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一、環(huán)境刑法的行政從屬性解讀

（一）環(huán)境保護法益的行政性。在《刑法》第2條詮釋刑法的任務(wù)以及刑法第13條對犯罪的界定這兩個條文中，對于客體的保護沒有出現(xiàn)環(huán)境、生存、生態(tài)等相關(guān)字眼。刑法對環(huán)境犯罪的客體是一種間接保護，只有在其他法益被侵犯的前提下，環(huán)境犯罪才能被追究。環(huán)境犯罪后果的隱蔽性、對象的不特定性等導(dǎo)致現(xiàn)實中其往往沒有專門的被害對象，刑法對此法益的保護只能在兜底條款（侵犯其他權(quán)利）中得以體現(xiàn)。結(jié)合環(huán)境犯罪的條文框架設(shè)置（環(huán)境犯罪放在“妨害社會管理秩序罪”的章節(jié)中）來看，除針對特定人身、財產(chǎn)的環(huán)境有關(guān)犯罪之外，環(huán)境犯罪主要是作為一類維護行政管理秩序而設(shè)立的罪名。再者，從《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（同下文《解釋》）來看，環(huán)境犯罪所產(chǎn)生的法律后果包括侵犯人的權(quán)利（例如致使三十人以上中毒的）、侵犯財產(chǎn)權(quán)利（例如致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼樹死亡二千五百株以上的）、侵犯其他權(quán)利（造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害的）。這些法律后果的標準均需通過不同的法律（除刑法以外的法律）、行政法規(guī)加以規(guī)定，這導(dǎo)致環(huán)境犯罪所要保護的法益具有混合性，而沒有明確的定性。刑法對于環(huán)境犯罪保護的法益需要參照行政法規(guī)的規(guī)定。無論從刑法條文的表述還是對條文的解釋上看，環(huán)境保護的法益與環(huán)境保護之間存在著一定的矛盾。在環(huán)境犯罪數(shù)量和危害呈幾何級數(shù)式膨脹的趨勢下，法益所表現(xiàn)的行政性對于環(huán)境犯罪的打擊顯然存在一定的局限。（二）刑法條文設(shè)置的行政參照性。我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定主要分布在刑法分則第六章（“妨害社會管理秩序罪”）第六節(jié)的“破壞環(huán)境保護罪”之中。《刑法》第338條至346條對于環(huán)境犯罪的規(guī)定無一例外地體現(xiàn)了環(huán)境刑法的行政從屬性。在從屬方式上，它采取的是空白罪狀的方式，空白罪狀為“刑法分則性條文中基本罪狀的一種，是立法者對行為要件應(yīng)參照相關(guān)規(guī)范或制度予以確定的具體犯罪構(gòu)成的類型化表述”［5］。筆者認為此規(guī)定方式值得商榷。（1）《刑法》第340條對非法捕撈水產(chǎn)品罪的規(guī)定“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，……”，第342條對非法占用農(nóng)用地罪的規(guī)定“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地的用途，數(shù)量較大造成耕地、林地大量毀壞，處……”等條文，一方面，對于環(huán)境犯罪的對象范圍規(guī)定過于狹窄?，F(xiàn)今環(huán)境污染猖獗，導(dǎo)致土地硬化、水土流失等問題層出不窮，不應(yīng)該局限于特定區(qū)域、特定時期，而此兩種犯罪情形在適用的過程中均需借助行政法規(guī)。另一方面“情節(jié)嚴重”、“大量毀壞”，不僅刑法條文本身，甚至就連2013年、2016年出臺的《解釋》均沒有對它們進行解釋，對于后果的認定仍然需要借助其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。（2）《刑法》第338條對污染環(huán)境罪的規(guī)定表述為“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處……”，雖然該法條明確了污染環(huán)境罪的行為方式、對象等內(nèi)容，同時，2016年的《解釋》對污染環(huán)境罪的后果進行了補充，但是前置法對污染環(huán)境內(nèi)容的細化導(dǎo)致該罪的行為類型被分解為更為細致的若干類型，《解釋》并未確定分類標準原則，而是以混合式的方式確立嚴重污染的標準。（3）《刑法》第341條對于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的規(guī)定為“非法獵殺、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危動物的，……”但是對于何種動物為珍貴動物、何種為瀕危野生動物的劃分，同樣需要借助行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。（三）環(huán)境犯罪與環(huán)境行政不法定性模糊。絕大多數(shù)環(huán)境犯罪就是環(huán)境行政違法的加重情形，即以“行政違法+加重要素”為構(gòu)造的犯罪，這意味著定量才是區(qū)分環(huán)境犯罪和環(huán)境行政違法的根本標準［6］。這也說明環(huán)境犯罪的定性需要從行政法規(guī)中去尋找。從法理的角度講，既然一個行為刑法沒有把它認定為犯罪行為，那么刑法為什么有理由去處罰這個行為？環(huán)境犯罪屬于犯罪行為，是一種嚴重的違法行為；而環(huán)境行政違法只是一般違法，其在性質(zhì)上雖已構(gòu)成違法且具有社會危害性，但卻不具備環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件，不具有刑事可罰性。從犯罪構(gòu)成的角度來看，環(huán)境犯罪與環(huán)境行政違法的區(qū)別主要有以下幾點：（1）主觀方面的要求不同。我國刑法理論認為，主觀罪過是包括環(huán)境犯罪在內(nèi)的各種犯罪成立的必備要件。根據(jù)刑法的規(guī)定，有些環(huán)境犯罪只能由故意構(gòu)成，如非法處置進口的固體廢物罪、非法占用農(nóng)用地罪等。在一些環(huán)境犯罪中，行為人的行為只有具備某種主觀目的才構(gòu)成犯罪，反之則只屬于行政違法行為。對環(huán)境行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為（即只需有主觀上的過錯）即可，并不像刑法那樣要對行為人的主觀過錯作嚴格的界定和區(qū)分。一般來說，主觀過錯是故意還是過失，并不影響到環(huán)境行政違法的構(gòu)成，如對于破壞性采礦的行為，只要行為人沒有采取合理的開采程序開采即可認定為違法，不需要查明其主觀到底是故意還是過失。（2）客觀方面要求不同。對客觀行為的要求也是區(qū)分環(huán)境犯罪與環(huán)境行政違法行為必不可少的標準。行為是否發(fā)生在特定時空或者是否使用了刑法禁止的特定方法，可以成為區(qū)分環(huán)境犯罪與環(huán)境行政違法行為的標準。例如，依《刑法》第340條的規(guī)定，構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪的前提必須是在禁漁區(qū)、禁漁期或使用禁用的工具方法捕撈水產(chǎn)品，如果行為不是發(fā)生在上述特定時空或沒有使用刑法禁止的方式進行的，就不構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，僅應(yīng)按照非法捕撈水產(chǎn)品的行政違法行為處理。有時候，環(huán)境犯罪與環(huán)境行政違法行為還以行為是否侵犯了某種特定對象作為區(qū)分標準，這主要是因為對象的自我保護能力、價值大小以及重要程度存在著不同，同樣一個行為，實施于不同的對象時，其產(chǎn)生的侵害性可能是迥異的。例如，根據(jù)《刑法》第341條的規(guī)定，構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的客觀行為的對象必須是國家珍貴、瀕危野生動物，獵殺非國家重點保護的野生動物，即使屬于地方重點保護的野生動物，由于不屬于本罪的行為對象而只能是環(huán)境行政違法行為。主客觀不同能將環(huán)境行政不法與環(huán)境犯罪加以區(qū)別，而環(huán)境行政不法和環(huán)境犯罪的模糊性會導(dǎo)致一系列問題，對于環(huán)境犯罪的預(yù)防和打擊都是不利的。

二、環(huán)境刑法行政從屬性的問題

（一）環(huán)境法益的行政性不利于環(huán)境保護。古希臘哲學(xué)家亞里士多德在數(shù)千年前就提出：“許多人公有的東西總是被關(guān)心得最少，因為所有人對自己東西的關(guān)心都大于對其他人共同擁有的東西的關(guān)心?！杯h(huán)境犯罪的行政從屬性導(dǎo)致環(huán)境權(quán)益是一種環(huán)境資源保護管理制度的次要客體（主要客體為社會管理秩序），這在無形之中也就降低了公眾、媒體、機關(guān)等對于環(huán)境犯罪的關(guān)注度。把保護社會管理制度作為刑法對環(huán)境犯罪的打擊目的可能會造成以下后果：1.環(huán)境法益的行政性不利于提高公眾意識。環(huán)境權(quán)益作為一種公眾的權(quán)利，涉及絕大多數(shù)人的權(quán)益。有學(xué)者稱，除少數(shù)案件會使公共財產(chǎn)、私人人身財產(chǎn)權(quán)利被侵犯外，在大多數(shù)的環(huán)境犯罪案件中，環(huán)境犯罪的受害者并不總能意識到他們已經(jīng)受害的事實。只有環(huán)境犯罪已經(jīng)危及公民的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等特定的權(quán)益時，公民才會主動報案。如此，環(huán)境權(quán)益在不涉及特定受害人群的情況下往往被公眾所忽視。當公眾意識到環(huán)境權(quán)涉及每個人自身的利益之時，環(huán)境犯罪才會逐漸引起公眾關(guān)注。2.環(huán)境法益的行政性導(dǎo)致企業(yè)唯利益運營。企業(yè)的目的就是利潤最大化，有一些企業(yè)在做預(yù)算時，就把環(huán)境罰款列入了預(yù)算。罰款對于違法企業(yè)來說根本構(gòu)不成壓力，甚至連恥辱都感覺不到。在違反環(huán)境法規(guī)法律的犯罪低成本（罰款與收入差異太大，罰款僅占收入的一小部分，這對于企業(yè)的其他方面不會帶來不良的后果）和帶來的高收益的誘惑下，公司或者個人往往會冒著違反法律的危險實施違法行為，而且行政法規(guī)對于公司主要負責(zé)人也沒有設(shè)置相應(yīng)的處罰。（二）行政從屬存在諸多法律適用問題。刑法對于環(huán)境犯罪的規(guī)定所表現(xiàn)出的行政從屬性導(dǎo)致在法律適用上產(chǎn)生一定的障礙。1.環(huán)境犯罪在刑法上的立法形式單一。我國《刑法》第338條至346條有關(guān)破壞環(huán)境資源保護的犯罪，基本上都采用交叉式的立法模式①。環(huán)境犯罪的定性要援引行政法規(guī)。環(huán)境犯罪行為的成立必須要求違反行政法規(guī)的規(guī)定，否則就難以對環(huán)境犯罪進行判定。但實踐中的環(huán)境問題層出不窮，單一的立法形式給實踐帶來了適用性上的問題。比如，一些達到了刑法所規(guī)定的環(huán)境犯罪危害程度的行為，由于行政法規(guī)上沒有明確的規(guī)定，在目前就不能被刑法所追究。2.環(huán)境犯罪的行為類型設(shè)定簡單。環(huán)境的危害具有累積效應(yīng)，需要很長時間才能顯現(xiàn)出來。而一旦危害顯現(xiàn)出來，其后果就是巨大而不可逆轉(zhuǎn)的。刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的行為類型基本設(shè)定為結(jié)果犯，特別是《刑法》第338條關(guān)于污染環(huán)境罪的規(guī)定和2016年《解釋》②對于造成的何種危害產(chǎn)生何種后果都進行了明確的規(guī)定。這表明環(huán)境被破壞必須在達到法定的危害人身或財物的后果時，刑法才能適用。（三）環(huán)境犯罪的定性模糊為司法實踐帶來困擾。環(huán)境犯罪的定性大部分要援引相關(guān)的行政規(guī)定，區(qū)別環(huán)境犯罪與行政不法也主要是通過定量完成的。在環(huán)保部門的依附性、行政單位的績效影響等多方面因素的驅(qū)動下，環(huán)境犯罪行為危害程度往往被弱化，行為定性往往行政化。事實也證明③，環(huán)境犯罪被行政化處理不能有效地防止環(huán)境不法行為的發(fā)生。1.行政從屬導(dǎo)致處斷行政化。賦予環(huán)境犯罪行政從屬性，將環(huán)境犯罪視為從屬依附于環(huán)境行政執(zhí)法和行政管理的觀點在實踐中容易造成環(huán)境行政執(zhí)法和行政管理的強勢地位。行政機關(guān)會盲目自信地認為依靠自身的行動能夠處理好，這就易導(dǎo)致環(huán)境行政管理和執(zhí)法主體自視過高、權(quán)力過大的風(fēng)氣。首先，環(huán)境犯罪的定性本身就來自行政法規(guī)，對于量的把控過于模糊，有些案件可能達到了刑法定罪的標準，但由于地方行政權(quán)力專斷，行為人可能通過各種不法途徑（如行賄）降低自己行為的量，而構(gòu)成犯罪的行為就直接在行政階段被消化，如此反復(fù)，環(huán)境犯罪行為將陷入惡性循環(huán)。另外，行政行為與地方績效分不開。很多行政單位可能會為了自己的績效評比，滋生更多的不正當行政干預(yù)和地方保護主義，助長行政權(quán)排斥司法權(quán)的風(fēng)氣，并催生環(huán)境刑事手段被架空的危險。2.國際環(huán)境污染問題適用不力。在全球化的背景下，環(huán)境污染并不僅限于國內(nèi)，環(huán)境犯罪也越來越國際化，跨國、跨境等環(huán)境犯罪甚至國際環(huán)境犯罪等問題層出不窮，此類犯罪的規(guī)模更大，造成的危害也就更大①。但對于國際環(huán)境犯罪的打擊熱情往往被一個事實所阻礙，那就是雙重犯罪原則②。如我國《刑法》第339條關(guān)于非法處置進口的固體廢物罪和擅自進口固體廢物罪的對象僅限于單向進口行為，不包括出口行為。當我國對于環(huán)境犯罪的立法不能與國際規(guī)定接軌時，我國對于國際司法協(xié)助和參與國際環(huán)境治理的正當性就會產(chǎn)生嚴重的阻礙。

三、優(yōu)化環(huán)境刑法的構(gòu)建設(shè)想

本節(jié)對于環(huán)境刑法的構(gòu)建試從環(huán)境權(quán)引入、刑法的設(shè)置優(yōu)化以及環(huán)境犯罪的明確定性三個角度進行闡述。（一）環(huán)境權(quán)理念。③的引入把環(huán)境權(quán)規(guī)定為國家和公民的一項基本權(quán)利，是各國憲法、環(huán)境法及其他有關(guān)法律的一種發(fā)展趨勢［7］?，F(xiàn)今我國環(huán)境權(quán)的研究陷入一個瓶頸階段［8］，但這并不意味著環(huán)境權(quán)并不重要，相反，越是不能暴露問題，就說明環(huán)境權(quán)在我國的問題越大，因為我們不可以否認環(huán)境犯罪現(xiàn)象的多發(fā)化與復(fù)雜化。為了提高公眾的環(huán)境權(quán)意識、提高社會各界對于環(huán)境犯罪的重視，其手段不應(yīng)局限于綠色宣傳、政府號召。在法治進程中，環(huán)境權(quán)更需滲透于條文的設(shè)定上。1.環(huán)境權(quán)應(yīng)貫徹于刑法總則的表述中?！稇椃ā返?條第2款對于環(huán)境權(quán)有明確的規(guī)定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然環(huán)境?！钡牵谭ㄗ鳛榄h(huán)境權(quán)保護的最后一道防線，卻沒有類似的表述，或者說在刑法的條文中難以讓司法人員、社會公眾等感受到刑法對于環(huán)境的保護。環(huán)境權(quán)作為一種廣義上的權(quán)利［7］，在刑法第2條關(guān)于刑法的任務(wù)表述部分以及第13條犯罪定義部分都應(yīng)該有所涉及。如此一來，也能引起對于環(huán)境權(quán)的重視，彌補環(huán)境權(quán)益保護的不足。2.刑法在分則的設(shè)定上應(yīng)對環(huán)境權(quán)充分提起重視。刑法分則中環(huán)境犯罪的位置處于第六章“妨害社會管理秩序罪”中，在環(huán)境犯罪多發(fā)的階段如此設(shè)定已經(jīng)呈現(xiàn)出很多弊端。環(huán)境保護的條文需要整合，在關(guān)于環(huán)境保護的類型達到一定的體量的時候，在刑法有必要對于環(huán)境保護進行補充規(guī)定的趨勢下，應(yīng)將刑法分則第六章第六節(jié)關(guān)于環(huán)境保護的規(guī)定從第六章中分離出來單獨形成一章［9］。根據(jù)法益保護的重要程度，其應(yīng)位于現(xiàn)行第六章之前。但這并不意味著刑法中所有有關(guān)環(huán)境的犯罪都應(yīng)納入此章。如故意毀損名勝古跡罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪等，這些罪名確實涉及環(huán)境部分，但它們主要與歷史文化、與社會意識沉淀相關(guān)，其主權(quán)益是否為環(huán)境權(quán)，還需理性對待。（二）刑法對于環(huán)境犯罪的設(shè)置優(yōu)化。環(huán)境犯罪的立法模式?jīng)Q定著條文在司法實踐中實施的效果，分散式的規(guī)定在環(huán)境犯罪率高、類型新的情形下對于預(yù)防環(huán)境犯罪存在著一定的局限；加之低效能的懲罰措施，分散式的規(guī)定會進一步導(dǎo)致對環(huán)境犯罪的打擊不力。刑法對于這兩方面應(yīng)有所反思。1.環(huán)境犯罪立法模式應(yīng)采取刑法典的模式。當今世界各國的環(huán)境犯罪立法模式大致有三種類型:一是刑法典模式，即在刑法典中設(shè)立環(huán)境犯罪的專門章節(jié)，如德國刑法典分則第29章的危害環(huán)境罪，俄羅斯聯(lián)邦刑事法典分則第26章的生態(tài)犯罪。二是單行刑法模式，即在刑法典之外制定專門的單行環(huán)境刑法來規(guī)定環(huán)境犯罪，如日本的《公害罪法》。三是附屬刑法模式，即通過行政法中的附屬刑法條款來懲治環(huán)境犯罪，如英國、美國等大多數(shù)英美法系國家［10］。我國刑法對于環(huán)境犯罪的規(guī)制主要是一種分散式的規(guī)定方式。由于對于環(huán)境犯罪規(guī)制未成體系，我國司法實踐中對于環(huán)境犯罪的定性不得不依賴行政法規(guī)的規(guī)定。2016年出臺的《解釋》確實是刑法完善的一個合理的途徑，但是刑法的問題并不在解釋的不完善或者漏洞，而是刑法關(guān)于環(huán)境犯罪條文本身已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)今環(huán)境犯罪多樣化以及嚴重化的發(fā)展。所以，立法和司法機關(guān)在對環(huán)境法律進行考慮的時候，需重新考慮環(huán)境法律的本源邏輯問題，而非單純考慮填補漏洞。我國宜采取刑法典的模式，在保證刑法體系完整性的同時，對于破壞環(huán)境保護罪的補充做進一步的考慮。2.刑罰的構(gòu)建應(yīng)多樣化，增加主刑的適用。對于環(huán)境犯罪的處罰需要有實效性的打擊。貝卡利亞認為所有的犯罪人都是理性經(jīng)濟人，他在選取犯罪行為時會權(quán)衡犯罪成本與犯罪收益。這一點在環(huán)境犯罪中尤其明顯，當冒著違反環(huán)境保護法律規(guī)定的風(fēng)險成本所帶來的收益大于成本時，不法分子就會采取不法行為。但是，主刑的適用是不能用經(jīng)濟來衡量的，在當前社會觀念下，主刑所造成的這個污點會伴隨一個人的一生，使其在生活、工作的諸方面都會遇到麻煩。所以，對于環(huán)境犯罪的處罰需要增加主刑的適用率，讓刑法對于環(huán)境犯罪有更具實效性的打擊。同時，強調(diào)適用主刑并不是為了加大刑罰的力度，而是為了避免以罰代刑的處理結(jié)果。1998年歐洲理事會通過的《保護環(huán)境的刑法公約》規(guī)定了沒收財產(chǎn)、罰款、恢復(fù)環(huán)境原狀等處罰措施。對于環(huán)境犯罪的刑罰應(yīng)更多樣，以適應(yīng)不同情形。（三）刑法對環(huán)境犯罪應(yīng)明確定性。環(huán)境權(quán)是一項基本權(quán)利，侵犯環(huán)境權(quán)的行為構(gòu)成犯罪只能由刑法進行規(guī)定。違反行政法規(guī)或其他法律的行為只能是一般違法行為。如在本文第一部分已經(jīng)闡述，環(huán)境犯罪行為與行政不法行為有著定性方面的差異，環(huán)境犯罪的定性應(yīng)當由刑法進行，否則，環(huán)境犯罪行為就與行政不法行為混同，這對于環(huán)境犯罪的打擊是不利的。1.環(huán)境犯罪的定性應(yīng)由刑法嚴格控制。環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件是具有實質(zhì)內(nèi)容的，各個要件從不同角度分別說明行為的社會危害性，這些要件的總和反映行為的社會危害性達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度［11］。很多行政法規(guī)對于破壞環(huán)境的表述和刑法的表述是一致的，由此看來行政違法行為也具有某種程度的社會危害性，但其總和不能反映這類行為的社會危害性已經(jīng)達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。司法機關(guān)在區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限時，切不可僅從形式上理解法律的規(guī)定，尤其是當其他法律對一般違法行為的表述與刑法對犯罪行為的表述相似甚至相同時，更應(yīng)把握它們各自不同的實質(zhì)內(nèi)容。2.環(huán)境犯罪定性應(yīng)與國際接軌。國際刑法學(xué)協(xié)會的第十五屆代表大會對于危害環(huán)境罪的預(yù)防原則、犯罪構(gòu)成、司法管轄等問題有著明確的規(guī)定，決議指出最低限度要件有兩個：一個是主觀上要具有故意或者過失，另一個是應(yīng)具有違反已規(guī)定的環(huán)境標準，以致對環(huán)境造成實際的或者緊迫的危險，即包括實害犯和危險犯［12］。此決議被世界各大多數(shù)國家所接受。同時，《保護環(huán)境的刑法公約》規(guī)定了環(huán)境犯罪的構(gòu)成和處罰的最低標準，強調(diào)對法人及相關(guān)負責(zé)人的處罰等，這對于打破國與國的認定障礙能起到一定效果。國際對于環(huán)境的保護已經(jīng)注意到以罰代刑的行政性，以及一國立法的片面性。在此大趨勢下，我國有關(guān)環(huán)境刑法立法應(yīng)從單一考慮本國需求轉(zhuǎn)向國際化，采用國際化的標準。

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［12］楊敦先.國際刑法學(xué)協(xié)會第十五屆大會評介［J］.中外法學(xué)，1995（1）：73-76.

作者:毛彥民 單位:華東政法大學(xué)