導(dǎo)語：婚姻家庭的憲法原則及實施一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：楊遂全工作單位：四川大學(xué)法學(xué)院

中華人民共和國憲法6第49條規(guī)定:婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護0。5中華人民共和國民法通則6第104條做了類似的規(guī)定?，F(xiàn)行的5中華人民共和國婚姻法6對此尚無明文規(guī)定。筆者主張,在婚姻法修改時在總則中應(yīng)進一步明確此項法律原則,通過各項具體規(guī)定,保障憲法此項規(guī)定的實際施行。

一、國家保護婚姻家庭的時代內(nèi)涵

人類社會的各種客觀規(guī)律在每個時代都是不可改變的。但是,在各個時代人類演繹和表現(xiàn)這些規(guī)律的生活方式卻不會完全相同,概括起來,國家保護婚姻家庭這一法律原則在現(xiàn)時代包含以下幾層內(nèi)涵:第一,國家保護婚姻家庭,意味著國家和社會各方面應(yīng)盡可能地保證每個合乎結(jié)婚條件的公民的結(jié)婚權(quán)、生育權(quán)、維持婚姻家庭生活的權(quán)利得以全面實現(xiàn),保護每個合法的婚姻家庭能夠正常發(fā)揮其各種功能。我國的安居工程、居民最低生活保障線制度、夫妻不同時下崗制度、計劃生育制度等等,都體現(xiàn)了國家保護婚姻家庭的憲法精神。我國現(xiàn)行法規(guī)中最突出的,與此保護家庭的憲法規(guī)定不相符合的,是個人所得稅法中缺少絕大多數(shù)國家都有的扶養(yǎng)家庭成員費用扣除額0的規(guī)定。一個家庭只一人有收入,800元供養(yǎng)幾口人,本該領(lǐng)取救濟金的,卻仍要依法納稅。同時,據(jù)我們實地調(diào)查,在我國現(xiàn)實生活中,一些偏僻農(nóng)村和山區(qū),男性由于貧窮和當(dāng)?shù)嘏源罅客膺w而被迫終身獨身的比例呈逐步上升的趨勢¹,這一問題也應(yīng)該引起社會的關(guān)注。第二,從國家保護婚姻家庭的憲法規(guī)定分析,這既是強制國家必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任,又是賦予國家的一種權(quán)力。國家據(jù)此必須尊重公民在婚姻家庭領(lǐng)域私生活的合法自主權(quán)。同時,國家和法律也可以在此范圍內(nèi),為保護婚姻家庭,而適當(dāng)干預(yù)公民的私生活。在法治社會里,國家各種不同類型的權(quán)力都必須有憲法依據(jù)。特別是涉及公民基本權(quán)利和私生活的限制和干預(yù),不能縱容立法者的任性(比如要求高婚齡,就不能再絕對禁止婚前同居,無謂地拉長性等待期),有時哪怕純粹是為了私人利益或協(xié)調(diào)好私人關(guān)系。另一方面,憲法肯定公民的婚姻家庭受國家的保護,國家也不能因部分公民強調(diào)婚姻家庭完全是個人私事0,而完全由當(dāng)事人任性。如果將來有一天我國結(jié)婚率降低到象一些西方國家出現(xiàn)不婚不育文化0危及社會延續(xù)的地步,國家加大對適齡不婚者個人的稅收,或采取其它必要的保護婚姻家庭的法律措施,也是合憲的。就象現(xiàn)在的計劃生育制度一樣。第三,遵循國家保護婚姻家庭的憲法原則,任何妨礙公民正當(dāng)行使婚姻家庭權(quán)利或有可能侵害他人此項權(quán)利的行為都必須予以取締。對這層內(nèi)涵,下文將詳細分析,此處不贅述。在此層意義上,關(guān)鍵是要解決好公民個體人權(quán)之間以及其與群體人權(quán)的關(guān)系問題,因為婚姻家庭形式本質(zhì)上就不純粹是為了滿足公民個體需要的產(chǎn)物。

二、國家保護婚姻家庭的歷史必然性

我們認為,不管我們的理論是否承認,客觀上人類社會中必然不同程度地存在著人與人之間婚姻家庭方面的沖突和協(xié)作關(guān)系。但是,性的自由與其它任何自由或競爭一樣,以必須遵循一定的社會規(guī)律為前提,特別是必須服從社會物質(zhì)生產(chǎn)和人口生產(chǎn)發(fā)展的需要。據(jù)史料記載,在古羅馬和中國唐朝后期某一階169¹參見楊遂全:5現(xiàn)代家庭的源與流)))家庭的未來及段,都曾不同程度地存在過類似西方國家20世紀60年代消滅家庭0、回到原始0的比較自由的性生活¹。這種性的無序自由之所以一閃即逝,并未能成為人類社會性生活的主流,必有其深刻的歷史動因,是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的。這種動因也就是婚姻家庭形式過去和將來存續(xù)的歷史必然性之所在。深究其背后的歷史動因,恐怕與這種無序的性關(guān)系、無婚姻家庭機制,對人類生存及其它生活條件的沖突,有直接關(guān)系。無序的性自由必然造成危害社會的后果:(1)導(dǎo)致部分人或許多人獨居(這是性的充分自由所必需的,西方國家現(xiàn)實獨身者增多已明證),相互失去日常生活中配偶或家人提供的危急救助,暴病猝死機率增加,使人的生存機制出現(xiàn)不可避免的缺損(歷史已經(jīng)證明,這種社會后果只有通過男女配偶組成家庭才能消除和預(yù)防)。(2)導(dǎo)致人與人之間基本的性權(quán)利的根本不平等(不僅是一般差別),一部分人的基本人權(quán))))性需求根本無法實現(xiàn)、進而導(dǎo)致社會長期性、普遍性的根本不平等,潛在地影響社會的安定。(3)導(dǎo)致社會人口延續(xù)的萎縮和退化,部分公民喪失生育權(quán)等基本人權(quán)。長期獨居、自由自在、個人享樂和愛情至上,潛在的影響必然產(chǎn)生不育文化0,最終愛情否定親情0。西方一些國家的人口出生率一直下降,就是例證。同時,長期性關(guān)系的混亂,會使人們最終無法分辨親屬關(guān)系,進而導(dǎo)致近親的性關(guān)系,出現(xiàn)人類繁殖的退化(至少在目前人類還不可能普遍推行人工生育子女的客觀條件下,道理仍是如此)。由于完全無序,性行為完全成為個人私事,必然造成一部分人終身無配偶或終身不能過一次性生活,進而使這部分公民因社會地位等因素的影響而終身無生育的機會。(4)導(dǎo)致和加劇人際感情和性關(guān)系的沖突。人類文明幾千年形成了性心理的習(xí)慣,要求性伴侶一定時期內(nèi)的排他性,這種心理應(yīng)該說男女完全一樣,也是現(xiàn)代愛情產(chǎn)生的基本點?；橥?或取消婚姻制度)的完全性自由,勢必產(chǎn)生人與人之間的情感沖突,激化矛盾,影響社會其它方面正常穩(wěn)定的發(fā)展。為消除上述惡果,人類成千上萬年的選擇,最終完全拋棄了性的絕對自由0(或雜亂的性關(guān)系),確立了婚姻家庭制度,肯定了每個成年適婚公民的婚姻家庭權(quán)。最初這種制度雖說過于禁錮和壓抑人性,特別是對女性更甚,但經(jīng)過幾千年的改良,人類在保留和發(fā)展這種制度的前提下,逐步獲得了更多的自由。但適婚公民的結(jié)婚權(quán)(即一些學(xué)者所說的最低的性權(quán)利保障º0)還須得到法律的明確肯定,獲得配偶的權(quán)利事實上平等。此外,即使在市場經(jīng)濟條件下,家庭仍是社會的基礎(chǔ),是社會延續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展的前提。國家還必須有親屬生活保障機制,一般的社會保障和救濟還只能是親屬保障機制的補充。

三、保護家庭與漸進改革并舉,避免社會機制的紊亂

在市場經(jīng)濟條件下如何全面落實上述憲法規(guī)定,保護好婚姻家庭,是我國婚姻法面臨的艱巨任務(wù)。我們認為,辯證地分析,逐步變革我國現(xiàn)實婚姻家庭制度不合時代的部分,穩(wěn)妥解決家庭制度面臨的諸種新問題,就是對家庭這種社會機制最好的、最久遠的保護。宏觀上分析,為了更好地施行此項憲法原則,必須把握好以下幾個方向:其一,對一時分不清未來走向、且對公民切身利益影響較大的婚姻家庭問題,以穩(wěn)為本,不能奢望一步到位。枝節(jié)問題,爭論不清對錯的,放開由社會的道德觀念進行選擇。理智的社會選擇,會使其中合理的部分漸留下來,風(fēng)險會自我規(guī)避開。目前,我國社會對婚前同居的容忍,就事實體現(xiàn)著逐步變革我國婚姻家庭制度的趨勢,未引起大的社會問題。但對通奸姘居,公民則反應(yīng)強烈,而部分人追求公開或變相的妻妾成群,部分人卻終身無配偶或終身不能過一次性生活;有些姘居情節(jié)十分惡劣,公然將第三者帶進家庭內(nèi)同居,還有的公開慫恿離棄或殺害妻兒或奸生子女,受害者四處求告無門。顯然,任何符合正義的法律,都不可能認可這種現(xiàn)象普遍存在。它已經(jīng)觸及到國家的長治久安。況且,我國未來無論如何自由開放,即使開放一步到位,法律也不能任由普遍的情人制取代婚姻家庭0作為社會的基礎(chǔ)。適當(dāng)?shù)亟o嚴重的通奸姘居行為以制裁,是法律的職責(zé)。有些人擔(dān)心處置通奸姘居會造成捉奸成風(fēng),影響社會安定團結(jié)»。我們認為,這就看公民對此的容忍度和它傷害公民利益的程度了。如果婚姻法僅規(guī)定通奸姘居情節(jié)嚴重、忍無可忍的,受害者在離婚時有權(quán)提起損害賠償或?qū)雍θ诉M行民事處罰,給受害嚴重的公民一種萬不得已的民事法律救濟手段,并不可能發(fā)生普遍的捉奸成風(fēng)(即使不處罰,捉奸者還是會去捉奸)。相反,適當(dāng)處置可能會避免許多糾紛進一步釀成惡性案件。其二,施行保護婚姻家庭的憲法原則,法律保護措施(包括處罰)應(yīng)盡可能地溫和(婚姻家庭本來就是溫情脈脈的),既需要少數(shù)激烈的強行性規(guī)定,更需要倡導(dǎo)性法律規(guī)范。比如男女平等,盡管事實上每個國家都未完全做到,法律上還是要樹這面旗幟。不要因為一些人激進地說,夫妻性忠實義務(wù)是口號性的規(guī)定,是道德規(guī)范,實施困難,就不規(guī)定了。其三,保護婚姻家庭不能僅靠婚姻法,各種法規(guī)都要貫徹落實。任何大的社會改革都要注意對婚姻家庭正負面的影響,同時配套、協(xié)調(diào)改進我國的婚姻家庭制度。

四、分清道德和法的界限,發(fā)揮其不同的保護功能

道德的上限是道德自身調(diào)節(jié)的問題。道德的下限是法律要解決的問題。也就是說,什么是高尚或卑劣的,由道德去評價和調(diào)節(jié),而對最嚴重的違背道德的行為(如亂倫或遺棄家庭成員)必須有法律制裁措施。故而,有人提出,修改后的婚姻法千萬不要將婚姻的圍城城墻越壘越高,筆者贊同這種觀點。修改后的婚姻法不能管法律不該管或無法管的事情,以及道德可以管得好的事情。但是,修改后的婚姻法也不能因此該管的不管。筆者認為,現(xiàn)在社會上所說的婚外戀0如果雙方并未發(fā)生通奸姘居行為,或極其秘密地偶爾發(fā)生的通奸行為,實際上并未破壞婚姻家庭,沒有必要處罰,是個人隱私或道德問題。秘密地偶爾發(fā)生的通奸行為,在任何社會都難杜絕,留給個人道德素質(zhì)去調(diào)節(jié)為好。再者,對基本上是精神的婚外戀愛0在法律上也很難查證。嚴重的通奸姘居則性質(zhì)比較惡劣,比一般的行為對婚姻家庭的侵害還要嚴重,甚至已使其他公民根本無法正常行使基本人權(quán)。如果同樣是嚴重超過社會道德底限的行為,對嚴懲不怠,對情節(jié)嚴重的姘居卻放任自流,立法和法律倫理上顯然自相矛盾。時代觀念更新,人們已經(jīng)感覺到刑罰通奸者過重,不用刑事處罰是合理的。但婚姻法再不管,一概讓公民私了,是極不負責(zé)任的。據(jù)筆者幾次在西歐國家進修和合作研究時的專門調(diào)查所知,即使在當(dāng)今許多西方國家的民法都有明確的規(guī)定。有些學(xué)者誤以為西方性自由,對通奸連民事處罰也不會保留,其實不然。法國1999年的有關(guān)調(diào)查證明87%的人認為夫妻應(yīng)該有性忠實義務(wù),只不過西方國家各自的處罰有輕有重。如果受害者有此權(quán)利,他是否行使,那是他個人的自由。¹個體道德觀本來與社會倫理就有差異。實質(zhì)上,刑法已體現(xiàn)了處罰姘居行為的策略,只不過刑法規(guī)定沒有將軍人婚姻與一般婚姻平等對待,(刑法第259條)只給軍婚以特殊保護罷了。如果從公民在法律面前人人平等和社會倫理人身平等考慮,對婚姻家庭這種基本人權(quán)的保護不能有太大的差別。刑法上有必要特殊保護軍婚,不處罰姘居侵害一般婚姻的行為,而民事上則對普通婚姻應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋Ｗo。人權(quán)問題不能完全留給道德調(diào)節(jié),使道德最低要求失去法律后盾的支持。

五、修改后的婚姻法具體應(yīng)如何保護婚姻家庭

對新婚姻法應(yīng)該如何保護婚姻家庭,各界人士發(fā)表了很多合理的意見。如禁止家庭暴力、保護配偶權(quán)等新內(nèi)容,本文對此不再贅述。筆者在此只想對其中一些重要的疏漏和目前爭議較大、可能被立法否決的一些關(guān)鍵問題,提供多種備選方案。首先,總結(jié)上述分析,筆者認為,夫妻性忠實義務(wù)必須寫入新婚姻法,并且應(yīng)(可在法律責(zé)任一章)寫明對嚴重違背夫妻性忠實義務(wù)的行為和故意侵害他人夫妻性忠實權(quán)的行為,受害者可以請求人民法院對加害者予以適當(dāng)?shù)拿袷轮撇煤蛽p害賠償0。對配偶權(quán)寫進婚姻法的爭論,筆者希望不要因此影響對情節(jié)惡劣的通奸姘居的法律責(zé)任的規(guī)定。萬不得已時,可避開這些爭論,將其寫在目前沒有爭論的夫妻同居權(quán)0條款內(nèi),表述為夫妻互有同居的權(quán)利和義務(wù),他人不得妨礙夫妻依法行使夫妻同居權(quán)0。至于舉證責(zé)任,由民事訴訟法解決。通常,對公然姘居或情節(jié)惡劣的通奸行為,舉證并不是十分困難,不存在一些學(xué)者所說的無法實際實施的問題。書證、物證、加害者的承認、知情人的證人證言,都是受害者可以用來舉證的手段。應(yīng)該相信,既然刑法規(guī)定破壞軍婚罪,舉證就是可能的。對于何為情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣0,最高人民法院對破壞軍婚罪的有關(guān)解釋可資借鑒。其次,婚姻法應(yīng)明確規(guī)定夫妻有共同的生育權(quán)。這是家庭的根本職能所在,婚姻法規(guī)定比計劃生育法等其它法律規(guī)定更合適。對夫妻計劃生育權(quán),嚴格說來,其成份更多的是一種私權(quán),婚姻法規(guī)定更名正言順。有此規(guī)定,如果發(fā)現(xiàn)夫妻故意與他人通奸生育或未經(jīng)配偶同意與他人人工授精生育,受害方就有權(quán)起訴。行政機關(guān)、社團組織或其他公民的行為侵害了夫妻共同生育權(quán)的(如人工流產(chǎn)技術(shù)操作失誤導(dǎo)致喪失生育能力等),也應(yīng)負賠償責(zé)任(一些法院已有類似判例)。同時,為了保障每個公民都能夠結(jié)婚、生育子女,還要禁止各種破壞男女性別平衡的行為(如胎兒性別鑒定)。如果男女自然平衡比例被嚴重破壞,社會保障公民婚姻家庭權(quán)的其它努力,則都是枉然。此外,我國一般公民間沒有法定的危難救助義務(wù),但法律應(yīng)規(guī)定家庭成員間有此法定義務(wù)?，F(xiàn)實生活中已產(chǎn)生同住的婆婆急病、兒媳見死不救的糾紛,法院束手無策。對救助義務(wù),不要象過去的立法把財產(chǎn)用益、互助等家庭成員通常自動去做的當(dāng)作當(dāng)然,而法律不寫明確。因為現(xiàn)代人的法律觀是,法律未規(guī)定的,都是公民可以做的,也是可以不做的。