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內容提要：本文從司法權運用的角度對澳門預審制度進行分析，得出澳門預審制度是司法權行使的一種形態(tài)，是司法權對審判前偵查和起訴活動的審查和監(jiān)督，是對嫌犯或輔助人的相關訴訟利益的救濟，同時也是以符合司法規(guī)律的訴訟程序展開的。

關鍵詞：司法權，司法審查，司法救濟，司法程序

《澳門刑事訴訟法典》第六卷第三編規(guī)定了預審，這是一個頗具特色的程序設置，介于偵查程序和審判程序之間，即由預審法官根據嫌犯或輔助人的申請對偵查終結后提出的控訴決定或將偵查歸檔的決定進行司法核實，以決定是否將案件提交審判而進行的訴訟活動。本文將從司法權運用的角度對其進行分析研究。

一

預審是法官行使司法權對偵查和起訴進行審查和監(jiān)督的活動，是澳門刑事司法活動的重要組成部分。有學者認為“根據《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事審判職能可以分為預審項目調查（偵查）方面的審判職能和審判階段的審判職能?！?但筆者認為，根據《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事審判職能應分為偵查方面的審判職能、起訴方面的審判職能和審判階段的審判職能，況且，《澳門刑事訴訟法典》第11條規(guī)定，預審法官的權限包括“在偵查方面之審判職能、進行預審以及就是否起訴及最簡易訴訟程序作出裁判”。由此可見，在澳門，法官的權力很大，司法權可以滲入到整個訴訟進行的始終，當然只有在審判階段的審判職能才是最具有實質意義的“對刑事案件作出裁判及科處刑罰與保安處分”的審判職能，在此之前的“在偵查方面的審判職能和在起訴方面的審判職能”可以被稱為“司法審查”。

司法審查原則因其有效的監(jiān)督機制和人權保障功能而為現(xiàn)代許多法治國家所確認，尤其是西方國家，無論英美法系還是大陸法系國家，紛紛建立起司法審查機制，將偵查和審查起訴納入司法審查的范圍中來。在偵查階段，偵查機關的活動，尤其是涉及到公民人身權利的強制措施的采用都受到司法機關（主要是法官）的合法性審查。如英國，逮捕令的簽發(fā)、羈押的決定都由法官作出，警察對逮捕的執(zhí)行后應盡快將其帶到法官面前，由法官進行審查，羈押的變更、期限的延長都要由法官審查決定。德國法律也規(guī)定，不僅逮捕令由法官簽發(fā)，而且扣押、搜查、監(jiān)視電訊往來、不經當事人知曉的拍照、錄像等措施，也只允許由法官作出決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院和它的輔助官員作出決定，但應在三日之內向法官報告、移交、獲得確認等。在審查起訴階段，因起訴直接關系到對被告人定罪判刑程序的啟動，所以許多國家均持慎重態(tài)度，并制定了嚴格的條件，將其納入司法審查程序也是為保證這些條件得到執(zhí)行。如英美法系普遍建立起了由治安法院進行預審的程序，旨在對案件的起訴條件是否達到進行審查。在美國，聯(lián)邦和一部分州的重罪案件必須要經過大陪審團審查起訴程序，大陪審團經審查案件后所作的公訴書，才是檢察官起訴的法律依據。在大陸法系的法國，重罪必須經過預審法官和上訴法院刑事審查庭的兩級預審，由刑事審查庭作出起訴裁定向重罪法庭起訴的，重罪法庭才能受理?？梢?，澳門的預審具有司法審查的性質。

司法審查在制度上是基于司法權制約行政權的考慮?！盁o論是英美還是大陸法國家，檢察機構的審查起訴活動都不被視為司法審查活動，而屬于一種與偵查不可分割的追訴活動。”3實際上，澳門也不例外，雖然《澳門刑事訴訟法典》第1條規(guī)定，司法當局是指法官、預審法官及檢察院，從而將檢察院定位為司法機關，但從檢察院在刑事訴訟中所擔任的職能、享有的權力及從事的工作來看，檢察院行使的確實是行政權。《澳門刑事訴訟法典》第42條規(guī)定了檢察院在訴訟程序中的地位及職責，檢察院享有的權限包括，a）接收檢舉及告訴，以及就是否繼續(xù)處理檢舉及告訴作出審查；b）領導偵查；c）提出控訴，并在預審及審判中確實支持該控訴；d）提起上訴，即使專為辯方之利益；e）促進刑罰及保安處分之執(zhí)行。可見檢察院在刑事訴訟中行使的權力實際上是行政權。否則，硬是認為檢察院行使的是司法權，那么“此司法權”還需要“法院司法權”的制約，就顯得沒有必要。認為“檢察院在偵查和起訴方面行使的是行政權”就為澳門預審制度提供了合理的制度解釋。

二

澳門預審制度還體現(xiàn)了司法救濟的功能。司法，作為一種爭端解決機制，具有定止紛爭的功能，同時也是紛爭中權利受到侵害的一方尋求司法救濟和司法保護的一種重要途徑，因此司法還具有救濟和保護的功能。正如陳瑞華教授所說，“如果說行政機構只是特定國家利益或社會利益的代表的話，那么法院則要在各種社會利益（尤其是發(fā)生著沖突的利益）之間保持相對的中立，并側重從為受到非法侵害的權利提供救濟方面，對上述利益進行協(xié)調。人們通常所說的行政權的最高價值在于效率，與司法權永遠相伴隨的則是權利救濟和維護正義，也就是從這一角度而言的。顯然，司法權存在的基礎之一，就在于為各種各樣的權利提供一種特殊的救濟機制?！?分析澳門預審制度，其正體現(xiàn)了這樣的功能。檢察院作出的起訴決定或將偵查歸檔的決定，是從其自身的立場考慮的，往往忽視與此決定利益相關的嫌犯或輔助人的訴訟利益，而預審法官居于其間，中立地作出裁量，從而為聲請人提供司法救濟和權利保護。因此澳門預審制度的設置體現(xiàn)了司法救濟的功能。

三

說澳門預審制度是司法權行使的一種形態(tài)，還體現(xiàn)在預審的開展形式上。從司法理論來看，司法權的運作必須遵守獨特的程式，或曰體現(xiàn)出一定的程序性特征，主要有以下幾個方面：1、程序啟動的被動性；2、裁判者的中立性和獨立性；3、程序的公開性和互動性；4、裁決的終局性。下面結合澳門預審制度予以具體論述。

1、程序啟動的被動性。權力運用的消極性及被動性是司法權的天性，也是司法權區(qū)別于行政權的顯著特征?！靶姓嗍欠e極活動中的國家權力，它通過自身的驅動力主動地完成國家的任務?！ぁぁぁぁぁに痉▌t恰恰相反，原則上不是出于自己的主動，而是應爭執(zhí)人的請求為之，即古羅馬一句格言所說的‘無控告即無法官’”5因此司法權的消極被動性體現(xiàn)在程序啟動上就表現(xiàn)為“不告不理”，沒有爭執(zhí)人的請求，司法程序不得自行啟動。澳門預審制度體現(xiàn)了這一特征，《澳門刑事訴訟法典》第268條第4款規(guī)定，“僅當依據以下各條規(guī)定提出聲請時，預審方得進行，在特別形式之訴訟程序中不得進行預審。”緊接著第269條規(guī)定，嫌犯針對檢察院已控訴之事實或針對自訴案中輔助人已控訴之事實；輔助人針對檢察院未控訴、且對檢察院所作之控訴構成實質變更之事實，得申請展開預審。第270條規(guī)定，輔助人或在聲請展開預審行為中成為輔助人之人對于偵查歸檔的事實有權提出聲請展開預審?？梢?，澳門的預審必須依特定人對特定事項的聲請才能展開，沒有嫌犯或輔助人的聲請，預審法官不得自行啟動預審程序?？梢哉f《澳門刑事訴訟法典》對于預審程序啟動的設置符合司法權運作的規(guī)律，但這是1996年對舊刑事訴訟法典進行修改的結果，“舊刑事訴訟法規(guī)定，凡是檢察院決定控訴或歸檔的案件，都必須進行預審，由預審法官經過預審程序，作出起訴（部分起訴）、不起訴或歸檔的批示?！?……在舊刑事訴訟法中，預審并非須經嫌犯或輔助人的聲請才能展開，而是作為刑事訴訟程序的一道必然程序，也就沒有了被動性，因此1996年刑事訴訟法典革除了這一制度上的詬病，從而使澳門的預審制度更加符合司法權運作的規(guī)律。

2、裁判者的中立性和獨立性。司法權的本質是判斷權。7因此司法權的行使者――法官，或稱裁判者的根本任務就是對案件事實進行判斷，并在此基礎上依據法律規(guī)定對訴訟進行裁決。這也就涉及到一個問題，即如何保證法官判斷的正確性。司法理論和實踐顯示，裁判者的中立性和獨立性是保證其判斷正確性的首要條件。中立性，是指法官在訴訟中應保持中立，不偏向任何一方，具體內容包括：“（1）與案件有牽連的人不得成為該案的法官；（2）法官不得與案件結果或爭議各方有任何利益上或其他方面的關系；（3）法官不應存有支持或反對某一方訴訟參與者的偏見?！?獨立性，是指法官裁判只應“以事實為根據，以法律為準繩”，原則是只對法律負責，不受任何其他機構或個人的干涉。澳門預審由預審法官主持進行，法官作為裁判者，對被聲請進行預審的事實進行審判，并作出裁決，其間，其地位和立場保持中立性和獨立性。澳門特權《基本法》第八十三條規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉?！钡诎耸艞l規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)法官依法進行審判，不聽從任何命令或指示，但本法第十九條第三款規(guī)定的情況除外9.法官履行審判職責的行為不受法律追究。法官在任職期間，不得兼任其他公職和任何私人職務，也不得在政治性團體中擔任任何職務?！贝送?，澳門《司法組織綱要法》第五條及《司法官通則》第四條也都規(guī)定了法官的獨立性，并規(guī)定了“不可移調”和“無須負責”來保障其獨立行使職權。作為預審法官在預審中也遵循法律規(guī)定的中立性和獨立性原則，這也是司法公正的基本保障。

3、程序的公開性和互動性。司法活動不同于行政活動的另一個特征是司法活動要求程序的公開性和運作的互動性，即司法權的運作必須在公開的場合，以互動的方式進行，即采取公開開庭的形式，法官主持，雙方當事人在場，并由雙方互動推進法庭審判的進行。開庭審判，賦予當事人在場權、發(fā)言權和辯論權，而不是由法官單方面的書面的暗箱操作，不僅有利于監(jiān)督權力的濫用，還有利于事實的闡明，從而有利于法官公正地作出裁決，于當事人來說也體現(xiàn)了對其自主參與權的尊重和保障。觀澳門預審制度，其采取的也是由法官開庭的形式對聲請人聲請事實進行裁決，并賦予聲請人和檢察院或提起自訴的輔助人參與權、發(fā)言權和辯論權。

根據《澳門刑事訴訟法典》，預審包括調查程序和辯論程序。調查程序主要由法官進行，這主要是因為澳門屬于大陸法系，強調法官的職權作用，當然有些調查行為是依聲請人的請求所為，有些是法官依職權主動進行?！邦A審調查，是指預審法官進行預審聲請人請求調查的訴訟行為，主要是取證調查；法官也可以依職權進行他認為對發(fā)現(xiàn)事實真相有意義的調查取證?！?0法官的調查行為包括訊問嫌犯、提取書證物證、證據保全、采納證據等。法官的調查行為須依法進行，要遵循法定的程序，如“凡有需要確保某人在調查行為中在場，因而須作出特定告戒者，法官得發(fā)出到場命令狀，當中載明有關之人之身分資料，并載明應到場之日期、地點及時間，以及載明無合理解釋而不到場所引致之制裁。到場命令最遲須在三日前通知利害關系人，但有適當理由說明情況屬緊急者，不在此限；屬此情況者，法官得僅給予應被通知之人其到場所必需之時間。”11對于證據保全，主要是“供未來備忘用之聲明”，應“依職權或應聲請詢問證人，聽取輔助人、民事當事人及鑒定人之聲明，以及進行對質”。12在預審調查完畢后，或預審法官認為沒有其他需要進行調查的事項時，就進入預審的第二個階段，即預審辯論。與預審調查不同，預審辯論時預審的必經程序，也是最能體現(xiàn)預審的司法程序性的階段?！栋拈T刑事訴訟法典》第280條對辯論之目的作出規(guī)定，即“預審辯論旨在容許在法官面前以口頭辯論方式，就偵查及預審過程中得到之事實跡象及法律資料是否足以支持將嫌犯提交審判進行辯論”?？梢婎A審辯論是采取“口頭辯論”的形式進行。首先，保證當事人的在場權。根據《澳門刑事訴訟法典》第279條和282條，預審辯論程序開始之前，法官須指定辯論日期，并最遲須在辯論進行前五日通知檢察院、嫌犯及輔助人，三日前通知法官認為在辯論中必須在場的任何證人及鑒定人。對于嫌犯因嚴重及正當障礙而不能在場者，須將辯論押后，對于嫌犯放棄其在場權的，嫌犯須委托或被指定辯護人并由人到庭。其次，保證當事人發(fā)言權和辯論權。依據《澳門刑事訴訟法典》第284條的規(guī)定，辯論開始后，法官摘要闡述已進行之調查行為，以及其認為具爭議性之重要證據問題；隨后，法官讓檢察院、輔助人律師及辯護人發(fā)言；其后，在法官直接引導下進行證據之調查；辯論終結前，法官再讓檢察院、輔助人律師及辯護人發(fā)言，以確保其表明立場。最后，預審辯論須遵循連續(xù)性原則，或稱集中審理原則，但特殊情況下會中斷。如《澳門刑事訴訟法典》第286條規(guī)定，“一、第三百零九條第一款及第二款之規(guī)定13，相應適用于預審辯論。二、在辯論過程中如察覺到有必要作出新調查行為，而該等行為系不能在辯論中進行者，則法官須中斷辯論。”連續(xù)性審理原則也體現(xiàn)了司法的程序性特征。

4、裁決的終局性。談預審裁決的終局性須與整個案件的實質性審理的終局性區(qū)分開，須明確，預審的審理對象是“聲請人所提出檢察院和自訴案件輔助人提出控訴或檢察院的將偵查歸檔之決定”。在整個訴訟程序中，相對于案件的實質性審理而言，預審只是對程序性事項進行審理，或稱“程序裁判”。但就是此“程序裁判”，相對于檢察院所作出的起訴決定或將偵查歸檔的決定，或自訴案中輔助人起訴的決定而言具有裁決的終局性，預審法官的裁決必檢察院的決定和自訴人的決定更具有權威的效力。根據《澳門刑事訴訟法典》的規(guī)定，預審法官在辯論終結前須作出起訴或不起訴批示，對此批示不得提起上訴。對于起訴的批示則促使立即將有關卷宗移送有管轄權進行審判之法院，對于不起訴的批示，則具有終結訴訟的作用。

由以上分析可見，澳門的預審制度是具有司法性質的制度，雖然在《澳門刑事訴訟法典》中列于審判前程序中的“初步階段”，但其在制度的設置上和功能的發(fā)揮上都體現(xiàn)了司法權對審判前程序中檢察院的偵查和起訴工作的審查和制約及對嫌犯或輔助人的權利的救濟和保護，并以符合司法規(guī)律的程序展開。因此可以說澳門預審制度是審判前程序中的司法審查活動，是司法權行使的一種形態(tài)。

注釋：

1作者系中國政法大學刑事司法學院研究生

2徐京輝、程立福著《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會1994年出版，載于澳門虛擬圖書館網站（）。

3陳瑞華著《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第263頁。

4陳瑞華著《看的見的正義》，中國法制出版社2000年版。

5張建偉著《刑事司法體制原理》，中國人民公安大學出版社2002年版，第21頁。

6周士敏著《澳門刑事訴訟制度論》，國家行政學院出版社2001年版，第159頁。

7孫笑俠著《司法權的本質是判斷權――司法權與行政權的十大區(qū)別》，載《法學》1998年第8期。

8陳光中、徐靜村主編《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2000年版，第333頁。

9《基本法》第十九條第三款規(guī)定，澳門特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。澳門特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。

10周士敏著《澳門刑事訴訟制度論》，國家行政學院出版社2001年版，第162頁。

11《澳門刑事訴訟法典》第275條第一項和第二項。

12《澳門刑事訴訟法典》第276條。

13第三百零九條第一款和第二款規(guī)定，一、聽證系連續(xù)進行，聽證之進行無任何中斷或押后，直至終結為止。二、在同一聽證中，可容許確實必需之中斷，特別是為著各參與人進食及休息；如聽證不能在其開始之同一日內終結，則將聽證中斷，以便在隨后第一個工作日繼續(xù)。