導(dǎo)語(yǔ)：漢代執(zhí)法思想分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、法緣人情而制，“安民”成為評(píng)價(jià)法律優(yōu)劣的依據(jù)

包括法律在內(nèi)的治國(guó)制度與政策，是否應(yīng)該適應(yīng)民心？法家給予了否定的答復(fù)。韓非斥責(zé)那些主張為政必須“得民之心”的人根本不懂得治國(guó)之道，他毫不掩飾地說(shuō)“為政而期適民”，是“亂之端，未可與為治也。”[5]與這種政治理論相一致，秦朝統(tǒng)治者簡(jiǎn)單地把法律視為治民的工具，以暴力脅迫百姓“奉法”、“守法”、“順令”，根本不在意法律與民心需要調(diào)適的問(wèn)題；甚至對(duì)待民間風(fēng)俗，秦朝當(dāng)政者也迷信單純依靠法律政令就足以移風(fēng)易俗。秦始皇的《會(huì)稽刻石》中就有一段充滿(mǎn)了霸氣的文字：“大治濯俗，天下承風(fēng)，蒙被休經(jīng)。皆遵度軌，和安敦勉，莫不順令。黔首修潔，人樂(lè)同則，嘉保太平。后敬奉法，常治無(wú)極，輿舟不傾?！盵6]秦的一位郡守在頒布給屬下官員的文告中，也對(duì)法度改造民心、風(fēng)俗的作用津津樂(lè)道：“圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避（僻），除其惡俗?！盵7]整個(gè)官場(chǎng)充斥著法律無(wú)所不能的崇拜意識(shí)。

進(jìn)入漢代，關(guān)于法律的政治輿論頓然改觀(guān)，以人情和民心論禮制、論法律，成為一代成規(guī)。

漢高祖開(kāi)國(guó)之初，儒者叔孫通自請(qǐng)擬定“朝儀”。他對(duì)“禮”的要義表述為：“禮者，因時(shí)世人情為之節(jié)文者也。”[8]漢文帝以“明于國(guó)家之大體，通于人事之終始，及能直言極諫”三項(xiàng)要求，策試所舉賢良文學(xué)之士，晁錯(cuò)在“對(duì)策”中回答：“其為法令也，合于人情而后行之；其動(dòng)眾使民也，本于人事然后為之。取人以己，內(nèi)恕及人。情之所惡，不以強(qiáng)人；情之所欲，不以禁民?！淞⒎ㄒ?，非以苦民傷眾而為之機(jī)陷也，以之興利除害，尊主安民而救暴亂也。”[9]漢昭帝時(shí)期在著名的“鹽鐵會(huì)議”上，文學(xué)宣稱(chēng)：“法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。故春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”[10]東漢的思想家王符，總結(jié)了人情與禮制、法禁的之間的淵源關(guān)系：“先王因人情喜怒之所不能已者，則為之立禮制而崇德讓?zhuān)蝗怂梢颜?，則為之設(shè)法禁而明賞罰?！盵11]上述諸人，不論其為儒學(xué)之士，還是具有法家情結(jié)的經(jīng)世學(xué)者，在論及法律之時(shí)，均表達(dá)了對(duì)“人情”的重視，稱(chēng)之為漢代的學(xué)林風(fēng)氣當(dāng)不為過(guò)。

“循吏”的話(huà)題，同樣直接涉及“法律”與“人情”的關(guān)系問(wèn)題。循吏在漢代的出現(xiàn)，以及《史記》、《漢書(shū)》各立《循吏傳》，成為后世“正史”的既定模式，對(duì)此早有學(xué)者予以重視和研究。特別是余英時(shí)的名文《漢代循吏與文化傳播》，更是得到了廣泛好評(píng)。值得注意的是，關(guān)于“循吏”概念的變遷，余英時(shí)設(shè)專(zhuān)節(jié)加以討論。他的結(jié)論是：“司馬遷所謂‘循吏’是指文、景時(shí)代黃老無(wú)為式的人物”?！啊蜓瘍勺旨词恰妒酚洝贰簟拇_估。”[12]此說(shuō)固有新意，但依然還有可以從容討論的余地。在我看來(lái)，《史記》和《漢書(shū)》的“循吏”概念即便有些許差異的存在，但在根本之處是相互一致的：循吏的主要特征是在國(guó)家法律與“人情”之間維持著微妙的平衡。唐代學(xué)者顏師古對(duì)“循吏”的一個(gè)解釋最為妥當(dāng)：“循，順也，上順公法，下順人情也?！盵13]這一解釋與司馬遷的“循吏觀(guān)”有著內(nèi)在的一致性?！短饭孕颉纷匝浴堆袅袀鳌返闹鼍売伞胺罘ㄑ碇簦环ス︸婺?，百姓無(wú)稱(chēng)，亦無(wú)過(guò)行?！盵14]《循吏列傳》開(kāi)篇稱(chēng)“法令，所以導(dǎo)民也；刑罰，所以禁奸也?！盥氀硪嗫梢詾橹?，何必威嚴(yán)哉？”[15]余英時(shí)先生也征引過(guò)這兩段文字，但沒(méi)有深加考究。我認(rèn)為，“奉法循理”與“奉職循理”實(shí)在是理解“循吏”概念的關(guān)鍵。其中的“奉法”與“奉職”同義，是指居官者以遵行法律為職責(zé)所在；而“循理”則是指順守人情之理[16]。司馬遷兩論循吏，都是在“法令”、“百姓”的語(yǔ)境之中討論問(wèn)題的，恰恰可以證明顏師古的注釋深得司馬遷“循吏觀(guān)”的要義。與“酷吏”相對(duì)照，來(lái)理解“循吏”無(wú)疑是可取的思路。如果有人把兩類(lèi)官吏的區(qū)別表述為執(zhí)法的“酷重”和“從輕”，恐怕未得確解。應(yīng)該說(shuō)，是否重視“執(zhí)法平”，才是兩者之間的分水嶺?？崂粑┚髅菑?，把國(guó)家的法律視為貫徹君主個(gè)人意旨的工具，為此，他們可以不惜曲解法律，出入人罪，輕重由己，而完全不顧及“人情”——這是酷吏執(zhí)法給人以“酷重”印象的真正原因。循吏則致力于維持法律自身的尊嚴(yán)和穩(wěn)定，并且在執(zhí)法過(guò)程中盡量兼顧合乎人情——這同樣是循吏有“輕刑”之譽(yù)的成因。

從人情出發(fā)討論立法和執(zhí)法的得失，在漢代是常見(jiàn)的現(xiàn)象。西漢中期，針對(duì)京兆尹張敞允許有罪者入谷邊郡以贖罪的奏請(qǐng)，蕭望之等人提出反駁：“道民不可不慎也。今欲令民量粟以贖罪，如此則富者得生，貧者獨(dú)死，是貧富異刑而法不壹也。人情，貧窮，父兄囚執(zhí)，聞出財(cái)?shù)靡陨?，為人子弟者將不顧死亡之患，敗亂之行，以赴財(cái)利，求救親戚?！盵17]又如，主張“尚德緩刑”的路溫舒，曾經(jīng)批評(píng)治獄之吏以嚴(yán)刑羅織罪名而造成冤案泛濫：“夫人情安則樂(lè)生，痛則思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾辭以視之；吏治者利其然，則指道以明之；上奏畏卻，則鍛練而周內(nèi)之。蓋奏當(dāng)之成，雖咎繇聽(tīng)之，猶以為死有余辜。何則？成練者眾，文致之罪明也。是以獄吏專(zhuān)為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國(guó)患，此世之大賊也。”[18]他們討論問(wèn)題的思路各有不同，而把人之常情作為估測(cè)法律實(shí)效的出發(fā)點(diǎn)則是相同的。

在漢代的執(zhí)法實(shí)踐中，人情時(shí)常作為判刑量罪的一個(gè)參考指數(shù)。如，漢初，趙國(guó)大臣貫高極力辯白趙王張敖?jīng)]有參與刺殺漢高祖劉邦的密謀，劉邦命人以私交身份核實(shí)貫高供詞的真?zhèn)?，貫高答以：“人情豈不各愛(ài)其父母妻子哉？今吾三族皆以論死，豈以王易吾親哉！顧為王實(shí)不反，獨(dú)吾等為之?！眲顡?jù)此認(rèn)定貫高證詞為實(shí)，“乃赦趙王”。[19]

漢代的一種現(xiàn)象，尤其具備研究的特殊價(jià)值：某些本身不精通法律的官員，卻可以出任廷尉，并且竟然“大膽”到可以憑借洞曉人情的優(yōu)勢(shì)而試斷獄案。朱博堪稱(chēng)為典型。“復(fù)征為光祿大夫，遷廷尉，職典決疑，當(dāng)讞平天下獄。（朱）博恐為官屬所誣，視事，召見(jiàn)正監(jiān)典法掾史，謂曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有眾賢，亦何憂(yōu)！然廷尉治郡斷獄以來(lái)且二十年，亦獨(dú)耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史試與正監(jiān)共撰前世決事吏議難知者數(shù)十事，持以問(wèn)廷尉，得為諸君覆意之。’正監(jiān)以為博茍強(qiáng)，意未必能然，即共條白焉。博皆召掾史，并坐而問(wèn)，為平處其輕重，十中八九?！盵20]朱博所謂的“三尺律令，人事出其中”之說(shuō)，強(qiáng)調(diào)的是法律可以通過(guò)人情而測(cè)知。朱博和他的屬吏的舉動(dòng)，盡管是官場(chǎng)游戲，而非真正的審案。但是這一“游戲”的進(jìn)行以及最終的結(jié)論，可以證明即便是在專(zhuān)職的司法官員內(nèi)部，人們也相信，法律與人情有內(nèi)在的一致性。

把法律與人情的相關(guān)性，上升到執(zhí)法理論的高度，就是在漢代頗具影響的“原心定罪”之說(shuō)。“原心定罪”（又稱(chēng)“論心定罪”）是儒家的一種政治理念，經(jīng)過(guò)董仲舒的解釋與發(fā)揮，在漢代廣為人知，而且成為量刑判案時(shí)常加引用的原則。董仲舒說(shuō)：“《春秋》之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！盵21]這一主張的核心是，執(zhí)法者在斷案時(shí)，不僅要弄清犯罪的事實(shí)，更要追索涉案人的動(dòng)機(jī)。只要有邪惡的犯罪動(dòng)機(jī)，不必待其犯罪行為實(shí)際發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)加以懲罰；對(duì)首犯必須從重論處；對(duì)雖有犯罪行為但動(dòng)機(jī)出于善良或情有可原的人，則應(yīng)當(dāng)從輕論處。參加鹽鐵會(huì)議的儒生，把這種“動(dòng)機(jī)論”表述得更為明確，“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！盵22]就是把“人情”滲透到法律之中、甚至置于法律之上，以涉案人的動(dòng)機(jī)善惡作為量刑的首位標(biāo)準(zhǔn)，而把客觀(guān)的犯罪行為和危害結(jié)果置于次要地位考量。

這一原則，在執(zhí)法中的有效性是無(wú)需質(zhì)疑的。西漢后期，發(fā)生了一場(chǎng)圍繞著前丞相薛宣涉及權(quán)力之爭(zhēng)的“毀容”案件，在討論量刑時(shí)，出現(xiàn)了御史中丞、廷尉兩種處置方案之爭(zhēng)，丞相孔光、大司空師丹和將軍、博士、議郎各自支持一說(shuō)。在這場(chǎng)“高規(guī)格”的刑事案件討論中，廷尉等人就是高標(biāo)“《春秋》之義，原心定罪”[23]之說(shuō)而得以占據(jù)優(yōu)勢(shì)。在另一場(chǎng)涉及收捕在職丞相王嘉的“詔獄”之案中，也還有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地緩解皇帝的“邪火”、爭(zhēng)取為王嘉保留一絲人格尊嚴(yán)，他們借重的名義是“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不銜怨而受罪?！盵24]面對(duì)此說(shuō)，皇帝也不得不有所收斂。東漢中期的一個(gè)政治性案件的處置也可以說(shuō)明問(wèn)題。少年儒生霍諝的舅父宋光受人誣告，大將軍梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛陽(yáng)詔獄，掠考困極?！被粽毶献嘤浻诹荷蹋瑸榫烁杆喂庀此⒃┣?，同樣引用“《春秋》之義，原情定過(guò)，赦事誅意”之說(shuō)，并且進(jìn)一步以“人情”證明宋光的冤情：“（霍）諝與（宋）光骨肉，義有相隱，言其冤濫，未必可諒，且以人情平論其理。光衣冠子孫，徑路平易，位極州郡，日望征辟，亦無(wú)瑕穢纖介之累，無(wú)故刊定詔書(shū)，欲以何名？就有所疑，當(dāng)求其便安，豈有觸冒死禍，以解細(xì)微？譬猶療饑于附子，止渴于鳩毒，未入腸胃，已絕咽喉，豈可為哉！”大將軍梁商被霍諝的才志所打動(dòng)，“即為奏原（宋）光罪”。[25]

漢代士人對(duì)“原心定罪”的一片喝彩之聲，除了它是儒家理論、符合常人心態(tài)之外，可能還有一個(gè)原因——在執(zhí)法實(shí)踐中有援救善人的實(shí)效。對(duì)此，思想家王符表述為“先王議讞獄以制，原情論意，以救善人”[26]。以上所舉事例，確實(shí)可以證明它有這樣的功效。

當(dāng)代學(xué)者對(duì)漢代“原心定罪”的批評(píng)，主要集中在執(zhí)法依據(jù)的不確定性、非客觀(guān)性上。李澤厚先生對(duì)此所表現(xiàn)的擔(dān)憂(yōu)頗值得玩味：“‘原心論罪’的原則給法律判決留下了極為寬泛的伸縮余地，大為削減了法的理性形式所要求的普遍性。”[27]如果對(duì)李澤厚先生的話(huà)題“接著說(shuō)”，大可以設(shè)問(wèn)：在法律判決中存有“極為寬泛的伸縮余地”，是否對(duì)保持法的理性有特殊作用？力求把人們的一切社會(huì)活動(dòng)都納入成文法律的管轄之下，這樣的追求，不僅見(jiàn)之于秦朝，也見(jiàn)之于王莽“新政”，但它們都以失敗而告終。任何時(shí)代的法律條文，只能是針對(duì)社會(huì)的一般狀況做出規(guī)定，法律的確定性自然帶來(lái)了它的僵化性；而任何一個(gè)案件所涉及的法律問(wèn)題，都可能帶有特殊性、復(fù)雜性。針對(duì)這個(gè)永存的矛盾，現(xiàn)代法律學(xué)嘗試以賦予法官“自由裁量的權(quán)力”來(lái)加以解決。即在法律沒(méi)有規(guī)定、或按法律規(guī)定不能恰當(dāng)處理案件時(shí)，法官有權(quán)力根據(jù)公平、正義原則以及自己的良心自由地裁判案件。[28]漢代的“原心定罪”，所賦予法官的權(quán)利，似乎與“自由裁量的權(quán)力”頗為相通。它以執(zhí)法的靈活性，力圖兼顧“個(gè)案公正”和“社會(huì)公正”的一致性（至于如何防范執(zhí)法者借機(jī)故意出入人罪等枉法行為，那是另外的話(huà)題了）。在這個(gè)意義上說(shuō)來(lái)，“原心定罪”體現(xiàn)了法律的實(shí)質(zhì)上的理性，這遠(yuǎn)比形式上的理性更為重要。

重視法與“人情”、民心的內(nèi)在一致性，對(duì)理性立法的影響也是極為明顯的。

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漢文帝為了敦促?gòu)U除“收孥相坐法”，特旨曉喻大臣：“朕聞之，法正則民愨，罪當(dāng)則民從。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，為暴者也。朕未見(jiàn)其便，宜孰計(jì)之?！盵29]（著重號(hào)為引者所加，下同）漢文帝大膽承認(rèn)“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之為暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。漢宣帝有詔曰：“律令有可蠲除以安百姓，條奏?！盵30]元帝初立，下詔：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也?！渥h律令可蠲除輕減者，條奏，惟在便安萬(wàn)姓而已。”[31]這些以“安民”為宗旨的議法詔書(shū)，或許有“政治作秀”的成分在內(nèi)，指望讓皇帝真正代表民意也難免有幼稚之嫌，但它確實(shí)可以使得政治運(yùn)作在理性的框架內(nèi)進(jìn)行。

二、法律與皇帝詔旨的制衡

應(yīng)該如何看待法律與皇帝詔旨之間的關(guān)系？漢代一直存在著以酷吏、循吏為代表的兩種不同觀(guān)點(diǎn)的對(duì)立。

如下一段文字，是治秦漢史的學(xué)者耳熟能詳?shù)模骸埃ǘ牛┲転橥⑽荆渲未蟮址艔垳?，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋?zhuān)孟荡龁?wèn)而微見(jiàn)其冤狀?？陀兄^周曰：‘君為天下決平，不循三尺法，專(zhuān)以人主意指為獄，獄者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎！’”[32]杜周之說(shuō)，集中代表了酷吏惟皇帝之命是從的執(zhí)法思想，把皇帝的詔令當(dāng)作國(guó)家法律的直接來(lái)源，將詔令的法律效力置于國(guó)家法律之上，身為執(zhí)法官則甘當(dāng)皇帝的鷹犬。這樣的理念，確實(shí)可以得到皇帝的青睞，酷吏的得寵在很大程度上受益于此。然而，問(wèn)題在于，這樣的觀(guān)點(diǎn)是否代表了當(dāng)時(shí)執(zhí)法觀(guān)點(diǎn)的主流？答案應(yīng)該是否定的。

得到主流輿論肯定的觀(guān)點(diǎn)是：對(duì)國(guó)家有責(zé)任感的執(zhí)法官員，首先要尊重和維持法律的尊嚴(yán)，在面對(duì)法律與君主旨意相沖突的場(chǎng)合，執(zhí)法官員不可曲法阿主。

被尊為漢代執(zhí)法良吏的張釋之，在這一方面做出了表率。漢文帝出行，有一人無(wú)疑中驚擾乘輿馬。文帝使人捕之，押送廷尉張釋之審判。不久，張釋之奏報(bào)審案結(jié)論：按照“犯蹕”之法處以罰金。漢文帝大怒：“此人親驚吾馬，吾馬賴(lài)柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當(dāng)之罰金！”張釋之從容解釋?zhuān)骸胺ㄕ?，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所錯(cuò)其手足？唯陛下察之。”[33]至此，漢文帝也不得不承認(rèn)張釋之是依法斷案。張釋之的“執(zhí)法觀(guān)”有兩點(diǎn)最為重要：其一，法律是天子與天下人共同擁有、應(yīng)該共同遵守的；其二，廷尉作為最高的專(zhuān)職司法官，一旦經(jīng)手案件，就只能依法辦事，而不能順從皇帝個(gè)人的意旨。張釋之的觀(guān)點(diǎn)當(dāng)然有其局限性[34]，但在要求皇帝尊重執(zhí)法官的獨(dú)立辦案權(quán)力上，他無(wú)疑走在了當(dāng)時(shí)人的前列。漢武帝時(shí)期的名臣汲黯對(duì)酷吏張湯的批判，正是集中于此流人物的阿諛皇帝、玩弄法律：“御史大夫湯智足以距諫，詐足以飾非，非肯正為天下言，專(zhuān)阿主意。主意所不欲，因而毀之；主意所欲，因而譽(yù)之。好興事，舞文法，內(nèi)懷詐以御主心，外挾賊吏以為重?！盵35]張湯、杜周之流酷吏，固然可以官場(chǎng)得勢(shì)，但永遠(yuǎn)得不到輿論的好評(píng)，倒是張釋之和汲黯這樣尊重法律、敢于面折廷爭(zhēng)的官員，才能夠得到人們（包括皇帝在內(nèi)）真正的尊重。

最為難得的是，漢代的智者，非常理智地將某些根據(jù)皇帝個(gè)人意旨而制定的法規(guī)，賦予臨時(shí)性、權(quán)宜性的界定，使之與作為治國(guó)大法的律令之間的法律效力呈現(xiàn)出明顯的高低之別。東漢中期的張敏就是此類(lèi)智者的翹楚。

章帝建初年間，有一位孝子殺死了侮辱其父的仇人，按照“殺人者死”的法律規(guī)定，孝子應(yīng)該受誅。章帝垂憐其孝心，特旨寬宥免其死刑。此后執(zhí)法官審案遇到類(lèi)似事件多引以為判案的依據(jù)。稍后，以章帝的詔旨和案例為基礎(chǔ)，制定了《輕侮法》。到漢和帝時(shí)，時(shí)任尚書(shū)的張敏，針對(duì)《輕侮法》滋長(zhǎng)了為“復(fù)仇”而私相殺人之風(fēng)的積弊，兩度提出駁議：“夫《輕侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之決，宜從上下，猶天之四時(shí)，有生有殺。若開(kāi)相容恕，著為定法者，則是故設(shè)奸萌，生長(zhǎng)罪隙?！洞呵铩分x，子不報(bào)仇，非子也。而法令不為之減者，以相殺之路不可開(kāi)故也。今托義者得減，妄殺者有差，使執(zhí)憲之吏得設(shè)巧詐，非所以導(dǎo)‘在丑不爭(zhēng)’之義。又《輕侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，轉(zhuǎn)相顧望，彌復(fù)增甚，難以垂之萬(wàn)載?！薄俺挤?jiàn)孔子垂經(jīng)典，阜陶造法律，原其本意，皆欲禁民為非也。未曉《輕侮》之法將以何禁？”[36]史稱(chēng)漢和帝采納了他的建議，《輕侮》之法即便沒(méi)有廢止，至少濫加援引的現(xiàn)象應(yīng)該是被制止了的。張敏把《輕侮》之法定性為“先帝一切之恩，不有成科班之律令”，最應(yīng)該引起研究者的注意。此處的“一切”絕非尋常所理解的“全部”、“所有”之意，在漢代“一切”有個(gè)特定的含義——“權(quán)時(shí)”[37]，即根據(jù)時(shí)勢(shì)需要而做出的權(quán)宜性、臨時(shí)性規(guī)定。在張敏的語(yǔ)言環(huán)境之中，與“先帝一切之恩”相對(duì)的“成科班之律令”，應(yīng)該是指更為根本、更為恒久、更為尊崇的國(guó)家律令體系?？梢岳斫鉃榱?xí)慣上所泛稱(chēng)的“漢律六十篇”[38]。關(guān)于“成科班之律令”，兩漢史籍僅此一見(jiàn)，但它的存在是不必質(zhì)疑的。筆者認(rèn)為，“正法”的概念，應(yīng)該就是“成科班之律令”的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)，張敏所用的表述則有一定的通俗性、描述性。

“正法”是代指國(guó)家的主體性法律體系，至少可舉出以下例證。

淮南厲王劉長(zhǎng)驕恣違法，漢文帝指使薄昭出面，致書(shū)劉長(zhǎng)加以切諫，其中有謂“漢法，二千石缺，輒言漢補(bǔ)，大王逐漢所置，而請(qǐng)自置相、二千石?；实垠]天下正法而許大王，甚厚?！盵39]

漢武帝崩，昭帝初立，燕王劉旦謀為叛逆，朝廷派遣吏員前往處置。“侍御史乃復(fù)見(jiàn)王，責(zé)之以正法，問(wèn)：‘王欲發(fā)兵罪名明白，當(dāng)坐之。漢家有正法，王犯纖介小罪過(guò)，即行法直斷耳，安能寬王！’驚動(dòng)以文法?！盵40]

翟方進(jìn)為丞相司直，彈劾司隸校尉涓勛，要求加以罷免。時(shí)為太中大夫、給事中的平當(dāng)，上奏揭露翟方進(jìn)彈劾涓勛是出于排斥異己的目的，并表彰涓勛“素行公直，奸人所惡”，請(qǐng)求加以留任，但皇帝的判斷卻是：即便平當(dāng)所言為實(shí)，但只要翟方進(jìn)彈劾涓勛的罪名于法有據(jù)，涓勛就應(yīng)該受到處理，不能因?yàn)橥茰y(cè)翟方進(jìn)的彈劾可能另有不當(dāng)意圖，就對(duì)涓勛不加以追究。于是，就出現(xiàn)這樣的結(jié)果，“上以方進(jìn)所舉應(yīng)科，不得用逆詐廢正法，遂貶（涓）勛為昌陵令?！盵41]

京兆尹王章借日蝕彈劾王鳳專(zhuān)權(quán)，得罪屈死，輿論對(duì)王鳳頗多批評(píng)。杜欽對(duì)王鳳有如此一段分析：“京兆尹（王）章所坐事密，吏民見(jiàn)（王）章素好言事，以為不坐官職，疑其以日蝕見(jiàn)對(duì)有所言也。假令章內(nèi)有所犯，雖陷正法，事不暴揚(yáng)，自京師不曉，況于遠(yuǎn)方。恐天下不知（王）章實(shí)有罪，而以為坐言事也?！盵42]

不論是“成科班之律令”，還是“正法”，這些概念的提出，都是為了提高正式的國(guó)家法律的地位，而與之同步呈現(xiàn)的是皇帝意旨和據(jù)以追加的臨時(shí)性法條的法律效力被有意貶低。其意義實(shí)在不下于張釋之對(duì)循吏執(zhí)法觀(guān)的闡述、杜周之客對(duì)酷吏執(zhí)法觀(guān)的抨擊。生活在帝制時(shí)代的人們，根本不可能設(shè)計(jì)出使皇帝詔旨“屈尊”于國(guó)家法律之下的制度和政治倫理，排除了這種苛求之后，我們就應(yīng)該承認(rèn)，漢代士人在現(xiàn)實(shí)環(huán)境所提供的既定框架之內(nèi)，為了保持法律與皇帝詔旨之間微妙的制衡，他們做出了各種形式的努力，提出了含有深意的論說(shuō)，其成就實(shí)在值得后人欽佩。

三、執(zhí)法寬平，議法從輕

秦朝法律的酷苛無(wú)情,一直是漢人批評(píng)秦政的中心話(huà)題之一。而對(duì)執(zhí)法寬平的推崇和褒獎(jiǎng)，則是漢代官場(chǎng)的主流輿論。

一批以執(zhí)法寬平為其標(biāo)志的官員，被奉為吏治的楷模。除去前述張釋之之外，西漢的于定國(guó)父子、東漢的郭躬父子，最為著名。

于定國(guó)，東?？と?。其父于公官職不過(guò)縣獄史、郡決曹，但卻盛名滿(mǎn)天下?！埃ㄓ诠Q獄平，羅文法者于公所決皆不恨?？ぶ袨橹㈧簦?hào)曰于公祠。”于定國(guó)“為人謙恭，尤重經(jīng)術(shù)士”，官至廷尉、御史大夫、丞相，“其決疑平，法務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心。朝廷稱(chēng)之曰：‘張釋之為廷尉，天下無(wú)冤民；于定國(guó)為廷尉，民自以不冤。’”[43]這一對(duì)比之語(yǔ)，實(shí)際上褒獎(jiǎng)于定國(guó)更超過(guò)了張釋之。顏師古的兩個(gè)注釋可以說(shuō)明其間的區(qū)別：對(duì)張釋之的稱(chēng)贊在于“言決罪皆當(dāng)”，而對(duì)于定國(guó)的稱(chēng)贊則是“言知其寬平，皆無(wú)冤枉之慮?！笨梢?jiàn)執(zhí)法的“寬平”，較之于“明斷”，更為得人心。

郭躬，潁川郡人。其父郭弘，“太守寇恂以弘為決曹掾，斷獄至三十年，用法平。諸為弘所決者，退無(wú)怨情，郡內(nèi)比之東海于公。”郭躬少傳父業(yè)，官至廷尉。史稱(chēng)“家世掌法，務(wù)在寬平，及典理官，決獄斷刑，多依矜恕，乃條諸重文可從輕者四十一事奏之，事皆施行，著于令。”郭躬在尚未騰達(dá)之前，就因?yàn)椤懊鞣伞倍啻畏蠲鼌⑴c疑難案件的審理，多有依法斷案、寬平為本的表現(xiàn)。僅錄一事，以見(jiàn)其風(fēng)范?！坝行值芄矚⑷苏?，而罪未有所歸。帝以兄不訓(xùn)弟，故報(bào)兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔，誤言?xún)蓤?bào)重，尚書(shū)奏（孫）章矯制，罪當(dāng)腰斬。帝復(fù)召躬問(wèn)之，（郭）躬對(duì)‘（孫）章應(yīng)罰金’。帝曰：‘（孫）章矯詔殺人，何謂罰金？’（郭）躬曰：‘法令有故、誤，（孫）章傳命之謬，于事為誤，誤者其文則輕?！墼唬骸▽O）章與囚同縣，疑其故也。’（郭）躬曰：‘……君王法天，刑不可以委曲生意?！墼唬骸??！盵44]在這個(gè)案件的審理中，郭躬與漢明帝從容討論法理，強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)觀(guān)點(diǎn)：其一，法令中有關(guān)故意犯罪、過(guò)失犯罪在量刑上有所區(qū)別的規(guī)定（“法令有故、誤”，“誤者其文則輕”），在判案時(shí)一定要加以落實(shí)。這就為從輕發(fā)落于無(wú)意中觸犯法禁的涉案人找到了直接的法理依據(jù)。其二，執(zhí)法量刑只能以已經(jīng)查明的事實(shí)為依據(jù)，而不可將不利于涉案人的某些推論（即便這些推論有可能成立）作為判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意”的執(zhí)法原則，與上引“不得用逆詐廢正法”之說(shuō)，遞相呼應(yīng)，表明寧可失之于錯(cuò)縱也不可失之于濫殺的“慎刑”思想，在漢代的執(zhí)法實(shí)踐中是客觀(guān)存在的。

“為吏賞罰明，用法平而必行，所居皆有條教可紀(jì)，多仁恕愛(ài)利?！笨梢該Q來(lái)官場(chǎng)上下的交口稱(chēng)譽(yù)。[45]“案法平允，務(wù)存寬恕”，可以成為居官者引以自豪的仕宦聲譽(yù)，甚至可以作為福佑子孫仕途騰達(dá)的自信所在。[46]在漢宣帝的詔書(shū)中，我們可以看到，“能使生者不怨，死者不恨”的執(zhí)法官得到表彰，而那些“用法或持巧心，析律貳端，深淺不平”[47]的執(zhí)法官受到申斥。

上述諸端，足以說(shuō)明，在漢代的官場(chǎng)中，雖有酷吏出入其間，但崇尚“寬平”的執(zhí)法精神依然是穩(wěn)居主流地位的。

執(zhí)法寬平的輿情，對(duì)改善當(dāng)時(shí)刑罰體系所發(fā)生的積極作用，集中體現(xiàn)在運(yùn)用“惡惡止其身”[48]的儒家政治理論，反對(duì)株連之法的存在?！扒卣崃遥`牾天心，一人有罪，延及三族?！盵49]漢人類(lèi)似對(duì)秦政的批判所在多有，表明了他們對(duì)包括“滅族”在內(nèi)的株連刑的深?lèi)和唇^。漢文帝廢止收孥相坐之律，作為漢家推行仁政的典型而一再被強(qiáng)調(diào)、被歌頌。我們同樣應(yīng)該知道，各種形式的株連刑，實(shí)際上是終兩漢之世而沒(méi)有根本絕跡的。即便是在政風(fēng)較為寬緩的時(shí)期，由各級(jí)官吏舞文弄法而導(dǎo)致的株連之禍，就足以使百姓無(wú)容身之地。在鹽鐵會(huì)議上，文學(xué)之士揭露當(dāng)時(shí)所謂“良吏”的行徑：“不本法之所由生，而專(zhuān)己之殘心，文誅假法，以陷不辜，累無(wú)罪，以子及父，以弟及兄，一人有罪，州里驚駭，十家奔亡，若癰疽之相濘，色淫之相連，一節(jié)動(dòng)而百枝搖?！盵50]這是何等可怕的局面。由此而言，我們對(duì)史書(shū)所見(jiàn)關(guān)于漢代“慎刑”、“省刑”的歌頌之辭，在其實(shí)際效果究竟如何的層面上，當(dāng)然應(yīng)該保持質(zhì)疑的態(tài)度。但同時(shí)，我們也應(yīng)該肯定，“惡惡止其身”確實(shí)產(chǎn)生過(guò)輕刑之效?！靶塘P務(wù)于得中，惡惡止其身”，[51]是漢代朝廷對(duì)執(zhí)法官員的原則性要求。而一旦出現(xiàn)了株連之刑，即便主持其事的是獨(dú)斷朝政的權(quán)臣、乃至于皇帝，也會(huì)有鯁直大臣出面提出尖銳的批評(píng)。對(duì)這些批評(píng)，當(dāng)政者確實(shí)既可以采納、也可以置之不理，[52]但是，作為一種輿論存在，還是能夠在不同的層面上發(fā)揮牽制作用，甚至使得某些案件的處理結(jié)果，發(fā)生根本性的變化。[53]

還有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象也值得注意：東漢安帝時(shí)期新立法規(guī)，對(duì)于犯有貪贓之罪的官員，禁錮父子兩代。這本來(lái)是一種加大懲治貪官力度的舉措，同時(shí)也對(duì)其他官員帶有預(yù)警、震懾的意義。只是，它的株連屬性是明確無(wú)誤的。就一般的社會(huì)輿論而言，出于對(duì)貪官的痛恨，人們可以理解、乃至于擁戴這樣的立法；但是，從法理的角度而言，它確實(shí)與“惡惡止其身”的理念相悖。不久，就有太尉劉愷這樣的重臣對(duì)此公開(kāi)提出質(zhì)疑，“《春秋》之義，‘善善及子孫，惡惡止其身，’所以進(jìn)人于善也。《尚書(shū)》曰：‘上刑挾輕，下刑挾重?！缃袷龟袄艚d子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也?！倍一实劢邮芰怂囊?jiàn)解。[54]這足以說(shuō)明，漢代君臣討論法理之得失時(shí)，已經(jīng)理智到“論理而不論人”的程度，不因?yàn)槭律尕澒倬投趴诠恪＿@種超越了道德范疇而進(jìn)行的法理學(xué)的討論，是如此的純粹，它以典型個(gè)案的方式證明，“惡惡止其身”的執(zhí)法理念，確實(shí)是得到相當(dāng)普遍的認(rèn)可了。

議法從輕的主張，同樣在漢代的執(zhí)法思想中，閃耀出它的理性光彩。

西漢后期的杜欽，雖然依托于秉權(quán)外戚王鳳門(mén)下，但遇事多有自己的獨(dú)立判斷，希望以其學(xué)識(shí)，對(duì)王鳳的失當(dāng)之舉有所規(guī)諫和補(bǔ)益。針對(duì)王鳳尋釁貶抑意在罷免賢臣馮野王的舉動(dòng)，杜欽明確提出了反對(duì)意見(jiàn)。他援引古訓(xùn)，主張“罰疑從去”。[55]顏師古對(duì)此有個(gè)極好的解釋?zhuān)骸耙僧?dāng)罰不當(dāng)罰則赦之，疑輕重則從輕?！本褪窃谀撤N行為處于難以判斷是否屬于犯罪的臨界點(diǎn)上，就加以赦免，不予以治罪；如果在輕罰與重罰之間難以判明時(shí)，就從輕處理。據(jù)此我們得以知曉，杜欽的“罰疑從去”之說(shuō)，與現(xiàn)代法學(xué)理論的“疑罪從無(wú)”原則，應(yīng)該有著內(nèi)在的一致性。

東漢中期與郭躬齊名的陳寵，同樣官至廷尉，同樣有世傳法律之學(xué)的家族文化背景。其曾祖父陳咸是兩漢之際的法學(xué)名家，他留給子孫的規(guī)戒就是：“為人議法，當(dāng)依于輕，雖有百金之利，慎無(wú)與人重比?！标悓櫛救恕凹盀槔砉?，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕，帝輒從之，濟(jì)活者甚眾。其深文刻敝，于此少衰?！盵56]史家此說(shuō)可以證明，議法從輕的思想及其指導(dǎo)下的執(zhí)法實(shí)踐，確實(shí)有效地緩和了急苛之政的負(fù)面影響。

通過(guò)以上討論，可以廓清令人感到困惑的一個(gè)問(wèn)題：漢人津津樂(lè)道其“輕刑”、“省禁”之功，歷代論史者似乎也沒(méi)有誰(shuí)指責(zé)漢代存在暴政；但是，漢末的大政治家曹操在考慮法律改革時(shí)卻“嫌漢律太重”[57]。那么，漢代的法律究竟是輕是重？現(xiàn)在是否可以循此思路回答：漢朝的法律，從立法層面而言，是根源于秦律，因而也就帶有其酷苛繁重的本質(zhì)屬性（當(dāng)然，漢朝時(shí)期經(jīng)歷的幾次法律改革，有“輕刑”的主觀(guān)意圖，也收到了一定的客觀(guān)效果），因此曹操的判斷是準(zhǔn)確無(wú)誤的；但是，在執(zhí)法的層面上，漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性，在具體的法律程序的運(yùn)作之中，他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋?zhuān)徍土藢?zhuān)制皇權(quán)對(duì)法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無(wú)情的色彩。由于這一重要的“修補(bǔ)”，使得原本苛重的漢律，演變?yōu)閯側(cè)峒鏉?jì)、變通有度的“社會(huì)形象”。漢代統(tǒng)治者從中所表現(xiàn)出的理性，對(duì)于維系民心、維持穩(wěn)定，是發(fā)揮了積極作用的。

注釋?zhuān)?/p>

[1]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[2]《史記》卷八十七《李斯列傳》。

[3]《史記》卷四十八《陳涉世家》。

[4]除去傳世文獻(xiàn)的相關(guān)記載之外，張家山二四七號(hào)漢墓所出土的《二年律令》、《奏讞書(shū)》等漢初法律文獻(xiàn)，把秦漢法律之間的繼承關(guān)系，充分地顯示出來(lái)。

[5]《韓子淺解》第五十篇《顯學(xué)》。

[6]《史記》卷六《秦始皇本紀(jì)》。

[7]《語(yǔ)書(shū)》，見(jiàn)《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社，1978年，第15頁(yè)。

[8]《漢書(shū)》卷四十三《叔孫通傳》。

[9]《漢書(shū)》卷四十九《晁錯(cuò)傳》。

[10]《鹽鐵論》卷第十《刑德》。

[11]《潛夫論箋》卷五《斷訟》。

[12]余英時(shí)《漢代循吏與文化傳播》，見(jiàn)氏著《士與中國(guó)文化》，上海人民出版社，1987年，第155頁(yè)。

[13]《漢書(shū)》卷八十九《循吏列傳》顏師古注。《史記索隱》對(duì)循吏的解釋是：“謂本法循理之吏也?！币嘤邢嗤ㄖ?。

[14]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[15]《史記》卷一百一十九《循吏列傳》。

[16]在《史記》、《漢書(shū)》中出現(xiàn)的“循理”，可以理解為順守人情之理的至少還有以下兩例：《史記》卷一百一十二《平津侯主父列傳》引徐樂(lè)上書(shū)之語(yǔ)：“間者，關(guān)東五谷不登，年歲未復(fù)，民多窮困，重之以邊境之事，推數(shù)循理而觀(guān)之，則民且有不安其處者矣?！薄稘h書(shū)》卷九十一《貨殖列傳·序》“其為編戶(hù)齊民，同列而以財(cái)力相君，雖為仆虜，猶亡慍色。故夫飾變?cè)p為奸軌者，自足乎一世之間；守道循理者，不免于饑寒之患?！?/p>

[17]《漢書(shū)》卷七十八《蕭望之傳》。

[18]《漢書(shū)》卷五十一《路溫舒?zhèn)鳌贰?/p>

[19]《漢書(shū)》卷三十二《張耳傳附子敖傳》。

[20]《漢書(shū)》卷八十三《朱博傳》。

[21]《春秋繁露》卷三《精華》。

摘要：立法的“漢承秦制”是明確無(wú)誤的，而在執(zhí)法過(guò)程中，漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性。漢人則非常重視法律與人情、人心之間的諧調(diào)。特別是對(duì)“法律與民心的諧調(diào)”、“法律與皇帝詔旨的制衡”、“執(zhí)法寬平、議法從輕”等問(wèn)題的討論，都表現(xiàn)出與秦人大為不同的思路與選擇。結(jié)果是，他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋?zhuān)徍土藢?zhuān)制皇權(quán)對(duì)法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無(wú)情的色彩，從而保證了人心的歸屬和社會(huì)的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：法律；執(zhí)法思想；理性；人情；制衡；寬平