導(dǎo)語：法鑒定制度改革構(gòu)想論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一

隨著我國三大訴訟法典的相繼頒布施行，尤其是近年來刑事訴訟法的修訂和法院庭審制度的改革，我國訴訟領(lǐng)域的法制化建設(shè)取得了長足進步、訴訟活動已步入規(guī)范化運作的軌道。但是，訴訟領(lǐng)域的制度化、規(guī)范化建設(shè)也還存在某些薄弱環(huán)節(jié)。司法鑒定的無序狀態(tài)便是其突出表現(xiàn)之一。

建國以來，我國關(guān)于司法鑒定的立法，僅見于三部訴訟法典中的幾條簡單規(guī)定（其內(nèi)容主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定）。司法鑒定的許多基本問題，至今仍缺乏基本的法律依據(jù)，使得司法鑒定的機構(gòu)設(shè)置、管理體制以及運行機制呈嚴重的混亂局面。公、檢、法、司在司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置上均是自立門戶，各自為政，形成了沒有分工、相互獨立的幾大司法鑒定組織系統(tǒng)。司法鑒定的運行和管理也是各自為政，司法鑒定的決定和委托、司法鑒定的受理、司法鑒定主體的資格確認、司法鑒定規(guī)則等均無統(tǒng)一的管理制度和操作規(guī)范。至于非專職鑒定機構(gòu)的司法鑒定活動更無規(guī)范可言。這種狀態(tài)導(dǎo)致了大量的多頭鑒定、重復(fù)鑒定、“掛靠鑒定”、“雇請鑒定”和“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”以及各職能部門之間因鑒定而相互扯皮等諸多不合理現(xiàn)象。其結(jié)果是造成司法資源的嚴重浪費，加重了當事人的經(jīng)濟負擔(dān)，損害了司法鑒定的嚴肅性和公正性，影響了對案件的及時處理和法律的正確適用，也為司法腐敗行為提供了條件。

總之，我國現(xiàn)行的司法鑒定體制及其運行機制已經(jīng)嚴重地滯后于我國法制建設(shè)的整體發(fā)展水平，與現(xiàn)代訴訟立法中公正與效率的價值追求相沖突。因此，改革我國現(xiàn)行的司法鑒定體制，通過立法建立一套科學(xué)合理的司法鑒定制度，是當前我國訴訟領(lǐng)域法制化建設(shè)的一項重要而緊迫的任務(wù)。（注：這一問題已引起法學(xué)界、司法界和社會的關(guān)注。已有少量專論、建議見之于學(xué)刊；大眾媒體涉及這一話題也漸趨增多。）

二

司法鑒定體制如何改革？該確立怎樣的司法鑒定制度？這是我們首先要面對的基本問題。我們認為，兼顧公正和效率的價值追求以及保持與我國訴訟制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一應(yīng)該成為解決這一問題的根本出發(fā)點。

公正和效率，“這二者是一切現(xiàn)代程序設(shè)計的共同價值準則”，（注：張正德：《刑事訴訟法價值評析》，載《中國法學(xué)》1997年第4期。）也是人類設(shè)計訴訟程序的根本出發(fā)點。司法鑒定作為鑒別、確認訴訟證據(jù)的一種重要活動，直接關(guān)系案件事實的正確認定和法律的正確適用，也關(guān)系法律適用是否及時和社會資源對訴訟的投入問題，應(yīng)最大限度地兼顧公正與效率的價值追求。

還應(yīng)看到的是，由于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實情況的差異，不同國家的訴訟立法在公正和效率這兩者間的側(cè)重面上以及實現(xiàn)訴訟活動公正和效率價值的具體途徑上會有所不同，因而在訴訟制度、庭審模式等方面也會存在差異。作為訴訟輔助性活動的司法鑒定在實現(xiàn)公正和效率價值的具體方式上應(yīng)同本國的整個訴訟制度協(xié)調(diào)一致。因此，我國未來的司法鑒定制度應(yīng)當與我國的司法體制、訴訟制度、庭審模式保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這也是確立司法鑒定制度應(yīng)遵循的基本準則。

基于以上認識，我們對確立我國的司法鑒定制度提出以下構(gòu)想：

（一）實現(xiàn)專職司法鑒定機構(gòu)同公、檢、法三機關(guān)的分離，建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制

司法鑒定實質(zhì)上是一種服務(wù)于司法訴訟活動的技術(shù)性活動，其功能是從科學(xué)的角度幫助司法機關(guān)確認證據(jù)。這就要求司法鑒定必須居于中立的地位，從公正的角度提出符合客觀規(guī)律和科學(xué)認識的鑒定結(jié)論。因此，從司法公正的要求看，司法鑒定主體不應(yīng)當是執(zhí)行訴訟職能的司法機關(guān)。但在我國，公安機關(guān)和人民檢察院是刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的一方訴訟主體，對其控訴主張承擔(dān)舉證責(zé)任。如果公安機關(guān)和人民檢察院及其所屬機構(gòu)充任鑒定主體提供鑒定結(jié)論，并用作定案的根據(jù)，無異于是用基于自身的主觀認識并由自己制造的證據(jù)證明自己的訴訟主張，這與其在刑事訴訟中所處的地位和所執(zhí)行的職能是不符的，難保其鑒定結(jié)論的客觀公正。盡管刑事訴訟法設(shè)立了回避制度、檢察、偵查人員不能充當本案的鑒定人，但這并不能從制度上防止檢察、偵查人員以及部門主義思想對同屬本機關(guān)的鑒定人員發(fā)生這樣那樣的影響，妨礙其作出客觀公正的鑒定結(jié)論。

人民法院在訴訟中執(zhí)行著審判職能，本居于訴訟的中立地位。但是對訴訟證據(jù)進行審查判斷是人民法院審判活動的重要內(nèi)容，而訴訟證據(jù)的最終采信權(quán)也歸屬于審判機關(guān)。如果人民法院既充當司法鑒定的主體，又行使對該司法鑒定結(jié)論的審查判斷權(quán)和采信權(quán)，也會有損司法鑒定的公正性。實踐中，許多徇私枉法案的發(fā)生就是與審判機關(guān)的“自審自鑒”相聯(lián)系的。

可見，實現(xiàn)司法鑒定機構(gòu)同公、檢、法機關(guān)的分離，是司法公正的內(nèi)在要求。同時，這種分離也可避免司法鑒定機構(gòu)的重復(fù)設(shè)置以及司法實踐中的多頭鑒定，符合效率的價值準則。

從現(xiàn)實情況看，實現(xiàn)這種分離對人民法院來說，當不會有困難。因為我國的審判模式已發(fā)生重大變革，人民法院的職能已經(jīng)單一化、法官已不再承擔(dān)收集證據(jù)和舉證的責(zé)任。原先為收集證據(jù)和舉證而自行設(shè)置的鑒定機構(gòu)對于審判職能的實現(xiàn)而言，已沒有多少實際意義。

對于人民檢察院和公安機關(guān)而言，實現(xiàn)這種分離會有一定難度。因為公安機關(guān)和檢察機關(guān)在行使偵查職能的過程中，必須要有專業(yè)鑒定人員對解決案件涉及到的專門性問題提供幫助。尤其是公安機關(guān)的偵查活動中需要通過鑒定的專門性問題是大量的，而且公安機關(guān)已建立起與這種需要相適應(yīng)的力量雄厚的刑事技術(shù)鑒定隊伍。如果將這支隊伍從公安機關(guān)中分離出來，將嚴重影響公安機關(guān)的偵查工作。對此，我們的意見是，作為偵查措施的檢驗和鑒定同在訴訟中作為定案根據(jù)的司法鑒定應(yīng)當區(qū)別開來。為防止概念混淆，我們不妨把前者稱為“偵查鑒定”，把后者稱為“司法鑒定”。偵查鑒定結(jié)論只為案件的偵查提供根據(jù)，而不能直接用作審判中的定案根據(jù)。相應(yīng)地，偵查鑒定機構(gòu)與司法鑒定機構(gòu)也應(yīng)當區(qū)分開來，前者歸屬于公安機關(guān)和檢察機關(guān)的偵查部門，后者則應(yīng)當納入司法鑒定組織系統(tǒng)之中，以實現(xiàn)司法鑒定主體同公安機關(guān)和檢察機關(guān)的分離。這就是說，公安機關(guān)和檢察機關(guān)現(xiàn)有的刑事技術(shù)鑒定隊伍原則上予以保留，但不應(yīng)作為專職司法鑒定機構(gòu)。其具有鑒定資格的工作人員只在法院聘請鑒定的情況下，才擔(dān)任臨時性的司法鑒定工作。

在實現(xiàn)司法鑒定機構(gòu)同公、檢、法機關(guān)分離的基礎(chǔ)上，應(yīng)將司法鑒定管理權(quán)統(tǒng)一于某一職能部門。我們認為，對司法鑒定的管理職能應(yīng)交由司法行政機關(guān)行使。這一方面是因為司法行政機關(guān)不直接參與訴訟活動，獨立于訴訟之外；另一方面是因為對司法鑒定的管理是與司法行政機關(guān)的性質(zhì)和職能相符合的。

司法行政機關(guān)對司法鑒定的統(tǒng)一管理分兩種情況：一是對專職司法鑒定機構(gòu)實行全面管理，包括鑒定機構(gòu)的設(shè)置、鑒定人資格的審定和取消、鑒定人的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和職稱晉升、鑒定標準的制定等等；二是對非專職鑒定機構(gòu)（如醫(yī)院、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、公安機關(guān)的刑事技術(shù)部門等）的司法鑒定活動進行業(yè)務(wù)管理，主要是核準其司法鑒定資格和對其司法鑒定活動進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督。這種統(tǒng)一管理將有助于改變目前司法鑒定的無序狀態(tài)，為司法鑒定公正和效率價值的實現(xiàn)提供體制上的保障。

（二）建立一元化的三級專職司法鑒定機構(gòu)，實行兩級終鑒制

專職司法鑒定機構(gòu)是按照行政機構(gòu)的模式建立，還是按照市場化的模式設(shè)置，是兩種不同的思路。按前一種思路，專職司法鑒定機構(gòu)應(yīng)納入國家機構(gòu)中，作為司法行政機關(guān)的一個業(yè)務(wù)部門。按后一種思路，專職司法鑒定機構(gòu)應(yīng)作為民間組織（類似于律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所），其運行機制完全市場化。我們認為，對這一問題的探討，應(yīng)當與司法鑒定的決定權(quán)聯(lián)系起來。司法鑒定的市場化需要司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)的自由化，即由當事人自由行使司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)。從我國的立法規(guī)定看，司法鑒定的決定權(quán)是由司法職能部門統(tǒng)一行使的，其中，民事訴訟和行政訴訟中的司法鑒定決定權(quán)都由審判機關(guān)行使；刑事訴訟中的司法鑒定決定權(quán)分別由公、檢、法三機關(guān)行使（改革后也應(yīng)該統(tǒng)一由法院行使）。（注：刑事訴訟法對此未作明確規(guī)定，但其本旨是將鑒定決定權(quán)賦予公、檢、法三機關(guān)。）應(yīng)當說，這樣規(guī)定與我國訴訟模式的總體特征和我國法治的實際狀況是適合的，具有合理性（見后述）。在這種情況下，司法鑒定的完全市場化將很難實行，專職司法鑒定機構(gòu)的自我生存將難于實現(xiàn)。而且，法院在決定司法鑒定上的專權(quán)與司法鑒定受理上的市場化相結(jié)合，難免會產(chǎn)生新的司法腐敗。因此，我們主張專職司法鑒定機構(gòu)應(yīng)統(tǒng)一設(shè)置于司法行政機關(guān)中，組成一元化的專職司法鑒定組織系統(tǒng)。

但應(yīng)注意的是，專職司法鑒定機構(gòu)不能對司法鑒定的受理實行壟斷。司法行政機關(guān)也應(yīng)充分利用社會各界的技術(shù)力量，對具備條件的科研機構(gòu)、院校、醫(yī)院和其他職能部門應(yīng)賦予其司法鑒定的主體資格，以充分實現(xiàn)效率的價值追求。

在司法鑒定組織體系中，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)分級設(shè)置。我們主張分為三級，即國家級、省級和地市級司法鑒定機構(gòu)。考慮到司法鑒定的嚴肅性、專門性和高技術(shù)性，縣級司法行政機關(guān)不宜設(shè)專職司法鑒定機構(gòu)。如有必要，地市級司法行政機關(guān)可在某些地區(qū)設(shè)置司法鑒定分支機構(gòu)。三級鑒定機構(gòu)在人員的職能結(jié)構(gòu)、鑒定范圍以及鑒定結(jié)論的效力上應(yīng)有所區(qū)別。

在鑒級制度上，實行兩級終鑒制，即每一審級可進行兩級司法鑒定，對初鑒定如有疑議，可申請由上一級司法鑒定機構(gòu)進行復(fù)鑒定，復(fù)鑒定為該審級的終局鑒定。這與我國的兩審終審的審判制度相一致。但需要說明的是，兩級終鑒是就一個審級而言的，即在第一審程序中即可進行兩級鑒定，如果進入第二審，還可再次實行兩級鑒定。這種每一審級的兩級終鑒制足以為司法鑒定的公正性提供鑒級制度上的保障，也兼顧了訴訟的效率價值。

（三）對司法鑒定的主體資格實行以司法鑒定管理機構(gòu)的預(yù)先審定為主、以法官臨時審查為輔的制度

司法鑒定所涉及的都是專業(yè)性很強的專門性問題，因而對司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員的專業(yè)技能的要求是很高的。為保證司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性，就需要確認司法鑒定主體的資格。

對司法鑒定主體資格的確認在國際上主要有兩種方式：大陸法系國家多采用預(yù)先確定方式，即由有關(guān)機關(guān)預(yù)先確定享有司法鑒定權(quán)的人員和單位，并登記造冊。只有被列入名冊的人員和單位才能受理司法鑒定。英美法系國家多采用法官臨時審定方式，即當事人選聘的鑒定人是否具備鑒定資格，由法官在訴訟過程中臨時確認。還有的國家是兼取兩種做法，既由國家明確規(guī)定享有司法鑒定權(quán)的人員和機構(gòu)，又允許民間專業(yè)機構(gòu)和人員從事司法鑒定工作。

根據(jù)我國的實際情況，我們主張我國司法鑒定主體資格的確認主要應(yīng)采取預(yù)先審定的方式。凡是專職司法鑒定機構(gòu)都由司法行政機關(guān)統(tǒng)一設(shè)置；其他可以從事司法鑒定的機構(gòu)及其鑒定人員的司法鑒定資格也應(yīng)由司法行政機關(guān)預(yù)先統(tǒng)一審定，并登記造冊。對訴訟中涉及需要進行司法鑒定的專門性問題，只要有相應(yīng)的法定司法鑒定機構(gòu)（包括專職司法鑒定機構(gòu)和由司法行政機關(guān)審定的兼職司法鑒定機構(gòu)），均只能由法定機構(gòu)及其法定人員進行鑒定。但是，司法實踐中需要進行司法鑒定的專門性問題在范圍上是十分廣泛的。法定鑒定機構(gòu)對某些不常見的專門性問題無鑒定能力的情況是難于避免的。對這類問題只能由非法定機構(gòu)、非法定人員進行鑒定，這種情況下，其鑒定資格就應(yīng)當由法官在訴訟中臨時審定。

（四）司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)由法官行使，同時賦予當事人司法鑒定申請權(quán)和申請回避權(quán)

司法鑒定是由法官決定和委托，還是由當事人決定和委托，在不同國家的立法上是有差異的。與職權(quán)主義訴訟制度相適應(yīng)，大陸法系國家通常實行由法官決定和委托鑒定的制度。而實行當事人主義訴訟制度的英美法系國家，通常采用由當事人自行決定和委托鑒定的制度。（注：羅亞平、郝紅光：《中外司法鑒定人制度比較研究》，載《公安大學(xué)學(xué)報》1998年第6期。）后一種情況下，雙方當事人就同一問題可分別委托鑒定人，鑒定人對委托人具有一定的從屬性，因而喪失了中立地位。各自的鑒定結(jié)論都用作訴訟中的證據(jù)。法官對雙方鑒定結(jié)論的審查判斷是通過庭審中雙方對各自對方鑒定結(jié)論的盤詰、質(zhì)證活動來實現(xiàn)的。

在我國，雖然刑事訴訟法的修訂和法院庭審制度的改革在一定程度上吸收了當事人主義訴訟制度的某些做法，完善了三種訴訟職能的分工，雙方當事人在訴訟中的地位有所加強，但整個訴訟制度的總體特征仍然是職權(quán)主義的。尤其是在刑事訴訟中，控、辯雙方的地位并不完全平等，控、辯雙方的對抗程度同英美法系國家相比，有較大差距。在這種情況下，如果實行當事人委托鑒定制度，司法鑒定的公正價值將難以實現(xiàn)，同時也有悖于效率的價值準則。因此，我們認為我國現(xiàn)行立法將司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)集中于法院是適當?shù)?。需要指出的是，現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事訴訟中司法鑒定決定權(quán)的歸屬規(guī)定不明確，實踐中是公、檢、法三機關(guān)均在行使。改革后，刑事訴訟中的司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)也應(yīng)當由法院統(tǒng)一行使。

在由法官決定、委托司法鑒定的情況下，當事人的司法鑒定申請權(quán)和回避申請權(quán)應(yīng)切實得到保障。當事人的司法鑒定申請權(quán)包括提請決定司法鑒定申請權(quán)和復(fù)鑒定申請權(quán)。對當事人的司法鑒定申請，法官應(yīng)予接受，無正當理由不得拒絕，也不得將自己對鑒定結(jié)論正確與否的判斷作為是否接受當事人申請復(fù)鑒定的根據(jù)。另外，應(yīng)要求法官在委托司法鑒定機構(gòu)和鑒定人之前征求雙方當事人對鑒定機構(gòu)和鑒定人的意見，以此作為對法官行使司法鑒定委托權(quán)的一種制約手段，防止可能發(fā)生的“暗箱”操作。

（五）規(guī)定司法鑒定人員具有出庭接受質(zhì)證的義務(wù)，賦予當事人委托專業(yè)人員出庭質(zhì)證的權(quán)利

任何證據(jù)都必須經(jīng)過法庭質(zhì)證才能被用作定案的根據(jù)。司法鑒定結(jié)論是鑒定人對鑒定客體的主觀認識，屬出清證據(jù)，而且涉及的是專門性問題。因此，對司法鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證，只有在鑒定人出席法庭的情況下才能有效地進行。同時，也只有具有相關(guān)專業(yè)知識的人才能對鑒定人的鑒定結(jié)論展開實質(zhì)性的質(zhì)證活動。這就需要將出庭接受質(zhì)證作為鑒定人的一項法定義務(wù)；同時還要賦予當事人委托具有相關(guān)專門知識的人員出席法庭進行質(zhì)證的權(quán)利，以便從專業(yè)技術(shù)的角度對鑒定人的鑒定和法院的審判活動進行有效的制約與監(jiān)督。

三

司法鑒定制度的改革與規(guī)范化建設(shè)需要通過系統(tǒng)化的立法來實現(xiàn)。這種系統(tǒng)化的立法也將面臨一些值得探討的基本問題。

（一）關(guān)于統(tǒng)一立法與分散立法

司法鑒定的統(tǒng)一立法是指制定一部同時適用于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的統(tǒng)一的司法鑒定法。分散立法則是指通過刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法分別對三種訴訟中的司法鑒定作立法規(guī)定。在國際上，分散立法是一種較常見的立法模式。這倒不是因為分散立法優(yōu)越于統(tǒng)一立法，而是因為立法傳統(tǒng)使然。

在當今社會，由于人類活動領(lǐng)域的不斷拓展和科技的飛速進步，訴訟中司法鑒定的運用將起來越普遍和重要。另一方面，社會的法治化也對訴訟活動的規(guī)范化提出了更高的要求。這種情況下，對司法鑒定分散立法已不能完全適應(yīng)社會發(fā)展的需要?？梢灶A(yù)言，制定統(tǒng)一的司法鑒定法將成為世界各國立法的發(fā)展趨勢。

在我國，對司法鑒定的統(tǒng)一立法具有更為現(xiàn)實的基礎(chǔ)。（1）我國現(xiàn)行的三大訴訟法典對司法鑒定均未作系統(tǒng)化規(guī)定，這為統(tǒng)一立法留下了余地，也使得進行統(tǒng)一立法更為迫切。（2）三大訴訟法典不可能因為需要增加司法鑒定的立法內(nèi)容而同時修訂，而且分別修訂也難保在司法鑒定立法上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。（3）現(xiàn)代社會訴訟活動的日益規(guī)范化要求司法鑒定立法的系統(tǒng)化，而如果三大訴訟法典都分別對司法鑒定作系統(tǒng)化的規(guī)定，則不僅造成立法內(nèi)容的重復(fù)，有悖于立法技術(shù)要求，而且會造成各訴訟法典自身整體結(jié)構(gòu)的失衡。因此，統(tǒng)一立法應(yīng)當是我國司法鑒定立法的合理選擇。

（二）關(guān)于立法規(guī)格

就全國性的法律而言，除憲法外，廣義上的立法分為四個層次：一是全國人大制定的基本法律；二是全國人大常委會制定的除基本法律之外的其他法律；三是國務(wù)院制定的行政法規(guī)；四是國務(wù)院各部委制定的部門性規(guī)章。在這四個立法層次中，司法鑒定立法應(yīng)選擇何種規(guī)格的立法層次呢？我們認為，在立法規(guī)格上，應(yīng)當將司法鑒定規(guī)范區(qū)分為兩部分，即司法鑒定制度規(guī)范和司法鑒定技術(shù)規(guī)范。前者作為法律由全國人大常委會制定；后者作為行政規(guī)章由司法部制定。

司法鑒定制度規(guī)范涉及的是司法鑒定的機構(gòu)設(shè)置、管理體制、運動機制以及司法鑒定相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃至于相關(guān)的訴訟規(guī)范，必須賦予其法律（狹義上的）的地位。只有這樣，司法鑒定立法才能創(chuàng)制司法機關(guān)與司法鑒定相關(guān)的行為規(guī)范，才能制定與司法鑒定相關(guān)的訴訟規(guī)則，也才能對現(xiàn)行訴訟法中關(guān)于司法鑒定的立法規(guī)定作調(diào)整和修改。（注：參見《中華人民共和國憲法》第67條。）

司法鑒定技術(shù)規(guī)范主要是不同鑒定專業(yè)的技術(shù)工作細則和鑒定中應(yīng)執(zhí)行的技術(shù)標準。其內(nèi)容是很廣泛的，如“法醫(yī)鑒定工作細則”、“司法精神病鑒定規(guī)則”、“人體傷害鑒定標準”、“物證鑒定技術(shù)規(guī)則”等等。這些技術(shù)規(guī)范的內(nèi)容龐雜，專業(yè)性強，不宜納入統(tǒng)一的“司法鑒定法”，應(yīng)由司法部按專業(yè)分別制定單行的規(guī)章。