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本文作者：王德新工作單位：山東師范大學政法學院

1問題的提出

在我國，有關仲裁協(xié)議效力的確認、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的不予執(zhí)行等，共同構成了我國的商事仲裁司法監(jiān)督制度。商事仲裁的司法監(jiān)督問題，是一個既具理論意義又富實踐價值的重要課題。自1995年9月1日《仲裁法》實施以來，我國的商事仲裁制度已經(jīng)走過了15個春秋，商事仲裁的司法監(jiān)督也積累了15年的經(jīng)驗，實有總結檢討之必要。15年來，我國仲裁司法監(jiān)督制度的運行狀況如何呢?上海市第二中級人民法院提供的如下統(tǒng)計數(shù)據(jù)，大體上就是我國商事仲裁司法監(jiān)督的縮影:2002－2008年，上海二中院共受理了852件仲裁司法監(jiān)督案件，其中，確認仲裁協(xié)議效力案件37件，占4．34%;申請撤銷仲裁裁決120件，占14．08%;申請仲裁執(zhí)行637件，占74．77%;仲裁保全案件57件，占6．69%;承認和執(zhí)行外國仲裁裁決1件，占0．12%［1］。前述案件的處理情況是:受理的確認仲裁協(xié)議效力案件37件中，裁定駁回申請的30件占78．95%，撤訴2件占5．26%，移送1件占2．63%，確認仲裁協(xié)議無效3件和確認仲裁協(xié)議不具有約束力2件占13．16%。受理申請撤銷仲裁裁決案件120件，裁定駁回申請94件占79．66%，撤訴14件占11．86%，移送1件占0．85%，撤裁4件占3．39%，通知重新仲裁5件占4．24%。受理仲裁執(zhí)行案件637件，其中72件申請不予執(zhí)行，占11．44%，經(jīng)審核后有2件案件裁定不予執(zhí)行，占申請不予執(zhí)行的2．7%?？偟膩砜?，我國商事仲裁的司法監(jiān)督機制運行良好，法院對商事仲裁活動給予了高度的尊重。但是，總體良好的發(fā)展態(tài)勢無法掩蓋學者間的巨大分歧，如仲裁司法監(jiān)督是采用實體監(jiān)督、還是程序監(jiān)督，是采用統(tǒng)一監(jiān)督、還是雙軌監(jiān)督，是采用單一監(jiān)督、還是多重監(jiān)督等，都呈現(xiàn)出眾說紛紜的態(tài)勢。如果這些問題不能很好地解決，將會嚴重打擊人們利用仲裁方式解決爭議的信心，阻礙我國商事仲裁制度的健康發(fā)展。

2重塑我國仲裁司法監(jiān)督制度的若干思考

2．1我國商事仲裁司法監(jiān)督理念的重塑

2．1．1司法監(jiān)督必要性理念

商事仲裁是民間的糾紛解決方式，它顯然需要來自國家的監(jiān)督。首先，仲裁組織的民間性、仲裁程序的靈活性、解決糾紛一裁終局的快捷性等特性，決定了對仲裁實行司法監(jiān)督是十分必要的。這一點世界各國皆然。其次，仲裁制度之所以能躋身于社會救治體系，是由于它具有不可替代的合理性，即以公平和效益為終極追求。在效益方面，由法院行使國家強制力對仲裁給予支持和協(xié)助，保證仲裁目的的實現(xiàn)，從而提高仲裁的效率，實現(xiàn)仲裁效益;在公平方面，由法院對仲裁進行監(jiān)督，可有效地防止仲裁權力的濫用，糾正仲裁程序中出現(xiàn)的程序性錯誤，最大限度地保障社會公平的實現(xiàn)，實現(xiàn)仲裁公平。

2．1．2司法監(jiān)督適度性理念

在全球經(jīng)濟一體化的進程中，各國形成的一個共識是:仲裁離不開法院的監(jiān)督，但過度的法院干預又會阻礙甚至扼殺仲裁的發(fā)展，仲裁需要的是法院的適度監(jiān)督是否依據(jù)當事人選定的、理性化的仲裁程序規(guī)則。法院的適度司法監(jiān)督包括以下幾方面內(nèi)容:承認仲裁裁決終局性;法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內(nèi)容，只審查仲裁程序是否合法;在仲裁程序中，法院的監(jiān)督以支持或協(xié)助仲裁為主，且法院介入仲裁的范圍以當事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監(jiān)督范圍;在當事人與仲裁庭都不需要法院協(xié)助時，法院應采取“不干預主義”;法院監(jiān)督仲裁應當堅持以促進仲裁發(fā)展為原則。

2．1．3司法監(jiān)督統(tǒng)一性理念

目前，支持區(qū)分國際、國內(nèi)“雙軌制”仲裁監(jiān)督模式的理由大致有:①國際仲裁沒有國內(nèi)仲裁與國家的聯(lián)系緊密，沒有過苛限制的必要;②對國內(nèi)仲裁與涉外仲裁予以區(qū)別對待，有利于保證中國涉外仲裁的國際地位，同時這樣可以促進國際商事仲裁的發(fā)展，增強本國在國際商事仲裁市場上的競爭力;③我國涉外仲裁員素質(zhì)極高，無須過分強調(diào)監(jiān)督。筆者認為，上述理由均不充分。實際上，諸多因素決定了我國宜調(diào)整立法思路，采取國內(nèi)、涉外仲裁單軌制的監(jiān)督機制。理由是:首先，商事仲裁作為市民社會中解決當事人糾紛的制度，理應順應市民社會的基本規(guī)則。市民社會崇尚平等，這種平等不僅體現(xiàn)在國內(nèi)商事交往中、而且體現(xiàn)在國際商事交往中，兩種交往中產(chǎn)生的糾紛在解決中不宜區(qū)別對待。其次，對國際商事仲裁和國內(nèi)仲裁實行一視同仁的審查標準，已成為世界各國仲裁立法的趨勢。在司法監(jiān)督問題上，“統(tǒng)一”制、“并軌”制是當前國際主流趨勢。

2．2我國商事仲裁司法監(jiān)督范圍之調(diào)整

2．2．1實體性事由問題

仲裁裁決的撤銷事由基本上只涉及程序性問題，這已是當代各國仲裁裁決撤銷的立法中的基本共識。亦即:裁決在適用法律或認定事實上的錯誤不能作為裁決撤銷的理由，也不允許當事人對裁決就法律或事實上的問題提出異議。事實上，這也是我國1987年參加的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)第5條的基本要求。因為，“如果允許法院對實體性問題進行審查，無疑使這種審查變成了仲裁案件的二審，必然損害仲裁的權威性，阻遏仲裁的發(fā)展，裁決的終局性也難以保證?！睂嶓w性審查不僅與仲裁的快捷性、經(jīng)濟性相悖，與仲裁的獨立性、民間性相左，而且與國際發(fā)展潮流相悖。相比之下，我國國內(nèi)民商事仲裁裁決撤銷事由中，仍保留較多的實體性事項就顯得不合時宜，如我國《仲裁法》第58條第4項的“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”，第5項的“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”等。因此，筆者建議取消《仲裁法》第58條第4項和第5項。這樣，既可以使仲裁裁決的撤銷事由上與國際接軌，而且能使國內(nèi)仲裁與涉外仲裁趨于統(tǒng)一。

2．2．2“默示放棄權利”和“仲裁協(xié)議效力異議”問題

商事仲裁是一種民間的糾紛解決機制，應該遵循當事人意思自治原則，沒有仲裁協(xié)議或者超出仲裁協(xié)議作出的裁決都屬于司法監(jiān)督的法定情形。不過，任何原則都會有例外，作為意思自治原則的例外或修正，我國仲裁法設計了權利默示放棄的條文。例如，我國《仲裁法》第26條規(guī)定:“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議?！钡?0條規(guī)定:“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！弊罡叻ㄔ骸吨俨梅ń忉尅返?7條:“當事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢哉f，當事人發(fā)現(xiàn)仲裁庭無管轄權、仲裁程序有瑕疵等情況仍繼續(xù)參與仲裁程序且不提出任何異議，實際上是認可了仲裁庭的管轄權和仲裁程序的正當性，在仲裁程序進入相當?shù)纳疃戎笤偬岢霎愖h，有悖誠實信用原則，且不符合仲裁經(jīng)濟性、效益性的根本要求。應該說，以上規(guī)定都是合理的。但值得商榷是，當事人對仲裁協(xié)議效力提出異議的時間設置是否合理?我國將當事人對仲裁協(xié)議效力提出異議的最后時間設置為“仲裁庭首次開庭前”，有別于國際上普遍采納的“提交首次實體答辯”這一時間點。其缺陷在于:有的仲裁案件可以不通過開庭而僅做書面審理，“首次開庭”的時間點無從適用。再者，如果當事人在首次開庭前已經(jīng)提交實體答辯，應認為其已接受仲裁庭的管轄，允許其此后提出對仲裁協(xié)議效力的異議也存在自相矛盾之嫌。

2．2．3“沒有仲裁協(xié)議”問題

仲裁協(xié)議是整個仲裁的基礎，仲裁協(xié)議存在效力瑕疵，當然可以作為撤銷仲裁裁決的理由。我國《仲裁法》第58條第1款第1項規(guī)定的是“沒有仲裁協(xié)議”;而最高法院《仲裁法解釋》第18條作了字面上的擴大解釋，增加了“仲裁協(xié)議被認定無效或者被撤銷的，視為沒有仲裁協(xié)議”的內(nèi)容。但是，法條和司法解釋仍然沒有全面表述仲裁協(xié)議效力瑕疵的應有內(nèi)容。仲裁協(xié)議作為合同的一種，當然也存在無效、未生效和失效的情形，仲裁協(xié)議效力瑕疵不僅包括“沒有仲裁協(xié)議”、“仲裁協(xié)議被認定無效或者被撤銷”，而且包括仲裁協(xié)議的未生效和失效:①所謂未生效，是指仲裁協(xié)議因不具備法律規(guī)定或當事人約定的生效條件，協(xié)議尚不具備法律約束力，而使仲裁協(xié)議不發(fā)生確定仲裁管轄效力的情形，如所附生效條件未成就、所附將來期限未屆至等;②所謂失效，是指已經(jīng)生效或者已經(jīng)成立的仲裁協(xié)議，因特殊情況的發(fā)生或者特殊事項的完成而使仲裁協(xié)議失去法律效力，如根據(jù)仲裁協(xié)議所作出的仲裁裁決被依法撤銷或者被法院裁定不予執(zhí)行、仲裁協(xié)議所附效力期間已過等。因此，筆者建議將我國《仲裁法》第58條第1款第1項的“沒有仲裁協(xié)議”，重新解釋為“沒有有效的仲裁協(xié)議”，從而囊括了仲裁協(xié)議的不存在、無效、失效、未生效等多種情形。

2．2．4“違反社會公共利益”問題

何謂“社會公共利益”，在立法和理論上并不清楚。有學者對此進行了批判，認為“在中國，公共政策似乎可用來保護某些可能被認為是純粹的當?shù)乩妗?又如“由于法律對‘社會公共利益’沒有任何解釋和限制，加上該概念本身的不確定性，既易造成各法院理解的歧義，更為少數(shù)法院借‘違反社會公共利益’之名行地方保護主義或其他行為之實提供了方便?！睂Υ?，筆者不敢茍同。公共利益條款“始終沒有社會一致認同的客觀標準”，但是，世界各國的仲裁立法卻又都有公共利益條款的規(guī)定。1958年《紐約公約》雖然將違反公共政策作為仲裁司法監(jiān)督的理由之一，但也未對公共政策的含義、范圍以及具體內(nèi)容作出統(tǒng)一的解釋。公共利益條款是歷史的曲折選擇，當然有其存在的合理性或適當性。換言之，公共利益條款作為撤銷仲裁裁決的事由在立法上存在是很有必要的，只是司法上盡量不適用或者少適用更為合適。在公共利益的界定方面，下面這個角度或許對我們有啟發(fā)意義。在法理上，一般認為，“社會有兩個領域，市民社會和政治國家。特殊的私人利益關系總和構成市民社會，普遍的公共利益的總和構成政治國家。公共利益表現(xiàn)為社會利益或國家利益。”也有學者認為，公共利益包含有機統(tǒng)一的兩個方面:普遍性的個體利益和社會共同體的利益。公共利益的判斷是如此的困難，以至于美國公共哲學家李普曼指出，只有借助于普通人的感受才能作出判斷，即“當人們能看得清楚，想得合理，行不偏私且樂善好施時，他們所選擇的就是公共利益”?？傊?，學者們并沒有就何謂公共利益達成一致。在實踐中，除法律作出強制性的規(guī)定外，其他涉及公共利益的情形只能委由法官自由裁量了。

2．3我國商事仲裁司法監(jiān)督方式之整合

對于國內(nèi)和涉外仲裁裁決是否有必要實行撤銷和不予執(zhí)行雙重司法監(jiān)督，這是一個頗具爭論性的問題。在1994年《仲裁法》頒布之前，我國民事訴訟法對涉外仲裁裁決僅規(guī)定了不予執(zhí)行的司法監(jiān)督方式;1994年《仲裁法》新設了撤銷裁決的司法監(jiān)督方式，并將其統(tǒng)一適用于國內(nèi)和涉外仲裁裁決。立法者認為之所以要新設撤銷仲裁裁決這一新的司法監(jiān)督方式，是因為“規(guī)定申請撤銷裁決的程序，有利于保護當事人的合法權益，減少仲裁工作的失誤，美國、德國、法國、日本等許多國家都有這樣的程序”。申請不予執(zhí)行的權利僅屬于敗訴一方當事人，而勝訴一方當事人如要通過不予執(zhí)行程序否定仲裁裁決效力則不能實現(xiàn);而撤銷裁決的申請雙方當事人均提出，這項制度有助于對雙方當事人權益的周延保護。問題是，仲裁裁決的申請撤銷制度和不予執(zhí)行制度同為仲裁司法監(jiān)督方式，又都是事后監(jiān)督方式，有沒有并存的必要?如果當事人重復利用這兩種監(jiān)督途徑，豈不是造成了資源的浪費?理論界有一種觀點認為，法律制度的設計應著眼于給予雙方當事人同等的法律保護，仲裁裁決的雙重監(jiān)督機制實際是一種權利保護失衡的設計，過分地保護了敗訴方的利益，損害了勝訴方的權益。因此，主張對于國內(nèi)仲裁裁決(包括我國仲裁機構作出的涉外仲裁裁決)僅實行仲裁裁決的撤銷監(jiān)督已完全可以滿足司法對仲裁適度監(jiān)督的需要。國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行法院是不確定的，往往會造成撤銷裁決的申請被仲裁機構所在地中級法院駁回后，裁決卻被財產(chǎn)所在地的基層法院基于地方保護主義而裁定不予執(zhí)行。筆者認為，任由當事人濫用程序權利、反復利用兩種監(jiān)督程序顯然是不合理的，但如果因此而主張廢除“不予執(zhí)行制度”，則顯然不盡合理。事實上，我國法律對于防范此類現(xiàn)象已經(jīng)作了規(guī)定，如《仲裁法》第64條規(guī)定:“一方當事人申請執(zhí)行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行。人民法院裁定撤銷裁決的，應當裁定終結執(zhí)行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應當裁定恢復執(zhí)行?！弊罡叻ㄔ?006年《仲裁法解釋》第26條規(guī)定，“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持?！边@些規(guī)定已經(jīng)能夠解決所可能出現(xiàn)的問題了，完全沒有必要取消不予執(zhí)行制度。