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一、以物抵債的概念及類型

以物抵債是債務清償?shù)囊环N重要方式，根據(jù)《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》（財金〔2005〕53號）第7條，以物抵債主要通過協(xié)議抵債和法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債兩種方式。（一）類型一：協(xié)議抵債協(xié)議抵債，是指銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意，債務人、擔保人或第三人以其擁有所有權(quán)或處置權(quán)的資產(chǎn)作價，償還銀行債權(quán)。簡言之，即各方通過自愿簽訂以物抵債協(xié)議來清償債務，又稱為合意的以物抵債。根據(jù)設立時間的不同，以物抵債協(xié)議可以進一步分為債務履行期屆滿前的以物抵債與債務履行期屆滿后的以物抵債：前者是指債權(quán)人與債務人在債務尚未到履行期之前約定以某物（如抵押物、質(zhì)押物等）來抵償將來某一時間到期的債務，后者是指債權(quán)人與債務人在債務履行期間屆滿之后、債務人無法償還債務時，約定以某物來抵償債務。由于債務尚未進入履行期間就約定債務人的財產(chǎn)尤其是抵押物歸屬于債權(quán)人，極易損害債務人的合法權(quán)益，造成雙方權(quán)利義務失衡，故《物權(quán)法》第211條對流質(zhì)情形作了明確禁止規(guī)定，在司法實踐中，當事人于債務履行期屆滿前達成的以物抵債也往往被認定為構(gòu)成流質(zhì)而無效。債務履行期屆滿后的以物抵債則不存在流質(zhì)風險。（二）類型二：法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債以物抵債的另一種常見情形是法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債，即通過訴訟或仲裁程序，由終結(jié)的裁決文書確定債務人、擔保人或第三人擁有所有權(quán)或處置權(quán)的資產(chǎn)，用來抵償銀行債權(quán)。該種方式又稱為強制的以物抵債，通常包括兩種情形：1.不經(jīng)拍賣、變賣的以物抵債。按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號，簡稱《2015民訴法解釋》）第491條，經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務。2.拍賣、變賣失敗后的以物抵債。法院在拍賣流拍或者變賣的財產(chǎn)無人應買后，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕16號），經(jīng)取得申請執(zhí)行人同意，將該財產(chǎn)交給申請執(zhí)行人抵債。根據(jù)《物權(quán)法》與《2015民訴法解釋》，債權(quán)人（申請執(zhí)行人）在法院以物抵債裁定生效時取得抵債資產(chǎn)的所有權(quán)。與協(xié)議抵債相比，法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債的優(yōu)勢主要在于債權(quán)人可以依據(jù)法院裁定書直接辦理登記手續(xù)，并且能夠以所有人的身份對抗債務人事后的反悔以及第三人的相關(guān)權(quán)利主張，較好維護債權(quán)人的合法權(quán)利。不過，辦理抵債資產(chǎn)的過戶登記手續(xù)仍然是之后處置該抵債資產(chǎn)的前提。也就是說，法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債并不具有節(jié)省稅費的功能。

二、以物抵債協(xié)議的司法認定及重大

爭議法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債具有較為明確的立法依據(jù)，在司法實踐中爭議不大。與之不同，因法律法規(guī)缺失，協(xié)議抵債的性質(zhì)、效力等在司法實務中并不明確，突出體現(xiàn)在，關(guān)于以物抵債協(xié)議的成立生效是否以當事人實際履行作為前提，目前司法裁判存在重大分歧。（一）要物說。在相當長一段時間里，許多司法判例認為，以物抵債協(xié)議的成立必須以實際履行完畢為要件，如果當事人訂立以物抵債協(xié)議之后沒有實際履行，如動產(chǎn)沒有交付或者不動產(chǎn)沒有辦理過戶登記，則以物抵債協(xié)議不能成立，債權(quán)人訴至法院要求債務人、擔保人或第三人（統(tǒng)稱抵債人）履行以物抵債協(xié)議的，法院應當裁定駁回訴訟請求。此觀點固守以物抵債的代物清償屬性，將債權(quán)人實際受領(lǐng)他種給付作為成立要件，可以稱作“要物說”。代物清償是指以其他給付替代原給付，從而使債權(quán)消滅的債權(quán)人與給付人之間的合同。無論是在德國民法典還是我國臺灣地區(qū)“民法典”中，代物清償均被規(guī)定為要物合同。最高人民法院在2011年11月30日作出的“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”判決書中指出，“代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付替代原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅?！痹摪干婕耙晕锏謧那樾?，于2012年被最高人民法院公報吸納為指導案例，摘要部分明確指出以物抵債即代物清償，屬于要物合同，沒有交付標的物則合同不成立。該指導案例對地方司法審判產(chǎn)生了重要影響。2014年，最高人民法院民一庭發(fā)表《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》一文，再次強調(diào)未履行的以物抵債協(xié)議不能訴請法院強制履行：“債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務人后悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。”其他類似的案件還有遼寧容川房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與沈陽萬寶物資有限公司買賣合同糾紛案（最高人民法院民事判決書（2009）民提字第98號）、四川成都天一集團公司訴中國華融資產(chǎn)管理公司成都辦事處債務糾紛案（最高人民法院民事判決書（2002）民二終字第104號）等。（二）諾成說。要物說要求實際履行才承認以物抵債協(xié)議的效力，能夠防止債務人與第三人惡意串通進行虛假訴訟，損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。然而，該說也有不合理之處，主要體現(xiàn)在，以物抵債協(xié)議是雙方基于平等自愿達成的意思合致，基于私法自治和誠實信用原則，抵債人和債權(quán)人均應受到協(xié)議拘束，而要物說允許抵債人隨時反悔，認為以物抵債協(xié)議在抵債人不履行約定義務時不成立，債權(quán)人無權(quán)訴請法院強制執(zhí)行以物抵債協(xié)議，這勢必鼓勵抵債人惡意違約，損害債權(quán)人的利益，有違民法上的誠實信用原則與公平原則。鑒于此，一些學者及法官開始提出諾成說，主張以物抵債協(xié)議自當事人之間達成抵債合意時成立生效，至于協(xié)議訂立后抵債人是否實際履行他種給付，并不影響以物抵債協(xié)議的效力。換言之，以物抵債協(xié)議并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債資產(chǎn)作為成立或生效要件，只要意思表示真實，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則成立生效。從最近兩年的司法動態(tài)來看，最高人民法院開始表現(xiàn)出支持諾成說的傾向。2016年12月，最高人民法院在“通州建總集團有效公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”二審中（（2016）最高法民終484號判決書，簡稱最高人民法院484號判決），開宗明義地指出：“一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效?！痹摪笇徟袉T還在《民事審判指導與參考》雜志發(fā)文闡述以物抵債協(xié)議的法理。應當說，最高人民法院對以物抵債協(xié)議的態(tài)度轉(zhuǎn)向，肯定會對今后相關(guān)審判產(chǎn)生一定的影響。不過，考慮到我國并非判例法國家，最高人民法院對具體個案的審判對各級法院并無強制約束，不能排除各地法院針對類似糾紛作出結(jié)果迥異的判決。

三、以物抵債協(xié)議如何履行以及能否強制履行

以物抵債協(xié)議是當事人就如何清償債務作出的私法安排，最高人民法院在484號判決中承認協(xié)議自當事人達成合意時成立生效，體現(xiàn)出對當事人意思自治的尊重。不過，這并不妨礙當事人在協(xié)議中作出不同約定，如果當事人明確約定以物抵債協(xié)議僅在債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物時才成立，則從其約定，抵債人沒有實際履行抵債義務的，抵債協(xié)議不成立。根據(jù)協(xié)議簽訂的時點，可以將當事人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議分為執(zhí)行前達成的以物抵債協(xié)議與執(zhí)行中達成的以物抵債協(xié)議。由于執(zhí)行中達成的以物抵債協(xié)議屬于執(zhí)行和解協(xié)議，可以適用法律法規(guī)對執(zhí)行和解的規(guī)定，相關(guān)爭議較小，故重點討論執(zhí)行前達成的以物抵債協(xié)議。（一）執(zhí)行前達成的以物抵債協(xié)議。除當事人將現(xiàn)實給付特別約定為合同成立要件的情形外，抵債人是否實際履行，通常不會影響以物抵債協(xié)議的成立，這類抵債協(xié)議的性質(zhì)是新債清償，而非代物清償。所謂“新債清償”，是指債權(quán)人與債務人就增加一種可選的債務清償方式而達成的協(xié)議，其特征在于，債務人或第三人負擔的新債務只是履行舊債務的一種方法，并不是要替代舊債務。也就是說，在新債清償型以物抵債中，新債務與舊債務同時并存。在實踐中，當事人一般約定，債權(quán)人在抵債協(xié)議約定的新債務履行完畢之前，仍然可以向債務人主張舊債務。當然，即便當事人并無此項約定，前述法理亦可成立。最高人民法院484號判決認為，除非當事人明確約定消滅原有的金錢給付債務，否則，以物抵債協(xié)議的性質(zhì)一般應為新債清償，即雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，但不消滅原金錢給付債務；舊債務和新債務處于銜接并存的狀態(tài)。新舊債務處于并存狀態(tài)，并不意味著債權(quán)人可以同時要求債權(quán)人履行新舊兩份債務，實際上，債務人只要履行其中一份債務，即可消滅與債權(quán)人的全部債權(quán)債務關(guān)系。問題在于，債權(quán)人是否有權(quán)任意要求履行新債務或舊債務，還是必須按照一定的先后順序來主張權(quán)利？對此，最高人民法院484號判決沒有予以明確，但提出當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務，若新債務屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務人履行舊債務。參與該案審理的法官進一步闡釋稱：“新債務和舊債務之間存在先后順序關(guān)系，債權(quán)人只能先行使新債務的請求權(quán)；若新債務屆期不履行，或者新債務雖未明確約定履行期，但債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債務的……則債權(quán)人有權(quán)請求債務人履行舊債務?！痹摲ü僬J為新舊債務的履行存在先后順序。由此而生的另一個問題是，債權(quán)人在債務人、擔保人或第三人等抵債人不履行抵債協(xié)議時，能否提起訴訟要求履行以物抵債協(xié)議？該法官認為：“債務人受到新債清償合同的拘束應當有所限制，即債務人即使在新債清償合同成立并生效后，也可隨時反悔而選擇履行舊債務?！边@意味著債權(quán)人不能要求抵債人必須履行以物抵債協(xié)議，而只能在以物抵債協(xié)議未得到履行、目的不能實現(xiàn)時，要求債務人和擔保人履行舊債務。目前，尚不清楚這是否代表最高人民法院的主流觀點。如果是，則說明以物抵債協(xié)議不具有可強制履行的特征。（二）執(zhí)行中達成的以物抵債協(xié)議。根據(jù)《民事訴訟法》第230條，當事人在執(zhí)行階段可以自行和解達成協(xié)議，如執(zhí)行員將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄且雙方簽字認可的，成立執(zhí)行和解。如果其后當事人不履行和解協(xié)議，法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。由于債權(quán)人在執(zhí)行中與債務人、擔保人或者第三人訂立的以物抵債協(xié)議屬于執(zhí)行和解協(xié)議的范疇，因此能夠直接適用執(zhí)行和解相關(guān)規(guī)定。2018年2月23日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》，對執(zhí)行和解協(xié)議的訂立、履行及效力作了進一步規(guī)范。該司法解釋第9條規(guī)定：“被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟?！睋?jù)此，如果被執(zhí)行人（一般是債務人和擔保人）與債權(quán)人在執(zhí)行階段達成了以物抵債和解協(xié)議，事后又拒不執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人（債權(quán)人）享有選擇的權(quán)利，即可以要求法院執(zhí)行原生效判決，被執(zhí)行人須履行原生效判決確定的義務，或者，債權(quán)人也可以訴至法院，要求對方當事人履行以物抵債和解協(xié)議。綜上所述，債權(quán)人與抵債人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，只要雙方?jīng)]有明確約定協(xié)議僅在債權(quán)人現(xiàn)實受領(lǐng)抵債物時才成立，則協(xié)議一經(jīng)簽署就成立生效。不過，關(guān)于新舊債務的關(guān)系問題，需要區(qū)分協(xié)議的簽署時間：其一，對于執(zhí)行前達成的以物抵債協(xié)議，債權(quán)人一般需要先要求抵債人履行以物抵債協(xié)議，如果后者沒有履行義務導致以物抵債的合同目的無法實現(xiàn)，則債權(quán)人可以向債務人主張舊債務，但債權(quán)人能否依據(jù)以物抵債協(xié)議訴至法院并強制要求抵債人履行新債務，無法從現(xiàn)有法律法規(guī)得出結(jié)論，最高人民法院有法官傾向于認為不能強制履行。其二，對于執(zhí)行中達成的以物抵債協(xié)議，因其屬于執(zhí)行和解協(xié)議，依據(jù)最新司法解釋，債權(quán)人在抵債人不履行義務時，有權(quán)訴至法院要求抵債人履行以物抵債和解協(xié)議，即執(zhí)行中達成的以物抵債協(xié)議具有可強制履行的特征。

四、防范以物抵債法律風險的舉措

前述分析可知，司法機關(guān)對以物抵債的性質(zhì)、效力等存在重大分歧，債權(quán)人能否通過以物抵債方式收回債權(quán)存在較大程度的不確定性。為防范抵債協(xié)議不成立、無效等法律風險，切實維護債權(quán)人的合法權(quán)益，建議債權(quán)人從以下方面采取相關(guān)措施：（一）盡量通過法院、仲裁機構(gòu)裁決的方式進行以物抵債。以物抵債協(xié)議在法律效力及能否強制履行等方面存在較大不確定性，而法院、仲裁機構(gòu)裁決的以物抵債則不存在這方面的問題，債權(quán)人自裁判文書生效之日起取得抵債物的所有權(quán)，能夠有效防范協(xié)議無效或不成立的風險，對抗債務人其他債權(quán)人的權(quán)利主張，而且債權(quán)人可以依據(jù)法院裁定書直接辦理過戶登記手續(xù)，減少債務人與第三人惡意串通侵害債權(quán)的情形發(fā)生。可見，法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債的法律效力更為確定、風險更低，應當作為以物抵債的優(yōu)先途徑。（二）需謹慎權(quán)衡以物抵債協(xié)議的約定內(nèi)容。如果在以物抵債協(xié)議中明確約定債務人在抵債之后無須再償還舊債務或舊債務消滅，則極有可能被司法機關(guān)認定為代物清償，一旦抵債人不履行以物抵債協(xié)議或發(fā)生其他抵債目的無法實現(xiàn)的情形，債權(quán)人無法再向債務人或擔保人主張履行舊債務?？紤]到目前債權(quán)人能否訴至法院要求抵債人履行以物抵債協(xié)議尚不確定，無法主張舊債務顯然很不利于債權(quán)人利益的維護。對此，建議在以物抵債協(xié)議中明確約定，以物抵債是新增一種債務清償方式，抵債協(xié)議生效后舊債務并不消滅，債務人或擔保人在新債務沒有得到履行時，仍需履行原有債務。（三）以物抵債協(xié)議簽訂后要及時辦理交付或過戶登記。在司法實踐中，部分法院認為以物抵債協(xié)議屬于要物合同，債權(quán)人未現(xiàn)實受領(lǐng)給付的，以物抵債協(xié)議不能成立。此時，債權(quán)人不得不蒙受因債務人尤其是第三人事后反悔而喪失重要還款來源的風險，如加入新債清償?shù)牡谌酥鲝埖謧鶇f(xié)議不成立后，債權(quán)人無法依據(jù)原債權(quán)債務關(guān)系向資產(chǎn)較為充足的第三人主張權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》等有關(guān)物權(quán)在交付或登記后發(fā)生變動的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人應當在以物抵債協(xié)議訂立后及時辦理交付或過戶登記手續(xù)（不是預告登記，預告登記并不能發(fā)生物權(quán)變動的效果），取得抵債資產(chǎn)的所有權(quán)，防范以物抵債協(xié)議不成立的法律風險。尤其是在第三人而非債務人提供抵債資產(chǎn)的情形中，如果不辦理過戶登記，農(nóng)發(fā)行能夠維權(quán)的手段極為有限。另外，法院、仲裁機構(gòu)裁決的以物抵債也要盡早辦理過戶登記，防止抵債資產(chǎn)事后無法處置，或者因債務人原因被查封或重復抵債而蒙受損失。（四）抵債資產(chǎn)應公允作價，防止以物抵債協(xié)議被撤銷。在確定抵債資產(chǎn)的價格時，應當公允作價，合理確定資產(chǎn)價值，可以參考同類資產(chǎn)當時在公開市場上的交易價格，防止事后抵債人以顯失公平為由要求撤銷以物抵債協(xié)議，或者抵債人的其他債權(quán)人以交易不公平侵害其債權(quán)為由主張撤銷。尤其在抵債人因資不抵債進入破產(chǎn)程序的情形中，根據(jù)《破產(chǎn)法》第31、32條，管理人有權(quán)撤銷破產(chǎn)企業(yè)在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)的不恰當行為以及半年內(nèi)的個別清償行為。

作者:楊祥 單位:農(nóng)發(fā)行總行法律與內(nèi)控合規(guī)部