導(dǎo)語：司法改革重新建構(gòu)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：以訴訟模式為基礎(chǔ)來分析比較各國的民事司法制度，從而改革我國的民事訴訟法已成為多數(shù)學(xué)者的共識。而研究各國的民事司法制度，就必然涉及其主導(dǎo)性特征：法官和當(dāng)事人之間的地位和訴訟職能的分工。因?yàn)椤懊袷略V訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！币虼耍绾螠?zhǔn)確且妥適的定位我國法官在訴訟進(jìn)程中的作用及地位，就成為我國民事審判方式改革的重要環(huán)節(jié)。本文意在簡要分析英美法系和大陸法系關(guān)于法官地位的司法改革動(dòng)向，從而合理構(gòu)建我國法官的訴訟地位，尋求積極主動(dòng)型與消極沉默型法官之間價(jià)值的平衡，進(jìn)而主張建立積極指揮型的法官，力圖實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟與法官積極適度控制的現(xiàn)代化訴訟模式。

關(guān)鍵字：消極中立型，積極指揮型，當(dāng)事人主義，職權(quán)主義

一、從英美法系國家的改革談我國不適用消極沉默型法官的緣由

在我國民事訴訟制度改革的浪潮中，許多學(xué)者都意識到把訴訟模式只分類為“當(dāng)事人主義”和“職權(quán)主義”，并且嚴(yán)格區(qū)分兩者為對抗式和審問式模式有涵蓋不周之虞。因?yàn)楫?dāng)事人主義與職權(quán)主義只是大陸法系中為理論上闡述方便而專門設(shè)計(jì)的突出共性的典型概念，所以有的學(xué)者主張將大陸法系與英美法系皆歸入“當(dāng)事人主義”訴訟模式。同理，我國在對現(xiàn)有民事訴訟職權(quán)主義模式的優(yōu)越性提出質(zhì)疑時(shí)，不等于就必然要選擇當(dāng)事人主義，因此在否定我國法官過于積極介入訴訟從而喪失中立性的同時(shí)，并不等于應(yīng)該走向另一個(gè)極端-建立完全超然中立的消極沉默型法官。

消極被動(dòng)型法官在英美法系國家曾經(jīng)受到極大的推崇和信賴，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為“法官只有不走下競技場，才不會(huì)被沖突的煙塵蒙蔽雙眼”。在此理念指導(dǎo)下，當(dāng)事人成為訴訟進(jìn)程的主導(dǎo)者，而法官只是消極的、中立的、被動(dòng)的規(guī)則監(jiān)督人，他們沒有權(quán)利也沒有義務(wù)依職權(quán)去主動(dòng)收集證據(jù)、詢問證人或主動(dòng)確定當(dāng)事人的主要爭點(diǎn)以積極謀求雙方的和解，法官的作用只是監(jiān)督規(guī)則、維持秩序并對糾紛給出法律適用上的裁判。這種消極被動(dòng)的法官使人們普遍相信審判結(jié)果的中立性，從而信賴司法的權(quán)威。但是法官的消極性卻也帶來了難以避免的問題：法官的被動(dòng)加強(qiáng)了當(dāng)事人的激烈對抗，結(jié)果導(dǎo)致了訴訟進(jìn)程尤其是審前程序的嚴(yán)重拖延和訴訟成本的大量浪費(fèi)；過分依賴律師的訴訟技巧使得律師實(shí)際上控制了司法審判的進(jìn)程和訴訟的步調(diào)，“法官雖然穿著代表國家權(quán)威的長袍，但事實(shí)上，他們在法庭上常常成了律師策略下的人質(zhì)”。有鑒于此，英國、美國、澳大利亞等原本推行消極沉默型法官的國家紛紛進(jìn)行司法改革，加強(qiáng)法官的職權(quán)，呈現(xiàn)出向“管理型”法官過渡的趨勢。

美國的改革始于一場具有比較法性質(zhì)的爭論，改革后法官的作用被一些學(xué)者描述為“訴訟管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官隨機(jī)應(yīng)變式的訴訟指揮”。當(dāng)前美國的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是為了提高訴訟效率，降低訴訟費(fèi)用，因而加強(qiáng)法官職權(quán)，尤其是加強(qiáng)法官在審前程序的監(jiān)督和管理權(quán)成為規(guī)則修正案的主要內(nèi)容。90年代后期的《規(guī)則》修正案賦予法官在審前程序中更多的自由裁量權(quán)和更廣泛的制裁權(quán)力，以逐步削弱當(dāng)事人及其律師對訴訟的步驟和進(jìn)程的支配權(quán)。主要體現(xiàn)在《規(guī)則》第16條的“審理前會(huì)議；日期；管理”。16條第1款規(guī)定：“審理前會(huì)議；目的。在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或無的當(dāng)事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會(huì)議：（1）加速處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟；（3）減少不必要的審理前活動(dòng)；（4）通過更全面的準(zhǔn)備提高開庭審理的質(zhì)量；（5）促進(jìn)案件和解?！泵绹袷略V訟的改革動(dòng)向體現(xiàn)出法官在某種條件下已經(jīng)以更為積極的姿態(tài)介入民事訴訟程序，推進(jìn)訴訟進(jìn)程并促進(jìn)雙方當(dāng)事人的和解。因此某些學(xué)者如朱迪斯·瑞絲尼克教授就認(rèn)為“聯(lián)邦法官的角色已經(jīng)從裁判者轉(zhuǎn)為訴訟的官僚者”.

以恪守成規(guī)而著稱的英國紳士們也以沃爾夫勛爵《接近司法》的報(bào)告為起因，對當(dāng)事人主義進(jìn)行了大膽的修正，并在20世紀(jì)末出臺了新《民事訴訟法規(guī)則》（CivilProcedureRules）。此規(guī)則的架構(gòu)基礎(chǔ)就在于強(qiáng)化法官對訴訟進(jìn)程的司法干預(yù)，新《民事訴訟規(guī)則》第1.2條規(guī)定的法院對基本目標(biāo)的貫徹，第1.4條法院管理案件的職責(zé)，第3.1條第2款規(guī)定的強(qiáng)制出庭權(quán)等規(guī)則對許多程序上原由當(dāng)事人主導(dǎo)的內(nèi)容進(jìn)行了修改，改變?yōu)橛煞ü僭诔绦蜻M(jìn)行階段發(fā)揮更為積極的作用，當(dāng)事人只有在法官的管理下進(jìn)行訴訟活動(dòng)。而且這不僅體現(xiàn)在法院對案件加強(qiáng)管理，也體現(xiàn)在法官對證據(jù)主導(dǎo)和控制權(quán)的強(qiáng)化。（第32.1條規(guī)定“法院主導(dǎo)證據(jù)之權(quán)力”；第32.5條規(guī)定法官對證人證言的管理；第35.4條規(guī)定了法院限制專家證據(jù)之權(quán)力等），在這些規(guī)則中，有些是賦予法官新的權(quán)力，以確保訴訟的效率，主要包括動(dòng)議權(quán)、駁回權(quán)、制裁權(quán)和期間制定權(quán)等。這些措施的適用對當(dāng)事人主義訴訟模式都起到了弱化和沖擊的作用。

英美法系國家的改革雖然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已經(jīng)由當(dāng)事人主義向職權(quán)主義轉(zhuǎn)化的結(jié)論未免過于武斷。美國的法官轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺e極管理型”只是限定在聯(lián)邦司法系統(tǒng)，而大部分民事案件的基層法院是在州法院。而英國也只是賦予了法官在審前程序上的有限自由裁量權(quán)，而且這種權(quán)限的強(qiáng)化仍不足以動(dòng)搖當(dāng)事人及律師對程序的主導(dǎo)地位。但這畢竟說明了英美國家已經(jīng)意識到法官消極沉默的弊端，并且一致認(rèn)為擴(kuò)大法官對案件的監(jiān)督管理權(quán)有利于程序的高效和成本的節(jié)約。而在我國，“改革雖然有相當(dāng)?shù)暮侠硇院蛯?shí)踐可行性，但不難看到某些改革措施已經(jīng)進(jìn)入了當(dāng)事人主義訴訟模式的誤區(qū)”。對此，英美國家的改革教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)值得我們反思。而且，我國不適用消極沉默型法官從理論層面分析還包括以下幾個(gè)原因：

1、法官的消極中立需要法律的高度完備化和程序的高度制度化為基礎(chǔ)。消極的法官在訴訟中如同觀看雙方當(dāng)事人訴訟表演的消極仲裁人，在訴訟過程中，他們不給出任何帶有主觀色彩的意見，只是在訴訟結(jié)束時(shí)對當(dāng)事人的表演做出評價(jià)，得出孰勝孰敗的結(jié)論。在法官的“袖手旁觀”下，如果要保證當(dāng)事人之間的平等對抗、訴訟程序的順利進(jìn)行和法官審判的公正，就必須存在一整套精細(xì)、完整且合理的訴訟規(guī)則。只有在完整的訴訟規(guī)則約束范圍內(nèi)，才能真正實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的平等和充分展示，才能盡量限制法官使用自由裁量權(quán)。這一套程序規(guī)則應(yīng)包括訴訟過程中的民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則、執(zhí)行方面的規(guī)定以及法院、檢察院等司法機(jī)關(guān)及律師等法律工作者的職業(yè)道德規(guī)范和紀(jì)律規(guī)范。大陸法系適用職權(quán)主義的國家如德國，雖然也有一系列相關(guān)程序規(guī)范，但無論是從其完整性還是法律約束力方面都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國的民事訴訟法，這尤其體現(xiàn)在證據(jù)法規(guī)則方面。而我國在立法方面則存在更大的缺撼，民事訴訟法領(lǐng)域甚至沒有獨(dú)立的證據(jù)規(guī)則及執(zhí)行程序的單獨(dú)立法，而且如果我國的新民事訴訟法仍堅(jiān)持原則性、綱領(lǐng)性的立法模式，則法官在其中仍享有很大的自由裁量權(quán)，消極中立的法官模式就很難在我國建立。

2、法官的消極被動(dòng)意味著要最大限度的保證律師介入訴訟。因?yàn)楫?dāng)事人對于法律條文的規(guī)定、如何以最佳方式向法院和對方展示自己的觀點(diǎn)和論據(jù)、如何用合理的武器對抗對方當(dāng)事人畢竟不如受過專門法律訓(xùn)練的律師專業(yè)。因此為保證當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟而法院退居臺后，由律師訴訟是最基本的要求。假如雙方當(dāng)事人都是自己參與訴訟，法官已經(jīng)很難保持中立的地位，（在法官頻繁使用釋明權(quán)時(shí)，很難保證不偏向一方），而假如當(dāng)事者只有一方聘請律師進(jìn)行訴訟，雙方在力量上的不平等會(huì)讓法官的地位更加尷尬?？v觀世界各國，采取法官消極中立的國家多存在“律師強(qiáng)制”制度（即無律師不得進(jìn)入訴訟）。在我國，由于國民的法律意識普遍淡漠，法律知識掌握薄弱，若要法官能夠真正“作壁上觀”，律師的強(qiáng)制就成為更為迫切的需求。而在我國由于律師數(shù)量、素質(zhì)、地域差別及律師費(fèi)用等多方面問題，“律師強(qiáng)制”制度在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)的可能性不大，因此法官在訴訟中仍然應(yīng)該發(fā)揮積極的作用。

3、消極沉默法官的存在意義從深層次的社會(huì)民眾心理分析，體現(xiàn)的是一種個(gè)人主義的張揚(yáng)。這種個(gè)人主義在訴訟中反映出對程序的控制欲和蔑視法官的權(quán)威。個(gè)人主義具有強(qiáng)烈的追求權(quán)利意識的表現(xiàn)欲，表現(xiàn)型個(gè)人主義強(qiáng)調(diào)自我發(fā)展、個(gè)人的獨(dú)特性以及實(shí)現(xiàn)個(gè)人欲求和目標(biāo)的必要性。這在民事訴訟中就映射為當(dāng)事人力圖自己主導(dǎo)訴訟的進(jìn)程，法官與陪審團(tuán)只需給出判決的結(jié)果。與此同時(shí)，由于公民具有蔑視權(quán)威的心理，為維護(hù)普通公眾對司法裁判的信賴和服從，法官成為沉默的仲裁員，即使出現(xiàn)實(shí)體上的非正義，也無須法官承擔(dān)任何責(zé)任，從而使法院擺脫信任危機(jī)。而我國歷來是易于樹立權(quán)威且信奉權(quán)威的國家，且一直倡導(dǎo)集體主義優(yōu)先于個(gè)人主義，因此，法官積極介入訴訟符合社會(huì)民眾的正義觀。人們將糾紛訴諸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的國家強(qiáng)制力來維護(hù)自己的合法權(quán)益。這種大眾文化心理及正義觀的差異，使得我國建立沉默型法官困難重重。

二、從大陸法系國家的改革談我國法官地位重構(gòu)的總體思路

在英美法系國家積極借鑒職權(quán)主義國家的優(yōu)點(diǎn)，建立“積極管理型”法官的同時(shí)，大陸法系國家也在賦予法官更多的程序控制權(quán)。奧培梯特教授就在為改革后的法國民事訴訟制度振臂歡呼，認(rèn)為改革后的法國民事訴訟制度既授予法官以“大大增加的權(quán)力”，又明確了法官與當(dāng)事人之間“確定案件事實(shí)時(shí)相互協(xié)助之法律責(zé)任”。德國學(xué)者也普遍認(rèn)為法官發(fā)揮積極的作用“易于發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況”，“法官應(yīng)有權(quán)，實(shí)際上是有義務(wù)提問、告知、鼓勵(lì)和勸導(dǎo)當(dāng)事人、律師和證人，以便從他們那里獲得全部真實(shí)情況”。而日本的司法改革歷程也可成為應(yīng)建立積極法官的佐證。

日本早期以德國法律為藍(lán)本，構(gòu)建了法官起主導(dǎo)作用的“職權(quán)主義”，而在二戰(zhàn)后，美國法律給日本的法律帶來了顛覆性變革，這更多地體現(xiàn)在思想和精神上，法官此時(shí)普遍認(rèn)為自己應(yīng)退居幕后。這種當(dāng)事人主導(dǎo)原則在日本得到普遍的推廣，尤其是對證據(jù)法規(guī)則起到了巨大推動(dòng)作用。典型體現(xiàn)在日本新民事訴訟法制定了當(dāng)事人照會(huì)制度。即在第163條中規(guī)定“在訴訟系屬之中，當(dāng)事人為了準(zhǔn)備主張或證明所必要的事項(xiàng)，可以向當(dāng)事人提出書面照會(huì)，要求其在制定的適當(dāng)期間內(nèi)，以書面做出回答?！边@種法院不介入審前的證據(jù)調(diào)查的制度體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的特征，但這不等于日本在審前程序中全盤照搬了英美法系的證據(jù)開示制度。與此同時(shí)，日本又對戰(zhàn)后從英美引進(jìn)的當(dāng)事人交叉詢問方式進(jìn)行改革，因?yàn)橛袑W(xué)者評價(jià)這是戰(zhàn)后日本從美國進(jìn)口的最糟糕的制度。日本民事訴訟的改革還將幾乎已經(jīng)取消的法官的釋明權(quán)重新寫入民事訴訟法（《日本民事訴訟法》第149條），并將釋明權(quán)規(guī)定為法官的義務(wù)且不斷擴(kuò)大釋明權(quán)的范圍。從而日本民事訴訟法兼有了當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的特征，成為混合制訴訟模式。

從各國的司法改革中不難看出，單一由法院完全主導(dǎo)訴訟而當(dāng)事人消極被動(dòng)或由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟而法院消極中立的做法都存在弊端，由此，許多學(xué)者提出了類似折衷派的觀點(diǎn)。谷口安平教授在其著作《程序的正義與訴訟》一書中提出“新對抗性原則”的概念，即以積極能動(dòng)的當(dāng)事者和積極能動(dòng)的法官共同協(xié)作為特征。德國著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社會(huì)民事訴訟》一書中主張將當(dāng)事人主義和職權(quán)主義相結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)作運(yùn)作，設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進(jìn)糾紛盡早解決，這種模式被稱為“協(xié)同主義”這種當(dāng)事人與法院的協(xié)作或協(xié)同似乎最為合適，但仔細(xì)推敲，這種理論似乎過于理想化而不具有實(shí)際意義，這種職能分工上的模糊性使得理論難以實(shí)施。細(xì)化到具體問題，則必然出現(xiàn)矛盾和沖突，究竟是法官有權(quán)制約當(dāng)事人還是當(dāng)事人的訴訟行為可以制約法官，究竟何者能控制訴訟的啟動(dòng)，進(jìn)行和結(jié)束，如果兩者都享有訴訟主導(dǎo)權(quán)，那么出現(xiàn)意見相左時(shí)，以何者為準(zhǔn)？因此，基勒斯也承認(rèn)“協(xié)同主義也僅僅停留在學(xué)者的討論層面上”。

筆者認(rèn)為，法官在一個(gè)國家中不僅扮演著糾紛裁判者的角色，而且具有一定的政治職能，因?yàn)榉ü僭谀撤N程度上是社會(huì)壓力的“解壓閥”。如果人們之間的利益沖突都能夠得到司法迅速公正的解決，就會(huì)起到緩解社會(huì)矛盾，穩(wěn)定社會(huì)局面的政治作用。而糾紛的解決又不僅在于其是否符合實(shí)體或程序正義，更重要的是糾紛當(dāng)事人主觀上對判決的服從。正如西方法諺所說“正義植根于信賴”，所以，我國法官的地位應(yīng)按照國民所期待的模式重新構(gòu)建。因而，民事訴訟改革的重點(diǎn)不是將積極的法官轉(zhuǎn)化為消極被動(dòng)的法官，而是改變“超職權(quán)主義”的訴訟模式，杜絕法官過于積極的介入訴訟而侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象，建立我國積極指揮型法官的中立地位和權(quán)威。

與此同時(shí)，司法制度的建立必然與當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)及政治制度相一致，我國建立積極指揮型法官正是暗含了國家對個(gè)人和社會(huì)日益強(qiáng)化的干預(yù)。正如消極被動(dòng)型法官產(chǎn)生于自由資本主義盛行的時(shí)期，現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使國家對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控逐漸滲透到各個(gè)領(lǐng)域，而代表國家行使審判權(quán)并擁有國家強(qiáng)制力的司法機(jī)關(guān)則必然趨向于積極指揮訴訟的進(jìn)程，追求“實(shí)質(zhì)性公平正義”逐漸取代了“司法競技理論”而成為司法裁判之基本理念。因此，強(qiáng)化法官對案件的職權(quán)干預(yù)，建立積極指揮型法官是一種“訴訟的時(shí)代潮流和精神”。

三、在我國建立“積極指揮型”法官所應(yīng)分析的幾個(gè)具體問題

筆者之所以摒棄“積極管理型”法官、“積極主動(dòng)型”法官、“積極協(xié)調(diào)型”法官等莫衷一是的概念，而采用“積極指揮型”法官的定義是出于對“指揮”內(nèi)在含義的偏愛?！爸笓]”在現(xiàn)代漢語詞典中指的是發(fā)令調(diào)度，即強(qiáng)調(diào)依一定的規(guī)則對程序進(jìn)行控制和管理。在訴訟法中，傾向于依據(jù)法律對訴訟進(jìn)程的程序性問題，而非實(shí)體性問題進(jìn)行監(jiān)督和管理，如期日制定，違反程序的制裁等。換言之，涉及實(shí)體問題，如證據(jù)材料的收集，訴訟請求的變更等，應(yīng)由當(dāng)事人及其律師完成，法官非經(jīng)當(dāng)事人申請且有法律依據(jù)的情況下不得介入。當(dāng)然，這不代表剝奪法官對所有實(shí)體問題的主導(dǎo)權(quán)，法官在一定條件下，享有自由裁量的權(quán)力，但這也是為了保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。

在我國建立“積極指揮型”法官需要分析以下的問題：

（一）建立“積極指揮型”法官與加強(qiáng)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的關(guān)系

司法理論界及實(shí)踐界學(xué)者一致認(rèn)為我國應(yīng)改變法官過于積極進(jìn)入訴訟的現(xiàn)狀，從而保護(hù)當(dāng)事人私權(quán)利得依其個(gè)人意志而自由處分。誠然，我國現(xiàn)今民事訴訟法的許多規(guī)定賦予了法官過于寬泛的權(quán)力，因而阻礙了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的充分行使，但是主張加強(qiáng)當(dāng)事人的主導(dǎo)訴訟權(quán)是否就必然意味著要相應(yīng)削弱法官的職權(quán)和地位呢？換言之，法官訴訟控制權(quán)的加強(qiáng)是否必然壓抑當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為這應(yīng)該從不同角度來分析：在涉及當(dāng)事人實(shí)體訴訟權(quán)利時(shí)，如對調(diào)解協(xié)議的審查以及原告在案件受理后又申請撤訴的審查問題上，賦予法官主導(dǎo)權(quán)就必然減損當(dāng)事者訴訟權(quán)利的自由行使，因此應(yīng)適當(dāng)弱化法官對當(dāng)事人行使實(shí)體權(quán)利時(shí)的審查權(quán)，因?yàn)椤爸挥羞@樣，才能使當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上的合意受到審判權(quán)的有利保障，防止審判權(quán)對當(dāng)事人意思自治的不當(dāng)干預(yù)”。但涉及程序問題的解決時(shí)，法官的訴訟指揮權(quán)不僅不會(huì)侵害到當(dāng)事人的私權(quán)自治，反而會(huì)有助于當(dāng)事人權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)。正如張衛(wèi)平教授所說“實(shí)際上，某些采用當(dāng)事人主義訴訟模式的國家，在某些方面其（法院）職權(quán)比我國還突出，如在美國，法官在審理中就有權(quán)對當(dāng)事人藐視法庭的行為處以藐視法庭罪，在行使此權(quán)力時(shí)，法官享有相當(dāng)大的自由裁量度?！倍谖覈拿袷略V訟法中幾乎不存在法官對期日的自由制定權(quán)，對當(dāng)事人在訴訟中違反程序法的制裁措施規(guī)定的也很不健全，因此，在這些方面，法官的訴訟指揮權(quán)應(yīng)該加強(qiáng)而不是削減，以使法官足以控制訴訟的進(jìn)程。

（二）建立積極指揮型法官與解決我國訴訟遲延、成本過高的關(guān)系

現(xiàn)今世界各國無論大陸法系或英美法系的司法制度都面臨著訴訟進(jìn)程遲延、訴訟成本過高、訴訟程序復(fù)雜這一共同難題，許多國家不約而同的采取了加強(qiáng)法官職權(quán)的做法，也取得了一定成效。但是，我國法官擁有廣泛的職權(quán)甚至是超職權(quán)，為何仍然存在這一問題呢？由此可見，照搬國外的經(jīng)驗(yàn)來解決這一世界范圍內(nèi)的共同問題，只會(huì)犯形而上學(xué)的錯(cuò)誤，因?yàn)楦鲊鴮?dǎo)致訴訟效率低下、訴訟成本昂貴的深層次原因都有所不同。英美國家是因?yàn)榉ü賾B(tài)度過于消極而導(dǎo)致訴訟控制權(quán)完全落入當(dāng)事人及律師手中，從而使審前程序尤其是發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時(shí)間嚴(yán)重拖延，正如英國沃爾夫勛爵在報(bào)告《接近正義》中所說的“沒有法官控制的對抗程序簡直是要把訴訟演變?yōu)闆]有任何規(guī)范調(diào)整的競技場”。因此他們采取了加強(qiáng)法官案件管理權(quán)的做法。德國是因?yàn)樵V訟程序的復(fù)雜性導(dǎo)致了訴訟進(jìn)程的拖沓，因此在1976年德國頒布了簡易化修正法，通過簡化訴訟程序并擴(kuò)大法官的調(diào)查證據(jù)裁定權(quán)來縮短審理時(shí)間，提高訴訟效率。在日本致使訴訟時(shí)間過長的原因之一是法官數(shù)量的嚴(yán)重不足，因此在部分地區(qū)如東京采取了類似于“圓桌會(huì)議”的方式，把法官與雙方當(dāng)事人在開庭審理前召集到一起，以較為輕松的方式交換意見及主張，試圖謀求雙方的和解。而我國的訴訟遲延則是由多方面原因引起：首先是因?yàn)樯显V審和再審的輕易提起導(dǎo)致既判力的虛化；其次是由于我國審前程序不完善，無法實(shí)現(xiàn)多數(shù)案件在開庭審理前通過調(diào)解或和解結(jié)案；第三是ADR的不受重視使糾紛集中于法院，其實(shí)法院的裁決雖然是糾紛的最終解決手段，卻未必是最佳解決手段。第四是審級制度的不完善，小額訴訟、簡易訴訟無法通過一審終審等。由此，我國訴訟制度存在的問題并非單純依靠法官地位的轉(zhuǎn)化就能解決，但法官地位轉(zhuǎn)化為積極指揮型卻一定有利于我國民事訴訟的完善和發(fā)展。

（三）建立積極指揮型法官的同時(shí)如何保持法官的中立性

本文意在建立積極指揮型的法官，就無法避免論及如何在法官積極指揮訴訟進(jìn)程的同時(shí)保持法官的中立，而這也是社會(huì)民眾對法官做出裁判的公正性存在質(zhì)疑的最大障礙。正如孟德斯鳩所說“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗(yàn)”。我們國家的法院權(quán)威性受到挑戰(zhàn)和壓力，很大程度上在于人們對法官中立性的不信任。這不僅是因?yàn)殡p方當(dāng)事人會(huì)以各種方式盡力左右判決的結(jié)果，而且國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等也影響著法官的中立地位，更可能出現(xiàn)的情況是：法官在審前程序就積極的行使訴訟指揮權(quán)，這難免會(huì)使法官產(chǎn)生“先入為主”的觀念，使其因?yàn)槭艿街饔^的束縛而使審理及判決結(jié)果帶有個(gè)人的傾向。但，令人疑惑的是，同樣實(shí)行“家長權(quán)威式”的德國在采取積極主動(dòng)型法官的同時(shí)為何不存在類似的問題，為何德國的社會(huì)公眾甚至最挑剔的輿論媒體都對法官保有中立性深信不疑？在德國著名學(xué)者傅德的報(bào)告中，可總結(jié)出如下幾個(gè)原因：1、法律規(guī)定完備，德國在《法官法》及其他許多法律中對法官保持中立性提出了嚴(yán)格的要求，并且對法官若失去中立的制裁措施規(guī)定得極為嚴(yán)厲。2、依靠國家及社會(huì)的監(jiān)督，這包括院長的審評，定期的考試以及其他監(jiān)督措施，社會(huì)監(jiān)督主要是社會(huì)公眾及媒體的監(jiān)督。同時(shí)在德國還設(shè)立了紀(jì)律法院，處理法官對某項(xiàng)監(jiān)督措施不服或認(rèn)為某行為影響其中立性而提起的訴訟。3、法官個(gè)人素質(zhì)的內(nèi)在約束，這是法官能夠在積極介入訴訟的同時(shí)保持中立的關(guān)鍵。正如傅德所說“德國的事先閱卷的確可能導(dǎo)致先入之見，但法官的職業(yè)道德要求他忘記這種先見”。

我國應(yīng)該借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，對法官規(guī)定嚴(yán)格的制裁措施和監(jiān)督機(jī)制以保證法官的中立性，并設(shè)立某機(jī)構(gòu)受理法官對處理結(jié)果不服的訴訟。但由此又產(chǎn)生一個(gè)問題，即如何確定法官是否保持中立，尤其體現(xiàn)在法律賦予法官自由裁量權(quán)時(shí)，如何確定法官是否因?yàn)E用自由裁量權(quán)而失去中立。筆者認(rèn)為除了法律及相關(guān)規(guī)則應(yīng)該規(guī)定出盡可能明確且詳盡的標(biāo)準(zhǔn)之外，還要做到法官所實(shí)施的與審理案件有關(guān)的訴訟行為（包括其主觀意圖形成的依據(jù)）盡量客觀化、公開化，這也符合自然正義中“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)”。具體體現(xiàn)在：1、法官應(yīng)謹(jǐn)慎的進(jìn)入訴訟，盡量克制自由裁量權(quán)的行使；2、法官做出的訴訟行為應(yīng)有法律依據(jù)或符合訴訟理念，并盡可向雙方當(dāng)事人說明理由；3、法官積極的行使訴訟指揮權(quán)時(shí)，應(yīng)盡量保證雙方當(dāng)事人都在場，并應(yīng)給與當(dāng)事人充分表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；4、在法官介入當(dāng)事人私權(quán)處分的問題時(shí)，如收集證據(jù)資料，應(yīng)在有法律明確規(guī)定且經(jīng)一方當(dāng)事人合理申請的情況下，并且至少要向未提出申請的當(dāng)事人明確且及時(shí)告知。

與此同時(shí)，完善當(dāng)事人之間的對抗性原則（或是辯論原則），建立當(dāng)事人為主導(dǎo)的民事審判方式，努力提高法官的素質(zhì)，轉(zhuǎn)變部分法官原有的錯(cuò)誤觀念，使法官擺脫國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干涉，改變法官“行政化”傾向等措施都有利于保持法官中立性。這又涉及到司法公正這一較大論題，由于本文篇幅有限，在此不加詳細(xì)闡述。

其實(shí)，筆者認(rèn)為，公平與正義這一訴訟價(jià)值的建立就是為了使糾紛得到更好地解決，法官保持中立的實(shí)質(zhì)就是讓人們普遍相信司法解決糾紛的公正性，從而服從法官做出的判決并自覺履行，樹立司法的權(quán)威。因此，只要是有利于糾紛解決的制度，就無需以是否符合法官中立性這一標(biāo)準(zhǔn)來過分苛責(zé)，換言之，只要糾紛雙方認(rèn)為判決的結(jié)果是公正的或是可以接受的，就無需以法官未保持中立，違反程序正義為由重新進(jìn)行審理。在美國，一位著名學(xué)者的實(shí)驗(yàn)表明，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式在解決糾紛方面沒有優(yōu)劣的差別，只不過是不同的國家中法院及當(dāng)事人更習(xí)慣于適用哪一種訴訟模式的區(qū)分。而英美國家之所以賦予法官積極管理案件的職權(quán)，主要是為了適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對高效率的要求，正如有的學(xué)者看到的“法官職位本身所具有的訴訟職能的非政治性和中立性的概念產(chǎn)生了動(dòng)搖，中立性-從傳統(tǒng)的意義上看-對于法官來說，已經(jīng)不再被認(rèn)為是審判及司法權(quán)本質(zhì)性的要求”。因此，我國建立“積極指揮型”法官符合現(xiàn)代性訴訟的要求。

（四）在建立積極指揮型法官基礎(chǔ)上賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)

隨著法制的發(fā)展，程序的現(xiàn)代化越來越受到廣大學(xué)者的重視。在相當(dāng)大的程度上，程序使權(quán)力與權(quán)利被重新定位，實(shí)現(xiàn)以權(quán)利制約權(quán)力，因?yàn)椤耙环N權(quán)力，只有它是有限的，它才是有效的?！彼?，我們應(yīng)該賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，為他們提供選擇與對話的機(jī)會(huì)，從而制約法官權(quán)力的恣意行使。而且賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，可以使當(dāng)事人在“簡速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判斷，從而實(shí)現(xiàn)其程序利益與實(shí)體利益的綜合平衡。這不僅表現(xiàn)在當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁等替代性糾紛解決方式，或是在審前程序中選擇和解或調(diào)解，在此文中，筆者更欲建立一種當(dāng)事人對法官地位的選擇權(quán)，即當(dāng)事人有權(quán)在開庭審理前決定法官是以積極指揮型還是消極被動(dòng)性的姿態(tài)介入訴訟。對此，法國的民事訴訟規(guī)則值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第12條（4）規(guī)定：訴訟一旦開始，當(dāng)事人得就其能自由處分的權(quán)利以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點(diǎn)來約束法官。12條（5）規(guī)定：訴訟一旦開始，當(dāng)事人就其能自由處分的權(quán)利得免除法官在法律上做出判決的義務(wù)，但除非當(dāng)事人明示放棄，仍然保留上訴權(quán)。這些條文說明在某些情況下，當(dāng)事人能直接援引法律，把法官（約束）在一定的法律框架內(nèi)或者把他從框架內(nèi)解放出來。我國如果在法律中規(guī)定了這種程序選擇權(quán)，當(dāng)事人就擁有依其自由處分的權(quán)力來約束法官，使法官從積極的法官變?yōu)橄麡O中立的仲裁者。此時(shí)的法官不再是職權(quán)主義中高高在上的權(quán)威，而是英美法系中游戲規(guī)則的監(jiān)督者或管理者。這種程序選擇權(quán)的設(shè)立能夠合理的解決當(dāng)事人在公平與效率之間做出自主的價(jià)值抉擇。但這種程序選擇權(quán)應(yīng)嚴(yán)格限定適用案件的范圍并且應(yīng)在雙方都有律師或都無律師的情況下實(shí)現(xiàn)。

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