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[論文關(guān)鍵詞]民間法國(guó)家法司法多元糾紛解決機(jī)制

[論文摘要]目前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，國(guó)家法與民間法的關(guān)系是必須認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)問(wèn)題。本文從司法角度探討國(guó)家法與民間法的沖突與融合。民間法通過(guò)多種方式或途徑被國(guó)家法接納,其中包括國(guó)家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收、司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國(guó)家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎(chǔ)上提出整合國(guó)家法與民間法，應(yīng)以國(guó)家法為主導(dǎo)，保留民間法生存的空間。文章結(jié)尾提到多元糾紛解決機(jī)制來(lái)解決國(guó)家法與民間法的沖突。

一、民間法概念

蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡(jiǎn)練地表達(dá)為在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態(tài)，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認(rèn)為創(chuàng)造的，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制?！北疚闹兴妹耖g法主要是它與國(guó)家法相對(duì)意義上的，相當(dāng)于法社會(huì)學(xué)的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內(nèi)，人們長(zhǎng)期生活生產(chǎn)中形成的，對(duì)這個(gè)地域的人們產(chǎn)生一定約束作用的風(fēng)俗、習(xí)慣、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當(dāng)然也包括了在一定地域中人們所共同認(rèn)可的情感、道德。

二、司法實(shí)踐中國(guó)家法對(duì)民間法的認(rèn)可

司法是解決糾紛的重要機(jī)制，是社會(huì)正義的最后一道防線。在此過(guò)程中，僅靠國(guó)家法并不足以解決全部糾紛。在中國(guó)，民間法并不像有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣,被國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家法棄之如敝屣。相反,民間法通過(guò)多種方式或途徑被國(guó)家法接納。

（一）國(guó)家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收

在民意基礎(chǔ)廣泛的前提下，國(guó)家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進(jìn)行社會(huì)秩序的控制，將其納入到國(guó)家法的體系中。比如為當(dāng)代中國(guó)國(guó)家法律所認(rèn)可的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制再比如在制定收養(yǎng)法時(shí)，有人提出，我國(guó)民間有傳統(tǒng)良好風(fēng)俗，即親屬朋友為已故的父母撫養(yǎng)子女。法律對(duì)此在《收養(yǎng)法》中增加了第16條“孤兒或生父母無(wú)力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)?！?/p>

（二）國(guó)家法對(duì)民間法的默許

有些民間法實(shí)質(zhì)上是違背國(guó)家法律的,但當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)卻默許其存在。這實(shí)際上是國(guó)家法與民間法相互消長(zhǎng)的一個(gè)表現(xiàn)。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實(shí)用性,它們來(lái)自于日常生活的內(nèi)在邏輯,是當(dāng)?shù)厝藗兯煜?、了解、接受并視為?dāng)然的規(guī)范。刑事領(lǐng)域的犯罪，國(guó)家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經(jīng)受到國(guó)家法律的制裁以后,他還必須依當(dāng)?shù)亓?xí)慣向受害方支付“賠命價(jià)”后,才有可能獲得安寧。

（三）司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)

中國(guó)法律的適用不可能脫離情、理。維護(hù)國(guó)家法的法官們也深切體會(huì)到其中的利害關(guān)系。法官處理案件，不僅僅關(guān)注案件本身，還要考慮到民風(fēng)民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結(jié)果對(duì)社會(huì)道德的引導(dǎo)力。這樣的情形往往使國(guó)家法向民間法做出一定的妥協(xié)。

（四）民事司法過(guò)程中，民間法是對(duì)國(guó)家法的補(bǔ)充

民間法所調(diào)整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內(nèi)容,基本上與現(xiàn)代民法的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)。因此民間法與國(guó)家法中的民法關(guān)系最為密切。國(guó)家法接納民間法,主要是通過(guò)民法進(jìn)行的。

三、民間法在司法適用中的困境

（一）民間法自身的局限性

1．內(nèi)容上良莠不齊

民間法在司法適用上的困境，最大的問(wèn)題來(lái)源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當(dāng)殘忍。

2．適用范圍有限

地域性是民間法一個(gè)非常顯著的特征?；诘鼐?、業(yè)緣和血緣，民間法在特定的區(qū)域內(nèi)發(fā)揮作用，一旦離開(kāi)它得以生存的環(huán)境，民間法不再有公認(rèn)的效力。就現(xiàn)在的法治環(huán)境來(lái)說(shuō)，更多的是陌生人的社會(huì)，人們來(lái)自不同的地域與文化。民間法可能無(wú)法滿足調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的需要，效力會(huì)被削弱。

3．系統(tǒng)性的缺乏

民間法的內(nèi)部規(guī)范是斷裂交錯(cuò)甚至是互相沖突的，“無(wú)論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內(nèi)容的規(guī)則過(guò)于簡(jiǎn)約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對(duì)相同內(nèi)容的規(guī)定出入甚大，所謂‘十里不同風(fēng)，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現(xiàn)的價(jià)值特殊主義和生成規(guī)律所致，民間法正是因此在形式合理性相當(dāng)程度的失效?！?/p>

（二）外界原因?qū)е旅耖g法司法適用的困境

1．司法制度上的限制

我國(guó)對(duì)司法的界定和對(duì)法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權(quán)作為國(guó)家權(quán)力之一，司法作為法律的實(shí)施方式，司法所司之法就是國(guó)家法。司法法治原則被認(rèn)為是司法的首要原則?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國(guó)家法。在辦案過(guò)程中的法官，很少有自由裁量權(quán)。法官有時(shí)候被形象地比喻為“自動(dòng)售貨機(jī)”。

2．司法觀念上的限制

國(guó)家主義法律觀通常表現(xiàn)為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無(wú)限的權(quán)力。針對(duì)立法中心主義，很多學(xué)者認(rèn)為法學(xué)研究應(yīng)該從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義。而當(dāng)我們采用司法者立場(chǎng)時(shí)，我們的視角就會(huì)截然不同。民間法可能成為一個(gè)重要的法源。正如陳金釗教授所說(shuō)，在法官對(duì)法律解釋的過(guò)程中，“輿論、民族感情、學(xué)術(shù)權(quán)威的意見(jiàn)以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋。”

四、司法過(guò)程中國(guó)家法與民間法的和諧發(fā)展

（一）善待民間法

民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國(guó)國(guó)情決定的。我國(guó)有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經(jīng)濟(jì)孕育了一套傳統(tǒng)的文化和價(jià)值觀。長(zhǎng)期以來(lái)人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成了一種內(nèi)在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國(guó)一些落后的鄉(xiāng)土農(nóng)村至今還普遍沿襲、使用著大量的習(xí)慣、習(xí)俗等民間法。,它通過(guò)被人們反復(fù)適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認(rèn)同,民間法有其存在的空間和發(fā)展的動(dòng)力。

（二）在司法過(guò)程中整合國(guó)家法與民間法

在司法過(guò)程中整合國(guó)家法與民間法，解決國(guó)家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機(jī)制。法律是多元的，因此糾紛解決機(jī)制也應(yīng)該是多元化的。多元糾紛解決機(jī)制可以說(shuō)在司法途徑上根本解決了國(guó)家法與民間法的沖突。因?yàn)榧热徊皇窃V訟解決糾紛，那么所依據(jù)的并非一定要是國(guó)家法。國(guó)家法在其他糾紛解決機(jī)制中可能不再承擔(dān)主要的作用，民間法就可能有更多可以發(fā)揮的空間。情、理、法達(dá)到很好的融合，國(guó)家法與民間法在不同的領(lǐng)域發(fā)揮自己的作用，相得溢彰，互相促進(jìn)。當(dāng)然多元糾紛解決機(jī)制并不僅僅能使民間法發(fā)揮作用，而且更能有力推動(dòng)法治建設(shè)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁治平：《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版

[2]范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000版

[3]棚瀨孝雄：《糾紛的解決和審判制度》王亞新譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994版