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[論文關鍵詞]恢復性司法；價值目標；基礎

[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現(xiàn)實需要；恢復性司法制度的構建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。

恢復性司法發(fā)端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現(xiàn)恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。

一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經(jīng)由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！标惻d良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。

雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的?；謴托运痉▽崿F(xiàn)其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務取得被害人和社區(qū)的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題?；謴托运痉ǖ倪@種實現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構建我國恢復性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩(wěn)定。

恢復性司法的價值目標與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的?；謴托运痉ǜ淖兞藗鹘y(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區(qū)，強調犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調，通過調解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復被損的社會關系，維護社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關系。

因此，恢復性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。

三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎

恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。

(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規(guī)定的案件不適用調解；最高人民法院關于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調解沒有達成協(xié)議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定?！缎谭ā返?7條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護社會秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調解制度的立法規(guī)定。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協(xié)議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的。可以向人民法院起訴?！笨梢?，人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當事人進行說服教育，規(guī)勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調解工作若干規(guī)定》對人民調解制度作了更為細致的規(guī)定。

在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩(wěn)定。恢復性司法的理念和方式與人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。

四、被害人、犯罪人權利保障的現(xiàn)實需求基礎

(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。

(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發(fā)問的權利，發(fā)表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發(fā)表意見權往往難以實現(xiàn)。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產(chǎn)權利的保護不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權利救濟的規(guī)定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。

(二)犯罪人權利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現(xiàn)。因為現(xiàn)行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結構中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程?！皺C構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產(chǎn)生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調解、協(xié)商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。

五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎

恢復性司法制度的建構除了在觀念上理解和接受恢復性司法這一理念之外，更重要的是要從制度構建層面上解決一些具體的操作性問題。比如，恢復性司法要求社會利益主體具有較強的自愿、平等參與意識，而且需要大量的非政府組織和社會工作者從中扮演主持調解、協(xié)商，為犯罪人提供職業(yè)訓練和文化教育的角色。隨著我國市民社會的漸趨成熟，二元社會結構、民主政治體制的形成，為滿足恢復性司法的這一需求奠定了堅實的基礎。

在我國，現(xiàn)代意義上的市民社會是改革開放之后才出現(xiàn)的，經(jīng)過20多年的發(fā)展，已初具雛形，市場經(jīng)濟的發(fā)展不僅為我國市民社會的出現(xiàn)奠定了基礎，而且塑造了人的社會性。市場經(jīng)濟強調自愿、平等基礎上的商品交換，從而否定了超經(jīng)濟的等級特權制度，確立起人與人之間的平等和自由，從而塑造出具有主體意識、自主意識、平等意識和參與意識的個人與團體，逐步形成市民社會的自主性品格。這種社會主體意識的形成促使社會公民積極主動地參與社會公共事務的管理，促進社會的進步。同時隨著市場經(jīng)濟的逐漸深入發(fā)展，作為市民社會主體的非政府組織獲得長足的發(fā)展。這些非政府組織具有組織性、民間性、公益性、自治性、志愿性、非營利性、合法性、非政黨性等特征以及社會服務、溝通協(xié)調、公益管理等基本功能，因而能夠在社會服務和社會管理中發(fā)揮重要作用，比如：規(guī)范市場運作，提高資源配置效率，推動法治環(huán)境的健全和改善；提高社會自我管理、自我約束的能力；推動社區(qū)發(fā)展；等。在過去的20多年里，我國的社會團體、民間組織已經(jīng)取得了迅猛的發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計，截止到2001年底，我國已有社團29萬個，民辦非企業(yè)單位8.2萬個。這些非政府組織是政府、企業(yè)和市場、企業(yè)和企業(yè)之間發(fā)揮重要作用的中介，是社會與政府的橋梁。截至2004年底，我國共登記各類非政府組織(NGO)28萬多個，其中社會團體近15萬個，比上年增長5.4％，民辦非企業(yè)組織13.3萬個，基金會902個。此外還包括市場中介組織約20萬個，未注冊的NGO約100多萬個，公益型事業(yè)單位約幾百萬個。大量非政府組織的出現(xiàn)和社會公民自愿、平等參與意識的增強滿足了恢復性司法對主持協(xié)商、調解和對犯罪人進行教育訓練的組織和人員的需求。