導(dǎo)語(yǔ)：公證制度完善論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

公證法的起草已經(jīng)有10多年了。迄今，仍然存在著許多問(wèn)題困擾著公證法的出臺(tái)。這些問(wèn)題，既有理論方面研究不夠的問(wèn)題，也有實(shí)踐中改革與變動(dòng)的問(wèn)題。近日，在北京市公證處、中國(guó)政法大學(xué)法律系等單位召開(kāi)的公證制度改革與完善研討會(huì)，就對(duì)公證制度當(dāng)中的許多問(wèn)題進(jìn)行了研討。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)解決好公證組織和公證員的性質(zhì)定位與公證的業(yè)務(wù)范圍這兩大問(wèn)題。前者務(wù)虛，后者務(wù)實(shí)。這兩大問(wèn)題解決好了，其他問(wèn)題就迎刃而解了。

一、公證組織和公證員的性質(zhì)

雖然《關(guān)于深化公證工作改革的方案》已將公證機(jī)構(gòu)確定為“執(zhí)行國(guó)家公證職能、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按照市場(chǎng)規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非贏利性的事業(yè)法人”，但是，筆者認(rèn)為，這一改革措施仍然是在探索階段，尚不能成為結(jié)論性的意見(jiàn)。把一切都推向經(jīng)濟(jì)規(guī)律起作用的市場(chǎng)，是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而言的。對(duì)于公證工作的改革，未必適當(dāng)。眾所周知，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的行政行為將更加尊重市場(chǎng)主體的意思自治精神，更加趨向于中立和監(jiān)管職能，但是，政府行為永遠(yuǎn)是政府行為，不可能都被中介機(jī)構(gòu)替代和取消，也不能認(rèn)為被替代和取消得越多越好。中介機(jī)構(gòu)替代和取消的政府職能應(yīng)當(dāng)是可以替代和取消的部門，而政府公證部門不屬于被中介替代和取消之列。理由是：

第一，公證權(quán)在我國(guó)當(dāng)前條件下仍然屬于國(guó)家證明權(quán)，而不能歸于市民社會(huì)的一般公共權(quán)力。我國(guó)市民社會(huì)十分不發(fā)達(dá)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，需要大力培育。但是，公證權(quán)不同于權(quán)或辯護(hù)權(quán)，后者是站在當(dāng)事人或委托人的利益的角度而為的行為，與必須由國(guó)家行使控訴權(quán)或司法裁判權(quán)不同，所以，可以將這種角色下放給市民社會(huì)承擔(dān)。有人拿仲裁與公證相類比，認(rèn)為仲裁權(quán)既然能下放給社會(huì)，下放公證權(quán)也不應(yīng)當(dāng)成為問(wèn)題。但是，要注意兩點(diǎn)不同：（1）雖然仲裁權(quán)已經(jīng)下放了，性質(zhì)上一般認(rèn)為仲裁權(quán)是社會(huì)公共權(quán)力，并經(jīng)過(guò)國(guó)家授權(quán)給予市民社會(huì)，仲裁委員會(huì)成為民間自治機(jī)構(gòu)。但是，筆者認(rèn)為，仲裁制度實(shí)質(zhì)的效果與行政運(yùn)作沒(méi)有多大區(qū)別。主要由政府法制局掌控仲裁制度的運(yùn)作，除北京和上海等地的情況還算比較符合立法最初的意愿之外，許多地方的仲裁委員會(huì)同行政機(jī)構(gòu)如出一轍。仲裁庭作出具體裁決時(shí)，地方政府進(jìn)行干預(yù)比比皆是。所以，當(dāng)前在我國(guó)中央和地方分權(quán)的情況下，仲裁權(quán)仍然不能說(shuō)是一種社會(huì)權(quán)力，實(shí)質(zhì)上仍然是政府權(quán)力。（2）在操作的層面上，公證權(quán)也必須屬于政府權(quán)力或司法權(quán)力的組成部分。仲裁中的證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全等行為是由法院進(jìn)行的。雖然仲裁法授予仲裁委員會(huì)以程序中的調(diào)查取證權(quán)，但是仲裁機(jī)構(gòu)很少使用，這是因?yàn)?，仲裁的?duì)象一般是合同糾紛，發(fā)生糾紛之前，合同都將一般的交易要件通過(guò)格式化表達(dá)得比較明確，提交仲裁的合同糾紛標(biāo)的額比較大，糾紛雙方一般委托了人，從事仲裁程序就可以不需要國(guó)家給予強(qiáng)制。但是，公證制度雖然也以雙方共同提交公證的意愿為基礎(chǔ)，但是，公證要做的工作是確認(rèn)有關(guān)事實(shí)或法律文件，賦予其公證效力。這不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的調(diào)查是不行的。一般民間機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)利用政府有關(guān)部門的信息情報(bào)，不利用這些情報(bào)，就無(wú)法作出真實(shí)性的認(rèn)定。如果完全采納進(jìn)行形式性的審查標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)國(guó)際和國(guó)內(nèi)信譽(yù)的降低，從而損害公證事業(yè)的健康發(fā)展。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用原則尚未確立，如果公證仍然無(wú)助于建立社會(huì)信用，而被不誠(chéng)實(shí)的行為利用，這不是我國(guó)公證制度改革的目標(biāo)。所以，公證權(quán)應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家權(quán)力的組成部分，為推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用秩序的建立和發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的作用。

第二，公證機(jī)構(gòu)屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)的組成部分，公證員屬于國(guó)家公職人員。這一做法和立法確認(rèn)，在法國(guó)、意大利、德國(guó)、西班牙比利時(shí)、奧地利、日本等國(guó)該莫能外。從傳統(tǒng)看，新中國(guó)法律體系更多地受大陸法系國(guó)家的影響，整個(gè)司法機(jī)制的運(yùn)做也接近大陸法國(guó)家，特別是德國(guó)和法國(guó)。雖然近年引進(jìn)了美國(guó)法律制度，但是，造成了許多制度上的矛盾。比如，我國(guó)律師改革更多地取法于美國(guó)、英國(guó)，雖然有許多好的效果，但是，律師制度與我國(guó)司法制度的沖突仍然是很大的，比如，理論和實(shí)踐都主張搞當(dāng)事人主義訴訟模式，讓當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟，但是，律師沒(méi)有取證權(quán)，還是需要法官依照職權(quán)取證，希望把法官應(yīng)當(dāng)做的事分配給律師，以減少法官的工作量，避免法官過(guò)多地插手案件造成先入為主或偏袒一方。但是，由于法律共同體的整體素質(zhì)差，法官不在乎律師在法庭辯了什么，甚至混混欲睡，即“你辯你的，我判我的”，由于法律職業(yè)全體沒(méi)有形成道德自律，行賄受賄、在當(dāng)事人與法官之間拉皮條是許多大牌律師的形象寫照。律師成為中介人或自由人的改革，對(duì)整個(gè)社會(huì)公正帶來(lái)的正面效益可以說(shuō)是微不足道的?；谶@個(gè)理由，將公證人作為國(guó)家公務(wù)員的做法也不能改變。這本身就是對(duì)過(guò)去改革的改革。

二、業(yè)務(wù)范圍的確定

我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給許多人下海的機(jī)會(huì)和沖動(dòng)，也給許多國(guó)家機(jī)關(guān)以“公”的名義下海掙錢的沖動(dòng)。這是不可否定的事實(shí)，在改革初期以及現(xiàn)在、今后的一個(gè)時(shí)期，整個(gè)社會(huì)利益將處于重新分配的時(shí)期，在利益分割面前，如果政府部門無(wú)所作為，將會(huì)減輕自己在國(guó)家事務(wù)中的分量。所以，公證機(jī)關(guān)也不例外，這是可以理解的。各地公證機(jī)關(guān)為取得更多的業(yè)務(wù)或維持自己的生存，紛紛擴(kuò)大了自己的業(yè)務(wù)范圍，如公證提存業(yè)務(wù)在90年代初已經(jīng)被司法部規(guī)章確定下來(lái)；據(jù)悉，上海市將出臺(tái)一個(gè)文件，內(nèi)容是授權(quán)律師和公證人一起監(jiān)管房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)投資基金。這是積極擴(kuò)大公證事業(yè)的思路，筆者很贊成。筆者還希望新興的產(chǎn)業(yè)即網(wǎng)絡(luò)中，公證業(yè)務(wù)也能有一席之地，比如，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交換數(shù)據(jù)進(jìn)行保管或公證。但是，筆者認(rèn)為，公證機(jī)關(guān)的主要職能是行使國(guó)家證明權(quán)，在各個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和生活領(lǐng)域都行使法律所賦予的證明權(quán)力。也可以從事與證明行為有關(guān)的法律行為，與法律文書，或參與合同談判，最后對(duì)公司達(dá)成的法律文件予以證明。筆者不主張公證處把自己的業(yè)務(wù)范圍界定為監(jiān)督、管理、保管、等職務(wù)，并由此認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)屬于自由職業(yè)者，更不能由此就變成一個(gè)不斷為政府?dāng)U大財(cái)政稅收的個(gè)體戶或合伙人。這只能降低公證員的社會(huì)地位，把自己與律師的執(zhí)業(yè)混同，最后有存在正當(dāng)性的公證員在事實(shí)上消失。

拓展行使國(guó)家證明權(quán)的范圍，需要一些動(dòng)力確認(rèn)機(jī)制，筆者認(rèn)為，首先，需要訴訟法的配合。民事訴訟法和仲裁法、強(qiáng)制執(zhí)行法的起草者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到公證員是訴訟外的法官，可以有效地減少糾紛，化解當(dāng)事人之間的矛盾。在執(zhí)行方面，賦予可以強(qiáng)制執(zhí)行的公證債權(quán)文書與判決同等的效力；在證據(jù)方面，賦予或者公證書為日后的糾紛提供有力的證據(jù)；確定證書訴訟程序，突出公證書的證明力。當(dāng)然，公證法對(duì)于執(zhí)行力的范圍和證據(jù)力的規(guī)定也是必不可少的。其次，民法以及商法規(guī)定一些強(qiáng)制公證的事項(xiàng)，也是必要的。如房地產(chǎn)合同公證、抵押權(quán)和質(zhì)押公證，取得優(yōu)先權(quán)的公證、公司成立的公證等是十分必要的。