要保證WTO規(guī)則的法一實(shí)施，第二是政府的行為必須公開(kāi)、透明，第三是政府侵犯了公民、法人合法權(quán)益，公民、法人可以越聽(tīng)政府，要讓公民去告。

WTO最直接的影響是規(guī)范各級(jí)政府行為規(guī)則體系和法律體系，其核心是貿(mào)易自由化，即是為了促進(jìn)貿(mào)易自由化、經(jīng)濟(jì)全球化，這與我們建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度是一致的，就要確立放松各國(guó)政府管制，直接影響到了各國(guó)外貿(mào)行政法制，放松許可、放松審批、降低門檻、降低關(guān)稅，通過(guò)影響外貿(mào)行政法進(jìn)而影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)行政法，通過(guò)影響經(jīng)濟(jì)行政法影響整個(gè)行政法的理念、框架、制度。就是說(shuō)中國(guó)行政法在加入WTO以后，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的潮流下，要與世界各國(guó)行政法有一種趨同。當(dāng)然我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)全球化并不能導(dǎo)致法律全球化，特別是公法的全球化，因?yàn)樗c國(guó)家主權(quán)，國(guó)家安全緊密相聯(lián)，不可能導(dǎo)致全球化，但影響會(huì)非常大，導(dǎo)致一定程度的趨同，這是一種必然的趨勢(shì)。

這三點(diǎn)理由，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、政府民主化與加入WTO都意味著我們國(guó)家的公法在21世紀(jì)從“冷學(xué)”變成“顯學(xué)”，“春江水暖鴨先知”大家學(xué)行政法的已經(jīng)感覺(jué)出來(lái)了，這是公法發(fā)展最好的時(shí)機(jī)，行政法先行一步，憲法還要有一個(gè)進(jìn)程。

二、行政法的發(fā)展

行政法主要有三大塊：行政主體法，行政行為法，行政救濟(jì)法，這三塊都會(huì)有個(gè)很快的發(fā)展，事實(shí)也是這樣。

（一）行政主體法

1、首先是行政機(jī)關(guān)組織法，行政機(jī)關(guān)組織法停滯了很長(zhǎng)時(shí)間，現(xiàn)行的《國(guó)務(wù)院組織法》是1982年頒布的，關(guān)于國(guó)務(wù)院的機(jī)構(gòu)設(shè)置只有幾條，只有一千一百多字，《地方政府組織法》是1979年頒布的，關(guān)于政府部分的內(nèi)容只有15條，三千多字，組織法非常不完善，政府決策體制實(shí)更不完備。我們的各級(jí)政府根據(jù)組織法的規(guī)定是首首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即從理論上講，由行政首長(zhǎng)一個(gè)說(shuō)了算，一個(gè)人做決定。國(guó)家機(jī)構(gòu)的改革，政府是效率優(yōu)先，兼顧公平，沒(méi)有效率的政府再公正也不能存在，所以政府承擔(dān)責(zé)任要快，由一個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。議會(huì)和法院都是公正優(yōu)先、兼顧效率，因?yàn)樗呛献h制，是委員公制。既然政府是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，我們的組織法有一條規(guī)定，國(guó)務(wù)院重大問(wèn)題由常務(wù)會(huì)義或全體會(huì)議決定，問(wèn)題就在于重大問(wèn)題到底是總理決定，還是常委會(huì)全體會(huì)議決定-由多數(shù)人說(shuō)了算，如果總理和多數(shù)人不同，到底聽(tīng)誰(shuí)的呢？這是法律上的一個(gè)漏洞，當(dāng)然現(xiàn)在世界各國(guó)政府也比較復(fù)雜，例如議會(huì)內(nèi)閣制國(guó)家-有一次我看電視，沙龍?jiān)谝陨袃?nèi)閣講要不要占領(lǐng)加沙地帶，由議會(huì)投票-我就搞不懂是少數(shù)服從多數(shù)，還是總理一個(gè)說(shuō)了算，這里看來(lái)還不太清楚。

但總體上講法律不能留下漏洞，改革開(kāi)放以來(lái)我們進(jìn)行了三、四次機(jī)構(gòu)改革，82年第一次、88年第二次、93年第三次、97年第四次，明年估計(jì)還要搞。所以每隔幾年就要進(jìn)行一次，帶有運(yùn)動(dòng)式的色彩，當(dāng)然我們?cè)诟母镩_(kāi)放過(guò)程當(dāng)中必須要搞，我們本來(lái)想在1998年完善組織法，但由于政革沒(méi)有完成?！笆蟆眻?bào)告中說(shuō)要實(shí)現(xiàn)政府職能的綜合化，西方國(guó)家政府組成部門原則上沒(méi)有超過(guò)20個(gè)的，日本現(xiàn)在有12個(gè)（原為22個(gè)），美國(guó)大概是14、15個(gè)，德國(guó)只有13個(gè)，英國(guó)有15、16個(gè)。我們現(xiàn)在國(guó)務(wù)院組成部門，包括國(guó)務(wù)院辦公廳有29個(gè)，正部級(jí)直屬機(jī)構(gòu)10個(gè)，副部級(jí)屬機(jī)構(gòu)7、8個(gè)，我們機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)是要由細(xì)致的、職能很細(xì)的政府，從大政府向?qū)捖毮艿男≌D(zhuǎn)變，我們?cè)瓉?lái)部門分得非常細(xì)，重視一次事情就設(shè)一個(gè)部門，設(shè)立了7個(gè)機(jī)械工業(yè)部。原來(lái)重視原子能，就設(shè)了原子能工業(yè)部，當(dāng)然它有貢獻(xiàn)，把我們的氫彈、原子彈發(fā)展上去了，但經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就像種樹(shù)一樣，不能搖，一搖村就死了，重視一個(gè)部門開(kāi)始看來(lái)有用，但一個(gè)部門會(huì)生事，會(huì)不斷地管理，這樣就把經(jīng)濟(jì)搞死了。也就是說(shuō)，一開(kāi)始它有用，時(shí)間長(zhǎng)了阻力就越來(lái)越大，所以來(lái)朱鎔基總理講原來(lái)七個(gè)機(jī)械工業(yè)部沒(méi)有把機(jī)械工業(yè)搞好，我們改革把所有的機(jī)械工業(yè)部都撤了，機(jī)械工業(yè)發(fā)展得很好。西方國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的部門，美國(guó)就是一個(gè)商業(yè)部，日本就是一個(gè)通產(chǎn)省，我們要綜合化、大布局才行，交通我們有關(guān)鐵道部、交通部、民航總局，管經(jīng)濟(jì)的有計(jì)委、經(jīng)貿(mào)、對(duì)外經(jīng)貿(mào)委，管文化的有文化部、新聞出版署、廣電總局，這些都要一步步地走向一個(gè)部。所以現(xiàn)在的立法時(shí)間還不成熟，同時(shí)也涉及到要修改憲法，但我們的行政組織法應(yīng)該有很大的發(fā)展，國(guó)務(wù)院各委要“三定方案”-原來(lái)保密，現(xiàn)在不保密了-老百姓辦事都不知道要去找誰(shuí)。

2、關(guān)于公務(wù)員法，我們國(guó)家有500萬(wàn)公務(wù)員，所以我國(guó)的立法也很有意思，制約權(quán)力的法很難出臺(tái)，律師只有十來(lái)萬(wàn)人，早就有《律師法》了，公務(wù)員五百萬(wàn)人，93年有了《公務(wù)員暫行條例》，制定公務(wù)員法很困難，當(dāng)然現(xiàn)在中組部和人事部在制定，在“十六大”可能出臺(tái)。世界各國(guó)的國(guó)公務(wù)員制度主要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是專業(yè)化，二是常任化。但是再西方國(guó)家面臨的主要問(wèn)題是公務(wù)員太常任化了，缺乏活力。比如英國(guó)，英國(guó)的公務(wù)員制度從保守黨到工黨，從梅杰到布萊爾的轉(zhuǎn)變，24小時(shí)的轉(zhuǎn)變，這就要求有一支非常中立的公務(wù)員隊(duì)伍，這支隊(duì)伍起了很大作用，它是中立的，沒(méi)有政黨之見(jiàn)，但太常任了，沒(méi)有活力，缺乏競(jìng)爭(zhēng)力，所以現(xiàn)在也在考慮如何以外部吸引人才，給公務(wù)員隊(duì)全注入一些活力，這對(duì)它的常任化就有一些沖擊。專業(yè)化也要從外部吸引一些計(jì)算機(jī)人才、律師人才、金融人才等等，我國(guó)面臨著兩個(gè)問(wèn)題的挑戰(zhàn)：我們要常任化，現(xiàn)在公務(wù)員太多了，要精簡(jiǎn)；要專業(yè)化；腐敗比較嚴(yán)重，互相交流又影響常任化，所以改革和法治會(huì)產(chǎn)生一些矛盾，在改革的過(guò)程當(dāng)中怎么按照規(guī)律往前走值得研究。

3、關(guān)于法律、法規(guī)授權(quán)的組織、中介組織等（國(guó)外叫公法人，香港叫法定機(jī)構(gòu)）。行政法有個(gè)很有意思的現(xiàn)象，有人說(shuō)政府權(quán)力越來(lái)越小，行政法（公法）怎么會(huì)越來(lái)越受到重視，越來(lái)越擴(kuò)大呢？行政權(quán)力要制約，所以要重視公法，同時(shí)對(duì)權(quán)力的有些范圍要縮小，有些強(qiáng)度要弱化，但是有些權(quán)力是轉(zhuǎn)移出去的，有些權(quán)力轉(zhuǎn)移到中介組織，轉(zhuǎn)移到事業(yè)單位，作為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，比如說(shuō)證監(jiān)會(huì)是個(gè)事業(yè)單位，何來(lái)管理權(quán)？《證券法》授予它的。去年，有一系列關(guān)于證監(jiān)會(huì)的案子，前年海南的凱麗公司告證監(jiān)會(huì)，北京一中院不敢受理，說(shuō)如果告證監(jiān)會(huì)，股市亂了怎么辦？請(qǐng)專家論證，我也去參加了論證，專家講：告證監(jiān)會(huì)，中國(guó)股市就亂了，告公安局，中國(guó)治安就亂了，告工商，我們的市場(chǎng)秩序就亂了，那么，我們的行政訴訟法，要廢除??！我們的法院行政審判庭要撤銷了！事實(shí)并不是這樣，你去告，就強(qiáng)化了外部監(jiān)督，這樣才會(huì)引起內(nèi)部震動(dòng)，告證券會(huì)，證監(jiān)會(huì)敗訴了，引發(fā)去年年底股市是不是要加強(qiáng)監(jiān)督的大討論，形式、手段各方面的監(jiān)管都加強(qiáng)了。中國(guó)股市有這么多問(wèn)題，不監(jiān)管還得了！所以一定要從外部強(qiáng)化監(jiān)督。

比如說(shuō)足協(xié)是一個(gè)中介組織，怎么有夠讓下面的俱樂(lè)部停賽，今年上半年讓亞泰俱樂(lè)部停賽兩年，這等于是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，一個(gè)俱樂(lè)部資產(chǎn)都是幾千萬(wàn)，上億，又不允許去告，怎么能行呢？是哪來(lái)的這個(gè)權(quán)力呢？《體育法》授權(quán)的-授權(quán)其可以制定內(nèi)部章程，章程可以設(shè)定處罰，但亞泰俱樂(lè)部到北京二中院告，二中院不敢受理，認(rèn)為全國(guó)有著四億球迷，發(fā)生社會(huì)騷動(dòng)怎么辦？到北京高院也還沒(méi)有受理，現(xiàn)在我們告一個(gè)國(guó)務(wù)院部委都很正常，但去告一個(gè)中介組織就這么困難，既然給中介組織權(quán)力，不去制約怎么行？中國(guó)的中介組織不像美國(guó)那樣是市場(chǎng)機(jī)制自發(fā)生長(zhǎng)起來(lái)的，美國(guó)有幾百萬(wàn)個(gè)中介組織，承擔(dān)著各種市場(chǎng)秩序的管理。我們的中介組織是從政府中剝離出來(lái)的，所以有人說(shuō)它是“二政府”，既要培育，又要控制，所以對(duì)中介組織的立法要非常重視，現(xiàn)在國(guó)家經(jīng)貿(mào)委正在立法。

（二）行政行為法

行政行為法是行政法的核心內(nèi)容，包括三個(gè)方面：

1、行政立法，政府本來(lái)在早期是沒(méi)有立法權(quán)的，依法行政就是依據(jù)法律行使行政權(quán)力，到了行政權(quán)力擴(kuò)大以后，特別是羅斯福時(shí)期，行政立法權(quán)得到了非常大的發(fā)展，叫委任立法，我們現(xiàn)在行政立法既要使之發(fā)揮作用又要嚴(yán)格控制。但現(xiàn)在法律效力不如行政法規(guī)，行政法規(guī)效力不如地方性法規(guī)，地方性法規(guī)不如規(guī)章，規(guī)章不如紅頭文件，所以實(shí)踐部門的人講：“紅頭不如白頭，白頭號(hào)不如筆頭，筆頭不如口頭”，現(xiàn)在的“白色腐敗”，即規(guī)章以下的規(guī)范性文件中問(wèn)題很多，地方利益、部門利益很嚴(yán)重，“權(quán)力部門化，部門利益化，利益法律化”，立法要嚴(yán)格約束，除了《立法法》以外，還有國(guó)務(wù)院制定的法規(guī)、規(guī)章和條例，但我們最大的問(wèn)題在于立法不能司法審查，“白色腐敗”問(wèn)題嚴(yán)重。

2、行政執(zhí)法，執(zhí)法是關(guān)鍵，法治有三塊，大的是立法，普遍性適用。其次是執(zhí)法，即依法行政，立法主要是個(gè)民主、科學(xué)的問(wèn)題，執(zhí)法主要是個(gè)公正、嚴(yán)格的問(wèn)題，司法主要是公正、經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題，依法行政是依法治國(guó)的核心和關(guān)鍵。為什么這么說(shuō)？我們的法律、法規(guī)和規(guī)章，80%是由行政機(jī)關(guān)制定的，現(xiàn)在全國(guó)人大及常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的法律和法律性文件有430部左右，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)有800部左右，地方性法規(guī)有8000部左右，規(guī)章有30000部左右，這些80%由行政機(jī)關(guān)制定。所以，執(zhí)法不抓好，靠法院來(lái)救濟(jì)，靠事后救濟(jì)，代價(jià)太大了，所以要抓執(zhí)法。我們聽(tīng)說(shuō)的執(zhí)法，不是單行的各個(gè)部門的法律、法規(guī)，主要是各個(gè)部門都適用的、綜合性的執(zhí)法法律制度。

第一部是1996年頒布的《行政處罰法》，它是實(shí)體與程度相統(tǒng)一、主要規(guī)范程序的法律，有人有誤解，認(rèn)為行政處罰法是不是授予行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)的法律，錯(cuò)了！它是制約、規(guī)范處罰權(quán)的法，就像依法行政，有的行政機(jī)關(guān)說(shuō)：講依法行政是保障、擴(kuò)大了行政權(quán)，這些都是錯(cuò)誤的。

第二是《行政許可法》，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上已經(jīng)通過(guò)了，現(xiàn)在全國(guó)人大正在調(diào)研，明年6月份有望通過(guò)，許可法主要是一個(gè)規(guī)范程序的法律，其中有三個(gè)大的原則。第一是合法合理原則，什么是合法合理原則？合理原則就是凡是市場(chǎng)能解決的不設(shè)定許可，市場(chǎng)不解決但中介組織能解決的也不設(shè)定行政許可，市場(chǎng)與中介都解決不了但事后監(jiān)管能解決的，也不得設(shè)定許可，所以，不到不得已，不應(yīng)當(dāng)有審批，這就是合理原則。合法原則就是除了法律有規(guī)定的可以設(shè)定行政許可，否則不得設(shè)立許可?，F(xiàn)在草案將“法律規(guī)定”初步規(guī)定在“法律、行政法規(guī)”，規(guī)章不行，爭(zhēng)議較大的問(wèn)題是，國(guó)務(wù)院非行政法規(guī)的規(guī)范性文件能否設(shè)立許可。第二個(gè)原則是便民與效率的原則，方便老百姓，現(xiàn)在多頭審批、多部門審批、多層次審批都改掉了，人們可以上網(wǎng)審批，規(guī)定了多種措施。第三個(gè)是監(jiān)督與責(zé)任原則，即誰(shuí)審批誰(shuí)負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)整個(gè)的取向是不錯(cuò)的，是市場(chǎng)的取向。

第三部是現(xiàn)在正在制定的行政強(qiáng)制法，《強(qiáng)制法》本來(lái)今年有望通過(guò)，但到全國(guó)人大以后還有很大的分歧。強(qiáng)制主要是三塊，第一是強(qiáng)制措施，對(duì)違法物品的查封、扣押、凍結(jié)等，第二是強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)做出決定后，當(dāng)事人既不履行也不起訴，到底是由法院強(qiáng)制執(zhí)行，還是由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為主，現(xiàn)在還有爭(zhēng)議。我們?cè)瓉?lái)的規(guī)定是以法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能強(qiáng)制執(zhí)行，例如稅收、治安處罰由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，大部分由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但現(xiàn)在有爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為效率太差，這部法爭(zhēng)議比較大，可能明年不一定能出臺(tái)。

我們要制訂《行政程序法》，現(xiàn)在看來(lái)，我們這個(gè)《行政程序法》原來(lái)過(guò)度寄希望于事后救濟(jì)，但事后救濟(jì)代價(jià)太大，打個(gè)官司往往需要一兩年，賠償也很困難，我們就要在執(zhí)法過(guò)程中來(lái)加以救濟(jì)，怎么救濟(jì)呢？靠程序，讓老百姓在執(zhí)法當(dāng)中有個(gè)說(shuō)理的機(jī)會(huì)，讓行政機(jī)關(guān)有一個(gè)自己糾正自己錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，要制約權(quán)力，這樣的代價(jià)就比較小?，F(xiàn)在程序法大伙也比較重視，李鵬委員長(zhǎng)講了幾次，也有專家開(kāi)始搞，研究也很多，但是這個(gè)東西要出來(lái)，從世界各國(guó)來(lái)看，都非常困難。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》也是搞了很多年，1946年出來(lái)，日本年也搞了很多年，一開(kāi)始搞得很復(fù)雜，后來(lái)搞得很簡(jiǎn)單，臺(tái)灣也是這樣，都很難，為什么難呢？關(guān)鍵是制約行政權(quán)比較難，還有行政監(jiān)督，比如審計(jì)法、監(jiān)察法、統(tǒng)計(jì)法，這都是行政機(jī)關(guān)自我監(jiān)督，但非常困難，這幾年審計(jì)力度比較大，但統(tǒng)計(jì)實(shí)際不起作用。今年統(tǒng)計(jì)局要搞執(zhí)法大檢查，不論是誰(shuí)違法都是要一查到底，當(dāng)時(shí)我就在省部長(zhǎng)班上講，這個(gè)不可能做到，為什么呢？去年我們辦省部長(zhǎng)班，要他們寫一個(gè)東西，國(guó)家統(tǒng)計(jì)局就寫了一個(gè)東西，說(shuō)全國(guó)的GDP增長(zhǎng)了7.8%，但是全國(guó)報(bào)的好像只有一個(gè)省低于7.8%，都在虛報(bào)，要嚴(yán)格執(zhí)法這些人都應(yīng)該撤職，實(shí)際上做不到。我們這個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)字的可靠性有很大問(wèn)題，我們這個(gè)民族比較容易浮夸-講得有點(diǎn)過(guò)分了-但要講比較，刮浮夸風(fēng)時(shí)，我們現(xiàn)在總么講怎么都不會(huì)理解，講1958年的時(shí)候，一畝稻子能打幾萬(wàn)斤，人站在稻子上都掉不下去，其實(shí)是在底下放了一個(gè)凳子。大家都不能理解，“人有多大膽，地有多高產(chǎn)”，當(dāng)然，講到了這個(gè)程度，我覺(jué)得一點(diǎn)都不奇怪。我們今天們依然具備這個(gè)空氣、土壤，當(dāng)然今天我們政府比較清醒，嚴(yán)格加以控制，即使這樣，如果浮夸能得到好處，能升官，那怎么制止得了呢？我們的政績(jī)工程把經(jīng)濟(jì)作為考慮查干部的指標(biāo)，有很大的問(wèn)題，我們以后要把實(shí)行法治統(tǒng)一，把執(zhí)法作為考核領(lǐng)導(dǎo)干部的主要指標(biāo)，為什么要這樣呢？因?yàn)榉啥加辛耍裼辛擞?jì)劃生育法，有了經(jīng)濟(jì)方面的法律，社會(huì)治安方面的法津，為什么還要得把經(jīng)濟(jì)作為主要指標(biāo)，各地條件差別太大了，我們講不能允許浮夸存在，實(shí)際上這個(gè)情況大量存在。

3、行政救濟(jì)法。我們的行政主體法是讓行政主體對(duì)社會(huì)行使權(quán)力，但要是侵犯了相對(duì)人的權(quán)利怎么辦？要有救濟(jì)！所以英國(guó)有個(gè)著名的原則-自然公正原則，它有三個(gè)要素，第一個(gè)要點(diǎn)是有損害必有救濟(jì)，社會(huì)就像鍋爐，如果不斷加溫，又沒(méi)有汽孔，就會(huì)爆炸，社會(huì)不斷發(fā)生糾紛是正常的，如果沒(méi)有解決糾紛的機(jī)制，就會(huì)發(fā)生動(dòng)機(jī)甚至造反，為什么中國(guó)封建社會(huì)就在治亂當(dāng)中循環(huán)呢？就是因?yàn)闆](méi)有一個(gè)公正解決糾紛的機(jī)制，沒(méi)有制約權(quán)力的機(jī)制，所以必然從興盛走向衰退，所以講只有靠民主、靠法治。第二個(gè)要點(diǎn)是必然讓每一個(gè)有為自己辯護(hù)的權(quán)利。第三個(gè)是任何人不得作為自己案件的法官，否則肯定官官相護(hù)，政府與老百姓有糾紛，不能說(shuō)有行政復(fù)議說(shuō)行了，要有行政訴訟，要有司法審查，所以我們講要有救濟(jì)制度。

行政救濟(jì)有三項(xiàng)制度：行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償。行政訴訟法是1989年頒布，1990年實(shí)施的，是我們國(guó)家民主法治建設(shè)的里程牌，為什么是里程牌？在此之前，西方認(rèn)為中國(guó)沒(méi)有法治，法律都是治老百姓的，這個(gè)訴訟法規(guī)定了民可以告官，還是第一次，西方認(rèn)為你就有法治了，所以行政訴訟成為我們國(guó)家同西方進(jìn)行人權(quán)斗爭(zhēng)的重要工具。一個(gè)是最主要的人權(quán)保障法，一個(gè)是依法行政，起碼是非常重要的法律，因?yàn)橐婪ㄐ姓褪侵喂佟⒅螜?quán)啊，公民啟動(dòng)司法權(quán)來(lái)監(jiān)督行政。所以該法生效以后，每年的行政案件以百分之十幾的速度增長(zhǎng)，到去年已經(jīng)突破十萬(wàn)件，老百姓的勝訴案近4萬(wàn)件左右，更大量的行政訴訟由于這部法的存在而被消滅在萌芽狀態(tài)之中了。

但我們講行政訴訟在有巨大貢獻(xiàn)的同時(shí)又有巨大的局限性。一個(gè)是在受案范圍上，現(xiàn)在規(guī)定只是具體行政行為才能審查，不能審查抽象行政行為。我們前面講規(guī)章以下的規(guī)范性文件存在的問(wèn)題很多，靠備案審查形同虛設(shè)。加入WTO的的議定書，外經(jīng)貿(mào)部說(shuō)我們維護(hù)了國(guó)家主權(quán)，為什么？西方國(guó)家說(shuō)抽象行政行為要審查，但我們寫了一條，說(shuō)行政訴訟就是審查行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為，但行政法規(guī)、規(guī)章等文件的制定就是實(shí)施法律的行為，留下了一個(gè)沒(méi)有解決的問(wèn)題。我們從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民主法治發(fā)展的角度，也應(yīng)當(dāng)對(duì)這一塊進(jìn)行司法審查?，F(xiàn)在專家還在研究修改《行政訴訟法》，我傾向于起碼是規(guī)章以下的規(guī)范性文件法院可以審查。

第二個(gè)是權(quán)利保護(hù)的范圍，現(xiàn)在只限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，復(fù)議法擴(kuò)大到教育權(quán)，我們還有勞動(dòng)法、政治權(quán)利，游行、示威、出版權(quán)、言論自由等等，隨著民主法制的建立，還有大量的規(guī)則不完善，《行政訴訟法》寫了七、八十條，司法解釋第一次115條，現(xiàn)在又搞98條，最高人民法院又搞行政訴訟的證據(jù)規(guī)則，那么肯定行政訴訟法要面臨著完善的任務(wù)。

還有行政復(fù)議法，它的最大的好處是效率比較高，但它面臨的最大問(wèn)題便是公正性，它是行政機(jī)關(guān)自已做自己的法官，能否保證其公正性呢？從實(shí)踐中看還面臨著考驗(yàn)。行政復(fù)議法其本身也有問(wèn)題，比如在受案范圍有所擴(kuò)大，因?yàn)樗捎幸欢ㄏ拗啤⒂袟l件地受理抽象行政行為，如果老百姓不服具體行政作為，如果這個(gè)具體行政行為是根據(jù)規(guī)章以下的規(guī)范性文件做出的，可以一并對(duì)規(guī)范性文件提出司法審查，但僅限于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，同時(shí)必須以具體行政行為作中介，如果沒(méi)有具體行為，就不得對(duì)這類抽象的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，所以還比較有限。同時(shí)對(duì)復(fù)議的裁定，要逐步搞復(fù)議委員會(huì)，由專家學(xué)者來(lái)搞，要保證相對(duì)公正，現(xiàn)在受行政首長(zhǎng)干預(yù)過(guò)大。

還有國(guó)家賠償法，1995年實(shí)施，本來(lái)專家學(xué)者都對(duì)賠償法寄與希望很高，認(rèn)為不光可以告行政機(jī)關(guān)，贏了以后還可以獲得賠償。但實(shí)放以后很多人認(rèn)為這是個(gè)畫餅充餅的法律，效果不好，既有法律本身的問(wèn)題也有實(shí)施當(dāng)中的問(wèn)題。我們講其本身的問(wèn)題就是國(guó)家賠償?shù)臄?shù)額太小，沒(méi)有精神損害的物質(zhì)賠償，沒(méi)有主觀惡意的懲罰性賠償。比如陜西咸陽(yáng)的案子，麻某某被關(guān)了一天，強(qiáng)制搜身，硬說(shuō)人家是，后來(lái)麻某某到法院要賠500萬(wàn)，法院給了76塊8毛，為什么判得這很能少??？回答是判得多了！不是判錯(cuò)了，而是國(guó)家賠償法不好，限制人身自由一天按照去年度平均工資賠，去年平均工資大概是一天38塊錢，只關(guān)了一天，賠了兩天的錢，那不是賠多了嗎？所以標(biāo)準(zhǔn)太低了。

同時(shí)我們講沒(méi)有精神損害賠償，民事賠償有了，但是國(guó)家賠償沒(méi)有精神損害賠償，我們還沒(méi)有主觀惡意的懲罰性賠償，同時(shí)實(shí)踐中有很多問(wèn)題，發(fā)達(dá)地區(qū)如深圳，前幾年部搞國(guó)家賠償預(yù)算，要賠償5000萬(wàn)，但到了年底一分錢沒(méi)賠出去，為什么現(xiàn)在老百姓提起行政訴訟很難打贏，打贏了很難執(zhí)行，法院有時(shí)不讓先告國(guó)家賠償，打贏了行政訴訟再告國(guó)家賠償，老百姓一般就不打了，打了法院出不會(huì)較易判，賠的也是鳳毛麟角，就是賠了也是行政機(jī)關(guān)自已賠了。有個(gè)慣例就是行政機(jī)關(guān)先賠，并讓政府核銷，有的愛(ài)面子的行政機(jī)關(guān)就不到財(cái)政部門報(bào)了，有的地方還連工資都發(fā)不下來(lái)，還賠什么錢呢？所以說(shuō)實(shí)施中有許多問(wèn)題，所以國(guó)家賠償法要修改，我們專家也在考慮這個(gè)問(wèn)題。公法發(fā)展很快、任務(wù)很艱巨，大家大有用武之地，這是我從行政主體法、行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法，簡(jiǎn)要地給大家介紹的有關(guān)情況。

三、我國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的道路

我們國(guó)家法治的現(xiàn)狀是什么現(xiàn)狀？有兩種觀點(diǎn)，一種是樂(lè)觀主義，認(rèn)為法治發(fā)展得很好，努力幾年就可實(shí)現(xiàn)法治。說(shuō)現(xiàn)在是法治最好的時(shí)期，的確是這樣的，“十五大”講了很多，“十六大”講得最多，對(duì)法治講得很重，但認(rèn)為努力幾年就可以實(shí)現(xiàn)法治，這種觀點(diǎn)是不正確的，抗戰(zhàn)年代提“論持久戰(zhàn)”，駁斥了速勝論與亡國(guó)論，這就是速勝論。另一個(gè)講得很悲觀，講腐敗非常嚴(yán)重，認(rèn)為沒(méi)有法治的希望，這兩種觀點(diǎn)我認(rèn)為都是不符合實(shí)際的。我個(gè)人認(rèn)為現(xiàn)在講法治有五個(gè)并存：

一是成績(jī)與問(wèn)題并存，二是有利條件與困難并存，中央擁護(hù)、人民支持、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國(guó)際潮流，這都是有利條件，貧窮是不可能實(shí)現(xiàn)法治的，“倉(cāng)廩實(shí)而后知榮辱”??！最近看了一個(gè)材料，很有感觸，說(shuō)拿破侖侵略俄國(guó)，五十萬(wàn)大軍非常厲害，本來(lái)認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題，但結(jié)果是一塌糊涂，什么問(wèn)題呢？拿破侖犯了一個(gè)致命的錯(cuò)誤，就是在兵臨莫斯科城下時(shí)，他以會(huì)俄羅斯會(huì)投降，會(huì)與他簽訂城下之盟，就一直在等。俄羅斯人很狡猾，他把莫斯科變成一座空城，人都撤走了，根本留不下任何東西，等拿破侖醒過(guò)來(lái)的時(shí)候，冬天已經(jīng)逼近，沒(méi)有過(guò)冬的衣服、沒(méi)有糧食，最后撤退了。大雪封路，整個(gè)軍隊(duì)一敗涂地，不是被打敗的，是被冬天、被沒(méi)有東西吃、被沒(méi)衣服穿打敗的，開(kāi)始人吃馬，后來(lái)人吃人，那么有秩序的軍隊(duì)沒(méi)得無(wú)秩序，所以說(shuō)貧窮不可能實(shí)現(xiàn)法治，必須要經(jīng)濟(jì)富強(qiáng)，這是有利條件。但困難也很多，最主要的還是觀念問(wèn)題，有人講精英層學(xué)會(huì)了如何規(guī)避法律，社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，當(dāng)一個(gè)社會(huì)如果違法能獲得重大的好處，誰(shuí)還會(huì)守法呢？所以我們要厲行法治，要嚴(yán)格執(zhí)法，公正執(zhí)法、司法。

第三個(gè)是把法治作為價(jià)值目標(biāo)與將法治作為實(shí)用工具并存，我們講法治首先是個(gè)價(jià)值目標(biāo)，他首先不是實(shí)用工具，但我們的領(lǐng)導(dǎo)，即使是很重視法治的，也只把它當(dāng)作實(shí)用工具，好用的就用，不好用的就不用。有人講是“說(shuō)越來(lái)重要，做起來(lái)不要”，有句話說(shuō)“經(jīng)常的事情突擊做，突出的事經(jīng)常做”，比如打假是經(jīng)常的事情卻突擊做，社會(huì)治安也是運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法，都是實(shí)用工具主義。

第四個(gè)是法治的動(dòng)力與阻力并存，既有動(dòng)力也有阻力，有的地方認(rèn)為搞法治，地方經(jīng)濟(jì)吃虧，“水至清則無(wú)魚，人至察則無(wú)徒”，有的地方說(shuō)掃黃打非的，什么都沒(méi)有了，經(jīng)濟(jì)便受影響了，這在早期是有道理的，比如溫州先走私、后造假，這樣發(fā)展起來(lái)了，沿海有很多這樣的。八十年代講溫州的鞋，有的講穿一周，有的講穿一天，后來(lái)只能穿著走過(guò)一條街，有個(gè)經(jīng)典笑話說(shuō)浙江省長(zhǎng)出國(guó)，一個(gè)噴嚏把溫州產(chǎn)的皮帶打斷了，提著褲子去買皮帶?，F(xiàn)在看來(lái)，一個(gè)地方法治環(huán)境不好，經(jīng)濟(jì)上就沒(méi)有后勁，比如廈門遠(yuǎn)華案，廣東汕頭假稅案，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)走到崩潰的邊緣，根本不敢與它做生意，不敢要它的發(fā)票，還有些地方也是這樣，有人講“全國(guó)都在假冒騙，中心就在駐馬店”。

第五個(gè)叫緊迫性與長(zhǎng)期性并存，法治很緊迫，加入WTO之后就更重要了，但又是長(zhǎng)期性的，有人講要換幾代人，列寧講了“千百萬(wàn)人的習(xí)慣是最可怕的”，行為習(xí)慣、觀念很難改變，但應(yīng)當(dāng)說(shuō)我們的觀念改變起來(lái)也是很快的，這二十多年來(lái)變化很快，所以要有信心。

第二個(gè)問(wèn)題是我們的依法治國(guó)面臨著深層次的矛盾，是什么呢？第一個(gè)，我們講要實(shí)現(xiàn)法治，國(guó)家法治與地方法治的動(dòng)力不一致，甚至相矛盾、相沖突。國(guó)家法治動(dòng)力比較強(qiáng)，但地方法治、部門法治動(dòng)力不強(qiáng)，領(lǐng)導(dǎo)人重視就做一下，領(lǐng)導(dǎo)人不重視就不做，“星星之火，可以燎原”啊。

第二個(gè)矛盾，法治需要量全方位的推動(dòng)，現(xiàn)在主要依靠地方局部摸索法治道路。我們講政法體制改革與經(jīng)濟(jì)體制改革不同，經(jīng)濟(jì)改革有自發(fā)的動(dòng)因，1976年安徽鳳陽(yáng)小崗村為什么冒著殺頭的危險(xiǎn)把土地產(chǎn)包出去？因?yàn)椴贿@樣就沒(méi)飯吃，要餓死，所以有自發(fā)的動(dòng)因，從鳳陽(yáng)到安徽，從安徽到全國(guó)，從農(nóng)村到城市。但政治體制改革光靠自發(fā)是不行的，要靠自覺(jué)，從上到下，從中央到地方都要注入動(dòng)力。當(dāng)?shù)谌I(lǐng)導(dǎo)集體做出轉(zhuǎn)變時(shí)面臨著重大的困難，面臨更大的挫折，受到更大深刻的教訓(xùn)，歷史已經(jīng)證明如果1956年確立“八大”路線，如果一直二十年不變，中國(guó)可能已達(dá)到中等發(fā)達(dá)國(guó)家水平，但為什么做不到呢？權(quán)力沒(méi)有制約，同志最后注意力轉(zhuǎn)變了，沒(méi)法制約，所以小平同志講，對(duì)于“”那種局面客觀上沒(méi)法解決的錯(cuò)誤，只以靠自然規(guī)律等到逝世才能解決，所以教訓(xùn)很深刻。比如康乾盛世時(shí)，若走上資本主義道路可能今天比美國(guó)、英國(guó)都不不在話下，但歷史不是這么發(fā)展的，所以我們講依法治國(guó)是對(duì)權(quán)力的剝奪，是對(duì)既得利益的剝奪，非常困難，僅靠自發(fā)是不行的。

第三個(gè)深層矛盾是依法治國(guó)的長(zhǎng)期性、漸進(jìn)程與急功近利的矛盾，我們?yōu)楣僖环剑旄Ｒ环骄褪俏迥?，?jīng)濟(jì)上不去不僅升不成，官都當(dāng)不成，法治是軟的，看不見(jiàn)摸不著，所以他們不太在意。

第四個(gè)矛盾是法治需要整體性動(dòng)，需要立法、執(zhí)法、司法、普法和單向促進(jìn)、菱形治理之間的矛盾。我們經(jīng)常，普法現(xiàn)在正進(jìn)行“四五”普法，好幾億人參與，功效不大！懂法的人越來(lái)越多，但懂法的越來(lái)越多，違法的也越來(lái)越多，當(dāng)然這里面有客觀性，因?yàn)榉ㄔ絹?lái)越多，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法越來(lái)越復(fù)雜，所以違法的也多。有更深的原因，為什么懂法的人不法？比如老百姓到法庭打官司，第一次戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，打完了以后對(duì)法庭的敬仰蕩然無(wú)存-有些夸張了-但事實(shí)上他們知道靠關(guān)系、靠錢就能打贏官司，從此不再相信法院，盡管你講得天花亂墜，但社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，他覺(jué)得你講的沒(méi)有用，找到關(guān)系就可以打贏官司了，所以一百次普法不如一次公正的執(zhí)法。英國(guó)思想家培根講，一次不公正的裁決比數(shù)次違法為害更烈，因?yàn)椴还膱?zhí)法敗壞了水源，水整個(gè)就壞了，違法只敗壞了水流，所以司法的公信力受到嚴(yán)重?fù)p害，一個(gè)社會(huì)就沒(méi)有良心，社會(huì)公正的最后一道門檻就沒(méi)有了。固然第一方面的治理很重要，比如社會(huì)治安、打假，普法很重要，但整體性推進(jìn)更重要，它是個(gè)經(jīng)常性、持續(xù)性的事情，立法要規(guī)范、司法要公正、執(zhí)法要嚴(yán)格、老百姓都要守法，還要普法。

這是四個(gè)深層次的矛盾，更進(jìn)一步講其實(shí)還有更深層次的矛盾：

比如法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)的矛盾。兩者應(yīng)當(dāng)沒(méi)有矛盾的，黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民當(dāng)家作主與依法治國(guó)的統(tǒng)一，就是把依法治國(guó)變成我黨主要的執(zhí)政方式，把建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家作為我黨的執(zhí)政目標(biāo)，但現(xiàn)實(shí)中這是有矛盾的，一個(gè)縣委書記講的話就是法，這種現(xiàn)象還是比較多的。再比如法治與改革開(kāi)放的矛盾，改革開(kāi)放、經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求改革不合理的制度，但法治要求確立現(xiàn)有制度的權(quán)威，否則法律沒(méi)有穩(wěn)定性、權(quán)威性怎么辦，這就需要改革與法治之間有個(gè)空間，有試驗(yàn)的空間，在任何重大的改革措施出臺(tái)以前，一面要盡量有權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，第二個(gè)要在局部試點(diǎn)，比如深圳、比如浦東，大規(guī)模推廣需要立法手段，這樣既保持改革的推進(jìn)，又保持法治的權(quán)威性，這是第二個(gè)問(wèn)題。

第三個(gè)問(wèn)題我講法治的道路，對(duì)于我們國(guó)家實(shí)現(xiàn)法治的道路也有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為法治要全盤西化，“水”治的法治是西方的觀點(diǎn)，我們國(guó)家沒(méi)有“水”治，只有“刀”制，要全盤引進(jìn)西方的；另一種講法治是上層建筑，它有階級(jí)性，我們要搞中國(guó)特色，要全盤本土化，我們講這兩種觀點(diǎn)，都是不對(duì)的，我個(gè)人認(rèn)為，法治要將法治規(guī)律和特定國(guó)情相結(jié)合。

“法治規(guī)律”是我創(chuàng)造的名詞，我經(jīng)常講課來(lái)鼓吹這個(gè)事情，我講經(jīng)濟(jì)發(fā)展有規(guī)律，法治也有規(guī)律，其實(shí)比較簡(jiǎn)單，并不復(fù)雜，就是任何一個(gè)國(guó)家走向現(xiàn)代化的過(guò)程，都要在民主的基礎(chǔ)上制訂良法，都要確立法律的最高權(quán)威，都要依法治理國(guó)家的政治事務(wù)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)、社會(huì)事務(wù)，這就是法治規(guī)律。那么什么叫具體國(guó)情，我們都知道，是這個(gè)國(guó)家的歷史傳統(tǒng)、文化水平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、它的政治制度。

我們講為什么要把法治的普通規(guī)律與國(guó)家的具體國(guó)情結(jié)合？我們說(shuō)法就是規(guī)范人的行為的，特定國(guó)家的人去遵守法律，不以這個(gè)國(guó)家人民能夠接受的方式來(lái)制定規(guī)范怎么能實(shí)現(xiàn)法治呢？那只是法學(xué)家的空中樓閣，那只是政治家的海市蜃樓，所以一定要結(jié)合社會(huì)實(shí)踐，我們講世界各國(guó)的法治都是這樣的。英國(guó)第一個(gè)實(shí)現(xiàn)法治，在16、17世紀(jì)的時(shí)候，為什么英國(guó)光榮革命能不流血地實(shí)現(xiàn)法治呢？因?yàn)橛?guó)中世紀(jì)就有法治傳統(tǒng)、有分權(quán)傳統(tǒng)，英國(guó)在13世紀(jì)就有大憲章限制國(guó)王權(quán)力，以后有人權(quán)法案、有人權(quán)傳統(tǒng)，到那時(shí)國(guó)王就能接受這個(gè)事情，君主立憲、議會(huì)內(nèi)閣就能夠?qū)嵭校浆F(xiàn)在英國(guó)首相由執(zhí)政黨產(chǎn)生都沒(méi)有成文憲法的規(guī)定，當(dāng)作慣例來(lái)實(shí)施，但法治接得很好。

但法國(guó)革命就不行，法國(guó)是在非常暴烈的革命中實(shí)現(xiàn)法治的，在1789年之后。因?yàn)榉▏?guó)封建行政權(quán)非常強(qiáng)大，英國(guó)的王權(quán)從來(lái)沒(méi)有那么強(qiáng)大，法國(guó)路易十四講“朕即國(guó)家”，封建行政權(quán)和中國(guó)差不多，國(guó)王、王后被推翻，關(guān)押到巴士底獄，逃出后找雇傭軍反撲，第二次又抓住了才把他處死。所以法國(guó)大革命非常爆烈，憲法不斷修改，現(xiàn)在是第五部憲法了。

美國(guó)道路呢？美國(guó)是個(gè)移民國(guó)家，主要是英國(guó)的清教徒，還有其他一些國(guó)家的移民，所以有法治傳統(tǒng)。首先移民在社區(qū)內(nèi)搞法治，然后在州搞法治，1787年13州簽訂了美利堅(jiān)合眾國(guó)家法憲法。

新加坡有人講是人治推進(jìn)法治，李光耀搞精英政治，優(yōu)先發(fā)展經(jīng)濟(jì)，但是他的國(guó)家很小啊，領(lǐng)導(dǎo)集體也比較自律，這個(gè)模式上在韓國(guó)、在印尼、在菲律賓部都來(lái)了很大的問(wèn)題，腐敗很嚴(yán)重。

日本有人講是美國(guó)刺刀下制定的法治，1946年制定日本憲法，但仍然保留了日本的傳統(tǒng)，當(dāng)時(shí)有許多人要審判日本天皇，麥克阿瑟堅(jiān)決不同意，認(rèn)為日本天皇精神的危機(jī)對(duì)于日本超過(guò)儒教對(duì)中國(guó)人的危機(jī)，日本從公元前6世紀(jì)到現(xiàn)在就是一個(gè)天皇家族，不像中國(guó)不斷地改朝換代，為什么這樣呢？因?yàn)樘旎什挥H自執(zhí)政，主要由幕府將軍執(zhí)政，唯有兩次執(zhí)政，一是明治維新，在19世紀(jì)60年代對(duì)日本有功，第二次是在“二戰(zhàn)”。麥克阿瑟認(rèn)為廢除了日本天皇，日本將陷入崩潰，所以在日本憲法中保留了天皇，也照顧了日本的民族傳統(tǒng)，但灌輸了美國(guó)的法律精神。

所以我們敬愛(ài)你跟中國(guó)也只能走適合中國(guó)國(guó)情的法治道路，普遍的法治規(guī)律要遵循，但要以中國(guó)人能夠接受的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，所以我也贊成講依法治省、治縣，因?yàn)橹袊?guó)要按照這樣的一個(gè)方式來(lái)實(shí)現(xiàn)法治。我們講清政府在晚期風(fēng)雨飄搖，搞個(gè)君主立憲它們不愿接受，當(dāng)時(shí)他有很大權(quán)力，結(jié)果被辛亥革命推翻。當(dāng)時(shí)還有清室優(yōu)待條例，讓他們住在故宮如果遵守他們還好，他們不愿意遵守，搞張勛復(fù)辟，結(jié)果被趕到英租界，如果遵守是不會(huì)被趕出去的。在英租界還不甘寂寞，又到偽滿州國(guó)當(dāng)“兒皇帝”，成了戰(zhàn)犯，世界各國(guó)的皇帝做到這一步是很少的，當(dāng)然法國(guó)君主被絞死了，但歐洲大革命大部分君主都保留住了。

中國(guó)的封建統(tǒng)治者都沒(méi)有妥協(xié)傳統(tǒng)，講一切反動(dòng)勢(shì)力，掃帚不到就不會(huì)自己跑掉，為什么？在中國(guó)這塊土地就有這么一種情況。中國(guó)第一任總統(tǒng)是袁世凱，美國(guó)第一任總統(tǒng)是華盛頓，為什么中國(guó)就產(chǎn)生袁世凱，美國(guó)就出現(xiàn)華盛頓？從根本講是文化傳統(tǒng)所決定的，一個(gè)國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的選擇從根本上講是人民的選擇，你產(chǎn)生了他、容忍了他，當(dāng)然最后還是把他推翻了。當(dāng)時(shí)孫中山雖然當(dāng)臨時(shí)大總統(tǒng)，但沒(méi)有軍權(quán)，只好讓給袁世凱，但對(duì)他不放心，就搞了一部憲法來(lái)制約他，制訂了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》并讓袁世凱宣示效忠，袁世凱宣誓了但根本沒(méi)有效忠，他要當(dāng)終身總統(tǒng)、要當(dāng)皇帝。以后的曹錕賄選等等，有一系列的鬧劇，這個(gè)封建傳統(tǒng)決定了必然要走這個(gè)過(guò)程。而美國(guó)呢？當(dāng)時(shí)很多人勸華盛頓當(dāng)終身總統(tǒng)，當(dāng)皇帝，他堅(jiān)決不同意，原因很多，當(dāng)時(shí)美國(guó)精英受法國(guó)大革命的影響，對(duì)制約權(quán)力各方面的觀念還是比較深入人心的，所以美國(guó)憲法才能制訂成那個(gè)樣子，并深得到真正的遵守，同時(shí)群眾的意也比較強(qiáng)，就像中國(guó)袁世凱要做皇帝-那也做不下去。

尼克松“水門事件”最緊張的時(shí)候，眾議院已經(jīng)通過(guò)了，尼克松找到黑格將軍，黑格勸他調(diào)空軍一師來(lái)保衛(wèi)白宮，在美國(guó)這樣的國(guó)家尼克松也心動(dòng)了，認(rèn)為這是個(gè)好主意，就問(wèn)基辛格的意思，基辛格講沒(méi)有一個(gè)美國(guó)總統(tǒng)可以在刺刀的保護(hù)之下當(dāng)總統(tǒng)，尼克松只好打消了這個(gè)念頭。最近我看一個(gè)資料，說(shuō)尼克松若辭職便要當(dāng)時(shí)的副總統(tǒng)福特答應(yīng)赦免了他，福特當(dāng)時(shí)沒(méi)答應(yīng)，認(rèn)為這有損于他的聲譽(yù)，過(guò)后想赦免他，福特夫人不答應(yīng)，最后尼克松沒(méi)等到他答應(yīng)就辭職了，最后還是把他赦免了。尼克松在美國(guó)歷史上是非常能干的總統(tǒng)，但地位并不高，為什么？就在接班這樣大的問(wèn)題上不誠(chéng)信，這件事主要原因也是在于他不誠(chéng)信?？偨y(tǒng)、政治家誠(chéng)信很重要，所以一個(gè)國(guó)家的法治道路是普遍理念同這個(gè)國(guó)家國(guó)情的結(jié)合，世界各國(guó)既有自上而下的，如英國(guó)、新加坡，也有自下而上的如美國(guó)、法國(guó)，既有和平式的像英國(guó)，也有暴力革命式的像法國(guó)，模式很多很多。

那在中國(guó)現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)法治，最有可以成功并且付出代價(jià)最小的，就是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下優(yōu)先發(fā)展經(jīng)濟(jì)，自上而下、自下而上互相結(jié)合，這樣代價(jià)最小，最有可以實(shí)現(xiàn)法治。國(guó)民黨上海市市長(zhǎng)吳國(guó)楨講過(guò)，中國(guó)知識(shí)分子年輕時(shí)是紅色，中年時(shí)是灰色，晚年是白色的。我的觀念好像有點(diǎn)保守了，中國(guó)的法治建設(shè)是個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，如果要搞直選，中國(guó)馬上便會(huì)天下大亂。俄羅斯產(chǎn)生了幾千個(gè)政黨，中國(guó)會(huì)產(chǎn)生幾萬(wàn)個(gè)政黨，中國(guó)人喜歡當(dāng)頭，按照我講的這個(gè)路子，代價(jià)最小、最有可能實(shí)現(xiàn)法治。

今天講的公法的崛起，為什么公法在二十一世紀(jì)崛起？經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化，政治民主化，經(jīng)濟(jì)全球化都是其原因。存在哪些問(wèn)題的深層次矛盾？中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的道路是什么？講了很多東西，不一定都正確，大家有什么問(wèn)題歡迎交流討論.