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一、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的行政保護(hù)實(shí)踐

我國民族民間文化保護(hù)工程起端于2003年，2005年承接為全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。以“新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)”被列入國家民族民間文化保護(hù)工程“十個試點(diǎn)項(xiàng)目”為標(biāo)志，拉開了新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)建設(shè)的序幕，已形成了全區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)格局。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)制和隊(duì)伍建設(shè)

新疆成立了自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工程領(lǐng)導(dǎo)小組、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工作專家委員會、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心。在領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)、專家咨詢、保護(hù)研究三方面形成了區(qū)、地、縣三級系統(tǒng)化的工作機(jī)制。同時，于2008年經(jīng)自治區(qū)機(jī)構(gòu)編制委員會批準(zhǔn)，在文化廳增設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處”。當(dāng)前，除自治區(qū)建立了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心并新增了7個全額事業(yè)編制外，新疆已有90％的地州、縣（市）建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)構(gòu)。截止到2009年底，新疆從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的人員已達(dá)557人。

（二）建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承體系

首先，開展“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查工作。從2006年開始，新疆各級文化部門投入本系統(tǒng)人員1896人并吸收社會力量9063人參與，經(jīng)過三年的全面普查，獲得階段性普查成果3772項(xiàng)，初步掌握了各地、各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”資源種類、數(shù)量、分布狀況、生存環(huán)境、保護(hù)現(xiàn)狀及存在問題等基本情況。其次，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系。目前新疆已形成了四級“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄體系：其中，世界級3項(xiàng)，國家級70項(xiàng)，自治區(qū)級293項(xiàng)，地（州、市）級535項(xiàng)、縣（市）級2480項(xiàng)。13個世居民族都有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”項(xiàng)目進(jìn)入國家級和自治區(qū)保護(hù)名錄。2012年計劃建立“自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)瀕危名錄項(xiàng)目”，實(shí)施分類保護(hù)。再者，注重扶持各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”代表性傳承人。目前，新疆已有國家級“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄項(xiàng)目代表性傳承人47名（共3批），中央財政每年給予每人傳承補(bǔ)助8000元；自治區(qū)級代表性傳承人427人（共3批），自治區(qū)財政每年給予每人傳承補(bǔ)助3600元。各縣通過“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查共登記各民族傳承人17483人，給予一定的傳承補(bǔ)貼。在此基礎(chǔ)上逐步建立科學(xué)有效的傳承機(jī)制和對代表性傳承人傳承工作的考核機(jī)制，貫徹落實(shí)權(quán)利義務(wù)和獎懲制度。這些措施不僅提高了各民族優(yōu)秀民間藝人的社會地位，而且充分調(diào)動了他們傳承、教習(xí)的積極性。最后，積極開拓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承通道。以維吾爾木卡姆的保護(hù)傳承為重點(diǎn)，逐步開拓了五種傳承通道。一是堅(jiān)持原生態(tài)傳承，統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)10個木卡姆傳承中心，已建成投入使用3個，4個在建，實(shí)行民間藝人就地傳習(xí)、教學(xué)、展示；二是專業(yè)傳承，積極支持新疆木卡姆藝術(shù)團(tuán)做好維吾爾木卡姆的收集、整理、規(guī)范、展示等工作；三是文本傳承，《十二木卡姆》已有3個版本，《哈密木卡姆》已有2個版本，《吐魯番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一個版本出版，經(jīng)過深入研究，還將出版更為完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪究钒姹疽詡髦笫溃凰氖墙逃齻鞒?，區(qū)內(nèi)有關(guān)大專院校開辦維吾爾木卡姆傳承班、招收木卡姆專業(yè)研究生，編寫維吾爾木卡姆的普及型鄉(xiāng)土教材，推動其進(jìn)校園、進(jìn)課堂；五是多媒體傳承，出版有關(guān)維吾爾木卡姆的多種圖書和音像制品，編制《中國新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)》的數(shù)據(jù)庫。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整理與傳播

由新疆藝術(shù)研究所和新疆民間文藝家協(xié)會分頭編撰的《中國戲曲志•新疆卷》、《中國戲曲音樂集成•新疆卷》、《中國民族民間器樂曲集成•新疆卷》、《中國民族民間舞蹈集成•新疆卷》、《中國民間歌曲集成•新疆卷》、《中國曲藝音樂集成•新疆卷》、《中國曲藝志•新疆卷》、《中國民間故事集成•新疆卷》、《中國民間歌謠集成•新疆卷》、《中國民間諺語集成•新疆卷》“十大民間文藝集成志書”已出版面世，該套志書始于1985年，歷時24年，是全面搜集、整理新疆各民族優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)浩大工程的標(biāo)志。此后《新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作》、《新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)圖典》等陸續(xù)面世，2012年“新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字博物館”正式啟動。從2006年起每年“文化遺產(chǎn)日”系列展示活動、“新疆民間文化藝術(shù)節(jié)”、“第六屆國際木卡姆研討會”、“首屆哈薩克族阿依特斯全國學(xué)術(shù)研討會”等活動，全方位多渠道展示了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)成果。

（四）建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)

依據(jù)“十二五”自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)發(fā)展規(guī)劃，擬在新疆13個世居民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對集中、傳統(tǒng)文化生態(tài)保持完整并具有特殊價值的街區(qū)、村落或特定區(qū)域，建立莎車縣“維吾爾木卡姆生態(tài)保護(hù)區(qū)”、布爾津縣“哈薩克傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”、“塔什庫爾干塔吉克傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”、“察布查爾錫伯自治縣錫伯傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”等4個自治區(qū)級文化生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)，加強(qiáng)在地整體性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在當(dāng)?shù)孛癖姷纳a(chǎn)生活實(shí)踐中活態(tài)傳承和發(fā)展。

（五）推進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)

2011年吾庫薩克鄉(xiāng)熱合曼•阿布都拉傳習(xí)所———民族樂器制作技藝（維吾爾族樂器制作技藝）列為文化部第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地。2012年第七個文化遺產(chǎn)日舉辦了“2012新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性成果展”。目前正在落實(shí)設(shè)立4個自治區(qū)級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)，推進(jìn)依托非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、文藝創(chuàng)作繁榮，促進(jìn)其在民間的保護(hù)和活態(tài)傳承。①

二、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的立法保護(hù)實(shí)踐

最早對民間文學(xué)藝術(shù)給予立法保護(hù)始于1985年1月1日文化部頒布實(shí)施的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》和《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》。1997年國務(wù)院頒布實(shí)施《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》是對民間文學(xué)藝術(shù)立法保護(hù)的重要組成部分。新疆目前擁有“新疆美術(shù)工藝大師”126名，“中國工藝美術(shù)大師”3名。1991年6月1日頒布實(shí)施的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。其間國家版權(quán)局曾于1997年草擬了《中華人民共和國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》（征求意見稿）。2012年推動《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》立法進(jìn)程被列為2012年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計劃。同年，國家版權(quán)局起草的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第8條為：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。2013年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計劃列入“開展‘民族民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究’項(xiàng)目，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理內(nèi)容納入中國民間文藝基礎(chǔ)資源管理系統(tǒng)，形成可操作的中國民間文學(xué)數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)解決方案”的工作措施。我國2004年8月加入聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，此后國務(wù)院先后頒發(fā)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意見》，并于2011年2月《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺，為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供了法制保障。新疆維吾爾自治區(qū)人民政府辦公廳2005年批轉(zhuǎn)了《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程管理辦法》、《新疆維吾爾自治區(qū)級非物質(zhì)文體遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》，2008年4月《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》實(shí)施，2010年10月《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》施行，新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作進(jìn)入法制軌道。2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布，2010年4月19日新疆頒布實(shí)施《新疆維吾爾自治區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，加強(qiáng)傳統(tǒng)知識、民間藝術(shù)、傳統(tǒng)技藝等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)，促進(jìn)傳統(tǒng)知識和民間文藝的發(fā)展被列為專項(xiàng)任務(wù)，以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)成為地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要組成部分。制定新疆民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)和新疆地理標(biāo)志保護(hù)等地方性法規(guī)及政府文件被列為新疆維吾爾自治區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計劃（2011～2015）的工作措施。

三、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的司法保護(hù)實(shí)踐

新疆豐厚的傳統(tǒng)文化資源所引發(fā)的典型糾紛為民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)積累了有益的司法實(shí)踐判例。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬糾紛

新疆民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利之爭引發(fā)人們的關(guān)注最早要追溯到“西部歌王”王洛賓與西部民歌版權(quán)糾紛，這也是我國最早關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的糾紛。1992年王洛賓在臺灣與晏茜茜女士簽訂協(xié)議，將《達(dá)坂城的姑娘》、《在那遙遠(yuǎn)的地方》、《半個月亮爬上來》等十首民歌作為個人的著作財產(chǎn)由臺商買斷。期間王洛賓指控羅大佑推出的《情歌紀(jì)念日》專輯，侵犯了他的著作權(quán)和署名權(quán)。羅大佑就此在上海召開記者招待會，希望通過學(xué)術(shù)界、音樂界、文化界和法學(xué)界弄清這些“根本是民族遺產(chǎn)的新疆民謠，究竟版權(quán)歸屬什么人”。此事件在音樂界引起一片嘩然，在西部也引發(fā)了許多關(guān)注。1994年《人民音樂》從第6期開始開辟專欄，展開了持續(xù)一年針對王洛賓和西部民歌版權(quán)的討論。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品著作權(quán)糾紛

代表案件之一是關(guān)于王洛賓多曲民歌權(quán)利歸屬問題出現(xiàn)的多起案件。在新疆洛賓文化藝術(shù)發(fā)展有限公司等與哈力旦•烏甫江等侵犯著作權(quán)案中，涉案歌曲《高高的白楊》經(jīng)過鑒定與原告《我的花園多美麗》的曲調(diào)在音高組織、旋律骨干音及旋法節(jié)奏形式、句式結(jié)構(gòu)等主要方面基本相同，在節(jié)拍形式、具體的潤腔及結(jié)構(gòu)細(xì)部有所差別。兩首歌曲中曲調(diào)的母體均源自同一首維吾爾民歌，只是歌詞不同而已，因而無法認(rèn)定《高高的白楊》是由原告作品改編而成的作品。因此，在王洛賓生前沒有人對此提出異議，不能被確認(rèn)為侵權(quán)作品的情況下，王洛賓應(yīng)享有《高高的白楊》的著作權(quán)。①代表案件之二是萬志民訴葛順中等侵犯著作權(quán)案。歌曲《相愛》是原告萬志民在原始民歌的基礎(chǔ)上整理后的民間文學(xué)藝術(shù)作品。司法實(shí)踐認(rèn)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利一方面歸屬于某一區(qū)域內(nèi)的群體，但為促進(jìn)民歌的進(jìn)一步傳播與發(fā)展，應(yīng)允許公眾對民歌進(jìn)行合理改編和使用。被告進(jìn)行改編不需經(jīng)過原告許可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作權(quán)應(yīng)歸有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的葛順中。判決多次提及兩首歌曲改編自民間藝術(shù)作品，在署名上仍應(yīng)注明民間藝術(shù)作品的來源。②

（三）民間文學(xué)藝術(shù)元素糾紛

新疆近年來民間文學(xué)藝術(shù)標(biāo)示糾紛以“刀郎”之爭為最。首先是廣東飛樂影視制品有限公司訴羅林侵犯著作權(quán)及姓名權(quán)糾紛案，受理法院認(rèn)為：盡管“刀郎”一詞具有新疆少數(shù)民族文化等含義，但因羅林以藝名方式推出其歌曲作品為公眾所認(rèn)知，“刀郎”一詞不僅帶有原有含義而且亦兼具“演唱者羅林”的特定署名含義。飛樂影視制品公司與潘曉峰專輯在其包裝上標(biāo)示演唱者時，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，構(gòu)成對羅林“刀郎”藝名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了羅林的作品署名權(quán)和表演者權(quán)。③此后的“刀郎”商標(biāo)被熱注成為酒、刀具和服裝類商標(biāo)，早先被注冊為酒類商標(biāo)的“刀郎”商標(biāo)行情看漲，據(jù)稱將以3000萬元的底價拍賣。④“刀郎舞之鄉(xiāng)”新疆阿瓦提縣縣委宣傳部注冊了daolang．cn、“刀郎”等近10個域名。⑤類似的爭議還有“木卡姆”注冊商標(biāo)專用權(quán)⑥以及“阿凡提”注冊商標(biāo)糾紛案等。⑦

四、新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的制約評析

從行政、立法和司法來看，對新疆民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作取得了顯著成效。在行政保護(hù)方面，新疆在國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)的整體框架下，扎實(shí)推進(jìn)工作機(jī)制和隊(duì)伍建設(shè)，傳承體系的建立健全，遺產(chǎn)整理與傳播以及生態(tài)保護(hù)和生產(chǎn)性保護(hù)的推進(jìn)。在立法保護(hù)方面，新疆在全國列位于較早開展地方立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的省區(qū)，開辟了我國專就保護(hù)“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”進(jìn)行省級地方單項(xiàng)立法的首例，并首創(chuàng)民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)地方立法保護(hù)的初步嘗試。在司法保護(hù)方面，新疆多起相關(guān)案件，既有較為普遍的民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品權(quán)利案件，更有全國首例民間文學(xué)藝術(shù)糾紛案件，在司法保護(hù)方面具有積極有益的判例作用。通觀新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)現(xiàn)狀，可見一條這樣分明的脈絡(luò)：法制層面從國家到地方，《著作權(quán)法》第6條勾畫了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制路徑，2010年《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》第22條“利用木卡姆藝術(shù)從事經(jīng)營活動或者其他活動，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)木卡姆藝術(shù)傳承人的知識產(chǎn)權(quán)，并尊重木卡姆藝術(shù)傳統(tǒng)樣式和特定習(xí)俗，不得對其歪曲、濫用”的規(guī)定首開知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地方立法嘗試。但這兩條關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定都是原則性的，缺乏具體法規(guī)與之配套，其實(shí)際的法制效用是非常有限的。新疆民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)有民事法律機(jī)制架構(gòu)實(shí)際就是一部國家法律和一個地方條例的相關(guān)條款，除此之外的法制依據(jù)，從《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》到《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》均是行政法規(guī)。行政立法保護(hù)與行政政策的保護(hù)是互為因果的，從這個視角來看，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的行政保護(hù)與立法保護(hù)實(shí)際是在同一行政法律機(jī)制架構(gòu)下展開運(yùn)行的。而在司法實(shí)踐層面，大量的民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)屬異議關(guān)乎的都是知識產(chǎn)權(quán)制度：除了民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品可以直接適用著作權(quán)法的條款之外，民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)元素在“由國務(wù)院另行規(guī)定”未出臺之前事實(shí)上處于民事法律調(diào)整視閾之外，充其量依托極特殊個案判例，①或現(xiàn)有可援引的法條來展開運(yùn)行，而后者方是民間文學(xué)藝術(shù)的本體。由此，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)呈現(xiàn)出法制層面事實(shí)上的不均衡、法制與司法事實(shí)上的脫節(jié)：行政法律機(jī)制豐沛而民事法律機(jī)制單??；民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)面臨大量的民事案件無法可依，現(xiàn)行法律捉襟見肘的局面。在這樣的法律框架中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利事實(shí)上遭到了忽視。新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的這種狀況也正是我國整體狀況的一個縮影。

五、民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的出路探析

文化的本質(zhì)使民間文學(xué)藝術(shù)既是精神智力文化、又是經(jīng)濟(jì)文化、也是政治文化，這客觀需要將其視為文化人權(quán)與主權(quán)，也需要將其視為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)；民間性使民間文學(xué)藝術(shù)具有突出的公共屬性，客觀需要將其視為公共利益；民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)維持族群與其文化間的互力，維持族群與其他文化利用者之間良好互補(bǔ)，客觀需要將其視為群體私益。公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的交織客觀決定了保護(hù)機(jī)制的非單一性出路。知識產(chǎn)權(quán)民事保護(hù)機(jī)制是以市場為環(huán)境的交易制度保障，以權(quán)屬的厘清為市場行為的基本前提，遵循市場法則并呈現(xiàn)市場調(diào)節(jié)的特點(diǎn)。其優(yōu)勢在于產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、注重激勵、自發(fā)淘汰，形成微觀經(jīng)濟(jì)體的競爭活力；其劣勢在于利益至上、兩級分化、宏觀失調(diào)。民間文學(xué)藝術(shù)是體現(xiàn)價值創(chuàng)造和精神需要的智力成果，凝結(jié)著民族的價值、信仰，傳遞著民族的歷史、知識，承載著民族的精神、靈魂，實(shí)際上無法也難以以市場價值來衡量其價值。①民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)權(quán)是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的二位一體權(quán)利；其主體二元統(tǒng)一，體現(xiàn)出濃重的公共品格；民間文學(xué)藝術(shù)的族群人權(quán)性要求知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的私權(quán)與人權(quán)協(xié)調(diào)；市場機(jī)制全球化將民間文學(xué)藝術(shù)的意義從族群生存發(fā)展需要，擴(kuò)展到維護(hù)民族獨(dú)立與國家主權(quán)，關(guān)系國家的文化安全乃至政治安全。這與產(chǎn)權(quán)機(jī)制目標(biāo)存在一定的差距，行政保護(hù)機(jī)制高效、統(tǒng)籌、均衡的特點(diǎn)，能對市場機(jī)制實(shí)行有效互補(bǔ)，方能維護(hù)民族文化的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，并利用優(yōu)勢資源后發(fā)趕超，增強(qiáng)文化軟實(shí)力。行政法律機(jī)制是借助行政法規(guī)與行政政策，將管理者宏觀目標(biāo)通過被管理者貫徹落實(shí)。以國家管理組織結(jié)構(gòu)為網(wǎng)絡(luò)，遵循政府管理法則并顯現(xiàn)宏觀調(diào)控的特點(diǎn)。其優(yōu)勢在于總量控制、調(diào)節(jié)分化，形成宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的健康；其劣勢在于對微觀經(jīng)濟(jì)主體的指導(dǎo)滯后，導(dǎo)致活力不足。在新疆實(shí)地調(diào)研中可以深切感受到行政法律機(jī)制是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)卓著成效的巨大推手，其效用持久與政策力度成正比，這對行政管理部門的投入荷載是嚴(yán)峻考驗(yàn)。行政法律機(jī)制外在的善意在極大提升族群文化自尊自信的同時，族群自身應(yīng)對環(huán)境的能力建設(shè)依舊滯后，這種差距使族群總體缺位于主動的文化保護(hù)和促進(jìn)，并引發(fā)文化傳承內(nèi)核虛化、文化開發(fā)內(nèi)涵空化。深層次的問題開始浮現(xiàn)：第一，當(dāng)前法律關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)主體僅涉及到代表性傳承人，更多的普通傳承人、民間文學(xué)藝術(shù)族群主體的權(quán)利擱置，這在實(shí)踐中已經(jīng)引發(fā)矛盾糾紛，削弱了族群成員個體文化傳承的自覺性和積極性；第二，整理者的權(quán)利義務(wù)缺乏相應(yīng)規(guī)定導(dǎo)致爭端；第三，利用民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行新創(chuàng)作對原作品與素材的權(quán)利尊重問題；第四，商業(yè)性演出以及改編民間文學(xué)藝術(shù)中的歪曲、不當(dāng)使用造成精神傷害問題；第五，開發(fā)利用民間文學(xué)藝術(shù)，來源群體獲益有限，主體缺位難以實(shí)現(xiàn)對保護(hù)利用的有效監(jiān)督；第六，跨境共有民間文學(xué)藝術(shù)申報與歸屬問題。這些問題都根源于缺乏民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬認(rèn)定，尚未建立相關(guān)群體、個體傳承人與再創(chuàng)作者之間合理利益分享機(jī)制，尚未設(shè)置保障公眾使用的權(quán)益機(jī)制。而這些正是知識產(chǎn)權(quán)機(jī)制努力的方向。無獨(dú)有偶，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)最重要的兩個國際組織，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）近年來的相關(guān)立法活動，表現(xiàn)了在探索民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)發(fā)生變化和保護(hù)傳統(tǒng)文化的不同視角，走向民事法律機(jī)制的私法保護(hù)與行政法律機(jī)制的公法保護(hù)二位一體的進(jìn)路。WIPO于2000年成立了專門機(jī)構(gòu)“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”（WIPO－IGC），其工作主要圍繞遺傳資源、民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)知識等三個主體展開。著手探討傳統(tǒng)文化保護(hù)問題，推動各國相關(guān)立法，繼續(xù)發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)國際立法的主導(dǎo)作用。UNESCO所轄的諸如國際組織和國際論壇，對傳統(tǒng)文化保護(hù)的國際制度安排進(jìn)行了有益探討，發(fā)動了超越WTO體制的“軟法”造法活動：一是頒布保護(hù)傳統(tǒng)文化的一系列國際公約；二是鼓勵各國盡可能利用《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的彈性條款和開放性條款，在協(xié)定的“總輪廓之內(nèi)型塑權(quán)利和權(quán)力的結(jié)構(gòu)”，“以滿足締約方政治、社會、經(jīng)濟(jì)和其他政策目標(biāo)”。②先后通過了《文化多樣性公約》、《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，為國際社會保護(hù)傳統(tǒng)文化、保護(hù)文化多樣性提供了一個有力的法律行動框架。傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的文化產(chǎn)品與服務(wù)具有經(jīng)濟(jì)和文化雙重屬性。①從文化產(chǎn)品與服務(wù)的經(jīng)濟(jì)屬性出發(fā)，其權(quán)利形態(tài)是私人產(chǎn)權(quán)，這即是WIPO的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式；從文化產(chǎn)品與服務(wù)的文化屬性出發(fā)，其權(quán)利形態(tài)是集體文化權(quán)利，這即是UNESCO的非知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。WIPO主張的著作權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)，都是授權(quán)性的保護(hù)措施，即是以賦予產(chǎn)權(quán)的方式對傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式提供保護(hù)。UNESCO在其公約中所提出的“保護(hù)”，包括“保存”、“維護(hù)”和“加強(qiáng)”等9種方式方法，主要是行政性的保護(hù)措施，即是國家從文化主權(quán)出發(fā)對傳統(tǒng)文化資源所采取的文化政策和措施?？梢哉f，兩種保護(hù)方法分屬于民事法律機(jī)制和行政法律機(jī)制的不同領(lǐng)域。②回觀新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的軌跡與現(xiàn)狀，也是這種需要和進(jìn)路的翻版，這與民間文學(xué)藝術(shù)非實(shí)現(xiàn)國際保護(hù)不能成就其真正保護(hù)不無關(guān)聯(lián)。概觀國際、國內(nèi)保護(hù)脈路，在知識經(jīng)濟(jì)、信息時代，綜合保護(hù)、全球協(xié)調(diào)是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的必經(jīng)出路。

綜上，就一國國內(nèi)法而言，民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)應(yīng)采用二位一體的綜合保護(hù)模式，即公法與私法結(jié)合，行政法律制度與民事法律制度結(jié)合的保護(hù)模式。在立法操作上，由于法律屬性的區(qū)別，可以將所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)置于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》這一部行政法律制度統(tǒng)領(lǐng)下，同時宜根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客體的屬性分別建立傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文學(xué)藝術(shù)的民事法律制度。以民事法律制度注入私權(quán)動力，以行政法律制度實(shí)現(xiàn)利益均衡，實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與國家宏觀調(diào)控的互補(bǔ)，私權(quán)與人權(quán)的統(tǒng)一。民間文學(xué)藝術(shù)綜合保護(hù)機(jī)制在不同階段的倚重點(diǎn)是有區(qū)別的。就民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀來看，存續(xù)是第一要務(wù)，法律保護(hù)的首要目標(biāo)是維持存續(xù)，而不是明晰產(chǎn)權(quán)，激勵發(fā)展。因此法律制度保護(hù)的路徑，首先是通過政府行政法律制度實(shí)現(xiàn)存續(xù)保護(hù)，這是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的前提基礎(chǔ)。其后才是民事法律制度發(fā)展保護(hù)的逐步介入和深入，最終走向以存在推動發(fā)展，以產(chǎn)權(quán)激勵發(fā)展，以發(fā)展促進(jìn)生存，提升綜合法律制度保護(hù)機(jī)制，培育民間文學(xué)藝術(shù)自身“造血”功能，促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)自主良性發(fā)展。應(yīng)當(dāng)客觀看到，民間文學(xué)藝術(shù)的生命寄托于它所在的生產(chǎn)方式，而不是善良的意愿，社會生產(chǎn)方式變革是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，民間文學(xué)藝術(shù)會在與生產(chǎn)方式的互動中實(shí)現(xiàn)新陳代謝，那些失去依存環(huán)境的部分必然會退出歷史舞臺，那些與社會發(fā)展相適應(yīng)的部分將會被不斷地再創(chuàng)造。

作者：呂睿工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院