導(dǎo)語：電子商務(wù)秩序分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：電子證據(jù)是維護(hù)電子商務(wù)當(dāng)事人合法利益、“定紛止?fàn)帯钡膽{據(jù)。對于電子證據(jù)的歸屬，學(xué)理上先后出現(xiàn)了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據(jù)說”、“四分法說”、“七分法說”等。在目前的司法實踐中，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據(jù)的，證據(jù)力偏低。電子證據(jù)具有與已有的七類證據(jù)所不同的特點，應(yīng)當(dāng)盡早明確其可采性和證明力，根據(jù)不同電子文件的載體、證明方式、對介質(zhì)的依賴程度特別是其安全強度等進(jìn)行具體分析，確定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)電子商務(wù)秩序。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；電子商務(wù)合同；電子證據(jù)

電子證據(jù)是維護(hù)電子商務(wù)當(dāng)事人合法利益、“定紛止?fàn)帯钡膽{據(jù)。證據(jù)的存在本身是一個事實問題，依靠調(diào)查、質(zhì)證即可查明究竟，但證據(jù)的可采性和證明力卻是一個法律問題。“由于在電子商務(wù)中確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都采用電子形式，電子證據(jù)的可采納性、電子證據(jù)的證明力及其審查判斷規(guī)則就成為亟待解決的法律問題。”1

一、電子證據(jù)的概念和特征

對于電子證據(jù)，目前尚無較統(tǒng)一的定義，既無明確的法律文件中的定義，也無統(tǒng)一的司法實踐中的和較統(tǒng)一的學(xué)術(shù)界的定義。在這種情況下，在賦予“電子證據(jù)”這一“能指符號”以含義時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)該“能指符號”所使用的詞句，按“通常理解原則”予以處理，以盡可能地使其符合通常的語言規(guī)律和思維習(xí)慣。

顧名思義，電子證據(jù)是以電子形式表現(xiàn)出來的證明材料，即以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的數(shù)據(jù)電文證據(jù)及其派生物。這個概念是廣義的。在廣義上，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式為電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名、電子認(rèn)證、電報、電傳、傳真、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子公告、手機短信、電話通訊單、電子資金劃撥、電子賬目、數(shù)據(jù)庫等一切以電子形式表現(xiàn)出來的證明材料。以武漢大學(xué)黃進(jìn)教授為代表的一批有志于研究電子商務(wù)問題的學(xué)者，先后從2001年年初開始，在廣州、武漢等地舉行了《中國電子商務(wù)示范法》研討會，并起草了學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的《中國電子商務(wù)法（示范法）》草稿和正式稿。2采用的也是廣義的電子證據(jù)概念?！吨袊娮由虅?wù)法（示范法）》第一次正式稿第六章“電子證據(jù)”部分第一條第（一）項對電子證據(jù)的界定是，“‘電子證據(jù)’指以電子形式表現(xiàn)出來的、用以證明案件事實的一切材料?！?在狹義上，電子證據(jù)是指計算機證據(jù)，“電子證據(jù)即網(wǎng)上證據(jù)，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。”4

電子證據(jù)的“元特征”是“以電子形式表現(xiàn)出來”。有學(xué)者指出，“無紙、快速、量大、易復(fù)制、易流失是信息技術(shù)的特點，也是電子證據(jù)的特點”。5但是，實際上，電子證據(jù)中的電文證據(jù)（電報、傳真等）并非嚴(yán)格意義上的“無紙”化證據(jù)。除了電報、傳真等電文證據(jù)之外的電子證據(jù)，具有以下特征：第一，以電子形式表現(xiàn)出來，即以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存。第二，取證和認(rèn)定存在一定的困難，難以區(qū)分原件和復(fù)制件。第三，有一定的證明能力，但是證明力具有一定的不確定性。二、電子證據(jù)的可采性和證明力

電子證據(jù)之所以能夠作為證據(jù)使用，是因為其具有可采性和一定的證明力。

證據(jù)的可采性是指證據(jù)的“證明能力”，即“可接受性”，也就是證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性問題。電子證據(jù)以電磁或其他形式儲存在一定的介質(zhì)上，可以通過一定的手段將其表現(xiàn)為文字、圖片、視頻、數(shù)據(jù)等能夠為人們所感知的信息，其形成、保存和傳輸、再現(xiàn)都具有一定的客觀性；其內(nèi)容也會與電子商務(wù)往來事實之間存在一定的關(guān)聯(lián)性；只要在收集電子證據(jù)時再符合合法性要求，就完全具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，因而具有可采性。

電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認(rèn)。1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第9條“數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力”（1）明確了電子信息的證據(jù)效力和評價標(biāo)準(zhǔn)，指出：“在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：（a）僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由；或（b）如果它是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù)，以它并不是原樣為由?！?美國《統(tǒng)一電子交易法》（1999）第13條規(guī)定了電子證據(jù)的可采性，“在訴訟程序中，記錄或簽名的證據(jù)不得僅僅因為其為電子形式就被排除?！?我國的法律也是承認(rèn)電子證據(jù)的可采性的。例如，我國《合同法》（1999）第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！备鶕?jù)《電子簽名法》（2004）第四條的規(guī)定，“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”

證據(jù)的證明力，簡稱“證據(jù)力”，是指證據(jù)的證明價值、證明效力或作為證據(jù)使用時的分量。我國《民事訴訟法》對于電子證據(jù)沒有明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，證據(jù)有下列幾種：書證；物證；視聽資料；證人證言；當(dāng)事人的陳述；鑒定結(jié)論；勘驗筆錄。有不少研究者認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)屬于視聽資料，認(rèn)為，“電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)是視聽資料的一種”，8但也有觀點認(rèn)為將其歸入“書證”似更合理。9還有的學(xué)者，根據(jù)電子證據(jù)通過以電磁或其他形式儲存的資料以證明案件事實的特點，認(rèn)為電子證據(jù)“是一種介于物證與書證之間的獨立的證據(jù)。”10

相關(guān)立法和司法實踐也各不相同。根據(jù)《合同法》第十一條的規(guī)定，以及《電子簽名法》第四條的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文被視為書面形式?！峨娮雍灻ā罚?004）第四條關(guān)于將能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式的規(guī)定，基本上是《合同法》第十一條關(guān)于“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”的規(guī)定的一次重申。北京市高級人民法院《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》（2001年9月17日印發(fā)，自2001年10月1起試行）和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年12月21日公布）將EDI、E-mail、電子數(shù)據(jù)、計算機數(shù)據(jù)歸入視聽資料。北京市高級人民法院《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》將EDI、E-mail和電子數(shù)據(jù)歸入視聽資料。其第3條規(guī)定，“證據(jù)的種類有：……（7）視聽資料（包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料）?！?1最高人民法院也是把計算機數(shù)據(jù)作為視聽資料來對待的，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年12月21日公布）第二十二條將計算機數(shù)據(jù)證據(jù)歸入視聽資料，規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”這樣就出現(xiàn)了法律（合同法和電子簽名法）將數(shù)據(jù)電文視為書面形式，而司法實踐、司法解釋將計算機數(shù)據(jù)等歸入視聽資料，學(xué)者聚訴盈庭的現(xiàn)狀。那么，電子證據(jù)究竟應(yīng)當(dāng)屬于書證還是視聽資料，抑或是物證或者其他證據(jù)形式？雖然所有的證據(jù)都必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但是根據(jù)《民事訴訟法》第六十九條的規(guī)定，“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年）第七十條規(guī)定，一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：“（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”?？梢?，視聽資料的證據(jù)效力比起書證、物證來，限制條件更加苛刻，具有更強的不確定性，更加模棱兩可。書證、物證可以單獨作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，而視聽資料如果沒有其他證據(jù)佐證則不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。在審判實踐中，電子證據(jù)不僅證明力偏弱，而且舉證相對艱難?！耙患覍徖磉^多起網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的法院在一份調(diào)研報告中說，“擁有著作權(quán)的關(guān)鍵是要拿出‘原件’，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，‘原件’概念的內(nèi)涵和外延都已經(jīng)發(fā)生了變化，在一些數(shù)字化作品中，甚至存不存在原件都成了問題。電子文檔可直接在電腦上輸入完成，數(shù)碼照片也一般都是通過光盤等來保存，復(fù)制件和原件是由同樣的數(shù)字表達(dá)，幾乎是沒有任何差別，這些作品究竟有沒有原件？原件是什么？這些問題都需要進(jìn)一步探究。面對網(wǎng)絡(luò)世界，傳統(tǒng)證據(jù)形式的證明力似乎有些蒼白無力了。”12該文所述雖是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)案件審理中的尷尬，但實際上揭示了所有電子文件在證明力方面所遇到的問題。

三、對電子證據(jù)法律定位的思考

證據(jù)的法律定位具有重要的理論和實踐意義，因為這牽扯到證據(jù)的可采性和證明力。學(xué)理上先后出現(xiàn)了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據(jù)說”、“四分法說”（將電子證據(jù)分為書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄、鑒定結(jié)論）、“七分法說”（認(rèn)為電子證據(jù)不是獨立的證據(jù)種類，應(yīng)分別納入傳統(tǒng)的七種證據(jù)種類之中，例如電子書證、電子物證、電子視聽資料等）等。13

我國現(xiàn)在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據(jù)的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內(nèi)容來證明案件事實的電文證據(jù)，作為一種類似于副本、復(fù)印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數(shù)據(jù)等電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為視聽資料來對待。

應(yīng)當(dāng)說，將電報、電傳、傳真等電文證據(jù)作為書證來對待是有一定道理的，只是目前所賦予其的證據(jù)力偏低。而將計算機數(shù)據(jù)證據(jù)按照視聽資料來對待則有失偏頗，有削足適履之嫌。視聽資料是以活動的音響、圖像動態(tài)地連續(xù)地反映案件真實情況的，而除了電子視頻之外，電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子公告、數(shù)據(jù)庫和電子簽名、電子認(rèn)證等計算機數(shù)據(jù)證據(jù)卻并非以活動的音響、圖像動態(tài)地連續(xù)地反映案件真實情況。

認(rèn)為電子證據(jù)是普通七類證據(jù)電子化的主張，清醒地看到了電子證據(jù)與已有七類證據(jù)的交叉關(guān)系。但是，僅僅注意到電子證據(jù)的多樣復(fù)合性是不夠的，既然承認(rèn)電子證據(jù)是七類證據(jù)“電子化”的結(jié)果，就要承認(rèn)“電子化”本身就是電子證據(jù)一切特點的“源泉”。已有七類證據(jù)都有可能以電子化的形式出現(xiàn)，這是一個客觀事實。但是，電子證據(jù)具有與已有的七類證據(jù)所不同的特點。電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)是一種獨立的證據(jù)種類。原因在于：電子證據(jù)具有獨立的表現(xiàn)形式；電子證據(jù)具有自成體系的證據(jù)規(guī)則；電子證據(jù)不可能納入任何一種證據(jù)種類之中。內(nèi)容、形式、規(guī)則等是現(xiàn)行實在法區(qū)分證據(jù)種類的根據(jù)。其中，內(nèi)容是次要的，因為不同的證據(jù)可能具有相同的事實內(nèi)容，可以用以證明相同的案件事實。形式差異是實在法區(qū)分證據(jù)種類的主要根據(jù)，規(guī)則的差別是形式差異在證據(jù)法上的反映。從證據(jù)法有關(guān)證據(jù)種類的規(guī)定來看，形式規(guī)則占絕大多數(shù)，這也是證據(jù)合法性的要點所在。電子證據(jù)內(nèi)在的電子介質(zhì)和外在的信息技術(shù)設(shè)備是其他任何證據(jù)種類沒有的表現(xiàn)形式，而正是這種特殊的表現(xiàn)形式構(gòu)成了電子證據(jù)特殊規(guī)則的主要根據(jù)。鑒于其具有虛擬、快速、便捷、易消逝或者篡改等特點，電子證據(jù)的收集、調(diào)取、提供、舉證和質(zhì)證具有不同于其他證據(jù)種類的規(guī)則，只有將其確立為獨立的證據(jù)種類，才能形成系統(tǒng)的電子證據(jù)規(guī)則，發(fā)揮電子證據(jù)作為一種特殊證明手段的作用。不少國家制定了單獨的《電子證據(jù)法》，例如《南非1983年計算機證據(jù)法》、《菲律賓電子證據(jù)規(guī)則》、《加拿大1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》等。如同我們不能因子女像父母而否認(rèn)其獨立的法律地位那樣，我們也不能因電子證據(jù)類似傳統(tǒng)證據(jù)種類的某個特征，而將其納人某個證據(jù)種類或者將其肢解而后分別納入傳統(tǒng)的證據(jù)種類之中。只有將電子證據(jù)確立為獨立的證據(jù)種類，才能一攬子解決有關(guān)的證據(jù)法問題。14

認(rèn)為電子證據(jù)僅僅是普通七類證據(jù)電子化的主張，也已被我國的司法實踐所否定，我國的司法解釋已經(jīng)開始逐漸對“計算機證據(jù)”、“電子郵件”加以明確規(guī)范。2002年6月4日最高人民法院審判委員會第1224次會議通過、自2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，第一次規(guī)定了電子郵件等新類型證據(jù)的證明力。其第六十四條規(guī)定，“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！?/p>

我國訴訟法中對電子證據(jù)的長期立法缺位，不利于保護(hù)電子商務(wù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，不利于促進(jìn)和保障電子商務(wù)的發(fā)展，不利于保護(hù)從事涉外電子商務(wù)交易活動的中國當(dāng)事人?！盁o論從哪個角度上講，電子證據(jù)都已經(jīng)成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認(rèn)?！?5將所有形式的電子證據(jù)一概而論地歸入已有證據(jù)類型中的某一類，是不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。將電子證據(jù)看作已有證據(jù)類型的電子化，也失于簡單化。解決我國訴訟法與電子證據(jù)的矛盾，就必須修改法律或者另行制定新的特別法，通過完善立法對電子證據(jù)的類型和效力問題做出明確的規(guī)定。

建議在將電子證據(jù)作為單獨的一類證據(jù)的同時，將“電子證據(jù)”劃分為“電文證據(jù)”和“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”兩種，根據(jù)不同電子文件的載體、證明方式、對介質(zhì)的依賴程度特別是其安全強度等進(jìn)行具體分析，確定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。二者的共同點在于都是數(shù)據(jù)電文證據(jù)，即都是電子證據(jù)。二者的不同點在于“電文證據(jù)”是指以紙張為載體，以紙張中記載的內(nèi)容來證明待證事實的電子證據(jù)，包括電報、電傳、傳真等形式。而“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似性質(zhì)介質(zhì)為載體的，能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的電子證據(jù)。包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子留言、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告、手機短信、數(shù)據(jù)庫、電子資金劃撥、電子賬目和電子簽名、電子認(rèn)證等形式?！半娢淖C據(jù)”細(xì)類的提出，有利于彌補我國法律中尚未對電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以紙張中記載的內(nèi)容來證明待證事實的電子證據(jù)進(jìn)行規(guī)制的缺憾。對于電子商務(wù)秩序中的電子證據(jù)，只要其具備信息的完整性、生成、傳遞和保持辦法的可靠性等條件，應(yīng)給予其應(yīng)有的證據(jù)力。對于“電文證據(jù)”，只要符合一定的條件，應(yīng)當(dāng)賦予其與書證原件相同的證明力，而對于“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”，應(yīng)結(jié)合其生成、傳輸和保存系統(tǒng)的安全性、保密性和設(shè)備完好性進(jìn)行確定，只要符合一定的條件，也應(yīng)當(dāng)賦予其與原始證據(jù)（原件）相同的證據(jù)力。

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