導(dǎo)語(yǔ)：施米特的憲法思想芻議一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：康玉娟工作單位：蘭州工業(yè)高等?？茖W(xué)校

施米特主要以公法學(xué)家身份聞名學(xué)界，有20世紀(jì)的霍布斯之稱。施米特作為一個(gè)政治思想家，他的憲法思想和他的政治生涯是分不開的，其中很多觀點(diǎn)對(duì)后世的影響都是極其深遠(yuǎn)的，甚至在中國(guó)的1982年憲法中的很多地方都得到體現(xiàn)。施米特的憲法思想在憲政思想的長(zhǎng)河中經(jīng)久不衰，獨(dú)秀一枝，體現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。他在法律某些虛假公正的背后找到了自己理論的支點(diǎn)，為大陸法系奠定了不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)。對(duì)于今天的中國(guó)，對(duì)于正在走向法治的中國(guó)很有借鑒意義。

一、絕對(duì)的憲法和相對(duì)的憲法

施米特是在對(duì)非常政治和日常政治的區(qū)分中來分析絕對(duì)憲法和相對(duì)憲法的。在他看來，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學(xué)處理的日常政治，另一種是由政治法學(xué)處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內(nèi)容，此時(shí)法律表現(xiàn)為國(guó)家頒布的一系列法律條文。施米特認(rèn)為，關(guān)于日常政治的法律規(guī)范不過是一種“膚淺的假定”。施米特認(rèn)為，“規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認(rèn)規(guī)范，而且確認(rèn)規(guī)范的存在，因?yàn)橐?guī)范只能來自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實(shí)生活的力量打破了那種經(jīng)過無數(shù)次重復(fù)而變得麻木的機(jī)械硬殼”。由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時(shí)的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關(guān)系一個(gè)國(guó)家存亡的政治法。關(guān)于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質(zhì)的劃分。在施米特看來，國(guó)家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國(guó)家為對(duì)象的憲法必須打破日常政治的束縛，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，構(gòu)建非常憲法，這個(gè)非常政治的憲法，施米特稱之為絕對(duì)的憲法，以與實(shí)證主義法學(xué)的相對(duì)的憲法有別。以施米特之見，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類型的對(duì)象之不同，關(guān)鍵在于法律的實(shí)質(zhì)。絕對(duì)憲法指涉的是非常政治，它針對(duì)的是憲法的政治性內(nèi)容，它表征著一個(gè)國(guó)家不可分割的統(tǒng)一性整體，透過政治性概念的敵友劃分，絕對(duì)憲法表達(dá)了一種非常政治的狀態(tài)。相比之下，相對(duì)憲法概念在施米特眼里則是一個(gè)個(gè)別性的概念，指的是一種個(gè)別性的憲法法律或憲律。憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性與國(guó)家意志之建構(gòu)無關(guān)，與非常政治的本質(zhì)性決斷無關(guān)。憲律關(guān)涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術(shù)性的，都與政治的本質(zhì)沒有關(guān)系。在施米特看來，絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法是有重大區(qū)別的，它們的不同不是量的不同，而是質(zhì)的不同。可是法律實(shí)證主義卻無視這一點(diǎn)，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個(gè)別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個(gè)國(guó)家的政治命運(yùn)交付給一種沒有內(nèi)容的程序機(jī)器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學(xué)典型的犧牲品。通過上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質(zhì)，從而維護(hù)憲法的絕對(duì)性。這個(gè)思想在我們今天構(gòu)建憲政是很有借鑒意義的。在憲法司法化的討論中，一部分學(xué)者主張淡化憲法的政治性，突出其法律性，另一部分學(xué)者卻過度夸大了憲法的政治性。偏向于哪一方都沒有合理性，我們必須在這兩者之間找到一個(gè)平衡。施米特的思想可以給我們很好的啟示。

二、廣義憲政與狹義憲政

廣義的憲政，即是施米特稱之為“絕對(duì)意義上的憲法”的第一義。廣義憲政是每個(gè)特定國(guó)家政治共同體基于生存處境，而非僅僅基于憲法律條的現(xiàn)存狀態(tài)；是統(tǒng)治和服從的實(shí)然狀態(tài)，而非理想或規(guī)范的應(yīng)然狀態(tài)。施米特稱之為“絕對(duì)意義上的憲法”的第二義，指的是狹義的憲政，亦即自由主義意義上的立憲政治。狹義憲政恰恰是一種理想的、規(guī)范的、應(yīng)然的東西。如果在廣義憲政中，國(guó)家等同于憲法，那么，在狹義憲政中，憲法等同于國(guó)家。施米特認(rèn)為，一方面，憲法的正當(dāng)性、規(guī)范性可以來自一種自然法基設(shè)———即個(gè)人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上學(xué)基設(shè)；另一方面，一部憲法之所以有效，是因?yàn)樗鲎砸环N制憲法權(quán)（即權(quán)力或權(quán)威），并且憑著基于某種正當(dāng)性的統(tǒng)一意志而被制定出來。自由主義意義上的狹義憲政恰恰基于上述兩種要素的統(tǒng)一———立憲意志與自然權(quán)利的統(tǒng)一，而非基于憲法律條的形式標(biāo)記的統(tǒng)一。美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定：“議會(huì)不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會(huì)及向政府請(qǐng)?jiān)干煸┲畽?quán)力?！庇纱?，宣告了美國(guó)公民的言論自由和出版自由是一種先于國(guó)家而存在的絕對(duì)自然權(quán)利，而非次生法定權(quán)利。中國(guó)1982年憲法第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”由此，宣示了中國(guó)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種依照法律規(guī)定予以保護(hù)的次生法定權(quán)利，而非絕對(duì)自然權(quán)利。我們要建設(shè)法治國(guó)家，那法律應(yīng)當(dāng)具有至高無上的權(quán)威，公民的各種自然權(quán)利都應(yīng)得到應(yīng)有的保護(hù)，政府的公權(quán)力不能肆意夸大。在法理念上應(yīng)該有所轉(zhuǎn)化，公民的有些權(quán)力是天賦的，是與生俱來的，不是國(guó)家賦予的。在這一點(diǎn)上，我們更應(yīng)當(dāng)弘揚(yáng)施米特狹義的憲政思想和理念。

三、國(guó)家法學(xué)說

進(jìn)入現(xiàn)代國(guó)家的形態(tài)之后，主權(quán)問題成為現(xiàn)代國(guó)家必須面對(duì)的首要問題。在對(duì)國(guó)家主權(quán)問題的看法上，施米特認(rèn)為主權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力形式。他強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)的實(shí)質(zhì)，而這個(gè)實(shí)質(zhì)就在于政治，即劃分?jǐn)秤选ｏ@然，施米特的政治概念把政治視為高于國(guó)家法的實(shí)質(zhì)概念，認(rèn)為“國(guó)家的概念以政治的概念為前提”?！皠澐?jǐn)秤咽钦蔚臉?biāo)準(zhǔn)”?！八姓位顒?dòng)和政治動(dòng)機(jī)所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。這樣一來，主權(quán)就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)性的內(nèi)容，即劃分?jǐn)秤?。至于如何劃分?jǐn)秤涯?？施米特認(rèn)為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”?！爸鳈?quán)問題就是對(duì)非常狀態(tài)做出決斷”?！胺浅顟B(tài)的首要特征就是不受限制的權(quán)威，它意味著終止整個(gè)現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國(guó)家仍然存在，而法律則黯然隱退?！本饕庵镜臎Q斷概念，在施米特那里被提升到一個(gè)極端的高度，成為國(guó)家政治的核心之核心，形式主義的國(guó)家法被轉(zhuǎn)變?yōu)閯澐謹(jǐn)秤训膶?shí)質(zhì)決斷問題。施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國(guó)家法概念，并把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)憲法問題，但他強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的敵友劃分，國(guó)家以政治的決斷為前提。國(guó)家是一個(gè)政治統(tǒng)一體，劃分?jǐn)秤咽沁@個(gè)政治統(tǒng)一體中最根本性的活動(dòng)。他的這個(gè)思想可以說對(duì)中國(guó)的1982年憲法有很大的影響。我們建國(guó)初期，過于強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)，主張敵我矛盾是我國(guó)最主要的矛盾。結(jié)束后，雖然得到了糾正，但在我國(guó)1982年憲法中還是透露出濃烈的政治色彩，國(guó)家法的核心是政治問題，真正憲法的“法”的本質(zhì)被淡化了。這一點(diǎn)深受施米特的國(guó)家法學(xué)說思想的影響。今天，我們更應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，法律雖然不能脫離政治，但畢竟不能夠等同于政治，我們建設(shè)法治國(guó)家，必須要強(qiáng)調(diào)依法辦事，國(guó)家的行為也必須在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行。這才是憲政的真正意義。

四、對(duì)抗理論———正當(dāng)性與合法性

現(xiàn)代法治國(guó)家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。在施米特看來，合法性意指“在大多數(shù)公民認(rèn)為是合法的情況下，一個(gè)給定的秩序是合法的”。在施米特眼中，通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強(qiáng)而有力的、穩(wěn)定的社會(huì)秩序的形成必須依賴于實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的追問。實(shí)質(zhì)正當(dāng)性才是形式合法性的根基，離開對(duì)實(shí)質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會(huì)秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。施米特思考的結(jié)果是，在國(guó)家概念上應(yīng)該存在著一種“國(guó)家倫理”或者說“國(guó)家價(jià)值理念”，它是一個(gè)國(guó)家或民族的歷史沉淀，顯示著獨(dú)特的文化氣質(zhì)。一國(guó)的法律規(guī)范必須反映出本國(guó)特殊的“國(guó)家價(jià)值理念”，蘊(yùn)涵著傳統(tǒng)的文化習(xí)性。只有帶著國(guó)家意志痕跡的合法性概念，才能真正實(shí)現(xiàn)維護(hù)既定社會(huì)秩序的目標(biāo)，合法性概念必須定義在此基礎(chǔ)上才能獲得其長(zhǎng)久的生命力。這一思想是很值得我們借鑒的，一個(gè)國(guó)家的法律不僅反映一種秩序設(shè)計(jì)，更要反映這個(gè)民族的一些價(jià)值觀念和倫理思想。所以，我們?cè)诮ㄔO(shè)法治國(guó)家的道路上，不能盲目地去跟隨西方國(guó)家的法律制度設(shè)計(jì)，必須制定出符合我國(guó)實(shí)際的、具有可操作性的法律規(guī)范，這一點(diǎn)與我們的國(guó)家價(jià)值觀念和國(guó)家倫理是分不開的，我們?cè)谥贫ǚ傻臅r(shí)候不能不考慮到這一點(diǎn)。不僅要有形式的合法性，更要有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性，就如施米特所說，“實(shí)質(zhì)正當(dāng)性才是形式合法性的根基，離開對(duì)實(shí)質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會(huì)秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流?！苯y(tǒng)觀施米特的憲法思想，其深邃的見解與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治鐾谷苏鄯?，?duì)后世產(chǎn)生了很大的影響，中國(guó)的1982年憲法，在很多內(nèi)容上都折射出了施米特的憲法思想。但是，施密特的思想也有很多缺陷與不足的地方。作為一名政治法學(xué)家，施米特的法律思想難免會(huì)染上濃濃的政治色彩。所以，對(duì)于施米特的憲法思想，我們應(yīng)辯證地去看待，盡量吸收其有益于我國(guó)法治建設(shè)的思想，使這一寶貴的法律資源在今天散發(fā)新的生機(jī)和活力。